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关键词:经济法经济法纠纷必要性司法解决机制
一、对经济法纠纷的理解
1.经济法的概念。经济法就是对社会主义商品经济关系进行整体的、系统的、全面的、综合的调整的一个法律部门,在我国的现阶段,它的主要功能是调整我国社会生产及再生产过程中所出现的,以各类组织为基本主体所参加的经济管理关系和一定范围的经营协调关系。它主要有三个方面的含义:其一,经济法是经济法律规范的总称;其二,经济法是调整经济关系的法律规范的总称;其三,经济法调整的是一定范围的经济关系。我国的经济法是国家对国民经济进行宏观调控的部门法,市场主体之间的平等经济关系可以由民法来调整,而国家行政主体与市场主体之间的社会公务性经济关系则由行政法来调整。
2.经济法纠纷的涵义。经济法纠纷就是在我国经济运行的过程中,出现的需要国家政府司法部门出面来调节的经济法律纠纷,这些纠纷的处理部门即政府的职能部门是由国家赋予其权力的。经济法纠纷的范围很广,它包括在经济运行过程中所发生的一切与经济有关的权利和义务等的争议,这些争议妥善、有效的解决是我国经济秩序和谐、稳定运行的保证,可以说运用经济法来解决各种经济纠纷也是关系到我国长治久安的前提保障。
3.经济纠纷与经济法纠纷的区别。经济纠纷是由利益主体权利及义务方面所产生的矛盾而导致经济主体之间的纠纷,它所涉及的范围比较大,可以是机关单位间的纠纷、平等主体间的纠纷等等。而经济法纠纷则有所不同,它所指的是在进行经济调节的过程中所产生的经济权利及义务间的争议。也就是说经济法纠纷不同于经济纠纷,它不是在进行商品交换等一些经济活动中所产生的纠纷,也不是一般的民事纠纷所能引起的,而是与纠纷双方的经济实力或社会地位等等情况相关,它也不是普通的行政纠纷和民事纠纷,与经济纠纷有着根本的区别,如果它未构成犯罪,是不能用刑事手段来处理的。
二、通过司法解决的必要性
1.国家宏观调控的需要。我国一直都在实行着宏观调控的政策,但由于我国是一个人口大国,而且近几年来经济发展迅速,所以在社会资源的再分配和再配置过程中,即使应用了宏观调控,也难免会受到资源的有限性及稀缺性等等条件的限制,而出现分配不合理及不平衡等现象,这样因为一部分人得益,而另一部分人的利益就会受到损害的情况,就不可避免的会出现经济权利和义务之间的利益之争,再加上国家的调节主体如果在这个时候出现的现象,就会更加加速经济法纠纷的产生,使国家利益、公共利益和组织、个人利益同时受损,当这种经济法纠纷出现时,如果不能得到及时、有效的解决,将会直接影响到社会经济环境的和谐与稳定,影响经济法的有效实施和资源的合理配置。
2.是解决所有纠纷最有效的途径。在我国,解决纠纷的方法不外乎四种:仲裁、协商、行政、司法,而司法则是被认为是解决所有纠纷最有效的办法和途径,当经济法纠纷涉及到国家经济调节主体以后,因为仲裁机构只是一种社会组织,它没有权力对国家的行政机关行使仲裁权,而且有的经济法纠纷的当事人也不信服仲裁机构,这时就必须要进入司法程序,交予法院进行处理。
3.监督和制约国家行政机关。经济法纠纷与民事纠纷、刑事案件等等不同,它虽然也具有可诉性,可以通过司法的途径来进行解决,但就我国当前的情况来看,我国的经济法纠纷大多都终止于行政解决,因为中国人的传统思想,一般情况下都不愿意诉求于法院,走法律的路子去解决矛盾,而这种经济法纠纷只有通过司法的途径去解决才能得到公平、公正的答案,也才能有效的制约和限制有关国家行政机关的行为,从而让国家权力机构的经济调节权得到监督,防止一些腐败现象的产生,促进我国经济的平稳发展。
三、对经济法纠纷司法解决的方案分析
1.把经济法案件归类于刑事诉讼案,只要违反经济法的规定,达到犯罪的程度,就要按照规定去追究其刑事责任,不再属于经济法诉讼的范畴。
2.如果现行的民事诉讼或行政诉讼能解决经济法纠纷,就按原法律规定去执行,因为只要能使经济法纠纷中当事人的权利能得到维护,纠纷最终得到解决,当事人是不去追究用民事诉讼还是行政诉讼手段的。
3.如果现行的民事诉讼或行政诉讼等等不能解决经济法纠纷,就要建立和健全全新的补充制度,不管何种形式立法,其目的都是使经济法纠纷得到彻底解决。
四、司法解决的机制探讨
经济法纠纷不仅包括合法的经济组织在进行各类经济活动中所产生的经济法纠纷,还包括国家在进行宏观经济调控中所产生的经济纠纷和进行经济秩序的整顿时所产生的经济纠纷等等,如果要建立一种适合我国经济发展和具有中国特色的经济纠纷司法解决机制,首先就要对产生纠纷时需要进行调解的对象进行深入、细致的了解和分析,再结合我国当前的经济现状、政治形势以及各地不同的文化环境、风俗习惯,去寻求一种合理、合法、有效的解决途径,并建立和完善经济法纠纷的司法解决机制。
1.可以用民事诉讼来解决的经济法纠纷。民事诉讼包括特别民事诉讼和普通民事诉讼,它是平等主体间的利益发生纠纷时的一种解决办法。这里的平等主体就对经济法纠纷有了一定的限制,因为大多数的经济法纠纷主体之间在权力、能力、地位等等方面都不存在平等的关系,这时要用普通的民事诉讼就很难解决,所以要对民事诉讼的一些制度进行优化、补充、完善和革新。通常情况下可以对弱势的一方提供一些无偿的帮助,比如说为他们提供法律援助、简化一些诉讼程序、降低诉讼成本等等,以此来纠正当事双方的不平等的关系,保证司法解决的公平性、公正性和有效性。
2.可以用行政诉讼解决的经济纠纷。行政诉讼解决纠纷的方法要比民事诉讼的效率高,它主要适用于纠纷当事人为国家行政机关单位或者是一些有法律法规行使权力的组织或个人,它也包括特别行政诉讼和普通行政诉讼两种,所针对的行为主要是行政行为,因为国家行政机关是拥有国家法律法规所赋予的特别权利的,它可以行使国家调节经济的权力,因此他们之间的纠纷需要由行政诉讼来解决,除了这些纠纷之外,还会产生一些国家经济调节主体与受影响的另一方之间的纠纷,这样的纠纷也只能由行政诉讼来处理。总之,通过行政诉讼来解决的经济法纠纷,它不同于一般的刑事纠纷案件,必须要在行政诉讼的种类、所有证据的搜集及调节等各个方面做好各种优化及调解工作,避免使任何一方产生极端,影响国家的经济调控,产生经济秩序的紊乱,要使经济法纠纷的双方在和平、和谐、积极、有效的环境中得到解决。
五、结语
总而言之,我国的经济法是一个新兴的、与其它的法律有着本质区别的法律部门,它是我国市场经济发展的必然产物,也是商品经济作用下的必然结果,它是以社会利益为基点,以处理和协调国家行政权力机关与社会组织或个人之间的关系为目的的一种法律,是一部综合性、调整性的法律,只有解决和处理好经济法纠纷,才能使经济建设更好的服务于我国的现代化建设,才能促进我国经济体制的平稳发展,才能进行社会资源的合理配置,才能实现社会主义市场的公平竞争,营造一个团结、稳定、健康的社会大环境,推动我国社会经济大发展。
参考文献:
[1]刘金明.经济法诉讼模式的理性构建——评《经济法纠纷司法解决机制研究》[J].湖南医科大学学报(社会科学版),2006,04:47-49.
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[3]程明月.经济法纠纷司法解决机制探讨[J].合作经济与科技,2016,04:192.
[4]赵龙.经济法司法实施理论问题四论[J].理论界,2007,02:157-158.
