经济纠纷里的民事纠纷精选(九篇)

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第1篇：经济纠纷里的民事纠纷范文

【关键字】调解 实务状况 分析

调解是纠纷解决机制中的重要机制之一。调解，是指在发生纠纷的时候，在第三方的主导下，按照一定的原则和规范，通过第三方的排解说服和劝导下，使得纠纷双方相互妥协，退让，以法自愿达成合意，停止诉讼，以达到和谐解决纠纷目的一种活动。调解作为一种纠纷解决方式，弥补法律和正式制度、资源的不足，即有解“法结”又有解“心结”的功能，调解成功降低了诉讼纠纷的成本，维系了纠纷当事人的各种关系，有利于定分止争、案结事了。我国的调解机制大致分为三种：人民调解制度、法院调解制度、商事调解制度。本文的重点在于法院调解制度，即探讨法院审理商事案件中，运用调解策略对原被告双方当事人进行调解的实务状况分析，即我国调解机制中的法院调解在商事案件中的调解活动情况分析。

一、调解的渊源和历史发展

众所周知，在中国几千年的封建社会的文化思想体系中，儒家思想的影响最大，占据着主导地位。儒家思想，特别是儒家的法律文化，是一种“无讼”的世界，追求的也是“无讼”的和谐观。孔子云：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。在孔子眼中，无讼师一种在崇尚自然、情理、自治基础之上形成的社会可持续发展理念。调解正体现了传统儒家文化的追求自然秩序和谐的理想，儒家思想文化中的“中庸之道”和“以和为贵”，对于古代诉讼纠纷中的处理方式中，调纷止争，注定在统治者的思想观念中，以调解来解决纠纷的重要性。中国古代调解的方式多种多样，依主持者身份的不同，可分为民间自行调解、宗族调解、乡治调解和州府调解等几种形式。[1]

早在西周时期，我国就有了调解制度的记载。据《周礼地官》记载，西周设有“调人”这一官职，其职能是“司万民之难而谐合之”，专门复杂调解事务。[2]秦汉王朝承袭西周、春秋战国各时期的传统规定，继续“以两造禁民讼”。[3]统治者在职权设置方面让调解落到实处，秦朝统治时期设“乡啬夫”一职以听讼，负有调解息讼的责任，在县以下的乡里基层组织如乡、亭、里，虽然没有审判权，但可以调解民事争颂。[4]隋唐时期，一些退休离职的官员，充当了调解员之角。由于他们具有一定的威望和良好的信誉，百姓对他们很是信赖，往往不会去官府来诉讼，而是直接找他们来进行调解，说明了息讼和善调的风气。宋朝时，调解有了明确的规定，调解正好具有这样的维护社会秩序，促进社会和谐共处的功能，也正是因为如此，调解在宋朝被称为“和对”。[5]元朝更有人提出处理民事争议“宜徐不宜亟，宜宽不宜猛，徐则或悟其非，猛则益滋其恶，下其里中开喻之，斯得休矣”的策略，对民事案件和轻微刑事案件应先以理喻之，次而以法治之，并将调解息讼作为为官的一种政绩。[6]调解在明朝被称为“调处”，包括民间调处和官府调处，明朝还设有“申明庭”，要进行民事纠纷，必须先要进行民间调解。至清朝时，儒家文化与法制的相融和一直延续，“息讼”、“无讼”成为了上至统治者的领导，下至老百姓的选择，调解制度也日趋制度化和完善化。由此可见，我国的调解制度根深蒂固，调解意识也是自古就渗透到百姓的诉讼当中，并一直延续下来，不断地发展。

在现代社会，无论对于国外还是我国，调解均是一项重要诉讼解决纠纷方式。且近年来，在建构和谐社会和科学发展观的情况下，我国的多元纠纷解决机制进入了一个新的发展阶段。诉讼调解，亦称法院调解或司法调解，即民事诉讼中的调解，是指当事人双方在法院审判组织的主持下，就民事权益争议平等协商，达成协议，解决纠纷的活动。诉讼调解达成的调解书具有着与判决书一样的效力，均可以进入执行程序执行。商事纠纷案件是指平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷，主体是指依商事法规定参加商事活动，享有权利和承担义务的人。商行为，即以营利为目的而从事的营业性的行为。因此商人固有的追求利益目的和商行为固有的个性决定了商事纠纷具有了不同于一般民事纠纷的特点。

二、商事案件中运用调解的独特性分析

（一）商事案件中主体的独特

商事案件纠纷涉及的主体是商品生产者和经营者，都是理性的“经济人”，商人从事商事交易要追求的最终目的是经济效益，即营利。商人追求利益，是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展必然的要求。当商人因为他人损害自己的利益行为而使得自己的利益受损，此时作为一个经济人，商人大部分会拿起法律武器，保护自己的合法权益免受他人危害。商人提讼，这一诉讼就是商事案件。调解在商事诉讼中不仅发挥着寻求和谐和公平的效果，其更追求自由和效率。调解成功意味着商主体的原被告均达到其目的，如果调解不成，打不成合议，原被告更愿意通过理性的，强制性的法院判决来实现自己的目的。商事主体打官司一般是“求财不求气”，如果法院调解协议他们能达成合议，商事主体是很愿意调解的。

（二）商事案件的独特专业性

正是因为商事案件在诉讼中涉及到很多专业性的方面，并且现代化商事行为分工也越来越专业，越来越细化。现代商法根据各种上市行为在市场上的功能进一步细分为：制造商、销售商、证券商、期货商、租赁商、信托商、担保商、保险商、广告商、商、咨询商以及其它各种服务商。[7]这些商事行为的细分，就要求法院在进行调解时针对不同案件所涉及的不同商行为运用不同及灵活的调解方法和策略来进行。商行为涉及到各个行业，尤其是专业性较强的行业，如果法院在调解的时候，抓住商事案件这一特点，在调解之前做好这方面的准备，了解商事案件的专业知识，这样便于在调解中发挥效用，灵活运用调解策略。

（三）商事案件的数量较大，并呈复杂多样性

随着我国法制的不断健全和完善，一方面由于当事人诉讼觉悟意识的提高，越来越多的运用法律来解决纠纷；一方面由于整个市场经济环境的变化，市场越来越发达，商事主体在市场中活动频繁，其参与市场活动的机会越多，就意味着风险就会越大，由此产生的纠纷自然就会很多，所以近年来，法院所立的商事案件也成不断上升的状态，并且所涉及的法律关系众多。保险、证券、票据、期货、企业改制、破产和公司诉讼等案件，在民商事案件中占的比重不断增大，这些案件大多属于疑难、复杂的案件，政策性强，法律适用难，我国法律有些规定还不健全，仍存在漏洞或者缺陷，审理这些案件，对于法院来说较难判决，如果运用了调解，使当事人达成调解合议，对于我国目前的法制建设来说，是一件极有利之事。

三、商事案件的调解情况现状及原因分析

（一）司法实务中商事案件的调解情况现状分析

根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院2004年《调解若干规定》的规定，调解贯穿于诉讼始终，人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可在答辩期满后、裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。随着人民法院收案数量的增加，机械性的判决使得压力相应增大。国外ADR运动的兴起也让我们得到有益启示，各地法院在积极地尝试各种调解模式。诉前调解就是其中一种模式，上海许多法院就实施了由立案庭的法官先进行调解，开始在立案庭推行诉前调解制度，并将其作为一项常规工作予以固定。在当事人递交诉状后、法院正式受理前，立案庭立案合议庭法官根据纠纷性质、胜诉的可能性以及执行难度等情况，告知当事人进行诉讼的风险及成本并询问当事人意见，在取得当事人同意后再与对方当事人进行沟通调解，不因追求调解率而强制调解、违法调解；同时法院对当事人达成的调解协议严格审查，防止当事人利用调解恶意损害国家、集体和第三人的合法权益。但是在司法实务中，民事案件调解与商事案件调解的成功率是有所区别的，民事案件的调解成功率远远高于商事案件。然后案件进入一审程序，法官在庭审中进行调解，其调解成功率仍是较低。

（二）司法实务中商事案件中的调解情况的原因分析

根据商事案件纠纷本身所具有的独特性，与普通民事纠纷相比，商事案件的调解成功率较低，调解难度较大，是有一定的原因的。

1.公告案件较多，被告找不到，下落不明。商事案件的商主体很多是公司、企事业单位，如果被告是公司、企事业单位，其公司已倒闭或者已被吊销营业执照，原告公司在庭审前均未察觉，或者虽然察觉但是莫可奈何，再至法院，就会导致被告送达不了，案件称为公告案件，案件无法进行调解。

2.当事人自身经营状况影响调解情况。在审判实践中，由于企业经营不善，无力承担债权人的债务，被债权人告上法庭，这种情况在实践中经常出现，所以就算被告有心调解，也是有心无力，而原告也因为多次追要，已产生厌倦心理，被告又立马拿不出钱款来还与原告。因此，原告往往为了防止被告利用调解来拖延还款实践，又怕被告在审判后一走了知，到时候什么都拿不到，原告一般都不愿调解，要求法院进行判决，不愿在调解上花时间与精力进行协商。而且一些企业的经营者出于向自己的上级给与一个尽快地答复，也会不愿调解，尽快得到判决书进行执行。

3.案件争议较大，双方态度强硬，无法达成和解。还有些商事案件，涉及数额往往较大，案件争议过大，双方态度均很强硬，对对方情绪的抵触很大，这样法官们在进行调解的时候，双方比较难达成合意。

