民法典财产安全精选(九篇)

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第1篇：民法典财产安全范文

 

自我国建国以来,法律作为社会生活中不可或缺的行为准则经历了从无到有、从欠缺到完备日趋成熟的发展过程。民法作为一部保障人的生存、促进人的发展,社会生活中一部基本的法律对构建社会主义法律体系起着不可估量的作用。但由于一些政治、经济、文化等因素,我国尚未出台《民法典》。自我国第一部宪法颁布以来,民法典的起草便作为一项宏伟的立法工程迅即启动,本文拟从制定民法典中所引申的一些问题作初步探究。

 

一、民法典的基本理论

 

(一)民法典的含义

 

现代法理学上讲,一般认为:“法典是指对某一部门法的法规在有关理论指导下,按照一定体系进行全面的编纂,使它具有确定性、稳定性、内在逻辑性和谐统一性等特点”。豍由于民事法律是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,而由此衍生出民法典的概念为:民法典是对民事法律有系统、有条理地整合,它不是对民事单行法律简单地堆砌,而是具有内在逻辑性和条理性的法律综合化。民事法律的法典化是人类民事法律发展史上一个历史阶段,是私法发展的结果。

 

(二)制定民法典的背景

 

随着我国从计划经济向市场经济体制的转轨,我们必须清理在计划经济体制下形成的一些民法观念、理念,重新审视民法的性质,以便在新的指导下进一步完善我国的民法,以便更好的为社会主义市场经济服务。在过去的很长一段时期内,由于我国的商品经济严重落后,致使民商法不发达,刑民不分,以刑为主,刑法至上,法律文化以泛刑法主义文化为特征,人们在意识形态上否定民法,认为是资产阶级统治的法律,严重地压抑人性,严重地阻碍民法典的出台。随着我国改革开放的逐渐深入,人们思想的解放,权利意识的加强,要求对自己的人身和财产加以重点保护,加快了民法的发展,也促进了民法典的出台。民法是调整市场经济的基本法,在市场经济法律体系中居于重要地位。我国在依法治国的道路上建设和完善社会主义法律体系,民法典的制定是重要内容之一。我国目前编纂民法典的条件已经具备:首先,我国市场经济制度的建立,既对制定民法典提出了要求,同时也为民法典的出台提供了生长的土壤。其次,在意识形态上,我国坚持依法治国的道路,并确立为一项国策,政府认识到市场经济本质上是法治经济,依靠法律去管理和完善经济制度。再次,在理论和技术方面,我国已经培养了一大批的民事法律专业人才,他们在长期的民事研究之中,积累了大量的民法理论知识和实践经验,这就为我国民法典提供了人力保障。

 

(三)制定民法典的理由

 

按照罗马法学家乌尔比安提出的公法和私法的划分,民法性质上属于私法。私法领域中奉行的基本原则是私法自治,民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动,通过法律行为构建民事法律关系。豎法律行为是实现私法自治的工具,它建立了一种在法律范围内由当事人自主调节其法律关系的模式。由于民法主要是私法,以保护主体的财产和人身为重要职能。如果每个主体真正理解和遵循民法,也就意味着每个人知道如何捍卫和保护自己的权利,如何尊重和肯定别人的权利,这正是民法所要达到的最高境界,亦是法制社会中遵循的基本原则。为此,我国迫切需要制定民法典。民法作为自然人、法人等保护自身权利的基本法,当然具有权利法的特点。明确民法是权利法,不仅有助于明确民法的性质和功能,而且还有助于我们在当前民事立法中,贯彻以民事权利为中心构建民法体系的思想,真正使我国民法典成为一部现代权利宣言和权利,从而为我国社会主义社会的发育和市场经济完善提供制度支撑。

 

(四)民法典的作用

 

1.宣示权利

 

民法典作为私法的,作为私法的“宪法”,作为万法之母,在很大限度上起着权利宣示的作用。当社会中的每个人信仰民法典为其圣经时,私人生活的权利毕现。无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗——显而易见,这一斗争下自私法,上至公法和国际法,在法的全部领域周而复始。豏民法典海纳百川,有人身权、物权、债权、知识产权等,这些权利规定构成了民法典的权利脉络。而在这些权利里面,又包含着若干具体的权利。在这些权利里面,又分成若干细小得权利。这些脉络分明,划定详细的权利,形成了一个有机的联合体。

 

2.提供行为准则

 

民法典是私法规则的基本法律的总称,当然的为私人从事民事法律行为提供行为基准,私人只有在这种规则性的基准上主张自己的权利,履行自己的义务。民法典就好比一把尺子,把各种民事法律关系界定在一定的范围之内,把民事行为合法与否表明出来。当私人之间发生权利纠纷时候,民法典就可以出来讲话了。同时,也为法官在民事案件的裁决上提供裁量依据。

 

3.保护民事权利

 

民法典是一部权利法,它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。民法为市民社会和政治国家之间划了一条泾渭分明的界限,限制了国家权力活动的范围,最大限度上让每个法律上允许的人行使自己的合法权利。

 

二、确立民法典体系的必要性

 

民法典的体系就是把调整平等主体之间的民事法律关系以一定的规则,将它们有机地组合在一起的呈现出合逻辑化的组织结构。豐民法典体系的确立,不是立法者的恣意,而是对民法典本身功能定位以及逻辑的组合。

 

研究民法典的体系,其根本目的在于获得一个关于民法典的完备体系,从而在该体系中的框架中制定一部体系化极强的民法典。制定中国民法典,不得不对民法典的体系加以深度考虑。这是由于:

 

第一,体系化与系统化是民法典逻辑化的内在要求的外部表现形式。近代意义上的法典作为最高形式的成文法,是追求体系化与严密逻辑性的法典。

 

第二,体系化有助于在整个民法典体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念,同时也有助于消除和防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中某一领域贯彻一种或者多种民法价值文化观念,但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中的各种价值观念贯彻其中,并协调它们之间的冲突和矛盾。

 

第三,体系化有助于将各项法律制度整合为一个有机的整体,有助于消除现行民事法律制度中的混乱和冲突,从而建立起内在和谐一致的民事法律规范体系。由于我国民事法律是基于我国改革开放的程度不同而设立的,这就决定了一些民事法律存在着一定的缺陷和不合理性,各个法律之间不可避免地出现一些规则和冲突。而制定民法典,通过确定民法典的体系,能够消除现行民事法律制度中的混乱,将各种法律规则整合为有机的整体,这正是我国民法典亟待解决的问题。

 

第四,体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性,从而避免法律朝令夕改的大忌,从而最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预见性。民法典的体系化就是将市民社会中最基本的规则抽象出来,在民法典中加以规定,通过此种体系的安排使其成为稳定的规则,获得长久的生命力,不因国家某项政策而随意发生改变。

 

三、未来民法典的品格特征

 

21世纪,随着社会主义市场经济的日趋完善与成熟,中国的经济模式从计划经济向市场经济体制的转轨,与此同时,法治观念替代人治观念的精神深入人心,明确了私权的独立地位,摆脱了以往的以民法为代表的私法附属于公法,收缩了政府权力在私人或者民事领域的不适当或无止境的延伸与干预。树立了民法是整个社会主义法制的真正基础的观念。进一步弘扬民法文化,进一步从义务本位向权利本位转变。21世纪的民法典是真正意义上的权利宣示,是与社会主义市场经济和民主政治本质和规律相适应的理性精神和和价值原则,是中国改革开放的时代精神的折射。而我国民法典要达到这一世人瞩目的成就,笔者认为未来民法典应该达到以下的品格特征:

 

第一,我国民法典应当符合现代民法的发展趋势。综观当今世界各国的民法,民法的发展趋势呈现出国际化、现代化等特征。伴随着经济全球化和市场一体化的发展趋势,国际之间的交往增多,各国民事法律呈现出一种趋同的趋势。法律移植和法律改革的不断展开,两大法系之间相互借鉴、相互包容。另外近代民法所倡导的所有权绝对、契约自由与过错责任原则随着社会的变迁,出现了民法社会化的趋向。民法从“个人本位”向“社会本位”过渡,从义务本位向权利本位过渡。有鉴于此,我国民法典在制定过程中应当迎合世界民法发展的大趋势,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技术上和具体内容上以及操作实践上汲取国外先进的有用的经验为我所用。因此,中国的民法趋同化将进一步加强。

 

第二,我国民法典应当具有中国的特色。民法是社会经济生活的调节器,社会经济生活的现实需要是民法发展的巨大动力。我国民法典的制定与运作需要现实基础,必不能脱离我国的国情。具体而言,我国民法典应当是对我国现实生活的一种反映,与现实生活保持一定程度的适应性。我国最大的国情是我国已社会主义公有制为基础的社会主义国家,但是我国改革开放以来,社会经济生活发生重大改变,建立了社会主义市场经济体制。我国在借鉴外国民法典的过程中,首先要打破它的体系,废弃它的本质属性和基本精神,然后进行具体分析,从中汲取对我国有用的成分,用来丰富和发展我国的法律

 

第三,我国民法典应当汲取优秀的传统法律文化。民法典不是条文的简单堆砌,它还包含着条文背后的所蕴涵的深厚的法律文化与价值观念。我国民法典要想有自己的特点,必须重视对传统法律文化的继承。民法是一种私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋养。我国自古就是一个重视成文法的国家。据史料记载,我国历史上首次公布的成文法当数公元前536年子产“铸刑书于鼎上,以为郑同之常法”。此后不断地编纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法经》的编纂,集当时之大成,系统地阐述了危机新兴地主的财产,人身安全,封建统治秩序等,开我国法典编纂之先河,为后世的立法提供了典范,以至形成了法典编纂的传统,我国民法典即是在此基础之上对民事法律的法典化和体系化。