聘用合同在签订时当然首先应当符合签订一般合同的条件,但其一旦生效则具有单独的特点。
第一,聘用合同要求特殊的主体格。聘用合同的一方主体通常是企业、事业、机关团体等用人单位。另一方主体是一个或数个劳动者。
第二,聘用合同主体在地位上具有从属性。聘用合同成立后,受聘用的劳动者即成为聘用单位的一名职工,接受聘用单位的行政管理。劳动者与聘用单位形成一种行政隶属关系。劳动者按协议或国家规定享有工作、休息、福利等权利。
第三,劳动者主要以工资形式取得报酬。劳动者只要按合同,通过自己的工作完成一定的数量、质量指标或任务,即可以取得报酬。该报酬与劳动者所完成的工作直接挂钩。
第四,劳动者在工作中不承担经营风险。经营风险不直接影响劳动者的基础工资,而只可能影响奖励工资。
实践中,聘用合同与联营、合伙、承包等合同容易混淆。弄清它们之间的关系,对于准确认定案由有着十分重要的意义。
1、聘用合同与联营合同的区别
联营是平等的法人之间,法人与个人之间联合生产经营的一种经济组织形式。其中法人与个人的联营合同容易与聘用合同混淆。它们的区别主要表现在合同主体、分配方式及风险承担方面。联营合同的主体地位是平等的,联营各方按约共负盈亏,共担风险。而聘用合同的主体之间存在行政上的隶属关系。被聘用人主要以工资形式取得报酬,生产及经营风险则由聘用人承担。紧密型的联营还将成立新的法人体,聘用则无此特殊要求。例如,个体经营户王某与某热水器厂签订一份协议。协议言明热水器厂聘用王某为产品推销员。王某自费为热水器厂推销产品,并按销售利润的30%取得报酬。这实质上是一份联合销售合同。王某自己支付产品的推销费用,并承担产品卖不出去的风险。热水器厂则要对产品的质量负责。联营各方的法律地位是平等的。尽管这份协议中有“聘用”字样,但这并不能证明它是一份聘用合同。而以合同规定的利润分配方式及风险承担方式的条款,可以看出它的联营合同的实质。
2、聘用合同与合伙合同的区别
个人合伙是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动并按约获得的协议。个人聘用个人的合同关系在表面上与个人合伙相比,都是个人与个人之间的关系。但聘用合同中表现出雇主与雇员之间的从属关系,而合伙中每个合伙人的地位是完全平等的。在分配方式和风险承担上,聘用人以工资形式支付被聘用人报酬。聘用人独自承担风险,而各合伙人则以共同劳动按约分得报酬,共同承担风险,且各合伙人之间对外承担无限清偿的连带责任。法律形式上合伙与聘用亦有不同要求。合伙经营必须到工商部门申请营业执照,而聘用则无此要求。
3、聘用合同与承包合同的区别
[关键词]营销岗位;高职经济法教学;改革
随着现代社会经济的飞速发展,在现今的企业中发生经济纠纷的几率越来越大。对于企业来讲,造成的经济损失也是很大的,尤其是营销部门的经济纠纷占据首位。因此,在高职营销职业岗位上以销售岗位、市场策划、售后等方面都要具有沟通谈判的功能、处理客户信息的功能、进行销售管理的功能、预防经济纠纷发生的能力等,根据这些需要,必须要求营销专业具备经济法的能力,并着重培养学生预防经济纠纷发生的能力。所以,在进行高职经济法教学过程中,要进行教学理念的转变,根据学生选取的职业明确教学内容,从而培养出适合现代经济社会发展需要的人才,建设和谐社会的有用之人。
一、基于营销职业岗位能力的高职经济法教学现状
经济法教学课程是以市场营销、会计、物流、市场销售、工商管理、财务等课程为前提所建立的。近些年来,经济法教学在不断地进行着变革,不断地进行着更新,在教学过程中有着显著的提升。但是,在教学中还是有些许不足。比如,在教学中的教师团队,大多数的教师是法律专业的教师,在进行教学过程中,非常重视经济法律知识的教学。因此,在经济法教学中,对于其专业服务理念的缺失,同时,也对教学中的专业能力培养、就业岗位、专业职业岗位能力的缺乏等。在教学过程中,要考虑多门专业的教学。在内容上的选择,必须要适合各个专业。在经济法教学过程中,一般采用案例教学的教学方法,但在运用案例模拟的时候,因为缺少企业全息化案例,并且大部分案例是教师寻找的,学生很少参与其中。在考核评价过程中,大部分采用的都是书面考核的方式,很难验证学生最终的学习情况。
二、基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革方向
基于营销职业岗位能力,讲的就是预防经济纠纷发生能力的需要。因此,在进行高职经济法教学过程中,要将原有的教学理念进行改革。在教学内容的选择上、教学方法的形式、考核评定方式等上面进行改革,并且要基于营销职业岗位能力的高职经济法的学生为方向进行改革。
三、基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革方法
(一)改变原有的教学理念
在现今社会中,新课改的不断推进,在进行教育教学方面也不断的进行改革。在高职营销专业的经济法教学中,根据学生不同的需求在教学上进行着转变。经济法学同经济法律专业是有所不同的。因此,要基于对培养营销类专业人才进行教学。选取正确的教学理念,着重注意经济纠纷能力的培养,并且要清楚明白在营销岗位上所需要的经济法学是什么概念,转换原有法律教学的理念,充分认清关于经济法教学内容,并定向定位的进行有效教学。因此,在进行高职经济法教学过程中,教师要改变原有的教学理念,认真学习和挖掘关于营销专业的教学方法。
(二)正确地选取教学内容
在高职营销专业的经济法教学中,教学内容上的选取要适用于营销岗位的职业能力需要,也就是说将教学内容同岗位需求相互吻合。在现今的教学过程中,要选择正确的、适合的教学内容,并对教学内容进行进一步的探究,让学生所学的经济法适用于现今的企业要求。
(三)完善教学方法
1.案例教学法
案例教学法指的是通过一个模拟案例来让学生了解经济法。案例教学法是在经济教学方法中运用最普遍的一种教学方法。在现今的教学过程中,将案例教学法进行进一步的完善。简单地说,就是在原有的案例教学的基础上要着重于对企业真实案例的全部信息化的收集,让案例变得更加真实,从而经过案例教学之后,学生能更深入地了解到类似的经济纠纷。在改革之后,不单单是需要教师单方面的进行收集案例,同时也可以让学生一同进行收集,教师可以从旁进行指导。运用这种方法激发学生学习的积极性,进而提高整体的教学质量。
2.多媒体教学法
随着现代经济的飞速发展,多媒体技术应运而生。在经济法教学过程中,因为法律是不断跟随着社会的变化而变化的,所以,在原有的教材中没有办法及时的更新,从而带来教学困难。因此,在进行经济法教学的过程中可以利用多媒体技术进行教学。在教学过程中,根据教材内容时时进行更新,将更新之后的教学内容制作成课件进行教学。除了利用多媒体进行内容上的更新,还可以利用多媒体的其他技术,比如,视频技术、音频技术等,将教学内容更直观地传达给学生,让学生用最少的时间了解更多内容。
总之,随着新课改的不断深入,基于营销职业岗位能力的高职经济法教学也进行着改革。在改革过程中,需要我们不断进行探索和研究,从而找到更适应的教学方法进行教学,培养出适合社会经济发展的有用人才。
参考文献:
关键词:工程;竣工结算;经济纠纷
工程建设已经由计划经济转换为市场经济,在这个过程中不可避免地会出现一些新的问题,工程经济纠纷也有增加的趋势。由于建设工程的周期较长,涉及面较广,干扰因素复杂多变,施工内容繁杂多样,因而暗藏的工程结算纠纷分歧随处都可能发生,必须始终以足够的重视,让各方的利益都能得到保护。
一、产生纠纷的主要原因
1、合同管理不严密。建设工程施工合同是建设单位和承包商之间明确双方权利和义务的法定性文件,各方面应予以高度重视。在起草合同时,应由专业技术人员与造价合同管理人员共同斟酌确定合同的内容、条款、细则,但有些建设单位重视不够,专业技术人员与造价合同管理人员很少参与合同的起草,而是由某些领导直接操办,以谋取单位或个人利益。施工合同的重点之一就是工程造价,合同中的诸多条款最终都要反映和表现为工程造价,从这种意义上讲,对施工合同的管理,也就是对工程造价的管理。
2、开工准备不充分。不管过去的“三通一平”,还是现在的“五通一平”、“七通一平”等,习惯上都是由建设单位负责完成,而双方又未正式签订书面协议或合同,往往是建设单位某个领导或某个施工管理人员,现场划个圈,口头表述一下要完成哪些工作内容,发生的经费也口头承诺竣工时结算,这就给竣工结算埋下了纠纷的隐患。
3、施工监管不严格。工程在建设期间,建设单位与承包商、设计单位、监理单位势必要发生一系列的工作关系,不论哪一方在施工过程中发生了不规范行为,都会影响到竣工结算。如建设单位办事程序繁琐、效率低下,承包商又不敢随意耽搁工期,将带来工程量的变化;工程在建设施工过程中不可避免地要发生一些设计变更、工程签证,若程序不合法、手续不齐全、签字不及时,引起变化的工程量就缺乏结算依据,待工程竣工结算是再补充,容易引起意见分歧。
4、收尾工程粗糙。随着施工高峰期的结束,承包商部分人员,尤其是技术骨干,要么派往其他工地,要么嫌支付这些人工资较高,提前辞退。原由他们承担的工程,往往要交给工地上的其他工作人员接管;或者由不熟悉本工程的人员来干,甚至七拼八凑找几个小工扫扫尾,这必将影响到收尾工程质量。收尾工程往往比较多,且琐碎,没有多大的技术含量,但需要足够的细心和耐心,费工费时,而收益不高。尤其对那些没有图纸的收尾工程,结算时最容易发生扯皮现象。
二、避免工程竣工结算中产生经济纠纷的对策