4.财产保全与否影响调解成功与否。财产保全是原告为了防止将来做出的判决不能执行或者难以执行的时候，根据我国《民事诉讼法》的有关规定申请财产保全。如果财产保全的结果是肯定的，被告的帐户内资金被冻结，或者其它财产被查封，一方面原告就拥有了一定的期待权，心里就有底，诉讼后能实际拿到钱款；一方面被告的财产被保全起来，既影响其自身的生产经营情况，又影响其在市场上的商业信誉，所以在案件审理中原被告较难在法官的调解下达成调解协议，反之，如果财产保全没有成功，原被告对调解都不会有太大的希望，会希望通过法院判决来解决纠纷。

5.律师在背后起一定反作用。由于商事案件的专业性和涉及法律关系复杂性，商主体往往会聘请律师作为自己的人，一方面可节约自己的时间和精力，一方面也避免自己在诉讼中由于对法律的了解不全错失了让自己胜诉的机会。所以商事案件中律师很重要，其对案件的调解成功与否起着很大的作用。一方面有些律师作为人，只享有一般权的权限，而调解是属于特殊权的范围，所以其要同意调解，还需要回去征求案件当事人的意见，而在这个过程中，就会发生很多变数，调解的成功率就很难保证；另一方面由于商事案件涉及的数额较大，这个数额和律师的收入是有关系的，判决的数额越多律师最后拿到的酬劳就会越多。而调解往往是原被告双方均做出让步，因此原告需要做出一定的利益牺牲才能得到调解成功，而这个放弃就导致了律师费用的减少，所以律师在案件调解中往往为了自己的利益所得，不愿与被告进行调解，也会想方设法说服自己的当事人不要调解。所以律师在当事人背后所起的作用也是影响商事案件调解率的一个重要因素。

四、司法建议和改革措施

商事案件作为法院受理案件的一大来源，对商事案件的处理对于诉讼很重要，而法院调解的方法和策略对商事案件的圆满处理，得到原被告双方的满意极其重要。结合国外发达国家的优秀的调解制度，通过借鉴和移植，并结合我国的基本国情和国民实际情况，为了能够自如的应对经济体制改革过程中产生的经济纠纷案件，法院调解制度应该进行不断的调整和改革。下面笔者总结出几条司法建议和改革措施，希望我国法院的调解制度在商事案件中使调解发挥重大作用，有效率和公平和谐的解决商事纠纷。

（一）把握商事案件的特点，灵活运用调解方法和策略

根据本文中上述分析，法官在调解的时候应当充分的了解商事案件诉讼的特点，针对这些特点，灵活运用调解方法。例如：使用设身处地法，法官在案件审理过程中，要明确知道双方当事人的诉讼请求情况以及案件事实，一方面要保持司法中立，一方面又要设身处地的站在当事人的角度想一想，商事案件的主体是商主体，其在市场中参与商业活动，最大的目的也是最终极的目的即是利益最大化，其不是为了诉讼而诉讼，是为了利而进行诉讼，所以办案法官要站在这个角度上，不仅对案件进行全面通透了解，还要了解双方当事人打官司“求得是什么”，要知道打官司的当事人是“商人”。如果遇到调解陷入僵局的情况下，分别对双方当事人进行调解。因为商事案件涉及利益较大，在双方都在场的情况下，可能当事人双方谈得时候都坚持自己的观点，调解陷入僵局。此时法官在法庭中可以让其中一方先出去，对另一方单独进行探后，这样既可以缓和现场气氛，防止矛盾进一步激化，又可以与当事人深谈，让当事人说出为何不同意对方的调解意见，因为没有其中一方在场的情况下，另一方就有可能与法官说出其不同意对方调解意见的原因，说出自己的真实想法，法官在了解之后，便于及时调解自己的调解策略。

（二）既要尊重调解自愿与合法，不能强迫当事人，又要防止久调不决，使得调解拖延

调解虽然有着迅速、便利的解决纠纷的优势，但是我国民诉法规定必须要在当事人自愿的情况下进行，不能强迫当事人，法官不能为了追求调解率给当事人施加压力，让当事人迫于无奈达成调解协议，这样做就失去了调解的真正意义了。但是另一方面又不能让当事人利用调解制度这一手段，无故拖延时间，法官如果在调解中任由此中情况发生的话，势必会使另一方当事人认为法院偏向于其拖延方，对法院失去信任，不愿调解，因此在这种情况下，应当及时判决，不要造成久调不决。

（三）创新调解衔接机制，着力减少涉诉案件数量

法院要积极地创新调解衔接机制，构建化解社会矛盾纠纷的多元解决纠纷机制。例如建立诉讼调解与人民调解、行政调解、行业调解、商事调解等非俗的调解组织之间的联系，使得诉讼调解与外部调解结合，包括设立专门的调解室、设立调解衔接工作站点，选聘专门的调解员来进行接待和工作，整合社会上各种力量来共同化解矛盾纠纷。对于一些重大疑难的商事案件或者涉及金额较大或法律关系较复杂的案件，可由庭长、分管院长或院长介入案件中来，进行调解，一方面显示了法院对案件的重视，一方面当事人可能从心理上看领导出面，关心自己的事情，可能对调解态度较好，可以提高调解的成功率。

（四）要善于总结调解方法，不断提高法官自己的调解方法和技巧

法院里一些年轻法官，办案经验较浅，可能对于一些商事案件的特点把握的不够精准，在组织调解的时候经验不足，可能在对原被告当事人进行调解的时候就没有运用自如，使得调解不能成功。所以法院可以组织相关人员，划拨一定的专项资金，对一些办案年数较高，经验较丰富的法官，尤其是在案件调解上成功率较高的法官，可以让他们做专门的讲座，或者作为培训老师对年轻法官进行培训，或者对他们进行访问做调查，将他们的调解技巧和经验编写出来，发与其它法官来去学习和运用。另外法官还不要不断地学习新的东西，例如心理学，要懂得揣摩当事人心中所想，能随机应变的变幻调解方法和技巧来达到调解成功。

参考文献

[1]沈志先.诉讼调解[M].北京：法律出版社，2009.23―24．

[2]许东伟.浅析我国古代调解制度[J].商业文化，2011（5）．

[3]李祖军.调解制度论：冲突解决的和谐之路[M].北京：法律出版社，2010.46．

[4]李祖军.调解制度论：冲突解决的和谐之路[M].北京：法律出版社，2010.46．

[5]李祖军.调解制度论：冲突解决的和谐之路[M].北京：法律出版社，2010.47．

[6]宋朝武.调解立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008.36．

第2篇：经济纠纷里的民事纠纷范文

【关键词】专属管辖；地域管辖；职能管辖；事物管辖；大陆法系

【写作年份】2011年

【正文】

2011年我国《民事诉讼法》的大修已正式启动，目前相关的修改调研和征求意见工作正在抓紧进行。[1]这是1982年以来我国《民事诉讼法》的第三次修订。前两次修订对于民事专属管辖部分的更动非常小，原因不是我国的专属管辖制度十分完善，而是目前国内相关的研究还非常薄弱，没有有效论证专属管辖修改的必要性，没能提出完整的修改方案。[2]专属管辖作为一种具有很强的优先性、排他性与强制性的管辖类型，是民事管辖制度的重要组成部分。“各国之所以规定这种强制性的管辖，大都出于公益的考虑，例如土地的主权所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等。”{1}比较研究大陆法系国家和地区的同类制度，不难发现我国的民事专属管辖的规定与大陆法系国家和地区的常见做法相去甚远。在经济全球化、法律一体化的大背景下，我国《民事诉讼法》的全面修订必然要考虑与大陆法系国家和地区的一般规定相协调的问题。笔者在此着力于对民事专属管辖的概念、种类、案件范围以及条文修订等进行系统的分析，以求为正在进行的《民事诉讼法》大修提供参考。

一、概念界定：广义与狭义

从概念表述上看，中外学者关于专属管辖的界定差距不大，均强调专属管辖的排他性。我国学者一般认为“专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。”{2}德国学者奥特马·尧厄尼希认为“某法院的专属管辖指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之。”{3}日本学者三月章认为“专属管辖即法定管辖中，公益性较强的专由特定的法院掌握管辖权的管辖。”{4}我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为“基于公益之要求，法律明文规定某种诉讼事件属于固定之法院管辖，得排除其他一切之管辖权，不容许法院或当事人任意变更者，称为专属管辖。”{5}此外，布莱克法律词典中把专属管辖（Exclusive Juris-diction）定义为“某一法院拥有的对某一诉讼或某类诉讼的排除所有其他法院的审判权”{6}。

但由于我国民事诉讼法理论中将民事管辖限定为法院受理第一审案件的分工与权限，同时在管辖归类上把专属管辖置于地域管辖之下，导致我国的民事专属管辖仅限定为第一审案件的地域专属管辖，在概念外延上远远小于大陆法系国家和地区的一般规定，是一种狭义的专属管辖。而大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，是指法院的分工和权限，甚至还包括法院内部机构的分工与权限，而基于法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖[3]与地域管辖，相应的专属管辖也包括职能专属管辖、[4]事物专属管辖、地域专属管辖三个方面，是一种广义的专属管辖。

从以下大陆法系国家和地区关于管辖的概念界定与种类划分的具体规定之中，我们可以得出这一结论，即专属管辖采取广义说还是狭义说不仅直接影响专属管辖自身效力的发挥，而且间接影响到整个管辖制度的设计理念与格局。