第2篇：民法典财产安全范文

关键词：涉外民事宣告 冲突 处理

一、涉外宣告失踪、宣告死亡的冲突

宣告失踪是指依照法律规定的条件和程序对下落不明的自然人推定其为失踪的制度。宣告死亡则是依照法律规定的条件和程序对下落不明的自然推定其为死亡的制度。由于宣告失踪、宣告死亡能够引起一定的民事法律后果甚至能够终止自然人民事权利能力，因此，在涉外民商事交往中自然会涉及到自然人民事权利能力的法律冲突问题，而其宣告失踪、宣告死亡又是其主要内容之一。

1.宣告失踪、宣告死亡的条件的冲突

虽然各国民法典对宣告失踪、宣告死亡，均规定了自然人必经是离开其住所或居所或临时住所后又无音讯且经过一定的期限方可由利害关系人向法院申请，法院依法审定并宣告该自然人失踪或死亡，但是对于该条件的规定，各国是不一致的。

1977年法国民法典规定了“推定失踪”和“宣告失踪”的自然人事宣告制度。对于“推定失踪”，近似于我国民法上的“宣告失踪”，是指“某人停止在其住所地或居所地出现，且他人无其音信时，监护法官得到应有利害关系的当事人或检察院的请求，确认为推定失踪”。

中国民法通则第二十条规定，“公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”第二十三条规定，“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”

2.宣告失踪、宣告死亡的法律后果的冲突

（1）对待被宣告失踪人或死亡人的财产处理的冲突。有的国家，在宣告失踪的情况下，法院为失踪人的财产设立监护。只有在宣告死亡时才转移财产所有权。如《俄罗斯民法典》第43条之规定。有的国家，在宣告失踪的情况下，失踪人的财产由其继承人假占有，一旦宣告死亡，才宝剑按继承处理。中国《民法通则》第21条之规定。

（2）被宣告失踪人或死亡人生还而予申请撤销宣告的冲突。在被宣告失踪人、死亡人尚生还而请求撤销宣告时，有的国家规定由利害关系人或检察官请求方可撤销。如《法国民法典》第129条之规定。有的国家规定由本人或利害关系人请求方可撤销。如中国《民法通则》第22条、24条之规定。

（3）失踪或死亡宣告被撤销后的财产处理的冲突。在失踪或死亡宣告被撤销后，无偿取得的人仅予以返还尚存的财产。如《俄罗斯联邦民法典》第46条第2款之规定。在失踪或死亡宣告被撤销后，有偿取得财产的人应予以返还原物或照价赔偿，如《俄罗斯联邦民法典》第46条第3款之规定。在失踪或死亡宣告被撤销后，财产取得人应予返还所取得的原物，若不能返还原物的则给予适当补偿。如《法国民法典》第118条之规定。在失踪或死亡宣告被撤销后，财产取得人仅负有返还现受利益限度内的财产。如《日本民法典》第32条第2款之规定。

（4）死亡宣告的婚姻效力的冲突依法定条件和程序由法院作出死亡宣告后，被宣告死亡的人与其宣告前配偶的婚姻是否解除，各国法律规定不一，主要有以下几种情形：

一是原婚姻关系自动解除。如《法国民法典》第128条第3款规定，“失踪人的配偶得缔结新的婚姻。”

二是原婚姻关系因其配偶第二次结婚而解除。如《德国民法典》第1319、1320条之规定。

三是原婚姻关系经法院判决而解除。如《瑞士民法典》第102条规定，“配偶一方被宣告为失踪（即死亡，笔者注），并经法院解除其前婚关系的，他方始得再婚。②前款被宣告失踪的配偶的他方，得在宣告失踪时，或通过特别程序，请求同时解除婚姻关系。”

四是维持原婚姻关系。如意大利民法典规定，被宣告死亡的人的婚姻关系不因该人被宣告死亡而解除，坚持维护原婚姻关系，允许生还者对配偶的现行婚姻提出争议。

五是原婚姻关系是否解除，依据实际情况而定。

二、涉外宣告失踪、宣告死亡的管辖权

纵观各国民法之规定，对于涉外失踪或死亡宣告案件由何国法院管辖，主要有三种立法主张：

1.由当事人国籍国所属相关法院管辖

自然人的涉外宣告失踪或宣告死亡，仍然属于自然人民事权利能力的确认范畴，而自然人的民事权利能力的取得与终止，与各国的国情、传统有着十分密切的关系，在国防社会基本上取得了一致共识，那就是由自然人的属人法来决定，因此自然人涉外宣告失踪或死亡，理应由该自然人国籍国所属法院管辖。

2.由当事人住所地国法院管辖

自然人远离国籍国而在他国设立了住所，建立了许多法律关系，仍由其国籍法院进行宣告，不利于住所地国的利益，因此，为了维护该自然人住所地国的公共秩序、公共利益和交易安全，应由其住所地国法院进行宣告失踪与宣告死亡的管辖。

3.兼采当事人国籍国和住所地国法院管辖

由于自然人的跨国流动，这是一种国际性的，于是众多国家法律规定，自然人涉外宣告失踪或死亡，原则上由该自然人的国籍国法院管辖，在一定条件下和一定范围内由该自然人的住所地国法院管辖。如德国1939年颁布1951年修改的《关于失踪、死亡宣告及确定死亡时间的法律》第12条规定：“根据失踪人留下的音讯确定的最后生存时间为德国人时，由德国依本法规定为死亡之宣告。”“根据第一款所规定之时间失踪人为外国人时，只对其依德国法之法律关系及其在德国的财产，由德国依本法为死亡之宣告。” “根据第一款所规定之时间失踪人为外国人或无国籍人时，只要其配偶在德国有住所，并且是德国公民，或者属于德国民族的难民或被驱逐的人，由德国根据其配偶请求，依本法为死亡之宣告。失踪之妻同失踪人结婚时为德国公民并现在德国有住所的亦同。” “曾经是德国公民的失踪人未能取得他国国籍而又丧失了德国国籍的，只要德国法院的死亡宣告有利于其正当利益，在德国依本法为死亡之宣告。”

三、涉外宣告失踪、宣告死亡的法律适用

根据前述关于涉外宣告失踪或死亡的法院管辖权问题，我们认为，涉外宣告失踪或死亡应适用国内法，即对涉外宣告失踪或者死亡有管辖权的法院所属国的法律。其理由在于：一是任何国家的法院要对涉外宣告失踪或者死亡进行管辖，必然是因为该涉外失踪人被宣告失踪或死亡对国内有关系，或者是该涉外失踪人影响看发生在国内的法律关系，或者是该涉外失踪人的财产在国内，即该涉外失踪人与国内有重要的连结因素。二是涉外宣告失踪或死亡的目的，是要使涉外宣告发生法律效力，以使确定法律关系，保护财产、维护良好的法律秩序，因而只有法律关系发生在国内或在国内有财产，国内法院才予以管辖，当然国内法院只依照国内法予以宣告，这是公认的法则。见于此，若遇涉外宣告失踪或死亡案件，一方面加快立法步伐，完善涉外宣告失踪或死亡的法律规定，另一方面在未有法律明确规定时应遵循上述所言的适用规则去加以解决，从而使涉外宣告失踪或死亡达到应有的目的和效果。

作者单位：四川理工学院管理系

参与文献：

[1]徐冬根,单海玲. 国际公约与惯例（国际私法卷）[M] . 上海：华东理工大学出版社1994.308-310 .

[2]韩德培主编.国际私法新论[M]. 湖北：武汉大学出版社,2003.165-1 .

[3]李双元,温世扬 主编. 比较民法学[M].湖北：武汉大学出版社,1998.893-927.

[4]殷生根译.瑞士民法典[M]. 北京：中国政法大学出版社,1999.92-93.

[5]王书江译.日本民法典[M]. 北京：中国法制出版社,2000.268-294.

[6]陈卫佐译.德国民法典[M].北京：法律出版社,2001.2-4.309.