1、加强审计监督。针对结算造价纠纷的表现及原因,审计工作要妥善处理,降低审计风险应把握以下原则:一是维护合同条款的审计原则。双方均应遵守合同条款,这既能体现合同的严肃性,也支持了合同订立当初双方的意愿。发包方不允许低于成本费发包,对于高于成本的压价合同认可的应予以支持。又如工程中某些项目,双方商定了单项价格、人工费标准,或材料价格与定额有出入,也应予以认定。二是重事实、重证据的审计原则。有些内容合同不可能完全预先约定,这就要求重事实、重证据,按实际发生处理。事实和证据包括:补充协议、现场签证、实际测量。部队由于缺乏专业的现场管理人员,施工日志、签证对问题的反映可能不全面,甚至不正确,审计时要深入现场,认真调查取证。如规模扩大影响取费标准和工期,就应以重新核定为准;因设计或施工变更,发生增减工程量,应分别计算增减额而后调整合同价款,而不应按单方造价增减价款。三是公开公正的审计原则。要做到调查取证公开,政策规定公开,审计内容、结果公开,让各方把话说完,看明白、听清楚、心服口服,以理服人,不以势压人。如建设方指定材料或供应材料,双方又未约定结算办法,就需要细致地调查取证,搞准价格,换算找差。又如因第三方干扰引起的误工损失和工期延误,应依据建设施工双方约定条款执行,如事先未约定,让双方协商解决,或予以调解。四是事前审计重于事后审计的原则。把握纠纷的成因,在结算前把问题消灭在萌芽阶段。在结算之前进行招投标审计、合同审计、签证审计、材料审计,监督工程管理,严格招、投标和承包程序,优选施工单位,严格控制工程分包和转包;实行合同审查制度,纠正不规范不完备合同;加强隐蔽工程的检查,完善隐蔽工程现场签证手续;及时解决工程中的索赔问题。
转贴于
2、加强对招标、投标工作的管理。工程标底是招投标核心,任何工程标价的合理程度、招标方的正当竞争、招标方招标条件的成熟程度,是搞好招、投标的关键,要加强对各级管理人员及概预算人员的培训学习,把握工程标底准确性,提高工程造价编审队伍整体素质。在议标、定标时,创造公平竞争环境,不搞权钱效易;对施工队伍整体情况,全过程跟踪管理监督,对资审不合格,无施工力量需联合施工的单位或管理水平低下、施工质量低劣的队伍坚决排除,真正使工程造价得到控制,确保工程招、投标工作纳入正常轨道。
3、健全工程造价管理机构,充实工程造价管理人员。任何工程项目前期工作,不管是项目可行性研究阶段的估算、初步设计阶段的概算、还是施工图设计阶段的预算,都是项目设计文件的重要组成部分、要扭转只重视技术与结构形式,而忽视概预算工作作用的现象。现阶段工程定额具有双重性,一是对于国家决定工程的投资的依据、业主编制工程标底时是必须遵循的法规;二是对施工企业在投标报价中具有指导作用。
一、刑民交叉案件的审理制度及理论基础
处理刑民交叉案件,相关的法律依据主要是以下几个司法解释。一是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》;二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1987年3月11日联合的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》;三是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》;四是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》;五是20__年12月13日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。
以上五个司法解释即是目前处理刑民交叉案件的主要法律依据,但从实践的情况来看,以上几个司法解释明显无法为司法实践提供明确的指导。1、没有形成协调一致的司法处理方式。对于诈骗类刑民交叉案件,究竟是应该"先刑后民"还是"刑民并行",上述五个司法解释的态度并不一致。从前四个司法解释来看,在强调"先刑后民"的同时,也强调根据案件具体情况"刑民并行",虽然"刑民并行"案件的判断标准并不明确。但在第五个司法解释中,则片面强调了"先刑后民"的处理方式,与前四个司法解释的态度并不一致。2.部分条文界定不清,操作性不强。在"先刑后民"时民事案件的结案方式是驳回、不予受理还是终结诉讼,司法解释都没有规定。这类案件法律文书的体例、格式也都没有规定,这就造成了司法实践中的混乱。3.部分规定已被新的司法解释架空或否定。
二、"刑事优先"适用中的几个突出问题
审理刑民交叉案件,正确理解适用"刑事优先",不仅有利于维护公共利益,也有利于节约司法资源,促进民事案件的顺利审结。但在审判实践当中,如果过分强调"刑事优先",也容易走向另一极端,导致被害人权益保护不足,尤其是在当前司法环境不甚理想,司法地方化明显,不分缘由适用"刑事优先"可能适得其反。
(一)立法缺陷:缺位与冲突并存
1、先天理念缺位:被害人民事权益保护不足
如前所述,"刑事优先"突出国家本位,在程序设计中强调刑事的主导地位,公权优先性,被害人的权益附属于国家利益,可有可无,从而导致被害人权益的保护严重不足。该制度设计在先天理念上的缺位导致了:1、被害人诉权无法得到保障。有的被害人多次向法院,但法院每次均以不属民事纠纷而具有经济犯罪嫌疑,裁定不予受理或驳回。向有关机关刑事告诉,结果却又被告知系民事纠纷,各单位互相推诿,使被害人无所适从。2、案件被长期搁置。刑事侦查权由侦查机关行使,法院无权干涉侦查机关的侦查进度,有的侦查机关对被移送的案件长期不作答复,使民事案件长时间受制于刑事案件的处理进度。3、民事案件长期被中止。由于刑事案件尚未建立缺席审判制度,一旦被告人没有到庭,那么刑事案件就会被中止,则相关的民事案件,必须等刑事案件被告人到庭后,才有望审理,从而导致案件长期"悬挂"。
2、现行司法解释冲突
最高人民法院98年《规定》是刑民交叉案件审理的主要法律依据。这个规定明确了刑民交叉案件区别不同情况,具体处理的原则。但是在适用"刑事优先"的标准问题上,98年《规定》第1条规定:"同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理"确立的是"同一法律事实" 标准,而第10条规定:"人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理"显然确立的又是"同一法律关系"标准。同一个司法解释,竟然存在两个"刑事优先"适用标准,立法不够严谨,在司法实践中也导致办案人员无所适从。
显然,"同一法律事实"与"同一法律关系"是两个截然不同的概念。"同一法律事实"在不同法律规范的评价下,会形成多种法律关系。如一个侵权事实,一般形成侵权法律关系,但放在《合同法》的视野下,亦可能是一个违约法律关系。如司机故意造成乘客受伤案,司机的侵权行为同时也是犯罪行为,乘客以司机侵权为由要求赔偿,则刑事案件与民事案件系基于"同一法律关系"。如果,乘客以违约为由要求赔偿,那么违约行为,与刑事案件的犯罪行为就不属于"同一法律关系"。而实际上,都是基于司机侵权这"同一法律事实"。而且,严格意义上讲,刑事法律关系与民事法律关系本身就是两个不同的法律关系,刑民交叉案件根本不可能有"同一法律关系"。所以,以是否系"同一法律关系"作为"刑事优先"的适用标准尚值得商榷。
3、审级制度不同造成事实认定冲突
我国 刑事诉讼法跟民事诉讼法确立了不同的级别管辖标准,一般情况下由于适用范围不同,两者并不会导致冲突。但在刑民交叉案件审理中,因既涉及刑事案件的审理,也涉及民事案件的审理,这种冲突就比较明显。以我国目前发案率较高的知识产权犯罪为例,民事纠纷按照我国现行民事诉讼法规定,一般由中级以上法院审理,立法初衷在于知识产权纠纷是一种专业、技术性强的疑难复杂案件,只有知识储备好,审判能力强的较高级别法院法官才能胜任;然而,大量知识产权犯罪案件,按照刑事诉讼法级别管辖规定,一般都由基层法院审理。
由于刑事案件证明标准比民事案件高,刑事案件认定的事实往往是民事案件中的免证事项,也就是说,在知识产权刑民交叉案件中,较高级别法院民事法官在审理知识产权民事纠纷时,必须适用下级法院刑事法官认定的有关事实,这在逻辑上陷入了两难困境。而且在类似案件审理中,经常碰到这种情况:一方当事人向中级法院提起知识产权侵权纠纷时,另一方因与地方司法机关比较熟悉而同时在地方司法机关提起刑事控告,地方司法机关可能作出"违心"的事实认定。
4、无罪判决中有关事实认定的冲突
"刑事优先"一个重要内容就是刑事判决认定的事实在民事纠纷中具有当然的证明力,这样在刑民诉讼中会造成事实认定的冲突,其中也包括无罪判决认定的有关事实。我国刑事诉讼法第十五条规定中的第一、二、三、五、六项都可能涉及到对被告人不利的事实认定,该事实认定也可能成为今后对其民事纠纷判决不利的依据。
这产生了一个新问题:虽然法律没有明确规定无罪判决被告人不享有上诉权,但是无罪判决被告人不具有上诉权好象是一个不言自明的逻辑。刑事判决认定的事实即使对其民事部分审理不利,被告人也不会上诉,虽被告人内心想要上诉,但出于担心上诉行为可能启动审判监督程序作出更为不利的判决而放弃上诉,这也就是实际上剥夺了被告人的上诉权。然而,根据我国现在法律规定,剥夺被告人上诉权的无罪判决认定的事实,却成为民事判决中免证事项,如果再搀杂前述审级制度造成的事实认定冲突,这就更为不合理。
(二)适用困境:滥用"刑事优先"制度
1、人为制造假案,拖延民事诉讼
在经济纠纷当中,有的民事案件被告,在得知原告向法院要求其承担民事责任时,故意向有关机关控告,通过"努力",有关机关也竟然对案件予以立案侦查。被告于是告知法院,称该经济纠纷已经涉及刑事犯罪,有关机关正在侦查,要求法院暂缓审理。而法院可能凭有关机关出具的立案凭证,作出了对原告十分不利的中止审理,客观上导致了案件不能得到及时的审理。
2、个别司法机关滥用权力,保护地方、部门利益