（一）德国

德国的管辖概念比较宽泛，“在客观意义上，法院的管辖是指法院的业务范围”，“在主观意义上，从法院的立场看，管辖是处理某一案件的权利和义务，从当事人的立场看，则是指当事人服从于法院的这种活动{7}。

广义上的德国民事案件的法院管辖种类可以分为三个层次，狭义上仅包括第三个层次。具体来讲，第一层次是国际管辖，主要是划分德国和其他外国法院管辖权的界限。国际管辖的规定决定德国法院在总体上是否为跨国案件提供法律保护。第二层次是诉讼途径的选择，其规定了德国普通法院和特别法院（在民事纠纷的管辖方面，主要指劳动法院）之间的管辖权限。[5]第三层次是职能管辖、事物管辖与地域管辖。职能管辖是将同一案件中不同的司法职能分配给不同的法院，并且界定在同一案件中行使审判权的法院不同机构的职能。事物管辖是在不同种类的一审法院（在德国指初级法院和州法院）之间分配民事诉讼案件的问题。地域管辖是解决一个案件分配给同类法院的哪一个的问题。

相应地，德国的专属管辖在三个层次上依次表现为国际专属管辖、诉讼途径专属管辖、职能、事物与地域管辖中的专属管辖。国际专属管辖，比如对于德国土地上的物权法律争议，德国法院具有专属管辖权{7}186。诉讼途径专属管辖，比如《德国劳动法院法》第2条第1款规定了劳动法院的专属管辖权{7}74。职能专属管辖的提法并不恰当，因为德国学者认为“职能管辖总是专属管辖”{3}57，当事人不能改变审级规定（飞跃上告为例外情况）或者改变法院内部司法部门的职能分配。事物专属管辖，比如亲子案件纠纷、婚姻案件属于初级法院管辖；再如基于官员或者法官违反职务而产生的对国家或者其他公法团体的请求权而提起的诉讼案件专属于州法院管辖{7}196-198。地域专属管辖，比如第三人异议之诉的规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”（《德国民事诉讼法典》第771条第1款）。[6]还有一些既是事物专属管辖又是地域专属管辖的规定，比如离婚之诉的管辖，规定为“离婚之诉专属于夫妻共同居所地所属的家庭法院管辖”（《德国民事诉讼法典》第606条第1款）。

综上，德国普通法院的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不是从属于地域管辖之下的概念。德国复杂的法院体系和完善的管辖制度缔造了种类多样、涉及广泛的专属管辖制度。

（二）日本

由于日本《民事诉讼法》与德国的继受关系，其管辖概念也比较宽泛。中村英郎认为：“当日本法院对某一案件具有裁判权时，应当由上述哪所法院对该事件实行审理裁判呢？这就是管辖问题。”{8}

日本的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖三种。职能管辖是确定不同种类法院分担裁判权各种作用的规定，具体又包括审级职能管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖。事物管辖是确定管辖同一地域的简易法院与地方法院之间案件分工的规定。“事物管辖不属于专属管辖，可通过合意管辖或应诉管辖进行变更。”{9}地域管辖（也译作土地管辖）是在所在地不同的同类法院之间确定职权分担的规定。

职能管辖原则上属于专属管辖，事物管辖及地域管辖要有法院的专属管辖规定才构成专属管辖，这些案件主要包括三大类。第一类是强调与特定职权关系的案件，比如《日本民事诉讼法》第340条规定的再审之诉的专属管辖：“再审之诉专属于作出有关提出异议的判决的法院管辖；对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖”。第二类是属于涉及多数人利害关系的案件，如《日本人事诉讼程序法》第1条规定：“对于婚姻无效或撤销，离婚或撤销其离婚的诉讼，如夫妻具有共同的住所时，由其住所地的地方法院专属管辖……”。再比如与公司相关的案件，《日本商法典》第88条规定：“股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼，专属于本公司所在地的地方法院管辖”。第三类是以集中司法资源为根据的案件，如日本《民事诉讼法》第6条规定的关于专利权诉讼的专属管辖规定。

综上，日本基于法院系统设置的相对简单化，管辖种类不像德国那样复杂，其法定管辖种类同德国狭义上的管辖种类相近，主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不从属于地域管辖。

（三）法国

法国学者让·文森等认为，管辖权是指某一法院依据法律规定对特定的诉讼案件进行审理并作出判决的资格{10}。法国《民事诉讼法典》将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。确立了职权管辖后，地域管辖负责在同一系统、同一性质、同一审级的法院中分配第一审案件。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。”{10}277因此，职权管辖往往被学者称为绝对管辖。与之不同，由于地域管辖一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。但并不绝对如此，有些职权管辖权规则并不具有公共秩序性质，比如适用于大审法院对商事案件管辖权扩张的制度，反过来，地域管辖的某些规则也可以具有强制性，不允许诉讼当事人违反，例如有关保险的诉讼案件{10}277

综上，法国的管辖类型与德日有差别，仅包括职权管辖与地域管辖。法国的职权管辖范围较大，大致包括了德国法中的诉讼途径选择、职能管辖乃至事物管辖的内容。而职权管辖大部分属于专属管辖，比如法国的大审法院对下列案件有专属管辖权：“关于不动产所有权的诉讼、关于发明专利证书有效无效的诉讼、涉及身份关系或行为能力的诉讼、关于承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的案件、有关对执行名义提出异议的诉讼等等”{11}。而地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖。比如《法国民事诉讼法》第44条就属于地域专属管辖的规定，内容为：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国民事诉讼法理论上的专属管辖是指广义上的专属管辖，既包括法院种类上的专属，又包括同类法院地域上的专属{11}48。

（四）欧盟

1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（简称《公约》）代表了欧盟国家在统一国际民事诉讼管辖制度方面取得的最重要成果，《公约》第16条将不动产物权或租赁权、法人的成立与撤销、确认公共登记效力、知识产权的注册与效力、判决的执行事项这五项内容列入专属管辖权的范畴，规定不论被告的住所何在，涉及这些事项案件的管辖权均由某一特定的缔约国法院行使，同时还通过《公约》第17条、第18条中的若干款项声明协议管辖、应诉管辖不得影响这种管辖权的行使。可见，公约肯定了专属管辖权的排他性地位，并采取了相应的措施予以保障{12}。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有与之类似的规定。

综上，欧盟的专属管辖更多的体现为一种主权专属管辖，目的在于化解缔约国之间的国际管辖权冲突。

（五）我国台湾地区

我国台湾地区有学者认为：“各法院之间，就一定之诉讼事件，依法划分其得受理之权限关系，称为法院之管辖”{5}128。其法定管辖种类主要包括职务管辖（即职能管辖）与土地管辖（即地域管辖）两种。职务管辖是以法院职务行为之种类为标准而确定的管辖，又分为普通职务管辖与特别职务管辖，前者又称审级管辖，规定各个审级法院的案件管辖权限；后者规定特别民事诉讼事件的特别管辖，诸如再审之诉的管辖、第三人撤销诉讼事件之管辖、督促程序之管辖、保全程序之管辖等。职务管辖性质上当然为专属管辖。地域管辖要有专属管辖规定才构成专属管辖。我国台湾地区法院采三级三审制，没有事物管辖的规定{13}。

具体来讲，我国台湾地区适用专属管辖有两种情况：一是法律明文规定专属管辖的诉讼案件。即不动产物权诉讼、再审之诉、支付命令的声请、婚姻诉讼、收养诉讼、亲子诉讼、亲权诉讼、宣告死亡的声请、禁治产的声请及其撤销。二是法律上虽未规定专属管辖的范围，但案件性质属于专属管辖的，视为专属管辖。例如：共同诉讼、变更原诉或追加他诉、反诉、宣告调解无效或撤销调解之诉、假扣押或假处分的声请、公示催告的声请{14}。

综上，我国台湾地区的管辖类型与德日有差别，仅包括职务管辖与土地管辖，其中职务管辖类似于德日的职能管辖。

（六）祖国大陆

祖国大陆学者一般将管辖界定为：“各级法院之间或同级法院之间受理第一审案件的分工和权限”。法定管辖种类主要包括级别管辖与地域管辖。

其中级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限，类似于德日的事物管辖。不过我国的级别管辖是对基层法院、中级法院、高级法院与最高法院四级法院的一审案件管辖权进行分配，而德日的事物管辖只限于在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间受理一审案件权限的分配，高级法院受理一审案件属于专属管辖而与事物管辖无关，最高法院一般不受理一审案件{9}71。

地域管辖是按照一定的标准，划分同级法院之间受理第一审案件的分工和权限。专属管辖被置于地域管辖的概念之下。而我国专门法院体系的设置也不同于德国，比如我国海事法院的设置并非完全独立于普通法院体系，海事法院相当于中级法院，其审理的一审案件仍然要上诉于普通法院体系的高级法院。而德国的劳动法院等专门法院有自己独立的一套法院体系，与普通法院体系完全独立。

我国民事专属管辖案件主要规定于《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》中。根据《民事诉讼法》第34条规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提起诉讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提起诉讼的案件、因继承遗产纠纷提起诉讼的案件。《海事诉讼特别程序法》第7条规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提起诉讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起诉讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提起诉讼的案件。