第3篇：民法典财产安全范文

    论文关键词 取得时效制度 原因 必要性

    判断一个国家的民事时效制度是否完整,就看它是否包括两项基本的时效制度,一项是诉讼时效制度,而另一项是取得时效制度。这两项制度能积极的促进财产流转秩序的建立和稳定。罗马法最早确立了取得时效制度,在大陆法系国家得到了普遍继受,而我国大陆地区民法并没有确立这一制度。我国大陆立法只确立了诉讼时效制度,但诉讼时效制度有很大的缺陷,当财产时效届满以后,如何解决权利的归属成为一个难题。新时期,我国在积极筹备民法典的起草和制定,对取得时效制度进行阐释与研究,具有理论和实践的双重价值。

    一、取得时效概述

    (一)取得时效的概念

    所谓取得时效,亦称时效取得,是指无权占有人以行使所有权或者其他物权的意思公然、和平及继续占有他人的物达到一定期限,而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。豍

    据定义我们可知,该制度中至少包含原权利人和无权占有人两方当事人。无权占有人在法定期间内占有或准占有他人财产或财产权利,引起财产所有权的变动,或者是其他财产权归属的变动。这对原权利人来说,貌似很不公平,使其遭受利益损失,但其实质是法律价值的博弈,法律牺牲那些不行使或消极行使其权利的那部分人的利益,以稳定社会秩序,防止当事人因为产权纠纷产生一系列的矛盾。

    因为取得时效是一种事实行为,它不是法律行为,所以取得时效不需要当事人作出意思表示,只需要满足实施了该行为就能成立。此外,民法对取得时效的法律效果作出了直接规定,不需要考虑是否作出了意思表示,而且这是强制性规定,不依当事人意志为转移。

    (二)取得时效的发展历程

    罗马法最早确立了取得时效制度,取得时效制度的渊源包括法律、皇帝颁布的敕令以及法学家作出的相关解释,经过长时间的发展才慢慢形成。目前可查的对取得时效的最早的成文法规定始自《十二铜表法》,这部法律规定只要对土地或者房屋的占有经过两年,或者占有其他物品经过一年,就可以取得对该物的所有权。

    罗马法上的取得时效制度的成立主要有四个要件:(1)占有,即时效取得者应当占有该物。(2)持续占有该物超过一定的期间。(3)占有须有正当原因,并出于善意。(4)标的物为可以因时效而取得之物。

    但随着罗马帝国的灭亡,日耳曼法逐渐取代了罗马的一系列法律制度,取得时效制度走向了低谷。直到法国资产阶级革命取得胜利后,自《法国民法典》开始,沉寂多时的取得时效制度在民法典中作出了规定。自此,以法国、德国为首的大陆法系国家普遍继受了这一制度。

    (三)取得时效的立法现状

    1.外国法律对于取得时效的相关规定

    1804年法国民法典率先采纳取得时效为财产所有权的取得方法。该民法典将取得时效与消灭时效视为时效制度统一整体的两个组成部分,共同放在法典的一章中。其第2219条规定:“时效,系指在法律确定的条件下,经过一定的期间而取得财产所有权或自行免除义务的方法。”

    而德国民法典对动产和不动产做了不同的规定。法典规定动产取得时效需要满足善意、时效届满以及自主占有三个要件。而法典对不动产取得则规定分为登记取得和占有取得。

    日本民法第162条则将取得时效分为20年和10年两种,这两种时效取得都必须满足以所有的意思、公然或自主占有,10年的还必须满足善意并且没有过失。

    2.取得时效在我国立法中的相关规定

    我国大陆立法现在对取得时效制度没有作出规定,尽管取得时效的相关制度内容在《物权法》草案中出现过,但由于多方面的原因,最终出台的《物权法》还是摒弃了这一制度。

    我国台湾地区“民法”,在参考德国民法典和瑞士民法典规定的基础上,对取得时效制度作出了相关规定,把这一制度规定在“物权编”中,除了动产所有权取得时效和不动产所有权取得时效以外,还规定了所有权以外的其他财产权作出了规定。首先是关于动产所有权,时间要件是满足5年,手段上是和平并且公然占有。而关于不动产所有权的取得时效,则还要考虑是否为善意,可以分为长期的20年和短期的10年,但该不动产必须是没有登记的。

    二、我国民法未确立取得时效制度的原因

    2007年我国制定并实施了《物权法》,在制定过程中,关于在《物权法》中确立取得时效制度的呼声也很高,但最终还是摈弃了这一制度,这是由多方面原因造成的。

    (一)认为会鼓励不法行为,与传统美德相悖

    有学者认为,在我国民法中确立取得时效制度,可能会鼓励某些人对公共财物进行私分或者哄抢,触犯法律。这些行为与我国大力弘扬的中华民族传统美德相悖,由此造成的消极后果远远大于其积极后果。

    (二)可能会导致国有资产的变相流失

    该观点认为在我国民法中确立取得时效制度,会导致某些人利用合法的外衣侵吞国有财产,使得国有资产流失的现状更进一加深,不利于我国维护社会主义公有制的主体地位。这也是我国《物权法》最终摈弃这一制度最重要的原因之一。

    (三)认为已经过时了,不符合现代需求

    这种观点认为取得时效制度是古罗马时期遗留下来的产物,已经过时了,因为现在的生产力水平和商品经济的发达水平比当时不知道要高出多少倍,已经不需要取得时效制度了。而且我国自从坚持改革开放,建立社会主义市场经济以来,充分利用各项资源,几乎不存在资源闲置。另外,再加上世界各国民法相继确立了不动产登记制度和动产善意取得制度,取得时效也就更没有存在的价值了。更何况在实践中,就算确立了这一制度,如德国,这种案例也很少发生。

    (四)认为应该规定于我国民法典中,不宜操之过急

    有许多立法委员和学者认为,我国制定民法典是大势所趋,取得时效制度和诉讼时效制度构成了完整的民事时效制度,应当将其共同规定于我国未来的民法典中,不宜操之过急,所以《物权法》不需要单独确立这一制度。

    三、我国构建取得时效制度的必要性

    (一)解决财产纠纷,维护社会稳定

    按照罗马法学家的观点,要避免占有和所有出现经常性的属于不同的人的状态,保持法律的相对安定,就必须确立取得时效制度。现代民法也吸纳了这一功能。现代社会,财产法律不断完善,无主财产不断减少,但是财产归属纠纷却屡见不鲜,特别是我国由于相关法律制度不够完善,尤其是不动产登记这方面存在很大欠缺,容易引起产权纠纷。不解决好这些问题,不仅会影响社会稳定,还会影响财产秩序的建立。而取得时效制度可以发挥其传统功能,定纷止争,维护社会稳定。

    (二)使得物尽其用,提高财产利用率

    现代社会随着经济的快速发展,资源的急剧消耗,发展需求与资源供给的矛盾越来越尖锐,因此,民事立法在保护权利人的所有权的同时,还必须时资源的效益得到充分的发挥。取得时效在充分发挥资源效益方面的功能主要体现在:一方面,该制度对权利人积极行使权利有激励作用,从而减少资产的闲置,节省资源,提高资产利用率。另一方面,占有人若想取得他所占有之物的所有权,根据取得时效的规定,只要满足合法占有达到一定期间就可以,则其会更积极的把占有物投入流通领域,实现占有物的流转,尽可能实现物尽其用。

    (三)稳定经济秩序,维护交易安全

    设立时效制度,是为了发挥其维护社会秩序安定的功能。当事人占有某物达到一定期间,在一定范围内与之相联系的法律关系是相对稳定的,如果这种状态发生改变,其他相关的法律关系都可能因为连锁反应发生变动,对生产力的发展、稳定经济秩序都会产生不利影响。而所有权人通过取得时效制度获取的对物的所有权,是一种原始取得,只对现存的法律关系表示认可,之前的一律宣告终止,交易安全得到了保障。

    (四)有利于证据的收集和判断

    随着时间的流逝,用以证明真实权利的证据难以获取,就算能获取也需要耗费大量成本,与无法确定的真实相比,长久存在的事实状态更适合作为证据。如果取得时效制度在法律上作出了明确规定,只要当事人占有一物符合期间等法定要件,法院就可以在不搜集其他证据的情况下直接而及时的宣判,解决争议和纠纷。

第4篇：民法典财产安全范文

[关键词]：诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态

诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则，凡是存在着法律行为，①就应有诚信原则适用之必要，就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究，揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。

笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性，可以从以下几个方面予以判断：（1）诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心；（2）是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性；（3）是否通过判例赋予法官自由裁量权；（4）是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。

一、法典中价值判断和选择重心论

纵观各国近现代立法，笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现，必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求，表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则（即权利和义务、权力和责任的设定上）所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标，常常涉及着若干种价值目标互相作用，共同影响，如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次，或为目的，或为手段。因此，在一部法典中，对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握，即以哪一个价值目标为主导，以此对整个法律规则加以设计，如果价值目标重心不明确，层次不清楚，往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。

有人认为诚信原则，在法国民法典中仅适用于合同的履行，在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条，德国民法典第892条、926条，第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定，实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上，传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位，以私法自治为中心；现代民法以社会为本位，以私法自治和诚信原则并重为其价值选择

二、诚信原则在近代民法典中的表达形式

（一）诚信原则在法国民法典中的表达形式。

从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期，诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式，法官不能以诚信为一般指导原则，不能享有自由裁量权，不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。

法国民法典第1134条第一款、第三款规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定：“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力，仅要求契约应依善意履行，并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”，只能依其有关章节规定的情形与方式，仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定：“因占有债权的人（目前我国民法学界称为债权占有人）善意为清偿，清偿有效；即使占有人此后被追夺占有，亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条：“占有人，在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性，虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限，而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编，使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。

法国民法典这种以个人主义为本位，以权利为中心，以私有制为核心，以私法自治（即意思自治）为主导，并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系，其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1]

（二）诚信原则在德国民法典中的表达形式。

与法国民法典相比，诚信原则在德国民法典中的地位有所提升，功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出：现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译，即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube（忠诚和相信）。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国，常以In Treu （于诚实）或 Unter Treu（在诚实名义下）强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加Glaube（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约义务的作用[2]

德国民法典第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则，即动产（包括动产质权和权利质权）和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条［虚假行为］、第118条［缺乏真意］、第119条[因错误而撤销]、第123条［因欺诈或者胁迫而撤销］、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则；而在157条规定了“应遵守诚实信用原则，并考虑交易习惯”对合同的解释规则，并在该章第五节：“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则，即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系，但德国人在该法典中所创立的最重要的概念，即“法律行为”概念，主要作为实现私法自治的法的手段。[5]