98年《规定》第十二条规定:"人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。",这条规定虽然赋予法院对案件性质的审查权,但是由于现行司法体制下,法院无法掌握案件的全部材料,在实践中,这种审查经常流于形式,而且也备受批评,主要还是依赖公安机关或检察机关的认定,这就为公安、检察机关插手经济纠纷提供了司法依据。如甲地法院在审理一起被告为乙地某大型企业的经济纠纷时,乙地的司法机关为了保护地方利益,而以该经济纠纷涉嫌犯罪为由,对该案进行立案侦查。
3、导致民商事案件"执行难"
由于刑民交叉案件的审理普遍适用"刑事优先",这样民商事纠纷案件的原告无法通过及时来获得主动,无法向法院提出诉前保全或是后也被无限期地中止,相关的民事保全措施因刑事案件审理的需要也不能得到适用。同时,刑事案件的审结需要一个相对较长的时间,这就给债务人转移财产以逃避债务提供了充分的条件,最后原告即使胜诉,面对的也将可能是一个一无所获的结果。
(三)职能错位:法官先定后审
法官消极中立是司法公正的保障,"从性质上来说,司法权自身不是主动的。要想使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人;要请它纠正一个非法行为,它就加以纠正……但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。"审判权行使的消极性是区别于行政权的主要标志,也是确保法官"在发生争议的各方参与者之间保持一种超然和无偏瘫的态度和地位,不对任何一方存有偏见和歧视。"98年《规定》第十条、第十一条、第十二条赋予了法院预先审查判断的权力,法院在没有对案件进行实质审理并最终裁判前已经先入为主为案件定性,直接违反了法官消极中立原则,不利于案件公正审理。
其次,上述规定也违背了无罪推定原则,直接侵犯了被告人的合法权益。在法治国家,只有在法院通过合法、正当的程序作出有罪判决之后,国家才能对被告人予以定罪,然而98年《规定》却赋予法官未审先定的权力,直接违反了无罪推定原则。在实际运行中,虽然在形式上侦查机关依然需要独立审查是否构成犯罪才能启动侦查程序,然而,由于法官享有案件最终裁决权,他的意见对侦查、机关无疑具有引导作用,对法院已经定性的案件,侦查、检察机关的审查容易走过场。假如侦查、检察机关或者最后的刑事法官,严格依法把关,做出了与民事法官不同的认定,一方面可能影响公、检、法三家关系,另一方面也可能影响法院自身的权威,使自己成为案件当事人批判的对象。
三、从实证主义角度:"刑事优先"制度的反思与重构
很多学者认为"刑事优先"是审理刑民交叉案件的一项原则,但笔者不敢苟同,"刑事优先"固然是审理刑民交叉案件的主要处理方式,但它还不能成为一项原则,只能认为是一项制度。理由很简单,原则应当是刑民交叉案件审理领域需要普遍遵守并适用的,而"刑事优先"显然不具有这样的品格,因为处理方式除了"刑事优先",还有"民事优先"与"刑民并行"。但这并不是否认"刑事优先"在刑民交叉案件审理中的重要性。如前所述,"刑事优先"不管是理念、还是实际运行都存在一定的问题,必须进一步地予以完善。
(一)理念重构:国家、社会利益与被害人利益平衡保护
"刑事优先"从一开始制度设计,理念上就偏重对国家、社会利益的保护,欠缺对被害人利益的有效保护。该制度虽有助于打击犯罪,维护国家、社会利益,但被害人的利益却并未受到重视,甚至因"刑事优先"而再次受到损害的可能,因此也成为许多学者批评的对象。
因此,应积极转变理念,引入公共利益与公民个人利益平衡保护的现代司法理念。换言之,在注重保护国家、社会利益的同时,也要兼顾被害人利益。在立法上要进一步完善"刑事优先"制度,在司法实践中严格按一定的标准适用"刑事优先",杜绝"刑事优先"的滥用。20__年4月两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条规定,对普通侵犯知识产权犯罪是提起民事诉讼还是刑事诉讼,被害人享有选择权。该司法解释实际上隐含了一个命题:在刑民交叉案件中,只要不是严重侵犯国家社会公共利益的犯罪行为,应当由被害人自行决定是提起民事诉讼还是刑事诉讼,突出了被害人民事权益的本位。
(二)制度完善:立法与实务的规范化
1、98年《规定》的立法改进
"刑事优先"的规定主要见于98年《规定》,其中一些规定不符合审判实际,应予以改进。第一,98年《规定》确立了刑民交叉案件适用"刑事优先"的两个标准,应当明确将"同一法律事实"作为唯一的适用标准。第二,98年《规定》 第11条规定"裁定驳回"及第12条"退还案件受理费"均应改为"中止审理",待刑事诉讼审理结果出来后,民事诉讼再根据刑事诉讼的结果,作出相应的处理,这样更能够保护被害人的合法权益。第三,取消人民法院的预先审查判断权。确定一个案件是涉嫌刑事犯罪还是普通民事纠纷案件的权力不应属于人民法院,而应最终取决于刑事诉讼的结果。具体做法,应以公安机关或检察机关的立案,作为启动"刑事优先"的前提,再结合"刑事优先"适用标准予以决定是否对案件中止审理。
2、"刑事优先"适用标准规范化
"同一法律事实"应作为"刑事优先"适用标准,那么如何准确把握"同一法律事实"?"同一法律事实"不能机械理解为法律事实的完全重合,而是指刑事案件的法律事实与民事案件的法律事实的关联程度紧密性。刑民交叉案件的关联具体分为:主体关联、事实关联和标的物关联。
对于主体关联的案件,因其仅仅是犯罪嫌疑人、被害人与原、被告的重合,故可分开审理。事实关联有两种情况:一是事实存在重合(包容),另一种是事实存在交叉。对于事实存在重合的案件,原则上应当"刑事优先",对于事实存在交叉的案件,不一定属"同一法律事实",不一定要"刑事优先",因为交叉事实可能并非案件的关键事实。对于标的物关联的案件,指刑事案件所涉及的具体财物又成为另一个民事案件所争议的标的物,则原则上应"刑事优先"。如车辆是诈骗所得,又成为买卖纠纷争议的标的物,这时买卖合同关系的性质、车辆的所有权确定有赖于诈骗行为的认定结果。
实际上,从关联性的角度分析,是否应一律适用"刑事优先"还存在困难,"同一法律事实"的实质应是指刑事案件的审理结果是否会对民事案件的关键事实的认定有影响,进而影响民事责任的确定。如果无论刑事诉讼对犯罪事实作出何种认定,都不影响民事诉讼对民事要件事实的认定,不影响民事责任的确定,则不属"同一法律事实",不需要适用"刑事优先"。
3、"刑事优先"适用的例外情形
第一,在刑事诉讼犯罪嫌疑人在逃或下落不明时,刑事诉讼只能中止。当有其他应当或愿意为其承担民事责任的人的情况下,若机械适用"刑事优先",则可能迫使被害人受到"双重伤害",即看不到刑事正义,又得不到民事保护。因次,为避免此种情况,可以先行对民事案件缺席判决。同样,在民事诉讼中被告的违约、侵权行为是由第三人的犯罪行为引起的情况下,犯罪嫌疑人或被告人在逃或下落不明,也可以先进行民事诉讼。
第二,适用"刑事优先"的案件,为了防止难执行,在刑事诉讼过程中,民事案件在一定条件下也可以先予财产保全或先予执行。因为公安机关、人民检察院在刑事诉讼过程中可以扣押有关物品、冻结存款等的规定,但这些手段目的是为了案件侦办的需要,与以保证将来民事判决顺利执行为目的的财产保全有着质的区别,所扣押物品、冻结存款的范围远小于财产保全的范围。
(三)性质分析:法律事实的刑民之辨
刑民交叉案件的法律事实,如属"同一法律事实"中的法律事实完全重合(包容),那么应进行法律事实性质分析,是构成刑事案件、亦或是民事案件,还是属于刑民交叉案件,以正确适用"刑事优先"。
1、法律事实的基本形态
刑民交叉案件"同一法律事实"中的法律事实重合(包容)有四种基本形态:一是刑事法律事实与民事侵权事实交叉。民事侵权事实主要由侵权行为、损害事实、过错、因果关系组成,这些构成要件与我国刑法规定的一些犯罪的主、客观要件基本相一致。二是刑事法律事实与无因管理、不当得利事实的交叉。刑事法律事实与无因管理的交叉,要数违反被管理人意思的不适法无因管理与侵占罪构成要件的交叉最为典型。不当得利因其具有开放性,更有可能与刑事法律事实交叉。三是刑事法律事实与民事违约事实的交叉。违约行为是当事人违反合同约定义务的行为。在一定条件下,民事违约行为的外征与某些犯罪主、客观方面彼此吻合。四是某些刑事法律事实与民事合法行为的交叉。
2、法律事实的界定
刑民交叉案件法律事实的界定方法主要有三种:民事规范分析法、刑事规范分析法、综合分析法。
民事规范分析法。主要根据民事规范审查刑民交叉案件法律事实中内含的民事要素是否可以成为相关犯罪构成要件的基础。如果民事关系的构成要素能够支撑犯罪成立的要件,那么两者之间具有印证性。当从民事规范角度看,民事要素与刑事犯罪构成要件之间不具有印证性时,可以判断该起刑民交叉案件,纯属民事纠纷。只有具有印证性时,才可进一步审查是否构成犯罪的问题。民事规范分析法主要分析具体案件的民事主体、民事内容、民事客体,是否与刑事犯罪主体、客观方面、客体一致。
刑事规范分析法。根据刑事规范,全面地分析刑民交叉案件法律事实中刑事要素是否符合犯罪的概念、构成,准确把握主体、客体和客观方面的刑事要件,进一步审查判断行为人的主观方面是否构成刑事规范上的罪过,从而认定刑民交叉案件法律事实是否为犯罪事实。运用民事规范分析法,一般可以解决主体、主体行为以及主体行为侵犯的法益方面的事实问题,但对主观方面,必须借助刑事规范分析法,才能明确行为人有无刑法意义上的主观罪过及其深浅程度。通过民事规范分析法,一旦可以确认民事关系诸要素与犯罪构成诸要件之间具有对应关系时,即可从行为构成要素的"数量"和"顺序"两个方面分析行为人主观罪过的有无或深浅,当其主观恶性达到刑法规范所规定的程度时,即构成犯罪,反之则仍属民事案件。刑事规范中犯罪构成要素的"数量"规定,主要是指我国刑法规范中数额犯罪和情节犯罪的认定。刑事规范中犯罪构成要素的"顺序"规定,主要是指通过行为构成要素顺序的分析,以准确把握刑民交叉案件法律事实中行为与其他事实相互作用的方式及相互的主次地位等,据此分析认定行为人主观恶性的有无或主观恶性程度的大小。从司法实践看,要特别审查行为时的附随情状,即要结合行为的背景考察行为的动机与目的。