此外，《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼‘，由中华人民共和国人民法院管辖。”这一般被学者界定为涉外专属管辖的内容，是一种国际专属管辖（或称为主权专属管辖），是相对于外国法院而言的专属管辖，而就国内法院之间而言，属于合同纠纷的特殊地域管辖。

比较中外的专属管辖制度，我们不难看出：

大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，不仅包括一审管辖，还包括二审管辖、三审管辖、再审管辖、执行管辖等，甚至还包括法院内部机构之间的权限划分。法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖与地域管辖三类，专属管辖是与任意管辖相对的概念，内容相当广泛，大体包括职能专属管辖、事物专属管辖以及地域专属管辖几个方面。

相比之下，我国根据确定了一审管辖法院，那么二审、再审以及执行的管辖就均已确定的理论，将管辖限定为一个非常狭义的概念，仅限于对法院受理一审案件的分工与权限，而专属管辖被设定为与协议管辖相对的概念，从属于地域管辖之下。而我国的国内协议管辖只限于合同纠纷案件，涉外协议管辖也仅限于合同或者财产权益纠纷。这使得我国的专属管辖内容非常狭窄，只包括地域专属管辖。如果要贴切的界定我国民事专属管辖的概念，可以表述为：“法律明文规定特定案件的第一审只能由特定法院管辖的一种地域管辖。”这大大压缩了专属管辖的作用空间。

二、现行规定：内忧与外患

我国的民事专属管辖除了内涵界定过于狭窄之外，在具体规定上也存在一系列的问题。

（一）不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖之争

我国《民事诉讼法》第34条规定不动产纠纷适用不动产所在地法院管辖，继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。这两条规定存在一个明显的适用冲突，即继承遗产案件中的继承人之间就作为遗产的不动产存在纠纷时，究竟适用不动产纠纷的管辖还是继承遗产纠纷的管辖？尤其在主要遗产是动产的情况下，冲突更为明显。

关于这一问题的解答，主要有四种观点：第一种观点认为，遗产继承纠纷中涉及不动产纠纷的应由不动产所在地法院管辖。[7]第二种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应按照继承遗产纠纷确定管辖{15}。第三观点认为两类专属管辖规定在同一条的不同款里，应该是竞合适用的关系，继承纠纷涉及不动产权属争议的案件应该说不动产所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院都有管辖权{16}。第四种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应当将不动产纠纷部分按照不动产纠纷单独处理，其余按照继承遗产纠纷进行处理。[8]

笔者支持第二种观点。专属管辖的规定具有相互排除的效力，不动产纠纷与继承遗产纠纷的专属管辖规定不存在竞合适用的问题，否则，专属管辖就丧失了强制性与排他性，第三种观点不成立。但如果将继承遗产纠纷的不动产部分单独进行处理，虽然表面上避免了冲突，实际上却又使得此类案件的管辖变得更为复杂，一个案件可能要在不同的法院分开诉讼，不仅不利于保护当事人的合法权益，更有可能出现相互矛盾的判决以及违反“一事不再理”原则，第四种观点值得商榷。既然如此，只能在第一种观点和第二种观点之间进行择优选择了。现行立法关于遗产继承纠纷的规定已经考虑到涉及不动产的情况。如果不动产为主要遗产，适用主要遗产所在地法院管辖就是不动产所在地法院管辖。如果遗产中动产数额较大，涉及不动产的部分未必就比动产的关系更复杂，在此种情况下一味坚持适用不动产之专属管辖反而可能不利于查清案情，不利于保护利害关系人的合法权益。由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地法院管辖，更便于法院查清继承开始的时间、继承人与被继承人之间的身份关系、遗产的范围及继承份额等问题，有助于法院正确地解决纠纷。因此笔者赞同遗产继承纠纷专属管辖条款应优先于不动产纠纷的专属管辖条款。

（二）专属管辖与特殊地域管辖的趋同与冲突

我国现行的《民事诉讼法》没有科学的界定特殊地域管辖与一般地域管辖的关系，形成了特殊管辖包含一般管辖，一般管辖成为例外的扭曲状态。现有规定在一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷、侵权纠纷、交通事故纠纷以及海损事故纠纷等七类特殊地域管辖中引入了“被告住所地”作为管辖法院的连接点，而在海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊地域管辖中却没有包含“被告住所地”这一连接点。这就造成了这两类特殊地域管辖与专属管辖的界限模糊。从其特征来看，法律规定这两类案件由特定法院管辖，当事人不得协议变更案件的管辖法院（因为不是合同纠纷），同时不受其他一般管辖和特殊管辖的约束，完全看不出与专属管辖的规定有何区别。因此有学者指出：“由于专属地域管辖在设定之目的、管辖性质、适用特点等诸方面已经与特别地域管辖趋同，失却了其与特别地域管辖相区别的质的规定性。故此，专属地域管辖作为一项独立的管辖制度而存在的根基显然已经不复存在。”{17}观点虽然偏激，却一针见血地挑明了专属管辖与个别特殊地域管辖规定趋同与冲突的问题。

产生这一问题的主要原因在于我国现行立法没有厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。解决方案是将一般地域管辖与特殊地域管辖的关系定位为竞合适用的状态。反映在立法中，即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉，避免一般地域管辖与特殊地域管辖在竞合适用下的重复建设。海难救助费用与共同海损诉讼这两类案件本来就无“被告住所地”这一连接点，条款表述不变，竞合适用“被告住所地”这一连接点。这样就可以确立一般地域管辖与特殊地域管辖竞合适用的关系，并凸显专属管辖排除一般地域管辖与特殊地域管辖适用的效力。

（三）专属管辖与级别管辖缺乏联系

祖国大陆的级别管辖大体类似于德、日的事物管辖。但德、日的事物管辖比较简单，只是在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间划分民事案件的一审管辖权。祖国大陆有四级法院，采两审终审制，每一级都可受理第一审民事案件，这导致我国的级别管辖非常复杂。大陆法系国家和地区的专属管辖中有所谓事物专属管辖，在广义专属管辖概念视角下，我国是否存在级别专属管辖呢？

笔者以为我国存在一定程度的级别专属管辖，原因有三：

一是各级法院管辖案件范围的确定强化了级别管辖的专属性。我国各级人民法院管辖案件范围的界定相对明确，尤其是中级人民法院的管辖范围。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”且各类司法解释进一步将第三类案件细化为海事海商案件、专利纠纷案件、着作权纠纷案件、商标民事案件、植物新品种纠纷案件、涉及域名的侵权纠纷案件、期货纠纷案件、因证券虚假陈述引发的侵权纠纷案件、技术合同纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的额大或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件等。最高人民法院还针对高级人民法院与中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准颁布了专门的司法解释。[9]

二是我国的级别管辖规定不允许当事人通过协议管辖加以变更。我国《民事诉讼法》第25条明确规定合同的双方当事人协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。理论上对于违反级别管辖的情形，当事人有权提出管辖权异议{18}。这都使得级别管辖具有了很强的强制性和排他性。

三是我国级别管辖划分依据的不确定性与管辖权转移的过于灵活性又降低了其专属性。大多数国家以争议标的数额和案件的类型作为划分事物管辖的标准，优点就是简单明了，具有较强的确定性，而我国的级别管辖采取了依据案件的性质、繁简程度、影响范围以及诉讼标的额等多种因素相结合的确定标准。案件的繁简程度以及影响范围都缺乏具体的量化标准，伸缩性较大，结果造成具体案件的级别管辖很大程度上取决于法院的自由裁量，必然损害级别管辖的安定性。再加上我国《民事诉讼法》第39条又明确规定了“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的内容，则严重损害了级别管辖的确定性。

以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定，实现我国的级别管辖向事物管辖的回归，即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向，也有利于发挥事物专属管辖的作用。

（四）专属管辖与专门管辖的定位不清

专门管辖是指某些特定类型的案件，只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出，专门管辖与专属管辖有类似之处，类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同，我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点，“专门管辖实为一种事物管辖，即以案件性质不同而确定不同的管辖法院，例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强，一般法院限于法官的业务知识局限，组织审理有困难，设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定，普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”，即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。

下面以海事法院为例，对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定：“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中，第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定，《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。

综上，以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据，我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖，而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖，又是事物专属管辖。

（五）专属管辖与协议管辖的协调不足

根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应，我国协议管辖的范围非常受限，且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件，且只能在法律规定的五类法院之中进行选择，不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷，可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院，明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围，学界基本达成共识。但具体如何扩大，主要有两种观点，一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21}，二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。

有学者提出“在目前阶段，完全适用专属管辖作为协议管辖的边界，是有困难的”，“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意，如果把专属管辖的案件范围整理清楚，完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接，建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件，并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围，在此种情形下，上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。

三、案件范围：限制与扩张

“是否规定专属管辖，应当从公共利益出发，如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨，或者会对当事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保护。” {1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。

（一）我国专属管辖范围的限制

纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定，其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定，不难发现如下问题：

1．我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适？

不动产纠纷不是一个独立的案由，一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷，又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件，如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖，不免造成了专属管辖的泛滥，违背了保护公益的初衷。

《最高人民法院关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》（1995年2月20日）明确了在房屋不动产合同纠纷中适用不动产所在地法院专属管辖，而同年作出的《最高人民法院关于广东顺德东南亚地产发展有限公司诉湖南通利房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通利房地产开发有限公司诉广东顺德东南亚地产发展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》（1995年12月8日）又认为虽然该案件涉及房地产，但案件纠纷纯粹是给付货币的债务纠纷，可以由双方约定的债权人所在地法院管辖。不难看出，最高人民法院在不动产纠纷专属管辖的适用上认识也比较混乱。