笔者认为：法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。

德国民法典在诚信原则的规定上，虽然与法国民法典相比，有了较大的发展，然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制，并没有赋予法官自由裁量权，仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此，德国民法典仍然以私法自治为基本

重心，同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面，以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的，德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。

因此，笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念，推动了诚信原则在民法体系中的发展，而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式，而在内容上标志着传统民法理念（私法自治的价值重心）正向现代民法理念（以社会本位为主、以诚信原则为表现形式）发展和转变。[7]

三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性

（一）诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。

王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为：“‘民法’总则编是建立在二个基本核心概念之上，一为权利（Subjektives Recht）；一为法律行为（Rechtsgeschaft）。基于权利而组成权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实，而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为，就现代民法而言，还有一个核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第（1）项]中所抽象和概括出的诚信原则，标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心，以私法自治为主导，构筑了一个私法自治的权利体系；德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现，即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念，但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动？权利行使应遵循什么基本原则？引起权利变动的法律行为应做何基本要求？显然光有意思自治原则是不行的，正如一匹脱僵的野马，不受控制，难以驾驭，以致各种冲突和危机必然产生，最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为，指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实，[9]其主观方面以意思自治为原则，客观上属于具有一定法律效果的行为，而诚实信用，即以善意真诚的主观心理为意思表示，以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体，正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。

1912年实施的瑞士民法典第2条第（1）项规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”，同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务，诚信原则不再是仅约束债务人的原则，而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则，并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了（民事）法律行为与诚信原则的不可分离性，即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中（包括物权行为、亲属行为、继承行为等）。简言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第（2）项规定：“显系滥用权利时，不受法律保护”，这是第（1）项所规定的诚信原则之延伸，即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则，包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见，上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器，不仅无损于私法自治的根基，而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。

瑞士民法典第3条规定：“（1）当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定，即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。

该法第1条规定：“（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定：“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。”据此可见，瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权，并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准，甚至承认法官立法，徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。

徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条（如936、938、940条）对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。[10]

为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢？笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的，还必须有诚信的行为，此乃债权的标的“行为”所决定；物权关系中考察诚信时，一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础，故对其主观心理状态，是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上，主客观诚信不可分离，二者存在辩证统一关系。

然而，瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权（即裁判诚信）相结合的表达形式，表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性，立法不可能涵概一切社会关系，现实法律必然存有缺漏，并将填补缺漏的任务委诸法官，同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则，以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性，而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。

如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性，那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性，并明确赋予了法官自由裁量权，以此作为现代民法理念的一个里程碑。

如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求，而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则，同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移，但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一，互相制约，互相渗透和补充。二者缺一不可，共同作为现代民法的两条最基本原则，正如两块基石，共同构建了现代民法的辉煌大厦。

如果说传统民法以权利为中心，以私法自治为主导，忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用，反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟，那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视，所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握，正是成熟的执政阶级（资产阶级）“依法治国”的经验成熟的根本标志，正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。

然而，什么是诚实信用？什么是诚信原则的基本要求呢？

（二）现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。

徐国栋教授在其《民法基本原则解释（第四版增订本）》（参见该书第129页）中，通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产

关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究，并基于主客观相统一的哲学原理，建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”；第2款规定诚信对当事人的内心状态要求；第3款规定诚信对当事人的行为的要求，这两个方面是统一的，因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为；第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此，在未来的民法典的物权编中，过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取，笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要，但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题，而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题，是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有，首先已具备占有的行为或事实这一前提，而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判，从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前，“善意”这一概念，已为法学界和司法界多数人所接受和理解，并对其认定标准已达成一定共识，如果用“诚信”取代“善意”，不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性，而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应，同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物，而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。

基于前面的论述，笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理，以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此，诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面：

（1）善意真诚或勿害他人的主观心理，其反面就是在主观上有过错（包括故意或重大过失）或者有害他人的心理意识，主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念，一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有，另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”，如善意取得。

（2）守信不欺或严守约定的行为，这是客观上对“信”（或诚信）的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出，一个人如果违背了“信”，还有可能实现公平和正义？因而信是公平和正义的基础，是对承诺和协议的遵守和兑现，是对约定或契约的基本要求，是对公平和正义的基本保障，并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定，就意味着对基本交易规则的破坏，就意味着对正常社会秩序的破坏，就意味着对公平和正义的破坏。

诚信原则，这一商品经济（或现代市场经济）赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式，正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而，由于诚信原则所适用的法律关系性质不同，故而呈现出不同的基本诚信规则，例如：债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。

现代民法中诚信原则与（民事）法律行为的不可分离性，贯穿在所有的民事法律关系中，不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中，而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中，对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究，[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。

笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重，即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系，乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系，主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典，还是瑞士民法典，都禁止重婚，此为婚姻自由权滥用之限制，作为信守婚姻关系的基本要求，同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权，故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。

在继承关系中，法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格，德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销，同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围（见该法典第2339条），并对“特留份额”予以详细规定，作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第（1）项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定：“（2）有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的，其处分无效。（3）如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义，可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。

由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切（民事）法律行为的基本要求，已成为现代民法的最高指导原则，成为名符其实的“帝王条款”，己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志，这是现代民法活的灵魂

四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系

任何权力，若不受制约，必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果，这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则，赋予法官自由裁量权的同时，由于对该原则本身的理解存在差异，其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件，实质情节基本相同，但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展，使诚信原则，通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言，如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系，法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时，具有正当性的判例，常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。

什么是诚信原则的基本规则体系？对它如何认识和把握？

笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。

（一）、诚信原则基本规则体系的指导层次

这是第一个层次，即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个：公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系，尤其

是作为交易领域的基本要求，又称对价原则；后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时，必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由，如果超过一定限度行使权利和自由，造成一定的损害，必将承担相应的法律责任，这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现，又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。

（二）、诚信原则基本规则体系的主体层次

这是第二层次，即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现，具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。

1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。

（1）违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则，它既是对“信用”的直接违反和损害，又是构成合同责任规则的基础。

（2）侵权责任规则：主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则，即行为人侵犯他人人身权利、财产权利（除合同责任调整范围之外）所应承担相应法律后果的基本规则，它是指行为人主观上有过错，包括故意和重大过失（主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求），它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。

（3）善意取得规则主要适用于物权法领域，作为保障交易安全（物权变动）的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则（瑞士民法典933条）、不动产的善意取得规则（瑞士民法典第973条）及善意登记规则（瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则）

2、总则中的诚信规则，即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴，即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示，直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度，诚信原则与民事法律行为之不可分离性，体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”（即以是否明知或可知）为表现形式，并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如，表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础，而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权，乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益，并根据诚信原则确定该人应尽的职责，如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益，必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。

3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则：因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则（我国民法通则第58条，合同法第52条、第54条）。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。

（三）诚信原则基本规则体系的扩展层次

这是第三层次，即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导，在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则，这是基本诚信规则的扩展和延伸，或为成文立法所要求，或为判例所体现。

（1）在契约领域，诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点，向前延伸，即在缔约过程中，因违反了诚信原则，确立了缔约过失责任规则；在契约成立和生效阶段，因对诚信原则的违反，确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15]；在契约签订生效后至履行前，有预期违约规则和情势变更规则；在契约实际履行过程中，有实际违约规则和加害给付规则；在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中，常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定，如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。

（2）在侵权领域，确立了无过错责任规则，这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则，即不以过错为要件，只要产品存在缺陷和危险可能而致损害，则应承担相应的责任。又称严格责任规则。

同时，依据诚信原则和公序善良俗之要求，如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法，确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。

（3）其他债权领域，例如：在无因管理中，确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中，确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中，极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。

（4）在物权领域，确立了善意占有规则，目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上，确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则，以避免该权利之滥用。

（5）新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则，受托人管理信托财产必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见，诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。

从上述三个层次的简要分析，可以看出，诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为核心和最高指导，辅之以两个一般指导原则，以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体，以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式，共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系，又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中，适用效力最强的是第二层次（主体层次），即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接，并作为整个规则体系的主体和基础部分，如果没有该部分，整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用，第三层次既是第二层次的具体化，又是第二层次的补充和扩展，也是第二层次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则（包括具体规则）。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定，这是立法者意志的体现，这是诚信原则的法律权威性之所在，任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定，或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时，法官必须在该基本规则与具体规则的约束  和指引下做出新的判例或“造法。”

五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义

什么是我国民法的基本原则？如何确立我国民法的基本原则？我国民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，第四条规定：“民事活动应当

遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗？笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析，并结合我国的实际情况和时代需要，认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心，两项基本原则”的指导思想。

“一个中心”，就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济，这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结，这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路，因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。

“两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿，另一条是诚实信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是构建现代民法的第一块基石。

平等自愿的实质就是私法自治，这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济，从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的

前提是主体地位平等，权利能力平等，在法律保护上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品经济向前迅速发展的内在动力，正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治，也就不可能有真正的商品经济，也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀，由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响，我们的商品经济还不发达，我们的民族性格中，等级、义务观念深厚，而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则，以此作为第一块基石，构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用，也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。

公平、等价有偿原则，是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则，主要适用于财产关系、尤其是交易领域，或者称之为对价原则。因为在交易过程中，诚信原则主要靠行为人自觉遵守，当无法进行事前判断时，常常要求对行为人进行事后判断，以便确认其行为本身是否符合诚信原则，是否具备合法性。如何进行事后判断？由于利益常常是行为的直接目的和结果，也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断，即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中，对“善意”的要求常常是“善意有偿”，如果是无偿取得，并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式，但因其适用范围的局限性，如在人身关系中难以直接适用，因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。