综合分析法。在运用民事规范分析法与刑事规范分析法分析刑民交叉案件时,不能单独适用其中一种方法,或运用两种方法但却分开机械考虑问题,而应综合运用,综合分析。不仅要综合运用刑事规范与民事规范,还要综合运用刑事理论与民事理论,将刑民交叉案件放在刑民视野下,才能作出正确判断。
(四)事实冲突:刑民裁判中法律事实认定的统一
刑民交叉案件往往涉及不同审级法院作出的刑事或民事法律事实的认定,而且这种认定经常不一致甚至截然相反。如前后两个判决均为民事判决的情形下,最高院民一庭倾向性意见是,对于生效裁判中认定的事实,不宜从既判力的角度来理解,而应当从生效裁判事实证明效力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确认的事实,具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证据足以的情况下,后诉法院可以径行对有关事实进行认定,而不必等前诉判决经过再审程序变更后再行认定。正确认定刑民交叉案件的法律事实,有利于被害人民事权益保护。
刑民交叉案件生效裁判的事实证明力问题,并不像单纯的两个民事案件那么简单,因为刑民两种诉讼的证明标准不一样。刑事诉讼证明要达到"排除合理怀疑",而民事诉讼只要"高度盖然性"即可。有学者认为,无论前一判决为民事判决还是刑事判决,前一判决对于事实的认定,后一判决原则上应当适用,至少应当参考。但笔者认为,刑民交叉案件的生效裁判的事实证明力,要区别不同的情形,不能一概论之。
1、刑事判决在先,民事判决在后,刑事判决认定的事实,原则上应作为民事判决的依据。理由为,刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼。具体可分为两个方面:(1)刑事诉讼中所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事项。但当事人举出相反的证据,如果能够刑事判决认定的事实除外。(2)刑事诉讼中所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实。在刑事宣判无罪的情况下,不能简单把刑事判决认定的事实运用到民事诉讼当中,这是因为,在刑事诉讼中不承担刑事责任,不等 于不承担民事责任。如无罪判决是建立在证据不足、不能认定犯罪成立的情况。应当注意的是,无罪判决中对当事人不利的事实认定,也不能一概成为免证事项,而应综合其他证据予以认定,因为无罪判决实际上剥夺了被告人的上诉权。
2、民事判决在先,刑事判决在后,随后进行的刑事诉讼中,法院可以援引民事判决中认定的事实,但由于民事诉讼认定事实的证明标准低于刑事诉讼,民事诉讼总是围绕着"权利"与"义务"而展开,而刑事诉讼总是围绕着"罪"与"罚",两者证明对象的不同,民事判决认定的事实不具有当然的证明效力,"刑事判决对事实的认定,可以参考民事判决,但不受民事判决的约束。"民事裁判所确认的事实仅具有"书证"意义,其证明力一般大于其他书证,而且要经过审查核实才能作为证据使用。
在实践中,经常发生已生效的民事判决认定的法律事实,被其后的刑事判决。对这种情况应通过审判监督程序对民事判决予以纠正。同样,对于前一个刑事诉讼认定的事实,在后一个民事诉讼中确实有"确实、充分"的证据证明,存在错误,也应通过审判监督程序予以纠正。对于审级制度造成的事实认定冲突,可以从统一刑民案件的受理级别予以解决。
一、涉油侵权案件的基本情况 二、涉油侵权案件的成因分析
一是油田在征用土地补偿、污染赔偿方式方面的问题。长期以来,油田在征用土地补偿、污染赔偿等方面,由油田工农科与当地政府油区办协商处理。油田对所征土地的补偿费、安置补助费、青苗补偿费等往往通过政府或村委会转手补偿给当事人。但是这种赔偿方式不符合法律规定,因为油田补偿损失是法律规定的民事行为,应由油田和被征用土地、污染的单位或个人协商,协商的内容包括赔偿的支付方式、支付途径、支付数额等。油田单方决定赔偿款,没有征求被赔偿人的意见,且没有直接支付给被赔偿人,这种赔偿方式容易引发矛盾。
二是村务不公开带来矛盾。油田赔偿款数额较大,群众相当关注。但是个别村庄村务不公开,群众即使拿到赔偿款也认为赔偿的数额少或者分配不公平。这种问题成为群众阻拦油田生产的借口,有的借此与油田单位发生纠纷,阻碍油田生产。
三是新油区群众不知如何处理油田赔偿引发的矛盾较为突出。随着油田生产开发范围的拓展,形成了一些新的油区村庄。这些新油区的群众对处理征地、污染赔偿款方面的方法、途径、赔偿计算方法、数额等不了解,容易造成矛盾。有的当事人“漫天要价”,有的村庄男女老幼都参与到纠纷中。如胜坨海西村以油田施工影响其庄稼排水淹灌了庄稼为由强行阻拦油田生产,有几百人参与了纠纷。
四是油田污染引发了新型的排污纠纷。如环境噪声影响纠纷案件。有的群众提出油田生产噪声影响了其养殖的家禽、牲畜的生长,而油田单位不接受该类型的索赔。群众往往采取阻拦油田生产、扣押车辆的方式来达到目的,使小纠纷引发成矛盾,造成了较大的经济损失。今年,垦利县法院受理了2件此类案件。
五是个别村委领导班子软弱涣散导致矛盾纠纷迟迟不能解决。涉油纠纷发生时,有的油区村庄村委不出面,任凭事态发展。参与纠纷的群众更没有统一、明确的处理意见,导致无法协商解决纠纷。
六是法律宣传针对性不强,群众法律意识淡薄。面向油区群众的普法宣传重点不突出,对涉油纠纷的处理途径、国家对征用土地、排污赔偿等方面的具体规定宣传力度不够。
三、解决涉油纠纷案件对策
三、解决涉油纠纷案件对策
油地纠纷的解决,必须本着“防重于治”的原则解决,否则经济损失大,矛盾加深,诉讼成本也相应增加,应重点从以下方面抓起:
(一)理顺油区综合治理关系,成立专门处理机构。东营区政法委成立了专门处理油地问题的“油区治理指挥中心”,一切“涉油”问题均由其处理。可以借鉴东营区的做法,成立专门的机构,充分发挥统一的组织和协调功能,健全规章制度,逐步建立起处理“涉油”问题的长效机制。
(二)依法建立、健全、强化村领导班子。油地纠纷能不能顺利解决,有一个代表民意的坚强的村领导班子很关键,因此,应进一步加强群众民主政治建设,把那些有威望、有知识、有文化,识大体,顾大局的成员选进领导班子,并由有关部门进行指导,有助于涉油纠纷解决。
(三)加强对人民调解工作的指导。建立、健全人民调解组织,由司法机关帮助培训、指导人民调解员,提高人民调解员依法调解的能力和水平,发挥他们在调解涉油案件纠纷中的作用。对发生的涉油纠纷,有关司法行政机关应主动及时地帮助指导,要充分发挥人民调解第一道防线的作用,防止事态扩大。
(四)建立油地经济纠纷的新协商机制。改革传统的赔偿方式,在涉油经济纠纷经常发生的村庄,尽力促成群众选出代表,或有村委代表群众出面,建立一个油田和地方的对话协商机制,把纠纷摆在当面,说在明处,使双方在互谅互让中解决。
(五)继续深化村务公开制度。对群众关注的油污赔偿问题,由村委采取多种形式使村务公开、公正、透明。油地赔偿的协商,要有受赔偿人参加,村委成员可以提供协助。
(六)抓好宣传教育,重点抓好对新油区群众法制宣传工作。
油地双方可以对赔偿标准、赔偿范围、赔偿程序等问题,共同进行分析研究,制定统一的规范性文件,使各项问题规范化,有明确的依据,对征地、排污赔偿方面的知识重点宣传。在油田搞好开发建设前,必要的油污赔偿宣传工作更要走在前头。把法庭工作职责、工作制度打印成宣传材料,在农村集市上设立咨询台,分发宣传材料。组织干警深入到油田企业以讲法制课的形式进行普法宣传,使他们初步掌握一些基础性的法律知识。
(七)对以身试法者从严惩处。在涉油纠纷案件的处理过程中,对妄图索取巨额赔偿,甚至借机闹事的,对触犯法律但没有构成犯罪的,可由公安部门给予行政处罚,对触犯刑律的,依法追究刑事责任。
(八)锐意创新,大胆进取,建章立制促稳定。从以往油区中涉油案件发生纠纷的情况看,涉油案件往往是因污染、侵权、征用土地等而产生的纠纷,争议当事人之间利益关系复杂,难以协调,有的纠纷甚至“牵一发而动全身”,处理不好,会严重影响油区秩序的稳定。因此,法庭为适应油区案件的特点,采取以下工作方法:一、巡回法庭审理油区案件中,除特殊情况外,一律适用简易程序进行审理,审理周期要求简易案件一月内审结;复杂案件三月内审结;二是油区巡回法庭在工作中本着急事急办、特事特办的原则解决纠纷,情况比较紧急的采取诉(庭)前处理的办法;三是从参与社会治安综合治理的角度出发进行诉前调解,四是关于无理妨碍油田施工的纠纷,可以按照“停止侵害、排除妨碍”的诉讼请求予以提起民事诉讼。并可以申请先予执行;五是在施工准备阶段,经做工作当事人无理阻碍油田企业正常施工,可以按照“排除妨碍”的诉讼请求提起民事诉讼,并可以申请先予执行。通过采取以上方法,旨在更好的发挥巡回法庭的审判、服务职能作用,充分维护油田企业的合法权益。油区巡回法庭在成立后,针对涉油案件多次召开专场分析会,了解涉油案件的事件起因、特点、矛盾焦点,为顺利审理案件奠定良好的基础;因涉油案件往往具有牵扯人数多,争议数额大,利益关系复杂、难以处理等特点,对涉油案件重点调度,明确干警职责,以稳定油区工作大局,促进油区经济发展为工作的重点,初步制定出“调解为主,判决为辅,主动处理,化解纠纷”的工作目标,审判员多年来在油区腹地从事审判工作,积累了处理油地纠纷案件的丰富经验,为充分发挥法庭职能打下基础。2003年,我庭严格按照我院制订的油区巡回法庭工作方针,认真审理涉油案件,慎处油地纠纷,力求既要保证油田的正常生产,又要不使矛盾激化。