大陆法系国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法或许可以为我们提供一些思路。《德国民事诉讼法典》第24条规定了不动产的专属审判籍，内容为：“（1）主张所有权、或主张物权的负担、或主张物权负担之解除的诉讼，经界诉讼，分割的诉讼以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。(2)关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”而该法典第25条和第26条分别对于不动产上牵连事件的审判籍以及不动产上对人诉讼的审判籍做了特殊管辖的规定，当事人可以选择被告住所地或不动产所在地的法院管辖。此外该法典第29条[11]还规定了使用租赁或用益租赁的专属管辖，立法理由是租赁债权的物权化、方便取证与执行等{23}。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第10条规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”这一规定指明了不动产专属管辖限于关于不动产物权或其分割或经界存在争议的案件。其他因不动产涉诉的情形，“例如因借贷、租赁或买卖不动产，提起之返还或交付不动产之诉，不动产所有权移转登记之诉；本于不动产受损害而提起之损害赔偿诉讼是。此类诉讼之特别审判籍并非专属管辖”{13}47-48。日本将不动产纠纷案件规定为任意管辖，其《民事诉讼法》第5条第12项规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”不过日本旧《民事诉讼法》则是采取折衷态度，即关于不动产物权之诉，采专属管辖主义；关于债权之诉，采任意管辖主义。

综上，除日本外，其他大陆法系国家和地区基本上将不动产纠纷的专属管辖限定为不动产物权纠纷案件。有鉴于此，笔者建议将我国的不动产专属管辖限定于不动产的物权纠纷案件，对于涉及不动产的债权纠纷案件则给予当事人选择被告住所地或不动产所在地法院管辖的权利。这样既可以限制不动产专属管辖的泛滥化，又保留了当事人选择不动产所在地法院管辖的机会。

2．我国《民事诉讼法》第34条第2项规定的因港口作业发生的纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定是否有必要？

港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷。此类案件由港口所在地法院管辖，有利于调查取证，有利于及时采取保全措施，也方便裁判的执行。但是把港口作业纠纷规定为专属管辖的理由并不充分，原因如下：首先，在我国港口作业纠纷基本由海事法院专门管辖，而我国海事法院仅有10个，已经实现了此类案件的专门专业处理；其次，港口所在地一般就是港口作业纠纷的合同履行地或者侵权行为地、事故发生地，受特殊地域管辖调整并不妨碍当事人选择港口所在地法院管辖；再次，专属管辖的内容应当具有较强的公益性，港口作业纠纷并不具备；最后，其他大陆法系国家和地区都没有将此类诉讼归入专属管辖，我国的规定在国际上很难被认同。

对于这一问题，本文在前一节论述专属管辖与专门管辖的关系时已经提及，按照大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念，我国专门管辖的案件实际上可以归入事物专属管辖之下。基于以上理由，笔者建议我国《民事诉讼法》修改时应当删除港口作业纠纷的专属管辖规定，并建议《海事诉讼特别程序法》把港口作业纠纷案件的专属管辖修改为特殊地域管辖。

3．我国《民事诉讼法》第34条第3项规定的继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖是否合适？

争议之一：是否有必要对继承遗产纠纷进行专属管辖？

主要的观点有三个：一是认为，我国坚持遗产继承诉讼的专属管辖具有相当的合理性，“因为在我国特别是农村，一般家庭人口众多，家庭关系错综复杂，并且我国一般存在只有父母双亡时才分家析产的传统习惯，因此继承案件要理清各种关系，明确家庭中的财产是否遗产及其归属并非易事……继承案件专属于遗产继承地法院管辖，显然要比被告住所地法院管辖要方便得多”{20}164。二是认为：“继承纠纷纯属私益纠纷，因此将其归属于专属管辖并无必然的正当性，况且将其规定为专属管辖还可能对当事人参加诉讼造成重大不便，不利于对当事人程序利益的保障。”{1}58。三是认为遗产继承纠纷的专属管辖，就国内层面而言，可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要{24}。可见学者们对这一问题还存在较大争议。

大陆法系国家和地区一般不把继承遗产纠纷规定为专属管辖。如《德国民事诉讼法典》第27条规定了继承关系的特别审判籍，第1款内容为：“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或者其他死因处分行为而提出的请求、关于应继分的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼，可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起。”《日本民事诉讼法》第5条第14项规定：“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或其它因死亡而应生效的行为的诉讼，由继承开始时被继承人的普通审判籍所在地法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”第18条规定：“因遗产之继承、分割、特留分或因遗赠或其他因死亡而生效力之行为涉讼者，得由继承开始时被继承人住所地之法院管辖。”例外是法国，其将继承遗产纠纷作为专属管辖对待。《法国新民事诉讼法典》第45条规定：“继承诉讼案件，被告将受传唤至继承开始地的法院诉讼，包括并直至财产分割完毕”，其中继承开始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

综上，大陆法系国家关于遗产继承纠纷的管辖总的趋势是将其设定为一种特别管辖。而我国权威专家的意见也不统一，江伟、杨荣馨教授各自主持编写的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》中均保留了《民事诉讼法》第34条第3项的原有规定，张卫平教授的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》则主张按照大陆法系国家的一般做法将其规定为特别管辖。[12]笔者赞同张教授的观点。

争议之二：管辖连接点规定为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地是否合适？

从上述德、日、法以及我国台湾地区的立法规定可以看出，关于遗产继承纠纷的管辖连接点都定位为被继承人死亡时的住所地，相比之下，我国增加了主要遗产所在地这一连接点。一般来讲被继承人死亡时的住所地往往就是主要遗产所在地，当然并不都是如此。继承纠纷主要包括法定继承纠纷（含转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷，不仅涉及到遗产分割，更涉及到继承权的确认。实务操作中因难以确定何为“主要遗产所在地”而引发的管辖权争议很多，例如前文已经论述过的关于不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖冲突问题就是其一。无独有偶，2002年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对于“被继承人的债权人在继承人接受遗产前提起的诉讼”的专属管辖法院已从旧法的“遗产或遗产主要部分所在地的法院”调整为“继承开始地的法院”。

综上，笔者建议剔除继承遗产纠纷管辖中的“主要遗产所在地”这一连接点，以增加遗产继承诉讼管辖的明确性。

（二）我国专属管辖范围的扩张

我国专属管辖的案件范围除了要对现行内容进行清理之外，还有必要借鉴大陆法系国家和地区的做法进行适当的拓宽，以充分发挥专属管辖保障公益的作用。这些案件主要包括：

1．环境侵权案件

《德国民事诉讼法典》第犯条第1款就规定了环境案件的专属审判籍，“对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。但该设施在国外者，不适用此规定。”“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”{7}220考虑到环境侵权诉讼的公益性和特殊性，已有学者建议我国可以建立此类案件的专属管辖{25}。张卫平教授主持的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》明确提出“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为实施地人民法院专属管辖”。笔者认为管辖法院仅限于侵权行为实施地范围偏小，与德国的相应规定也不协调，建议修改为“由侵权行为地人民法院专属管辖”。

2．身份关系诉讼或人事诉讼案件

身份关系诉讼一般包括婚姻关系、收养关系以及亲子关系等。鉴于身份关系的特殊性，其不仅涉及当事人自身，也涉及社会秩序与国家利益。大陆法系国家和地区一般都专设人事诉讼程序并规定相关案件属于专属管辖。比如《德国民事诉讼法典》第606条、第640条第1款、第642条分别规定了婚姻事件程序、亲子事件程序以及抚养事件程序的专属审判籍。日本的《人事诉讼程序法》第1条、第24条、第27条分别规定了婚姻案件、收养案件以及亲子案件的专属管辖。日本还设立了专门处理家事案件的家庭法院。我国台湾地区的人事诉讼除上述三类以外，还包括禁治产事件、宣告死亡事件两种情况，其“民事诉讼法”分别规定了婚姻关系诉讼（第568条）、收养关系案件（第583条）、认领子女之诉（第589条）、关于亲权之诉（第592条）、禁治产之申请（第597条）与撤销（第620条）、宣告死亡事件（第626条）的专属管辖。值得一提的是，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授各自提出的《（民事诉讼法＞修改建议稿》都一致主张建立人事诉讼或家事诉讼程序。笔者建议我国应当借鉴大陆法系的一般做法，对人事诉讼程序相关的案件设立专属管辖。

3．与公司有关的一些案件

随着我国经济的高速发展，与公司相关的诉讼逐步增多，公司诉讼涉及的范围也越来越大，具有很强的公益性。国外有专门对公司相关的部分案件规定专属管辖的做法。如《日本商法典》先后规定了股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼（第88条）、主张公司合并无效之诉（第104条第3款）、股东、董事或监察人以诉讼请求撤销股东全会决议的诉讼（第247条第2款）专属于本公司所在地的地方法院管辖。我国也有学者主张“与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。”{25}99江伟教授等提出：“因公司、合伙企业的成立、解散、清算发生纠纷提起的诉讼，由公司、合伙组织的登记注册地人民法院（专属）管辖”{26}。因此，笔者支持把部分与公司有关的诉讼案件规定为专属管辖。