（二）诚信原则是构建现代民法的又一块基石。

诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性，作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则，贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线，若超出了这一底线，该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果；又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段，不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用，而且对私法自治本身丝毫无损，并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证，必须作为构建我国民法典的又一块基石，又一项基本原则。

有人认为民法是权利法，应以权利为本位，而诚信原则以义务为本位，若将诚信原则视为民法之“帝王条款”，则造成民法体系构建之矛盾，并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论，借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律，缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。

诚然，民法乃人法、权利法，但人人行使权利时，若遵循了诚信原则，即履行了诚信之义务，这不仅对他人和社会有益，同时对自己权利之行使丝毫无损；不仅尊重了他人和社会之权益，同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位，但同时以人文为本位，体现着对人

的信任，对人格尊严的尊重，蕴含着深厚而丰富的人文精神，例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而，它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此，方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言，诚信原则的价值功能和作用，不知还有什么其他原则能与之相比？如此重要的原则，为何不能成为现代民法中的“帝王条款”？

现代商品经济对私法（民法）的基本规律和要求在于：诚实信用和私法自治（平等自愿）二者互相制约、互相渗透和补充，形成不可分割的对立统一体，私法自治是诚实信用的前提和基础，诚实信用是私法自治的有力保障，二者共同构成现代民法的两大最基本原则，这是与传统（近代）民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律，即必须以平等自愿（或私法自治）和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。

注释：

①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲，我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷，它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念，包括效力待定及不合法行为（无效，可变更或可撤销的民事行为）。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”，即使不合法的行为，也包含着“意思表示” 这一要素，必然产生相应的私法效果，故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。此可参见粱展欣著《我国“民事法律行为”概念研究述评》，即见粱慧星主编：《民商法论丛》2001年第1号，总第18卷，第213至253页。

①郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53页。

参考文献：

[1]　参见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第119页。

[2]　见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第76、121页。

[3]　该法典第307条第（1）项规定：“在订立以不能的给付为标的的合同时，明知或者可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。另一方当事人明知或者可知其不能的，不发生赔偿义务。”

[4] 董安生认为社会公共利益、善良风俗或公序良俗等在本质上是社会道德规范的法律化。笔者同时认为他们均属于诚信原则之延伸和社会化，或者说诚信原则的另一种法律表达形式，并作为一种对契约自由之限制。参见董安生著：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第216页。

[5] 参见梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177页。张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第218页。

[6]　参见［德］茨威格特·克茨《比较法总论》潘汉典等译、贵州人民出版社1992年版，第268页。转引自郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第53页。

[7]

笔者认为内容上（即实质意义上）的现代民法典的标志应是瑞士民法典。

[8]　王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第25页。

[9]　王泽鉴在其《民法总则（增订版）》（北京，中国政法大学出版社，2001年，第250页）认为：“关于何谓法律行为，亦无明文，学者所下定义，基本上均属相同，即认法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”

[10]　徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第19页。

[11]　同时参见徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第33页。

[12]　参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，[台]三民书局，中华民国81年再修订再版，第八章“诚信原则在我国民事法上之适用”。

[13] 德国民法典第226条：“[禁止恶意]权利的行使不得以损害他人为目的。”笔者将之归纳为“权利行使禁止恶意规则”，此为权利行使禁止滥用原则之渊源。

[14]　德国民法典第一编“总则”第三章“法律行为”之第五节“、全权”中的第164条、166、169、179条。见郑冲、贾红梅译《德国民法典（修订本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35页。

[15]　马新彦教授在其《信赖规则之界定》中认为：“追求私法正义和契约伦理的缔约过失规则和信赖规则实际上就是诚实信用原则的塑造物。”缔约过失规则适用于契约不成立，但有过失的一方应赔偿另一方因此所受的信赖利益损失。而信赖规则适用于契约成立，依正统法不生效之情形，但基于双方之信赖关系，由法律拟制的令当事人之间不生效的法律行为发生有效的法律行为的法律后果，即产生受意人对表意人期待利益赔偿请求权和强制履行的权利。该期待利益履行应具备可能性。合法性与必要性。参见中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第10期第75至79页。

[16]　参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，台湾：三民书局，中华民国81年，第89页。

第5篇：民法典财产安全范文

【关键词】民法典 民法原则 价值判断

【中图分类号】D913【文献标识码】A 【文章编号】1009―9646(2008)09-0000-00

成文法以文字事先公布规则，颠覆了法对被统治者密不可知之状态，是人类(主要是被统治阶级)追求法安全价值的一次胜利。法典法则是在理性观念支配下编纂之体系化法律文本，其力图消解法律之间矛盾冲突，乃人类统治者与被统治者追求法之安全价值的再一次努力。但过犹不及，在人类将安全价值追求到底之时，问题随之而来。

19世纪前后，欧洲大陆许多国家都构筑“决疑式”法典，试图以法典将人类生活全部活动规范调整，任何法律问题都可以在法典中找到明确答案。而以“从今天的观点看，规则的完美无缺近乎神话”，此种立法理念必然在实践中遭到重创。众多案件于法典中无据可查，法律之权威受到挑战，法官对自由裁量权之呼唤此起彼伏。尽管《法国民法典》对此未予以足够只重视，而比《法国民法典》出台晚近百年之《德国民法典》则针对法国民法之缺失，创设了一般条款以解决此类问题，如：《德国民法典》第138条：1）违反善良风俗的法律行为无效。2）某人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显不相当的财产利益的，该法律行为尤其失效。第826条：以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。

而《瑞士民法典》的立法者公开承认法典之不足并以基本原则法官立法补足。在总结前行者经验、教训的基础上，1926年的《瑞士民法典》在第2条明文规定了诚实信用基本原则，联系第1条法律适用的顺位之规定:1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。2)无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判。3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。第4条规定：本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。既然法典已经承认了法官可立法，那么，在司法实践中适用民法法典中明文规定的基本原则就不存在法律上的障碍了。自此，法律原则正式走入法典，成为司法实践中判案之依据。

所谓法律原则，乃是储存于法律规定中的价值准则，或法伦理性的原则，学者将其描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以使法律性的决定正当化。”借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则既然表示法律规定的价值，故不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。法律原则应视为一种“客观的目的论的标准”，因为立法者未必自始就意识到这些法律规定内含的原则，它有时是学者嗣后整理出来的。法律原则作为法律申的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断具体化。

法律原则之具体化，有不同阶段。其中，越是高层次的法律原则，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原则具体化到了一定程度，就可以以区分构成要件和法律效果的形式体现出来。不过，这不意味着就可以供作具体个案的裁判依据。可以作为个案裁判根据的法律原则，必须具体化到了具有可适用规范特质的程度，拉伦茨称 “法条形式的原则”或 “准则”（Grundsaetze）。这些具有可以直接适用的法条形式的原则，与其称为原则，不如称为体现法律原则的具体规定。更高层次的法律原则，如果不至于沦为摆设或空洞说教，就应该具体化为可执行的法条形式，即用具体的法律规定落实。由此可见，法律原则的价值在于：

首先，用法律条文之形式，宣誓法律之基本精神及基本价值。江平教授认为，“民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则。”法律原则是法律价值理念之体现和浓缩，立法活动必须忠于法律之价值理念而不能偏离其价值轨道。由于法律价值之高度抽象性，故于具体立法活动中，就只能以原则性、宣誓性条文之形式反映法律基本原则和基本准则。一切民事法律制度和法律规范都应以民事基本原则为基础并贯穿于整个立法过程中。

其次，以简明扼要之文字，指导实践中之法律活动。法律原则条款虽蕴涵较多、较为复杂之法学理论及法学内涵，但其文字本身之法律专业性并不复杂，易于非法律专业人士理解。况且，法律原则规定之内容大多反映出社会最大多数人所认同之最低道德标准、道德底线，因此，在实践中，更有利于应用。法律原则既是对法律主体合法权益之保障，也是对其滥用权利的一种制约和必要限制。它既以强行法形式赋予法律主体以平等、意思自治、公平正义为核心等广泛权利，亦充分保障、补充及救济法律规范以外之合法权益。同时，它又能衡平各种权利之间、个体权利与社会整体利益之矛盾与冲突。

第三，是克服法律、法规局限性之有效方法。法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使“法治”变为“人治”从而被实践所摈弃。可见，法律价值之选择是极为艰难的。注重效率与安全，个别公正和周延性难免会牺牲；注重个别公正和周延性，效率和安全亦得不到切实保障。这就是法律局限性之问题。而法律基本原则由于具有模糊性和灵活性之特点，将其引入将法典中，可有效地使法与人、严格归责与自由裁量、个别公正性与普遍性等因素融合在一起，到达立法者所期盼之利益平衡。从而弥补严格立法所导致之个别不公正性、不周延性、滞后性等缺陷。因此，它是解决法律价值选择二律背反之有效方法。

最后，是合法权益之最后保障。法律原则于实践中适用之前提即在于现有法律、法规对出现之法律行为未曾予以明确规定或根本未予规定，当事人之合法权利无法通过现有条文得到伸张。而法律原则地出现则赋予法官可依据公平、良心判断，通过适用法律原则所规定之自由裁量权，为当事人伸张正义，保护当事人之合法权益，故有学者将法律原则条款称作“霸王条款”。同时，法律原则的适用，又为立法之提供了实践经验，使其能够根据社会现状，及时修订法律，进一步保护法律主体之合法权益。