油地经济互相促进,共同发展是几十年来双方形成的良好的传统,必须正确对待新的经济形势下出现的新情况、新问题。油地经济密切结合,共同发展的关系只能加强,不能破坏,否则对双方都产生不利的影响。作为法院,更要全面分析涉油案件的新特点新情况,积极总结审判经验,以良好的审判促使经济的良性发展。
(作者单位:山东省垦利县人民法院)
一、做好案件档案工作的重要意义
1.为领导决策提供支持证据。案件档案真实记录了案件形成过程中的每一个环节和步骤,忠实反映了案件的轨迹和过程。这些证据材料以事实为依据,以法律为准绳,据有较强的说服力、借鉴力,为企业决策者及时了解企业经营状况,适时调整经营策略,决策重大事项提供支持性证据。
2.为企业规范管理提供参考资料。案件档案是企业依法治企和进行法制宣传教育工作的全面反映,是检验一个企业依法规范经济行为、及时规避企业法律风险的重要凭证。通过对案件档案的剖析,加强对案件档案的学习和研讨,可以对如何强化企业内部管理、规范企业行为提出针对性对策,从而推动企业依法经营,规避风险,为企业健康发展提供参考资料。
3.为企业诉讼工作积累经验。近期,一些国有企业由于案件档案的缺失或不规范,使得企业在案件纠纷中,常常蒙受经济损失。前事不忘,后事之师,通过对案件档案的整理与研究,可以总结诉讼案件中的经验与不足,为今后经济纠纷、诉讼案件积累经验,有利于识别企业在经济和诉讼活动中的诸多法律风险,并提出预防措施,从而使企业在经济纠纷中争得主动权。
二、国有企业案件档案的特点
1.案件类型多样,数量大。以北京建工集团为例,截至2010年底,北京建工集团处理法律纠纷案件1000多件,结案600多件,涉案总金额上亿元。其中有90%是通过诉讼方式解决,10%是通过仲裁方式解决。案件类型多样,主要表现为:委托担保贷款类;土地及房产权属类,包括房屋买卖、房屋租赁等;合同类,主要包括施工合同纠纷、拖欠工程款、材料采购供应欠款、加工租赁费欠款等;劳动争议类;人身伤害类;财产损失类等法律纠纷案件。
2.案件情况复杂,涉面广。涉及到重大诉讼、仲裁纠纷案件,往往案情复杂,涉及面p-,包含多个法律关系。如建筑工程合同纠纷案中,工程总承包方与业主方、分包方、供应商等的债权债务关系复杂,涉及到多方的法律关系。很多案件经过、反诉、撤诉、再诉,有的案件经过调解后,达成和解协议,案件过程复杂,给归档工作带来了很大难度。
3.案件时间跨度长,收集难。有些重大案件从到判决历时多年,由于多方面原因,案件判决后多年,仍然没有执行完毕。如北京某公司拖欠建工集团工程款案,由于涉案金额巨大,案件历时三年多的时间。如此长的跨度,给档案收集管理提出了挑战。
三、国有企业案件档案管理中存在的问题
1.重视程度不够,归案意识薄弱。档案工作涉及归档材料的收集、整理、移交、归档,依赖于该档案形成的整个过程的所有人员:档案形成部门领导、文件形成者、文件工作者、计算机技术专家等。目前,部分国有企业领导及员工对档案管理的重视程度不够,对案件档案没有提高到依法管理的高度,认为案件档案工作可有可无,档案意识淡薄,一些该归档的资料要么未保存或保存不全,企业案件档案工作还处于被动从属的地位。有的法务部门或承力、人为留用方便,将诉讼文件保存在个人手中,不愿将文件向档案部门移交,个别单位的法务部门甚至以种种理由拒绝向档案部门移交档案,案件档案遗失或缺失现象严重。
2.收集渠道不畅,影响归档质量。案件档案管理的复杂性决定了文件材料的收集要通过不同的途径,涉及到不同部门。目前,对于档案的收集与管理,有的部门自行保管,有的无人管理,有的配备了专(兼)职档案人员,管理水平参差不齐。由于企业对档案工作缺乏统一领导和集中管理,企业内部缺乏必要的沟通协商和约束机制,档案部门无法获取全部信息,造成归档的文件材料不齐全、不完整,无法实现资源共享,也不能有效满足利用者的服务需求。
3.专业水平不高,缺乏规范管理。目前,国有企业一些档案人员既没有经过专门系统的档案业务知识培训,缺乏档案管理的基本知识和技能,也对法律知识的掌握比较模糊,造成归档的随意性大,缺少科学、规范管理,给档案利用造成困难。同时,一些企业在档案干部队伍建设上不予重视,没有解决档案人员的待遇、地位等问题,档案部门人员流失现象严重,档案管理工作不能持续进行,档案工作效果得不到充分发挥。
四、案件档案管理的方法与对策
1.加强宣传,提高认识,争取领导重视。一是要大力宣传《档案法》,提高各级领导及有关人员的档案意识,营造良好的档案工作氛围,要让企业决策者充分认识到,案件档案是企业发展的重要参考和凭证,是企业文化的重要体现,对企业今后的生存和发展有着极其重要的影响。二要通过多种形式,宣传档案工作的重要意义。笔者认为,可以通过组织人员编写《经济纠纷(仲裁)案件选编》、《经济纠纷(仲裁)案件警示录》、《经济纠纷(仲裁)案件档案管理手册》以及开展成果交流、咨询服务等多种形式,为企业发展和经济活动决策提供有益的参考,从而充分发挥档案的作用;也可以通过案件档案生动的利用实例,充分发挥案件档案的效用,更好地为企业决策和管理服务,从而不断提高企业对案件档案的认识。
2.强化收集,疏通渠道,集中管理档案。为了确保档案收集渠道的畅通,北京建工集团对案件档案变分散管理为统一管理,针对案件档案的特点,档案部门不再面向不同的职能部门进行收集,而是明确由法务部门负责案件档案的收集、整理工作,减少不必要的中间环节。同时,为加快案件档案的收集,建工集团要求案件承办人员在案件受理后,即开始收集本案的各种案件材料,并加强跟踪管理,在案件审理进程中随时进行材料收集工作。案件办结以后,要核查案件材料是否齐全完整,发现缺漏和法律手续不完备的,应及时补齐或补救。法务部门、档案部门责任人要及时对案件档案的真实完整进行审核,确认无误后,双方签字,办理移交手续。此外,北京建工集团还成立了案件档案管理中心,配备了专业人员,不仅制定了相关制度,还严格遵守企业档案管理流程,促进了案件档案管理水平的提高。
3.建章立制,强化管理,加强监督指导。建立健全规章制度是做好案件档案管理工作的必要保障。为了加强案件档案的管理,北京建工集团制定了《诉讼(仲裁)案件档案管理办法》,不仅明确了适用范围,规定了管理机构与职责,还构建了案件档案管理的动力机制和约束机制。为构筑现代国有企业案件档案管理动力机制,北京建工集团案件档案工作紧贴企
业的需求,变企业发展的动力为企业案件档案工作的动力,建立了有效的责权利机制、竞争上岗机制和职绩考核机制,为企业案件档案工作提供了活力。同时,北京建工集团要求企业的全部案件档案在法务部门收集齐全后依法集中到档案部门统一管理,集团档案部门不断加强对二级公司的指导力度,并将其作为档案管理目标考核、年度检查的重点,形成了有效的案件档案管理的约束机制。
4.加强培训,提高技能,提高队伍素质。为使案件档案工作更好地适应企业发展和管理的需要,北京建工集团一方面建立有效的奖励机制,解决了档案人员的职级和待遇问题,提高了档案人员工作的积极性,保持了案件档案队伍的稳定。另一方面,还强化业务培训,主要做法是:加强档案队伍综合素质的培养,定期组织培训,横向覆盖各部室,纵向覆盖二级公司、分公司(项目部),培训覆盖面达到100%,培训时注意采取高效率的教学方式,比如理论传授与学习操作相结合、自学与辅导相结合、专题讲座与系统讲解相结合,切实提高培训的针对性、灵活性和有效性。及时开展练兵活动,把档案管理与利用结合起来,使档案管理更好地服务企业发展和管理。同时,档案部门还和法务部门联合,开展档案知识、法律知识讲座,不断提高专兼职档案人员工作能力和管理素质。
案情1:钱某与高某曾因扒窃被抓,后高某释放,而钱某被处以劳教,钱某怀疑其被处罚系高某告发所致。解教后,其于一月份找到高某,采用威胁方法,要求高某赔偿12000元,高某只好先付给钱某五千元,并答应三月二十日前付清余款。一个月后,钱某频频打电话向高某催逼七千元所谓欠债,高某则予以回避应付。同年三月二十五日,钱某等数人偶遇正欲开车离开的高某,遂上前拦住讨要余款。高某见对方架式,即将手中装有钱款的包传给自己朋友后逃跑,但被钱某等人抓住。钱某遂伙同他人挟持高某乘出租车至某饭店并开房间继续向高某讨钱,声称不给钱就走不了,但未采取其他暴力强制行为。高某只好打电话给朋友借钱,并要求送到饭店。后钱某等人看住高某,直至拿到高某朋友送来的七千元才放高某离开。
案例2王某与步某原来有业务联系,步某将承接的工程交王某施工,并按工作量结工程款给王。在2004年的一起工程中,双方因为工作量认识不一,继而在给付款项上发生矛盾,后经中间人调解,以步某所认可的金额一次了断双方债务纠纷。王某虽勉强接受,但内心坚持认为步某少付了他5000元的工钱。后王某手下工人陆续离开王某至步某处工作,更引起王某不满。其遂于2005年的一天,纠集数人强行挟持步某至其雇来的车辆内往城外驶去。在车内,王某伙同他人向步某逼取二万元(称讨回欠款加上利息),并对其采用轻微暴力,还威胁步某如不答应,将带其到外地关几天。步某无奈,同意给付款项20000元,但王某不放心,在扣押了步某的驾驶证件后才放其离开。经步某报案,王某在相约取再次谈定的10000元钱时被公安人员抓获。
案例3吴某系本市某公司经理,因经营业务需要资金,遂通过朋友向姚某商借高利货15万元,并约定借期为1个月。到期后,姚某向吴某催讨欠款及高额利息,吴某因公司无资金归还,在要求延期付款遭拒后,一直避债应付。姚某遂在纠集人员上门多次催讨未果后,终将吴某找到,并将吴某挟持至某宾馆一房间内逼其还钱,期间,还采用殴打、让吴某洗冷水浴及裸身示众等暴力、污辱方法施压,并逼迫吴某打电话借钱还债,长时间限制其人身自由,直到吴某家属带钱来宾馆并交给姚某才让其离开。
上述案件有一个共同的特点,即均以挟持并控制他人人身的手段,进而逼取债务或者所谓的债务。在进行审查中,认定犯罪嫌疑人钱某、王某、姚某的行为构成敲诈勒索罪、绑架勒索罪、非法拘禁罪以及构成这几个罪名的数罪争议颇大,究竟应该如何认定上述犯罪嫌疑人行为的性质呢?一罪还是数罪呢?