四、完善构想：路径与方向

关于专属管辖的效力，李浩教授总结为六个方面，具体包括：排除其他法院管辖的效力、排除当事人协议选择管辖的效力、限制牵连管辖的效力、职权审查效力、撤销效力、拒绝承认效力等{25}94-96。而这些效力发挥作用的一个最重要的前提就是要确定我国专属管辖的范围，这也是重构我国专属管辖制度的主体工程，具体的路径与方向包括三个方面：

（一）引进广义的专属管辖概念

如前所述，广义上的专属管辖是一种独立于地域管辖、级别管辖之外的、与任意管辖相对的管辖。我国现行立法将专属管辖限缩于地域管辖之下，实际上是混淆了根据不同分类标准确定的管辖种类。我国的专属管辖主要限定为地域专属管辖，可能是考虑到级别管辖本身已具有较强的专属性，无需再建构所谓级别专属管辖的概念。但实际上，我国的级别管辖由于划分依据的模糊以及管辖权移送的随意等原因，专属管辖的效力并不强。设立部分案件的级别专属管辖恰恰可以更好的保障我国级别管辖的有效实施。专属管辖独立于地域管辖之外，有利于将专属管辖的效力延伸到职能管辖，包括审级管辖、执行管辖、再审管辖等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第14条将《民事诉讼法》第179条第7项规定的“管辖错误”这一申请再审与提出抗诉的法定理由，具体解释为“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情形”，实际上就是指违反广义上的专属管辖。这在一定程度上体现了从广义上界定专属管辖的价值。

（二）重新梳理专属管辖的案件范围

目前我国的专属管辖案件主要包括三类：一是《民事诉讼法》第34条规定的关于不动产纠纷等案件的专属管辖；二是《海事诉讼特别程序法》第7条规定的海事法院的专属管辖；三是《民事诉讼法》第244条规定的主权专属管辖。

而实际上按照广义专属管辖的概念，我国专属管辖的范围要远远大于上述内容，至少还包括：以中级人民法院受理案件为主的级别专属管辖（可视为一种事物专属管辖）；各专门法院的事物专属管辖；特别程序的级别与地域专属管辖（如《民事诉讼法》第164条、第166条、第170条、第174条规定的关于选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无行为能力或限制行为能力以及认定财产无主案件的管辖）；督促程序（《民事诉讼法》第191条）与公示催告程序（《民事诉讼法》第195条）的级别与地域专属管辖；执行程序的职能专属管辖（《民事诉讼法》第201条）；涉外仲裁中申请财产保全、申请执行涉外仲裁裁决、申请承认与执行国外仲裁裁决的级别与地域专属管辖（《民事诉讼法》第256条、第257条、第267条）；破产程序的地域专属管辖（《企业破产法》第3条）。此外，当事人申请再审案件的管辖（《民事诉讼法》第178条）具有一定的职能专属性。

（三）对现行管辖规定的调整

首先，建议修改《民事诉讼法》第34条的专属管辖规定。第1项修订为“因不动产物权纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第2项予以删除，建议在《海事诉讼特别程序法》中将港口作业纠纷规定为一类特殊地域管辖。第3项予以删除，建议在特殊地域管辖部分增加一条，表述为：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地的人民法院管辖。”

第3篇：经济纠纷里的民事纠纷范文

作为银行资产业务的主要来源，贷款历来受各家金融机构的重视，借款人通过在银行开立贷款账户以取得信贷资金并按时偿还欠款，这不仅促进了资本融通更刺激了社会生产力的进步。然而，目前并没有法律对贷款账户的属性予以定义，这也导致了2015年以来，山东枣庄、日照等地多次出现被执行单位因经济纠纷无力偿付申请执行人欠款而被法院冻结贷款账户的情形。因此，探讨银行贷款账户的性质势在必行。

关键词:

司法执行;账户;法律分析

一、银行贷款账户法律属性分析

根据中国人民银行《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》中的相关规定，金融机构应给予有权机构的协助事项为“协助查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款”，银行贷款账户是否从属于存款账户科目下的子账户性质制约着能否对其进行司法执行。

(一)银行内部账户说我国法律对于存款的概念没有明确定义，但参照《人民币银行结算账户管理办法》对于“存款人”的定义“本办法所称存款人，是指在中国境内开立银行结算账户的机关、团体、部队、企业、事业单位、其他组织(以下统称单位)、个体工商户和自然人”，可以将存款概括为“存款人将货币存入金融机构的行为”，而存款账户则可归纳为“金融机构保管该存款人存入货币的载体”。根据《人民币银行结算账户管理办法》和《银行账户管理办法》的相关规定，国内银行存款账户主要分为结算账户和储蓄账户。储蓄账户仅用于个人储蓄业务且不得用于结算，结算账户则是银行为存款人开立的用以办理日常人民币资金收付结算的账户。同时，从银行开立贷款账户的角度出发，贷款账户一般是银行为收取银行贷款本金及利息而在借款人归还贷款本息时通过其开立的关联银行结算账户由银行批量扣划或现金缴纳的方式直接存入该账户以清偿到期本息的账户。这种账户在客户结清银行贷款后该账户由银行批处理自动进行销户处理，此期间该账户的主要作用仅为银行开立用以清收贷款人未到期银行欠款的过渡性账户，并不涉及贷款人用以其他结算的作用。因此贷款账户无论从法律上还是日常实践中都是银行开立的用以回收借款人所欠本息的银行内部账户，并不涉及与存款账户从属性之关联。

(二)客户账户说持此种观点的学说认为银行在发放贷款时一般通过转账实现并由客户实际支配借款，而在此时所建立的贷款账户依附于借款而存在，根据物权从属性相关原理理应归属于借款人所有而不存在银行内部账户之说。特别是目前银行贷款发放主要有受托支付和自主支付两种方式，无论利用哪种方式发放贷款银行都会通过借款人在银行开立的借款账户对这笔款项进行划转，特别是可能基于不同合同而将一笔资金划转给多笔账户，甚至自主支付方式下的资金转移完全由借款人进行自主支配而不受银行限制。所以，基于借款人对贷款账户的实际使用以及账户的具体结算功能，贷款账户完全符合隶属于借款人账户的性质，并不能以其命名为贷款账户而失去客户存款的根本属性。

二、目前对贷款账户的处置模式及探讨

一般而言，贷款账户历来不被实务界认定为存款账户而予以进行司法执行。2015年以来，山东枣庄、日照等地多次出现被执行单位因经济纠纷无力偿付申请执行人欠款而被法院冻结贷款账户的情形。究其原因，最主要的是因被执行人通常为防止出现征信记录不良而优先偿还银行借款———法院的冻结行为试图从公平的角度出发保护多个债权人权益。但是冻结“优先偿还银行贷款”的做法却不仅损害了银行债权的实现，更会使欠款人征信出现不良而影响其今后信贷授信额度进而累及生产经营。然而更深层次的影响却是法院冻结贷款账户的行为是否合法?法院用征信记录不良迫使欠款人还款的行为是否构成“司法胁迫”?

法院对此的解释主要依据《破产法》第三十二条，但值得注意的是，《破产法》里关于“单独清偿之债”撤销权的行使有三个限制性条件，一是破产申请前六个月，二是管理人申请，三是清偿不能使债务人受益，然而山东发生的冻结贷款事件并不符合这三个条件。但法院以存款账户属性冻结贷款账户却有一定的现实理由:如上文所述，部分银行对此类账户的管理并不严格，借款人在某种程度上可以利用贷款账户进行结算。这也是法院认定“贷款账户”只是银行的特定名词，并不包含在《人民币银行结算账户管理办法》和《银行账户管理办法》之中而受“非存款账户”保护———特别是与贷款账户类似的“保证金账户”明确出现在《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》之中时，贷款账户的属性处境变得更加尴尬。

诚然，法院的初衷是为了保护债权人能够平等实现债权，然而平等却不等于平均，法院并没有权利要求借款人应当先履行哪项债务的义务，因此这种冻结行为某种意义上有“司法胁迫”的意味，法院通过某一债权人的判决文书而限制其他债权人实现债权，这种通过司法途径直接干涉民事纠纷的行为是否能确保法律的中立性?特别是利用借款人为防止出现征信污点而被迫还款的司法行为是否超出了法应管辖的范围?