近年来，学界对民法基本原则之概念界定主要有四种论述：徐国栋教授认为，民法基本原则是效力贯彻民法始终的民法根本规则，是一种克服法律局限性的立法技术。李开国教授认为，民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在。王利明教授认为，民法基本原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。魏振瀛教授认为，民法基本原则是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。这些观点都在一定程度上说明了民法基本原则的本质，有着十分重要的积极意义。比较起来，徐国栋教授之观点从立法者角度出发，最终落脚点于立法技术上，似与民法基本原则本质相背离，未免有失偏颇。王利明教授观点较为抽象，将基本概念解释得更为玄妙，魏振瀛教授之观点似显单薄，也未能充分反映出部门法基本原则的特征。李开国教授之观点相当较为准确、全面。在论述民法具体原则，如诚信原则时，徐国栋教授对李开国教授之观点大加赞佩。

除上述观点外，台湾著名法学学者王泽鉴教授关于民法基本原则内涵之界定，颇值得我们参考、借鉴。“民法，旨在实践若于基本原则，亦即民法基本目的或基本价值。此等原则或价值，乃历史经验的沉淀，社会现实的反映，未来发展的指标。”即，民法的基本原则是，民法在实践中所要实现之目的、价值，是民法所遵循的由历史经验沉淀所形成的实现方式，是社会现实在民法中之条文反映，是民法未来发展之目标。应该说，此种概念界定能够完整的从立法目标、司法实践、发展方向、历史传统及价值标准等层面对民法基本原则作出定义，理应被广为推崇。

民法基本原则可综合概括为几方面：

（1）人的尊严：此包括实现个人自由，发展人格及维护尊严，其在民法最直接的体现，系人的权利能力的一般般化。《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。其他民法原则乃建立在此种以人为本位的伦理基础之上。

（2）私法自治：即个人得依其意思决定，形成其私法上的权利义务，以契约自由，所有权自由，及遗嘱自由（遗产自由处分）为其主要内容。但为保护相对人的信赖保护，维护社会公益及为顾及其他继承人的利益，民法对此等自由设有必要合理的限制。如《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第5条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

（3）私有财产:即私人得依法享有合法之不动产，动产及其他财产权，得自由使用收益处分方并排除他人于涉。法律保护个人之合法财产，旨在实现个人自由，发展人格及维护人的尊严，并有效率的使用社会资源。但为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益的必要，得以法律对财产权加以限刮。

如《物权法》第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第7条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第129条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。 上述条款均反映出民法基本原则所包含之精神，是民法基本原则的具体化应用。

(4)过失责任：即因侵权行为或债务不履行而应负损害赔偿，须以行为人具有故意或过失为要件，此亦在保障个人活动的自由，并顾及他人权益的保护。

(5)两性平等：夫妻在其婚姻、财产及子女亲权关系上居于平等地位，不因其性别，而受不合理的差别待遇。如《民法通则》第105条规定，妇女享有同男子平等的民事权利。《婚姻法》第13条规定，夫妻在家庭中地位平等。《继承法》第9条规定，继承权男女平等。由上述条款可见，民法基本原则之精神不仅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它贯穿于整个私法体系。

参考文献

第6篇：民法典财产安全范文

[关键词]俄罗斯国家企业 商业组织 经济机关

〔中图分类号〕F112.5 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕 1000-7326（2008）11-0054-08

俄罗斯的核心国家企业模式在当代演化走上一条与我国不同的道路――从已经初步取得的商业组织地位中退出，复归其“改革起点”的经济机关――这不能不让人深思。遗憾的是，随着俄罗斯法律制度研究在中国学术圈的边缘化，当代俄罗斯核心国家企业――“单一制企业”（унитарное предприятие），已成为一个令我国法学界颇感陌生的制度范畴。即便有所提及，也多是将其等同于我国的“全民所有制度企业”，或者是“国有独资公司”，进而套用我国国有企业改革的“公司化”路径，认为单一制企业是股份公司化改造的对象。这实在是一个误读，它并未注意到，当代俄罗斯的非公司制国家企业是其法律、经济制度中一个重要而独立的范畴。它在数量呈现递减趋势的同时，在内涵上显示出国家企业与市民社会的企业（公司）间既已疏途，就不可能同归的，重回政企合一，以优先承担社会保障职能的价值取向。研究俄罗斯的核心国家企业模式，对总结多年来国企公司化路径依赖前提下改革思路的得失、帮助正确理解十七大报告中建立国有企业的“现代产权制度”的内涵与外延，弥补社会转型期中国非公司制国家企业模式建设之缺，都将有一定启发与参照意义。

一、俄罗斯国家单一制企业的性质

“单一制企业”，是俄罗斯民法学界应经济转型新形势下对原国家企业法人整饬之需，借宪法学“单一制国家”（对应概念为联邦制国家）概念而新造的词汇。它承袭了单一制国家在资源控制权力体系的目的统一性、权力不可分性、资源在内部人间不可量化等特征。[1] 在将其最早作为法律概念正式表述的1994年《俄罗斯联邦民法典》中，着重体现了该类企业的“单一性”（унитарное）：“单一制企业是未被其所有人赋予对财产享有所有权的商业组织，单一制企业的财产不可分割，不能按投资比例分割(份额、股份)，并且也不能在企业职工中分配。”（法典第113条）由于当代俄罗斯只允许联邦、联邦主体与自治地方等公法组织设立单一制企业，因此言单一制企业主要就是言国家单一制企业。

（一）性质――特殊商业组织

虽然单一制企业依法属于“商业组织”，但与公司法人不同，其权利基础不是“所有权”，而是“经营权（право хозяйственного ведения）”或“业务管理权(правооперативного управление)”。与法人所有权相比，民法典对此二项权利在“总则编”（第四章第四节：国有和自治地方所有的单一制企业），与“所有权与他物权编”（第19章：经营权与经营管理权）中进行了详细的限制性规定。按照俄罗斯学界的看法，这些权利在性质上是与行政控制难以分离的“特殊他物权”，[2] 这也决定了国家单一制企业本身性质的特殊性。这由对两类单一制企业的权利构造的进一步分析可知：

1. 以经营权为基础的单一制企业。

民法典第294条规定：经营权是“国有或自治地方所有单一制企业对其财产，在依照本法规定的限度内占有、使用和处分该财产”的权利。为进一步明确经营权的权能范围，法典采取了多层次的权利排除与限制法。（1） 阐明企业的所有人（国家与自治地方）未授予企业的权利保留份额，这些保留性权利包括：设立企业、规定企业活动对象与宗旨、决定企业改组与清算、任命企业管理者、对属于企业的财产是否按其用途进行使用和财产完好实行监督、获得企业部分利润，同意企业出卖归其经营的不动产，同意企业出租、抵押、作为投资投入商业公司或商合伙的注册资本（共同资本）或以其他方式对该财产进行处分。（2） 规定企业经营风险控制的刚性义务，根据法典第114条的规定，在财政年度结束使企业净资产价值少于注册资本，投资人必须按规定程序核减注册资本，如净资产少于法律规定的数额，企业应依照法院判决清算。（3） 来源于经营权所适用的特定企业类型――单一制企业――本身法律性质的限制，法典第113条规定，“单一制企业的财产不可分割，不能按投资比例分割(份额、股份)，并且也不能在企业职工中分配。”这样，单一制企业的经营权中就无法包含在我国国有企业向现代企业制度转变中企业自的重要组成部分――改制权――除非经过专门的私有化程序，否则单一制企业既不能自主变革为股份公司或有限责任公司，也不能自主变革为半现代企业的股份合作制企业（这样的限制对以业务管理权为基础的单一制企业同样存在），而只能以移交自己部分财产归其经营的办法成立另一个具有法人资格的单一制企业（民法典第114条第6款），或改组为国家机构（单一制企业法第34条）。

2. 以业务管理权为基础的国库企业。

根据民法典第296条的规定，业务管理权是“联邦国库企业以及机构，对划拨给它们的财产，在法律规定的限度内，根据自己活动的宗旨、财产所有人提出的任务和财产的用途，形势占有、使用和处分的权利”。较经营权、业务管理权受到更多的国家干预：法典第296条第2款、第297条为国家所有人保留了更强有力的未授予性权利，这包括收缴多余的、未得到使用的或者未按其用途使用的财产，并按自己的意志进行处分；同意企业转让或以其他方式处分划拨给它的财产，决定企业收入的分配办法。而对机构法律更禁止其转让或以其他方式处分划拨给它的财产，或以划拨资金购买的财产，唯允许企业或机构对依合同或其他根据取得的财产，依取得所有权的程序归企业或机构经营或业务管理（法典第299条第2款）。值得注意的是，这里的“机构”根据法典第120条第1款的确认，主要就是指俄罗斯各级国家机关，于是业务管理权更具有了纵跨商事企业与公法主体的广泛的适用范围的特征。而其对公权介入的“开放态度”，也使国家所有人为此付出了较经营权之运行更高的成本：国库企业无注册资本要求，不得破产，在国库企业与机构的财产或资金不足时，国家即应对其债务承担补充责任，而非有限责任（法典第115条第6款、第120条第2款）。①