上述这类以控制人身手段索取钱款案件,从刑法理论来看,实际上就是行为中既存在侵权又同时存在侵财的类似于结合犯情形的定性问题,其复杂之处在于当中还夹杂着刑事与民事的分野。因此,在对其的处理上,笔者认为,应该注意个案的具体情况,结合民事债权债务,进行正确的分析判断,并根据我国刑法及其司法解释作出准确的定性。首先,要看所谓的债务是否真实存在。尽管它不是区分该类行为属于民事经济纠纷还是刑事违法犯罪的唯一标准,但却是区分民事案件还是刑事案件的一个重要方面。确实存在实际债权,也确实为了讨债,虽不能就此排除刑事犯罪,但由于在行为人的主观方面不存在非法占有的犯意,即使有侵权行为存在,有时还表现的十分突出或明显,但最起码不能成立纯侵财类犯罪,如抢劫、敲诈勒索罪。如果并不存在债的事实,就谈不上索取债权,则在上述类情况中就可能存在侵财类犯罪,抑或侵权类犯罪,再有就是侵财与侵权的结合犯罪。因此,我们不能被一些只具有债务表象的所谓欠款蒙蔽视野,要注重债的实质要件,需要审视该债务是否得到法律法规或社会民间的认可,债权人、债务人双方是否均明确存在债的事实,特别是双方对债务本身这一基础法律事实的真实性是否有争议是区别债务实际存在的分水岭。
案例1中,钱某所谓逼讨欠款实际上是其敲诈勒索中日后交纳的被勒索款,不具有债的实质要件,同时,它是犯罪行为的直接结果,也是犯罪事实本身的一个部份,被害人是否交付被勒索款,刑法将会积极反映,并作出犯罪嫌疑人勒索行为是否既遂的评价而决定相应的刑事处罚。因此,钱某逼讨所谓债务的行为,实际上就是进一步勒索钱财的行为,与民事纠纷风马牛不相及。其次,要注意审视债务的清偿与债务的争议。债务在有效清偿后,双方就不再存在民事上的权利义务关系,同时要注意的是民间调解处理也是一种有效的结欠行为,一旦双方承认就应当视为债的消灭,否则无以保证经济交往的稳定及诚信与信誉。在实际履行还款义务后,债权人再以债的名义实施控制人身索取财物的行为应当考虑存在刑事犯罪的可能,但还要注意是否存在债务纠纷或争议。如果确实存在,且控制人身行为本身情节又显著轻微的,则不成立构成犯罪,当然,控制人身的行为情节较为严重的,虽不成立侵财类犯罪,但可考虑是否成立侵权类犯罪。与此同时,要注意的是行为人假借所谓的债务纠纷实施犯罪的情形,这就需要在排除经济纠纷的前提下,审查索取金额是否有超过实际债务之数额要求以及其中是否存在一个双方相对无争议的阶段并以此作为确定是为债务纠纷行为而起还是将债务纠纷作为借口行勒索之实。第二案例中,既然已调解,并无威吓行径,一旦认可应当视为结清。从这个意义而言,很明显,王某的行为由于不再存在债务的前提,因此应该认定其行为具有非法占有的故意,从而认定为是一起刑事案件,至于其辨称的确实被害人少付其工钱,只是他的单方心态,并不能成立双方的债权债务关系。
所谓的讨要欠款加利息就更是成为无源之水、无稽之谈了。退一步讲,王某辨称步某尚少付其工钱5000元,而实际上其向步某索取的是20000元,明显超出所谓债务的金额,也同样可以看出王某的非法占有他人财物的主观心态。再次要区分合法债务与非法债务及何为非法债务。根据刑法及最高人民法院的有关司法解释的规定,为索取债务及非法债务非法拘禁他人的,应该以非法拘禁罪论处。也就是说,债务的合法还是非法在为索债非法拘禁他人案中并没有区别。但在控制人身型索债的案件中,存在合法或非法债务,即使控制人身的行为方式较为激烈,一般仍应当认定为非法拘禁罪。反之,不存在合法或非法债务,构成犯罪的,则应当认定为敲诈勒索罪、绑架勒索罪或者抢劫罪。合法债务较为容易判断,不作赘述,非法债务实践中争议颇多。笔者认为首先该债务应当确系成立,其次该债务的形成存在违法的情形。也就是说,其实质要件是债权人、债务人双方均明确存在债的事实,但不为法律法规所承认或在实施违法行为中形成的实际债权,同时债务人是否履行清偿义务,法律法规无需作出干预,如民间高利贷债务、赌债等等。
案例3中,姚某虽索取的是非法债务,且行为方式上又采取了较为恶劣的手段,但由于该债务确实存在,其索债行为依法只能认定为非法拘禁罪,至于其在控制人身过程中,采取暴力及侮辱的行为,只能被认定为非法拘禁罪中的从重处罚情节。反之,在不符合上述要件的情况下,如通过威胁、要挟或暴力等行为强迫对方接受而形成的所谓债务,因其徒具债的名义或表象,不符合非法债务的实质要件,故不能认定为非法债务。其控制人身并索取这种所谓债务,则是违法犯罪行为本身的延续,应该以刑事犯罪来认定,并将其是否索取到钱财作为该部份犯罪是否完成的标志从而来确定犯罪的既遂与未遂。如案例1中钱某的所谓欠款,就连非法债务都不能成立,自然应该以犯罪来认定。在确定了行为人与被害人间是否存在合法或非法债务从而确定是否有非法占有故意并影响罪与非罪的债务问题后,可以说,凡是不存在合法或非法债务,并可排除经济纠纷,或有充分依据证实行为人以债务或经济纠纷为名行勒索之实的案件,以及存在合法或非法债务,但采用非法手段拘禁他人的,就可以考虑这些行为是刑事违法犯罪性质。但这类行为究竟构成何罪,还需考察行为人的具体行为因素及其犯意变化,即控制人身行为的具体表现及其故意内容以最终确定构成何罪以及是否构成数罪。一般来说,要注意以下两个因素:
伴随着我国市场经济这股经济浪潮的飞速发展,各市场经济主体之间的竞争也日渐激烈和复杂,当然其残酷竞争的结果必然导致各种各样互相关联的市场主体之间出现或大或小的纠纷,作为我国解决市场经济纠纷手段之一的调解也在随之加强,特别是民事诉讼中的调解更是我国解决经济纠纷的优良传统和成功经验被很多国家和地区加以引用、借鉴和学习。实践证明调解因其不致引起当事人的人际关系紧张,能使当事人在轻松、和谐、公平、自愿的环境中互相谅解,从而不仅能有效的解决当事人双方的争议,而且能促进市场竞争秩序的良性运转,使人与人之间的关系更加和谐,因此调解的正确执行能使当事人双方都获得“双赢”。比如在诉讼中,调解比判决会有更良好的社会效果,能彻底解决纠纷,并具有便捷性、高效性和亲和力的优越性,利于息诉,同时提高了人民法院的审判效率,缓解了审判人员的压力,从而解决了当事人之间的各种纠纷,保障了市场经济健康有序的开展,可见调解在解决这些繁多复杂的经济纠纷过程中,能收到其他解决手段无法比拟的良好社会效果,故本人现将在法学本科阶段所学习到的有关调解方面的法学知识和理论进行收集、归纳整理,并参考有关方面的资料,对我国诉讼调解中存在的问题及解决对策进行初步的辨析,以其对大家有所帮助。
为了加大对民事诉讼中调解的认识力度,更好更快的掌握这一解决诉讼争议的手段,运用这一法律武器有效的保护自身的合法权益,我就主要针对调解探讨以下几个方面的问题。
1、国民事诉讼调解的概念及特征;
2、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题;
3、我国民事诉讼调解的发展趋势;
4、我国民事诉讼中的调解方法与策略。
诉讼中调解是民事诉讼中的一项重要制度。由于调解能及时解决纠纷,大量减少诉讼的发生,故世界各国民事诉讼法大都规定了调解制度。我国则是该制度成功运用并被其他国家学习、借鉴的典范,其主要规定在民事诉讼法中,但规定的过于简单,短短几个条文难以包括诉讼调解的所有内容,从而在法律实践中令人有不好操作之感。现代市场经济的高速发展,导致纠纷的日益增多,在社会实践中纠纷的解决方式也呈现出多元化的趋势,体现当事人合意的诉讼调解从某种意义上说具有其他解决方法所不能比拟的优越性。因此,对诉讼调解制度进行理论上和实务上的探讨是很有必要的。
一、我国民事诉讼调解的概念及特征
诉讼调解,是指在民事诉讼中,在人民法院审判人员的主持下,双方当事人就争议通过自愿协商,达成协议的活动和结果,它主要特征在于它是由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事经济纠纷中,而后通过双方当事人合意解决纠纷的方式,我国是一个以礼仪之邦而著称的国家,向来主张“以和为贵”,这一思想使调解成为解决我国民事诉讼的一种重要方式而延续至今,相应的调解结案在我国法院诉讼中解决当事人之间的民事纠纷争议中也日益显示出其独特的作用和魅力。
二、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题
我国民事诉讼调解随着我国法制水平的日益提高和人民法制观念的不断增强,诉讼调解也日益显现出其不适应社会需要的一些不足之处,主要表现在以下几个方面:
⑴、在诉讼调解的适用范围上极其广泛,几乎涵盖了所有的民事纠纷案件,如此适用范围广的诉讼调解,以致于我国法院审判人员在审理民事案件时特别偏好于以调解方式解决,对当事人不同意调解或调解达不成协议的,就强迫或变相强迫当事人接受调解或调解结果,严重违背了当事人的意愿,造成对当事人合法权益的侵犯,有的居中调解者对于案件复杂难以裁决的民事纠纷就以不同的方式变相迫使当事人达成调解,以避免判决主观给自己带来的不利责任。还有的居中调解者则拖着息事宁人的态度对当事人不问青红皂白各打五十大板,对案件的处理意见原则是“和稀泥”。目前这种状况存在不少弊端,这既不利于保护当事人的合法权益,减轻当事人的负担,也影响国家审判机关工作的严肃性。
⑵、在诉讼调解适用的“查明事实,分清事非”的原则上,我国《民事诉讼法》规定,法院对案件进行调解必须在查明事实,分清事非的基础上进行,但在实践中,有一些简单的案件标的小,两者之间的关系清晰明了,一部分事实清楚,一部分事实不清,当事人双方愿意调解,这势必要求法院必须全面迅速查明事实,分清是非则不尽合理。例如,在一起赔偿纠纷案中,原、被告之间存在一个致人轻伤损害赔偿的法律关系,原告向法院请求被告赔偿原告医疗费、经济损失共计3000元,但被告辩称,被告虽然打了原告,但原告的伤害不是由被告实施的,原告也没有其他证据予以支持,对于该案,法院对于原被告之间的伤人无法做出认定,但原被告双方自愿调解,并达成了被告在15日内赔偿原告2000元的调解协议。实践中诸如此类纠纷是很常见的,如果非要求法院查明所有案件事实则是不切合实际的,也使调解的规定流于形式,未能发挥其应有的作用。