司法执行作为一种强制手段能够有效督促被执行人履行自己的义务，但在法无明文规定的情况下司法部门直接依自己的理解对执行标的做出定义并不尽然符合法的初衷。特别是对于贷款账户的冻结，影响的不仅是银行信贷资金的回收，更可能会因被执行人无法按时归还银行贷款而影响其征信记录。目前来看，由司法部门与金融监管部门协同制定出关于银行账户具体的实施和执行措施势在必行。

［参考文献］

第4篇：经济纠纷里的民事纠纷范文

中国改革开放以来，随着市场经济的建立和完善，根据《公司法》规定，相继成立了大量的股份有限责任公司，其中在数量上，民间自然人投资合股成立的股份有限责任公司占到了相当大的比例。

随着深圳、上海股票交易所这两个主板市场的建立，部分股份有限公司的股票进入了主板市场进行交易流通，大大推动了社会资源的有效配置，为企业的长足发展提供了充足的血液和动力，推动了中国市场经济的完善和发展。

从1990年底沪深股票交易市场建立之初，其最初动机在一定程度上就包含募集社会资金来为国有大中型企业的发展服务这一使命。而且只有那些大型或特大型、已步入产业化阶段后期和市场化阶段的高收益、低风险的股份制企业，才可能进入主板市场进行股票交易。与之相配套的如财务状况、公司结构、信息披露等一系列的高门槛限制，把众多的特别是民营股份制企业挡在了主板市场之外。而出于资源最优化配置、企业发展融资等各方面市场化力量的需求，非上市的股份公司的股权又有着一定的谋求流动和交易的天然属性。

正是在这种巨大需求的推动下，2004年5月在深圳证券交易所设立了中小企业板，2009年10月成立了创业板，初步建立了股权融资和股权交易的二板市场，为众多未能在主板市场上市的股份制企业提供了一个更广阔的融资平台。

主板市场和二板市场，都在一定程度上解决了不同层次和特定对象的股份企业的股权交易和流动问题。但相对于数量庞大股份制企业，仍然有数量庞大的非上市股份制企业的股权有交易流动的势能，一级半市场的地下股权交易一直都很活跃。

综合考察市场客观需求、法律及政府政策导向和市场化进程的发展阶段，我们认为发展中国的三板市场，建立一个新的股权融资和流通平台，一个多层次的市场融资体系在中国将会得到快速的发展和完善。

非上市公司股权交易的弊端

中国股份有限公司的发展比较迅猛，国家明确支持所有权与经营权相分离的公司治理模式，并且股权有着天然的流通和交易属性，因此建立一个完善的股权交易流通市场是对市场经济的完善和推动，也是建立一个高效率资源配置市场经济的内在要求。

由于中国迟迟未能建立一个有系统多层次的融资平台，但众多未能达到上市要求的公司又有着股权交易和流通的客观需求。于是在一级半市场上的股权交易就显得相当活跃，同时这一交易模式也带来了种种明显的弊端。

1.缺失第三方机构，致使交易成本高，交易效率低

对于市场经济来说，资金与企业家相结合，才能够使资金变成资本，促使资本向高效益的地方流动；企业家才能够发挥自己的才能，完成自己的战略规划，促进企业的快速良性发展。

资金与企业家相结合，彼此有一个相互寻找的过程，寻找过程中会产生寻找成本，另外在瞬息万变的市场，彼此寻找到对方的效率也很重要，往往资金与企业相结合的时机能够决定一个企业发展的成败。

在中国的非上市股份公司的股权交易市场上，长期以来缺乏第三方机构建立的股权交易平台。以最原始的集贸交易市场为例，在固定交易场所、固定交易时间确定下来以前，对某一件商品有相互需求的买方和卖方要找到对方需要付出很高的相互寻找成本。在非上市股份公司股权交易平台建立起来以前，股权交易也存在类似的寻找成本。即使交易双方相互找到对方，股份转让往往通过资金方与持股方的双方协议或拍卖的方式来得到实现，这样要对股权的价格进行估值，就存在一个信息不对称的问题。如果股权所属企业无法在信息披露上做到自发自动和详尽真实，这样投资方对企业的前景就无法做出准确真实判断。委托第三方机构进行独立评估，一方面又会增加交易成本，另一方面也使交易的效率大打折扣。

2.交易不透明，导致监管很难到位，纠纷不断

根据2005年最新修改后的《公司法》规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其它方式进行。这才算在法律上有所松动，对非上市股份公司的股权交易提供了一个交易和流通的可能性，但由于一直以来“国务院规定的其它方式”并未以很明确的方式表示出来，对股权交易的实质性推动，作用还并未体现。

而且长期以来，在国家相关法律法规有松动的迹象前，中国非上市股份公司的股权始终未能在一个完善的股权交易平台上进行交易。没有合法交易和流通的渠道，而企业又存在着通过股权转让交易融资或套现的需求，于是地下交易市场自发产生。

另外一方面，投资者对于非上市公司股权交易的客观需求也为一级半市场的股权交易提供了赖以生存的土壤。

2006年，根据上海证监局统计，该局热线电话接到的有关非法销售非上市股份公司股权类的投诉，占到所有投诉的20％至30％，占投诉类之首。而国务院办公厅也在2006年12月12日下发了《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，由证监会牵头，成立打击非法证券活动协调小组，负责打击非法证券活动的各项工作。

由于缺乏有组织有系统的正规的股权交易平台，就导致中国非上市股份公司的股权交易就一直以一种地下的、缺乏明确规则和不规范的方式进行交易。由于缺乏有公信力的市场组织者以及相对应的科学的交易规则以及明确的法律约束，再加上监管对于地下交易的缺失，与股权交易相伴滋生了一系列的市场欺诈和交易纠纷。特别是随着证券市场的不断扩张，创造了巨大的财富效应，股票交易市场的牛市，非上市股份公司的地下股权交易也会明显随之升温。

由于地下交易的不透明性，以及缺乏正式的约束，加上监管又不到位，导致在一段时期内，地下股权交易纠纷事件大量产生，甚至一些别有用心的犯罪分子利用市场的混乱，制造大量股权交易欺诈事件。

3.监管法规不健全，监管主体不明确

对于非上市公司的股权交易，并没有独立的交易平台为其服务，因此股权交易形式主要以零散的、私下的、自主协商的方式来进行。由于中国在法律上还并没有对除了证券交易市场以外的股权交易方式做出明确的认可，因此相关法律也并没有对非上市公司场外市场的股权交易做出任何的法律上的规定和保障。加上由于交易的不透明性，导致场外股权交易的纠纷不断，但法律并不能对此作出合适的裁决以及对当事人各方的权益进行保护。

对于此类民事纠纷案件，由于法律法规缺乏明确的相关规定，法院通常选择让被告撤诉或者拒不受理此类案件。而这一做法通常是依据1998年12月《最高人民法院关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》规定，规定指出：“各级人民法院对未经国务院批准擅自设立的股票交易所及其会员单位、挂牌企业为被告的，涉及因从事非上市公司股票、股权证等场外非法交易而引起的经济纠纷，未受理的，不再受理何时恢复诉讼和执行，依照本院通知办理”。

到目前为止，尚未对这类案件纠纷有出台新的司法解释。由于法规本身不够健全，在出现此类案件纠纷之时，司法机构无法对相关主体的经济活动行为的合法性作出判定，因此只能暂时对相关的经济纠纷暂时完全束之高阁，形成一个法律的真空，或者在法规上采取一刀切的方式，完全禁止相关经济交易行为的行为。这种方式在法律上完全对正当的股权交易行为予以否认并且拒绝提供任何法律支持，即使带有一定发展阶段性的客观选择，但也构成了非上市公司股权交易在摸索中发展的一种障碍。

另外，在最近几年里，中国非上市公司股权交易在法规上和相关政策导向上虽然都有所松动，包括天津股权交易所、郑州技术产权交易所等都得到国家明文政策的支持在探索性地快速发展，但具体的发展方向和经营方式则并没有达成十分明确的共识。

郑州技术产权交易所与其它四家产权交易中心在2009年10月被工业与信息化部列为最终选定的五家产权交易试点之一，于2010年11月12日开始正式营业，由工信部部长和河南省省长共同揭牌。然而仅仅就在六天之后，由于“标准化”、“连续竞价”和“T+1”等交易方式问题，被指违反了多项法律法规被当地工业与信息化局叫停整顿。这在一定程度上凸显了股权市场发展思路的不明晰，但从另外一个方面同时也表现出目前国家对发展产权市场整体上是持肯定态度的。对于非上市公司股权交易市场的规范化管理，目前监管主体也并不明确。在一定程度上按照合理的思维，股权交易应该纳入到证监会的职责范围内，利用长期积累的监管经验和资源，按照相关法律法规，由证监会对三板市场进行统一的资源配置和协调管理。

但目前的情况是发改委和工信部在股权交易市场上都有一定程度的介入，并各自发文支持了不同的交易市场的成立和发展，因此政府在非上市公司股权交易市场发展的监管主体上还并没有形成统一和明确的共识。这对于中国股权交易市场的健康长期发展是不利的。

发展股权交易市场有利条件

中国改革开放三十多年来，一个重要的目标就是致力于建设一个完善的市场经济体系，企业是市场的主体，而资金是企业发展的血液。建立一个包括非上市股份公司股权交易市场的多层次资本市场，对健全和完善市场经济有着重要的推动和促进意义。而且，非上市股份公司股权交易市场本身也构成了市场经济的重要有机组成部分之一。我们认为，在未来一段时期，中国的股权交易市场将会得到快速的发展，主要原因有以下几点：

1.法律法规层面为股权交易市场的发展提供了合法性

长期以来，非上市股份公司的股权交易一直处在无法律规范和无法律保护的环境下，而且政府在法律层面一直未对股权交易的合法性进行正式的承认。甚至因为法律和监管缺失，客观存在的股权交易需求带来了诸多的经济纠纷甚至经济诈骗案件，政府曾数次对地下股权交易进行过集中的清理和整顿。股权交易市场要发展，首先就是要破除各种发展的制度，而法律层面的障碍必然是首要的。

2005年10月27日，中国颁布了新的《公司法》和《证券法》，对以往非上市公司股权交易有了更为明确的规定。新《公司法》第一百三十九条规定，“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其它方式进行”。根据新《证券法》，第三十九条规定，“依法公开发行的股票、公司债券及其它证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其它证券交易场所转让”。仔细研读分析这一法律规定，不难发现，法律明确支持不论是上市还是非上市公司的股权都可以依法自由转让，上市公司的股票在证券交易所进行交易流通，而非上市公司的股票则在国务院的批准的其它交易场所进行交易。因此，政府对非上市公司的股权交易持认可态度，但交易必须在国务院规定的场所进行。