（二）我国对单一制企业的性质评价

1. 法律衡量。

首先，以《民法通则》衡量。我国《民法通则》将法人分为企业、机关、事业单位与社会团体四种形态。企业是泛指一切以营利为目的的组织，包括公司制与非公司制两类。相对而言，俄罗斯经济学中企业与公司的上下位概念关系，在进入民法典以后变为并列概念。民法典中的企业法人专指旧国家企业的继承形式――国家单一制企业，公司则是依据公司法设立的商业组织。① 在1994年颁布的《关于国家企业改革》的总统令中，[3] 单一制企业的重要形式――国库企业――又被称为“国家经济机关”。这令俄罗斯单一制企业外延在疏离我国企业中的公司范畴的同时，又部分涉入我国作为非企业法人的机关法人范畴。

其次，以《物权法》衡量。2007年10月1日生效的我国《物权法》第68条规定“ 企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。企业法人以外的法人，对其不动产与动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定”。第68条没有给非企业法人完备的以至于被认为可解释为“法人所有权”[4] 的权利描述。非但如此，该条文在草案阶段的原有表述是非企业法人“对其不动产与动产的归属……”。将足以影射“所有权”的“归属”，降格为含糊的“权利”，这些都反映了立法者以法人“所有权”、“非所有权”的区别，帮助划定企业与非企业法人边界的意图。依此逻辑，国有非公司制企业与公司制企业同属企业法人，都应取得“法人所有权”。俄罗斯民法更早的建立不同功能类型法人在权利基础性方面的区别――存在所有权基础与限制物权（又分经营权与业务管理权）基础的不同（比我国物权法的区分更为清晰细致）。但是，这一区分不是旨在帮助划分企业与非企业法人的边界，而是划分公共领域与私人领域法人组织“出生地”的边界（其实也就是划分公法人与私法人的边界）。② 于是在企业（商业组织）群落内部也存在这条界限，这使单一制企业不能如身为私人的公司那样取得“法人所有权”――私人所有权。

2. 学理评价。

单一制企业在我国企业法律体系中的特殊对应形式，这很容易给经历了类似过去的我国学界以直观印象：“单一制企业几乎与以前的国有企业没有区别，实际上就是传统理论上的国有企业……经营权与业务管理权也不是纯粹的民法上的物权，行政命令的因素在权利的内容上仍占有较大的比重，它们不是民法意义上的他物权人应享有的独立的物权。新的民法典对单一制企业的性质和权利实现的规定，实际上证明三四十年代前苏联科学院院士维涅吉克托夫提出的经营管理权的理论在经过了许多年的发展和限制以后，又回到了俄联邦新的民法典里。”[5] （P245）

如果上述评价是正确的，那作为一个以激进方式向市场经济转型的国家，俄罗斯在国有企业模式问题上的“守旧”，无论如何都使我们这些渐进式改革国度中的人不仅觉得“遗憾”，甚至还有些立场错位的感觉――难道我们的渐进式改革（公司化改制）比俄罗斯激进式“革命”，在某些环节上还要“激进”？

二、俄罗斯国家企业模式的演变

俄罗斯国家企业模式演变经历了几个历史阶段。

（一）国家企业模式的初创

作为1994年民法典正式规定的企业模式，单一制企业模式的某些制度精神的确可追溯到上世纪40年代。1940年苏联民法学者A.B.维涅吉克托夫在总结苏联建国以来国有经济发展的经验与教训的基础上，援引马克思关于企业所有与经营可以分离的分析模式，在其《社会主义国家管理机关》一文中指出，国有企业(主体)不是企业中任何一项财物的所有者，却对国有财产享占有、使用和处分等三项权能，应当用“经营管理”的概念区分国家所有权和国有组织财产权的不同，进而在他的《社会主义国家所有权》一书中写到：国家和企业之间的关系是建立在财产转交的基础上的关系，社会主义国家创造出成百上千个国家机关，将国家财产的个别部分交由这些国家机关管理，国家既是政权的主体，又是财产权的主体，政权与所有权能的结合是社会主义国家所有权的最显著的特点之一。[6] 依这一理论制定的1964年《苏联民事立法纲要》赋予国有企业对企业财产享有经营管理权的民事主体资格。

由此引申出两个观点。其一，“国有企业”模式本来既不试图说明、创造股权分散为条件的、类型多样的公司企业制度，因此严格说来这里的“两权分离”说也就不是对西方公司法实践中的同名理论的继承，而是有自身不同含义的新说。保持国家有效控制条件下的企业相对独立是“中庸之道”，这直接服务于“新经济政策”废弃以后到苏联解体前相当长的时期内，“企业”一词被限定在国有经济成分以内担当组织中介的政治正确的需要。“国有企业对国家转交给它的财产有经营管理权，是独立的权利主体并享有法人的权利……关于国有企业的法律地位的规定，实际上适用于整个国民经济部门的所有企业。”[7] 其二，本应居于下位概念的“国有企业”反而替代了上位概念――不加定语的“企业”――而成为苏联企业制度的唯一“范式”，以为国有企业权利骨架的所有权――经营权两权分离模式也成为这一范式的核心。由于缺乏多范式间的有效竞争，企业特征趋于单一化，又由于市场条件的萎缩，国家控制的持续强化，单一的企业类型又趋向超稳定化，国家是唯一的投资人，企业财产不可分地处于国家决策之下，企业回旋于受制与自治、国家派出机构和独立经济实体的矛盾中，形成了后来俄国民法中长期存在的一个独特副产品：“企业”一词二用，它一会指企业组织、权利主体――法人（1994年俄罗斯民法典第113条：单一制企业），一会又指代权利客体――集合物（民法典第132条：“企业作为权利客体，是用以从事经营活动的财产综合体，作为财产综合体的企业就是其整体为不动产”）。

（二）国家企业模式的异化

俄罗斯的国有企业改革始于上世纪70年代，其初始目标如当时任何一个受生产力困扰的社会主义国家一样，是在保证国家对国民经济的全面控制前提下提高企业经济效率。但实践效果却是不仅提高经济效率的目标没有达到，提供社会基础性公共产品与服务的基本职能被懈怠，某些国家企业异化形式反成为后来隐性私有化的变相实现手段，造成巨大社会损失。

例如完全经营权企业模式。为将广大国家企业改组为适应市场要求的真正的商品生产者，根据1990年颁布的《苏联所有权法》国家企业被授予了接近于所有权的新权利类型――“完全经营权”――如果“法律没有相反规定”，完全经营权“适用所有权的规则”。其实践手段是以企业独立预算权、资产处分权、产品处分权、投资决策权、利润留存与处分权、人事决策权、合同代表权等为基础的“厂长经理负责制”。在法制监督羸弱的年代，限制完全经营权的“相反的法律规定”是极其含糊的。国家企业的控制者们正是利用完全经营权下的广泛权能，通过低价销售产品、发放无法收回的贷款、进行不行使权益的投资，等等手段使企业用国有财产向本国乃至境外的非公领域流失。

又如劳动集体企业模式。根据1983年颁布的《劳动集体法》，“劳动集体”成为正式的法律主体，成为国家企业组织的本体。这一安排使劳动集体在后来的私有化过程中得以成为与企业管理层争夺私有化利益的主要内部人阶层。在1990年《苏联财产所有权法》中明确提出了财产所有制的“非国有化”（разгосударствление）① 的主要法律途径是“改组和增加集体所有制度”。为使职工利益与企业利益发生切实联系，法律特别强调，在国家所有基础上产生的集体所有制中应划分出每个劳动者参加企业劳动的贡献（份额），这一份额由企业经营活动成果确定，从而在企业增量财产范围内实现了劳动者按份所有。这一政策在《企业和经济活动法》中得到进一步贯彻：通过“内部改组”形成的“劳动集体租赁企业”、“有限责任公司”，成员们拥有了对企业财产包括劳动成果增量与企业存量财产总合的“按份共有权”，包括职工在内的广泛的原国有企业的内部人们，终于撕去集体所有制的遮布，从法律上取代国家成为对企业的新私有权人。[8] 结果是，俄罗斯劳动集体企业法人实现了往往沦为沉淀成本的，劳动者劳动在企业资产中沉淀部分的量化与返还，这无疑是合理的。但它也抹杀了劳动集体积累与企业获得国家投资与各项支持，其实是全民财产投入形成的其他部分间的界限，使全民财产遭到劳动集体瓜分，从而成为一种与厂长经理内部私有化表面对立，实质相同的、不公平的内部私有化方式。

此外尚有大量不由国家投资却“以完全经营权为基础”的私营独资企业。这种企业模式的弊端是，投资人可与国家企业投资人一样“划转企业中闲置的财产”，这使抽逃资本成为常态。虽然法律也规定所有人对这种企业的债务承担“补充责任”，但这种责任的数额却是由企业章程决定的，而章程是按所有人的意志起草的，对所有人的约束形同虚设，对债权人构成巨大信用风险。

（三）国家企业模式的整顿与归宿

1994年《俄罗斯联邦民法典》颁布，挽回上述企业异化形式造成的重大社会损失正是其重要目的之一。为此法典系统规定了俄罗斯单一制企业模式。其第113条明确规定“只有国家和自治地方所有的企业能以单一制企业的形式设立。”同时《俄罗斯民法典实施法》第6条规定，从民法典第一部分生效之日起，个人私有企业和其他由商业公司、社会团体、宗教组织、联合会及基金会创办的企业，以及其他建立在完全经营权基础之上的、不属于国家与自治地方所有的企业，都必须在1999年7月1日以前改组为公司、合作社或自动清算、终结。在法典颁布后的数年中，在第一次私有化浪潮中涌现的“单一制――私有企业”的组合被消灭了。继而在1994年5月了《关于国家企业改革》的总统令，宣布终止设立与改组设立对国有财产拥有完全经营权的国有企业，对一定范围内的以完全经营权为基础的国有企业将在清算的基础上被改组为对财产享有“业务管理权”的“国营企业”，而后者（即后来的“国库企业”）被宣布为“半商业组织”与“经济机关”。为配合总统令的实施，在俄罗斯联邦民法典中完全经营权被一限再限为“单一制企业经营权”与“国库企业与机构的业务管理权”。