⑶、在调解生效的时间上,我国《民事诉讼法》第89条第3款规定,调解书经双方人当事人签收后,即具有法律效力,即调解采取签收生效政策,这一规定,笔者认为恰恰给当事人对调解协议的任意反悔提供了机会,因为在调解协议达成后,法院制作调解书再到调解书的送达需要一定的时间,在这段时间内当事人经过考虑后或由于其他因素的干扰,拒收调解书,则使得调解无法生效,审判人员必须进入审判,改判后,以前的调解工作及制作的调解书则毫无意义,之前的努力功亏一篑,浪费了大量的人力、物力和时间。
以上仅是我对我国民事诉讼调解中存在的部分不足加以探讨,实践中,调解还存在着其他不足也需加以完善和改进。
三、我国目前民事诉讼调解的发展趋势
诉讼中的调解是我国在民事诉讼中最富特色的一项制度,是建立在当事人合意基础上的一种灵活的解决争议的方式,我国民事诉讼法对调解的规定只有短短的七条,且只作了概括性的规定,对调解程序等没有规定,不能满足法院诉讼调解的需要,为此我国的调解笔者认为必须向以下几个方面发展。
首先,在立法上对诉讼调解的适用范围应做出明确规定,如适用简易程序审理的民事案件均可适用调解,对于适用普通程序审理的案件:对案件事实清楚,当事人争议较小的民事经济纠纷案件,也可以适用调解,另外对于离婚、赡养、抚养等涉及婚姻家庭关系的民事案件则应当适用调解,家庭是社会的细胞,维持稳定的婚姻家庭关系对整个社会的稳定有着极其重要的意义。
其次,在查清事实,分清是非原则上,笔者认为在适用前述规定的调解适用范围的基础上,可以取消查清事实,分清是非这一原则,这样才能使得诉讼调解在法律允许的范围内,在当事人自愿的前提下充分发挥解决停止诉讼的作用,而且我国《民事诉讼法》除规定自愿原则外,还规定了合法原则,这一规则对当事人达成的协议已作了约束,再加上查清事实,分清是非实属多余。
再次,对调解协议的生效时间上,笔者认为在如前所述适用诉讼调解适用范围的基础上,对简易程序达成诉讼调解,无须当事人同意即可以在调解双方当事人签字认可就生效,这样就解决了签收生效所带来的任意反悔的弊端。
最后,在调解策略程序上,也逐渐的向开放化、合理化、自愿化、保密化方向发展,调解程序中,我国已建立了人民调解工作网络,从居委会、村委会、人民调解员到乡街道司法所,形成了完整的纠纷调解系统,当事人提讼后的调解则在法院内部实行调解与审判分离,并重审理的原则,调解程序前置也是未来诉讼调解的趋势。在调解的方法及策略上,我将在下面予以浅论。
四、我国民事诉讼中调解制度完善的方法和策略
⑴、保障程序公正、热情服务
正当程序和热情服务贯穿于整个诉讼活动始终,是对执法者外在的和最基本的要求,它保障了整个诉讼活动的正当性,并让当事人感知和判断实现权利的正当与否。可以说,程序的公正是看的见的公正。几年前,调解制度之所以倍受到学者的批判,就是因为没有“正当程序”的保障,有的久调不决,有的强迫调解,更有的利用调解的权力弹压一方当事人,袒护关系方、人情方,利用时间拖跨当事人的意志,利用“自愿”之名行“他愿”之实,在调解中“搭便车”,使得法官的中立与超然的独立性地位荡然无存。所以,我们必须依照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,保障双方当事人的平等地位,规范送达、权利义务及举证期限的告之、证据交换等诉讼中的每一环节,让当事人的权益得到行使,让当事人感受到公开、公平、公正的待遇与氛围,从而从心理上让当事人自愿调解解决纠纷。而热情服务,则是法官通过自身形象、人格魅力以及工作态度,来取信于当事人,产生亲和力,消除当事人对法院的对抗性和不正确认识,并可以钝化当事人的矛盾,促进调解。所以法官必须要中立、超然、热情服务,不偏不倚,同时还要有良好的心理素质,不受当事人不良情绪和态度的影响,要不厌其烦、耐心的倾听当事人的意见,要有理、有利、有节地开展工作。
⑵、发挥法官解释与风险告之的作用
基于当事人对诉讼知识的欠缺,法官应主动、适当地对当事人进行引导,对诉讼中的事项进行阐释,对诉讼中的风险予以告之,从而引导当事人对自己的诉讼做出判断,以利于调解协议的达成。因为根据审判实践经验,立案后由于双方当事人对审判成本的不确定性都很担心,通过解释与风险告之,当事人也就非常清楚,如果调解不成,必须等待法院判决,各种风险及诉讼成本会大大增加,从而使当事人权衡利弊,做出比较明智的选择。解释,在我国立法中主要是对法官的要求。它是指在当事人的主张不正确、有矛盾,或者不清楚、不充分,或者当事错误认为自己提出的证据已经足够时,法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示,让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除,把不清楚的主张予以澄清,把不充足的证据予以补充的权能。是法官为当事人指明一种交流方向,是“向当事人解释”;在调解中,法官还可以将与案件有关的法律规定,展示给当事人,或者将类似案件的裁判让当事人阅读,起到先例的作用,这样就使得当事人对诉讼的胜负有一个基本的判断。而风险的告之,则是开庭之前就告之当事人其举证不能、逾期举证等情况下的败诉风险;调解与判决不同结案方式所带来的诉讼风险、当事人的履行态度,审理周期和诉讼成本的比较;以及执行不能风险责任的承担;从而使当事人自愿以“和平的方式”解决纠纷。当然我们在调解中应让当事人明白,其为调解所做出的让步,不属“自认”范围,对方当事人和法官均不得以此为据。
⑶、讲究技巧、创造条件推动调解
诉讼中的调解是一项经验型工作,它需要法官的调解技巧和对稍纵即逝的调解良机的把握。调解虽是当事人自愿的结果,但法官的媒介作用毕竟是其外在的条件和推进器,法官应该发挥自己的主观能动性,尽量创造条件推动双方当事人的调解。具体言之,第一是注意运用调解技巧,把握好调解的时机与火候,比如将庭前调解、当庭调解与休庭调解相结合;针对当事人“怄气”、“争面子”的具体情况也可以实行“背靠背”调解与“面对面”调解相结合;也可以利用人民调解工作中总结出来的一些“沟通解怨、适时互动”等方法,当然这些都需要法官在实践中不断去摸索、去学习别人的先进经验,学会察言观色、洞悉他人心理。第二是要积极创造条件推动当事人达成合意:(1)、要把调解工作贯穿诉讼活动的全程,为当事人提供调解机会,发现时机立即调解;(2)、对婚姻家庭、赡养、抚育等人身关系和损害赔偿类案件,法官应进行法制教育和道德教育,唤醒当事人的良知,引导当事人化解矛盾,让当事人明白调解不仅是从“行动上的解决”(判决的效果),更是从“心理上的解决”。(3)、可以提醒当事人换位思考,另外也可以更换几个人主持调解,必要时还可以让庭长再做当事人工作,这样可以让当事人从心理上更乐于接受调解;(4)、通过采取诉讼保全、停止支付等手段,对财产查封,扣押,加大执法力度,给当事人施加压力。
⑷、巧借外力促成调解
“功夫在诗外”,我们开展调解工作,也要善于使用诉讼外的力量。实践中,大量的案件部有诉讼外的力量主动或被动地参与进来,作为法官在保持中立的情况下,要善于借用外力,化不利为有利,往往能收到意想不到的效果,化干戈为玉帛,促成调解。常见的情况有:㈠、基于当事人的血缘、地缘关系,利用其朝夕相见,打完官司,日后还得相处的现状,主动通过其朋友做工作;㈡、利用基层组织、民调组织的力量,主动争取他们的支持,因为他们贴近群众、熟悉情况,有充足的时间和当事人交流,可以情理相融,钝化当事人间的对抗,在调解工作中起到“催化剂”、“剂”的作用:㈢、注意发挥律师的协调作用,当事人通常对其人的信任是超过法官的,律师做委托人工作时,常有事半功倍的效果,所以我们要合理引导律师做好当事人的工作,发挥其疏导作用;㈣、如果遇到亲朋好友拉关系、讲人情,更要因势利导,借机向说情者讲明案件的事实和处理依据,通过他们反过来做当事人的调解工作。
⑸、事实清楚、责任分明要把握适度
民事诉讼法规定调解一定要“查明事实,分清责任”,但实践证明这与调解的机制是相冲突的。因为若双方当事人坚持要查明事实,分清责任,则表明当事人实际上已经不存在调解解决纠纷的愿望了,双方很难在实体权利上再做出让步,调解的可能性很小了。我认为,调解是当事人为了迅速和平地解决争议,其本身就包含对某些界限不清的事实,责任含糊的不追究,是当事人的意思自治行为,是当事人自愿对自己权利的处分,是其所做出的让步,所以只要调解协议的内容不违反有关法律的禁止规定,就应当确认其效力。据此,我们在主持调解过程中就要把握这样的原则,不必查清事实,分清责任,要照顾当事人的“爱面子”心理,实行“模糊调解”,使得当事人双方均有台阶下。在操作上,主要表现有当庭调解中,我们要把握好开庭审理与法庭调解的关系,把握好庭审调解的时机,通常可以先主持调解,调解不成再进行庭审,然后再组织调解的模式。因为若在法庭调解前就已经开庭审理完毕,则事实、责任都比较清楚,就很难促成当事人达成调解协议了。
在现代社会中,纷繁复杂的民事纠纷要求纠纷解决机关更注重每起纠纷解决的社会效果,纠纷解决机制的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾,随着传统纠纷解决机制在日常的社会生活中日益为人们所熟悉,其各种解决手段在其功能上的局限性也随之明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全的解决纠纷的缺陷,人们期望诉讼中调解作为弥补上述功能缺陷的有效手段之一。这就要求将诉讼调解提一个高度,充分发挥其简易诉讼和根据纠纷的实际情况灵活多样的加以解决的作用。因此,诉讼中的调解制度作为解决纠纷的一种制度应该倍受重视。
参考资料:
1、《诉讼法学长论》 胡锡庆主编 法制出版社2000年版