2009年10月，国务院批复了《天津滨海新区综合配套改革实验金融创新专项方案》，明确要求“支持天津股权交易所不断完善运作机制，规范交易程序，健全服务网络，拓展业务范围，扩大市场规模。充分发挥市场功能，为中小企业和成长型企业提供高效便捷的股权投融资服务”。 同样在2009年10月，工信部下发文件，选择北京产权交易所、上海联合产权交易所、重庆联合产权交易所、河南省技术产权交易所、广东南方联合产权交易中心共5家产权交易机构作为区域性中小企业产权交易市场试点工作单位。

从法律上来说，以上六家机构由国务院批准，完全具备了承担非上市公司股权交易场所的法律资格，这在中国非上市公司产权交易市场上将有着重要里程碑式的意义，股权交易从此有了一个名正言顺的正规交易渠道。

此外，根据国务院《国家中长期科学和技术规划纲要（2006年―2020年）》和关于实施国家中长期科学和技术发展纲要若干配套政策的通知》以及科技部《关于加快发展技术市场的意见》都明确予以提出，要开展国家高新区高新技术企业未上市公司股权流通试点。2009年9月24日，《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》中提出要“发展和规范产权市场，为中小企业融资和股权转让提供服务。”因此，在相关政策上，国家对股权交易市场的发展给予了明确的支持和鼓励。

宏观上来看，不管是在立法上，还是在各种相关政策中，政府对产权市场的发展持明确的支持态度。但在一些具体的发展方式的问题上，政府还需要有一个整体的思路，并对相关的政策规定进行一个系统的梳理，为股权交易的发展方式指明一个大概的方向，或者采用我们改革开放的宝贵经验“摸着石头过河”，允许各类创新的方式方法先行先试，在发展中总结，在发展中统一和规范。

目前在具体的发展方式上，仍然还有很多需要破局的地方，在法律上也有诸多表现形式。如根据《公司法》第七十九条规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下的发起人。如果超过两百人的，为公开发行，应该报证监会核准。因此非上市公司的股东人数应该严格控制在两百人以内。这个规定对于股权交易市场的流动性显然是一个明显的障碍，而且如果交易市场上股权一旦自由流动起来，就很难将股东人数限制在200人这根红线内，如何处理好市场的流动性和活跃度与这个规定之间的平衡问题，类似于一个特里芬两难，需要进一步的破局，这样才能为股权交易铺平一个顺畅的发展道路。

2.经济发展迅速，市场交易需求旺盛

自改革开放逐步走上市场经济道路以来，中国经济保持了长期的高速发展，创造了世界经济发展历史上的一个奇迹。公司是市场经济的主体，在经济的发展过程中，大量的股份公司也在市场上涌现，并同时推动着市场经济的快速发展。股份公司的股权天然就有着流动的需求，主要原因如下：

（1）优秀的企业在市场上能够存活并快速发展，是企业有着其本身的行业、技术或者管理等各方面的优势。因此这样拥有比较好发展前景的企业，其本身就有着在规模上以及市场空间上扩张的欲望。在发展的过程中，融资为企业注入新的动力是必不可少的。银行贷款、发行债券等融资方式，都会为企业的长远发展带来一定的还债压力，并不能完完全全地释放企业的潜力。与之相比，通过股权的转让来进行融资就会有着相对的优越性，不会因此而对企业的长远发展规划带来资金链上的压力。因此，从企业的扩张发展考虑，公司股权有着转让的需求。

（2）按照股份有限公司的法律规定，公司的股东人数在2－200人之间。而且从资源配置的角度来看，资金作为一种经济资源应该让其具有可自由流动性，以便通过“看不见得手”将资金这种经济资源配置到对所有者有更大收益的地方。投资人在资金充裕时，与众多其他投资人一起创办企业，来获得收益。在股东资金紧张时，也有权利将自己的股份进行转让，获取现金。而这也正是股份合作制企业的应有内涵之一。

（3）创业型的企业在发展之初，可能有着较好的项目以及优秀的企业经营团队，但面临着严重的资金短缺约束。只要公司有良好的发展前景，能够为投资人带来收益，通过出让企业一定数量的股权，就能够为企业的发展募集到急需的资金，从而打破资金障碍。对于投资人而言，也是自己相对闲置的资金找到了一个获取未来收益的渠道。

在中国，股份制企业在股票交易市场上市的机会其实是一种国家垄断资源。因为在特定国情之下，股票市场一开始在一定程度上就是为众多经营不善的国有企业融资，使他们能够重新正常运转起来而服务的。因此，能够获得批准上市的企业数量很有限。正是这样，即使很多经营不善面临倒闭危险的国有上市企业，其上市的壳资源也成为了一种稀缺资源，众多的民营企业通过收购这种壳资源来实现“曲线上市”。“壳资源”的存在也正是说明中国企业股票上市融资渠道这种资源的供不应求和稀缺新。

在中国的市场经济中，非上市的股份有限公司占有很大的比重，据不完全统计有三十多万家之众，截至2010年7月，境内上市公司数量也只有1187家。以中关村为例，2006年中关村地区17000多家高科技企业，有60％的企业资金不足，资金缺口在1000亿元左右。股权交易市场的发展，正好能够为众多非上市的特别是创业型的中小企业提供广泛的融资和退出渠道。

发展股权交易市场的意义

股权交易市场最重要的作用就是发挥其融资作用，为广大未上市的股份制企业而且特别是创业型的中小企业融资，把社会闲散资金与企业结合起来，共同创造效益，助力企业的发展。除此之外，股权交易市场在其它方面也具有重要意义。

1.形成互补和良性竞争的多层次资本市场

深圳和上海的股票交易市场作为一板市场，创业板作为二板市场，以及作为三板市场的股权交易市场，可以形成一个互补的资本市场体系。首先，三个市场分别为不同类型的企业服务，为中国广大股份制企业募集资金提供了类型不同的平台，通过这种互补性解决不同类型企业的融资问题。其次，随着企业的发展状况不同，可以建立一种机制，让企业能够在三个板块上进行流动。如果企业不断发展壮大，则可以通过首先在三板二板市场上的培育和积累，按照资本市场财务管理和信息披露的要求，促进企业完善公司治理，进而发展到主板市场上上市。主板市场上经营不良的公司，可以让其退市，但也没必要一棒子打死，退市后仍然可以让其股权放在三级市场上进行托管交易。这一点可以借鉴资本市场发达国家如美国的经验。

对于资本市场，同样需要引进市场的机制，避免垄断性经营，让市场发挥资源配置的基础性作用，因此竞争很重要。促进各类股市间的竞争，以及股市与其它各类资本市场之间的竞争，有助于提高各类市场的完善度和规范程度。因此，股权交易市场的建立，有利于建立一个多层次的资本交易市场体系，通过各市场的竞争来达到完善和规范市场的目的。

2.股权交易市场对于支持创新活动有着重要意义

创新是一个民族发展的不竭动力。相对来讲，创业型的中小企业往往具有更强的冒险精神，具有天然的成长性动力和扩张望，因此通常也是一块更适合于滋生创新活动的土壤。目前中国专利的66％是由中小企业发明的，74％以上的技术创新是由中小企业完成的，82％以上的新产品是由中小企业开发的。建立完备的股权交易市场，能够为中小企业提供发展所急需的资金，从而支持创新创业活动。

3.有利于市场信息的公开化、透明化，完善公司治理

提高社会生产效率，创新不能够仅仅局限在技术上的创造性，而往往制度上的创新也能够带来无可比拟的提高市场运作效率的力量。在市场交易中，充分的信息是提高交易效率、降低交易成本的重要支持因素。企业进入股权交易市场挂牌，就需要完整而规范地进行信息披露。通过披露的信息，投资者和市场上与企业的相关联各方就能够清晰地了解一个企业的经营和财务情况，从而在对这个企业进行投资或者有业务往来时作出符合理性的判断，避免误导，降低不确定性。大量企业的统一托管和信息披露，也可以通过规模效应降低单个企业审计和相关信息核查的成本费用，从整体上提高市场的经济效率。对于公司本身的发展，通过这种外在力量的约束，有助于企业按照规范化的程式来完善公司的治理方式，与现代企业治理模式接轨。

相关问题

1.股权交易市场与股票市场的替代性问题

我们认为，股权交易市场在发展的过程中，面对着各种具体的问题需要厘清，其中重要的一个方面就是股权交易市场与股票市场之间的关系，因为二者存在一定程度的重合及替代性。

通过国家层面的法律变动和各种出台的政策，我们可以明确感受到国家对股权交易市场发展的支持。同时，我们也可以感觉到在具体发展方式上的一些疑虑。以郑州技术产权交易所为例，工信部已经明确发文将郑交所作为五家试点之一支持其发展，但由于采用“标准化”、“连续竞价”、“T+1”等与股票交易所相雷同的交易方式，在开业六天后即被叫停整顿，之后交易方式完全改变。

如何处理好各个层次资本市场之间的关系，让它们发挥彼此协同作用，而不造成相互的冲突，在多层次资本市场的建设发展过程之中，这是我们需要不断摸索和关注的问题。

在这样一个过程中，既要密切联系中国经济发展的客观情况，发达国家的先进经验也要勇于借鉴。

2.股权交易市场有可能带来的风险问题

股权交易市场是一个投资市场，但投机往往与投资相伴随产生。如何在市场的安全性和活跃性上进行均衡，这将是资本市场面临的一个永恒的话题。