接下来，在俄罗斯联邦政府制定的《国家和地方财产法》草案中，规定基于经营权而设立的相对自由的一般单一制企业在2008年1月1日之前，根据联邦法令，要么被改组为国库企业，要么被私有化，或被撤销（草案第14条）。由此消灭以经营权为基础的单一制企业这一类型，同时将在《民法典》中被收归联邦与联邦主体的设立国库企业的权力，再次有条件地下放至自治地方，允许设立“地方公库企业”，从而松弛国家对地方经济的控制。

这立法构想中的终极的国库企业彻底放弃了针对“整个国民经济部门的所有企业”的适用理论，依法仅在提供最重要与基础的产品与服务的范围内设立：1. 所生产的产品、完成的工作和提供的服务中的绝大部分或相当大部分主要是用于满足联邦之需、俄联邦主体之需或自治地方之需；2. 利用禁止私有化的财产，包括为了保障俄罗斯联邦安全、组织航空、铁路和水路运输、实现俄罗斯联邦的其他战略利益所必要的财产的情形；3. 从事为了解决社会问题而进行的生产商品、完成工作、提供服务并以国家规定的价格销售的活动所必要的情形；4. 为了开发和生产保障俄罗斯联邦安全的特定种类的产品所必要的情形；5. 为了生产某些种类的禁止流通或限制流通的产品所必要的情形；6. 为从事特定种类的受补助的活动或进行亏本生产所必要的情形；7. 为了从事联邦法律专门为国库企业规定的活动所必要的情形（《单一制度企业法》第8条第4款）。

三、对俄罗斯国家企业模式演变的解释

俄罗斯国家企业模式演变路径已经呈现在我们面前：“适用整个国民经济部门”的唯一的国企模式 “适用整个国民经济部门”的完全经营权国企 允许设立私人完全经营权国企 国家垄断单一制企业模式 （分以经营权、业务管理权为基础的两类单一制企业模式 ） 仅适用于有限公共服务部门的以业务管理权为基础的唯一国库企业模式。

从能否得出“20世纪三四十年代前苏联科学院院士维涅吉克托夫提出的经营管理权的理论在经过了许多年的发展和限制以后，又回到了俄联邦新的民法典里”这样的结论？

（一）解析我国的评价

我国一些学者认为上述演化线索可叫保守甚至倒退的：因为单一制企业与公司的体系区隔，使俄罗斯民法缺乏通过在政府机构与资产具体运营企业间中置“权利转换器”的中介主体的创新。同时，单一制度企业经营权与业务管理权面临繁复的国家和地方所有权的制约，每一种制约都可以成为行政控制介入企业的合法通道；业务管理权更是由于通用于单一制企业与政府机构的特征，作为“准行政权”界定似乎更符合实际。对苏联时代“特殊他物权”说的继承，意味着民法典根本就没有在“驱除”国有企业财产经营权――民事权利――上的“非民法意味”上下工夫。这些都使人容易援引E.A.苏哈诺夫在批评前苏联企业法痼疾时的总结：“直接承认‘企业’为法人，而不赋予任何公司的形式，这种情况只有当国家作为统一的所有者占统治地位，并按自己的意志创造和终止大量的那样的企业时才成为可能。” “国有企业实质上不是商品生产者，而是假商品生产者。”[7]

（二）对俄罗斯国家企业模式演化规律的解释

1. 直接目的――“恢复”国家企业与市场企业间的外延（体系）区隔。

今天俄罗斯单一制企业经营权与业务管理权间的差异，充其量是保持对行政控制中心依附前提下的细枝末节上的差异。笔者曾将法典体现的俄罗斯国家与单一制企业间的关系比做如来与孙悟空之间的关系，并就此请教过一些俄罗斯法律学者的看法，其中一位对汉学颇有研究的法律副博士的回答颇有意思，他先反问道：让孙悟空跳出如来的掌心又有什么好处呢？接着又问道，能跳出如来掌心的那还是孙悟空吗？最后告诫笔者道：孙悟空的本领再大，若光靠他一个，唐僧也是取不到真经的。这不禁使笔者的思维回到俄罗斯总体企业法人模式多样化，同时国有企业法人模式局部却反而由多样化的市场模式，向一元化、非市场模式退缩，从而造成当代国家企业与公司企业体系区隔的，这企业制度消长变化上来。在1994年的《俄罗斯联邦民法典》中并未采用发达市场经济国家惯用的，社团法人与财团法人的法人类型二分法，而是根据法人的发起人（或出资人、参加人）与法人，对法人财产的权利强弱及权利性质的不同，将法人分为财产构造递进排布的三大社会功能群落（见隶属总则部分的第48条及隶属所有权编的第138条）。依“法人财产独立性”由弱到强排列为：

（1）发起人对法人财产享有所有权，而法人仅享有经营权或业务管理权的法人（国家与自治地方单一制企业、机构）；

（2）参加人对法人财产享有债权，而法人享有所有权的法人（商合伙、合作社、公司）；

（3）发起人（参加人）对法人财产不享有财产权利，法人享有所有权的法人（慈善组织、基金会等）。

若我们仅截取上述类型序列中与国有资产经营性运作的有关片段，我们会建立这样一个关于国家出资（参股）企业的法人财产权由弱到强，反之则是国家控制权由强到弱的子序列（序列一）：以业务管理权为基础的国家单一制度企业（国库企业） 以业务管理权为基础的地方公库企业 以经营权利权为基础的国家与地方单一制度企业 国家控股、参股公司（公司拥有所有权）。现在，若将历史上曾经出现过的、以“享有完全经营权的国有企业”为代表的国有企业改制模式也添加进来，则一个总结性的、有历史感的俄罗斯国有资产进入企业运作，并联系国家控制与市场自治模式这两端的、法人财产权次第走强的、广义的国有企业模式序列便得以呈现（序列二）：国库企业（含地方公库企业） 普通单一制度企业 拥有完全经营权国有企业 拥有法人所有权的国家参股公司。而根据对国家单一制度企业演变过程的考察，我们可以对上述序列做“减法”：“完全经营权国有企业”在1995年1月1日消灭；接着是普通单一制企业原定于2008年1月1日消灭，而由于种种原因得以有限地推迟。在可预见的将来，上述序列会在消灭中间状态以后，最终简化为序列三：国库企业（经济机关） 拥有法人所有权的国家参股公司。

从序列的变迁可知，俄罗斯在历史上曾经积极探索的，国有企业由国家控制而前出市场自治领域的各种渐进式、中间性企业模式，多已被消灭或将被消灭。曾作为改革对象的国有企业的非市场化结构，今日反又成为其恢复的对象。国家企业与市场化的公司企业间的体系区搁在经过若干年的消解后，又被重新清晰地划分。

2. 根本目的――保持国家企业与市场企业间的内涵（功能）区别。

俄罗斯民法典颁布之前后正值俄罗斯私有化如火如荼之际，大量的由国有成分中析出的资本在市场的引导下又迅速加入到新的企业模式，如由美国人勾勒的“自动实施型股份公司”（即以《俄罗斯联邦股份公司法》为代表的立法所塑造的公司形式）中去了。以“单一制企业”与“自动实施型公司”为两端的范式竞存局面的形成，又是以私有化为线索的：在俄罗斯改革派眼中，在保留国家对竞争领域企业所有权控制的前提下，做政企分开的努力是手段与目的自相矛盾的。历史还反复证明，种种“半市场化国有企业”、“官商企业”正是严重的慢性腐败与亏损的主要场域。社会广泛参与的私有化才是建立适应市场的公司制企业与严格的自我预算约束，从根本上杜绝国有资产流失，面向未来培育国家产业竞争力的根本措施。[9]

作为对立面，国家的经济角色也被限缩为：经济关系的调控者；对所设立的市场规则的遵守的监督的主要组织者；公营事业主体；国际经济关系的主体。国家职能的核心是“发展社会基础性条件”。[10] 禁止市场化、私有化的保留国有企业范围，是那些因投资大、风险大、回报率低或不确定，私人不愿、无力或不适合投资，而又事关公共利益，不可或缺的从而不宜私有化的企业（《单一制度企业法》第8条），这类企业有三个特征。

（1）设立目的包括表面上的营利追求。① 又包括对公共利益需求的满足，而这种市民社会的公共利益需求，经正当的社会政治传递途径应当顺利地转化为国家投资者本身的需求――一种比赢利更符合国家创办企业目的的需求。

（2）一般处于自然垄断地位而不参与竞争或竞争不充分，这就对其作为法人的独立性与能动性要求较低，却反而对诸如国家在防止其借产品或服务的“绝大部分或相当大部分主要是用于满足联邦之需、俄联邦主体之需或自治地方之需” 而逼宫政府、挟持社会方面；在制止借“从事为了解决社会问题而进行的生产商品、完成工作、提供服务的优势地位而惟利是图、侵害公众方面；在制止其因无利可图，从事“受补助的活动或进行亏本生产所必要的情形”而玩乎职守、放任亏损，等等方面的控制力要求较高。这种企业管理者的尽职保障不是公司经理式的经济激励，而是公务员式的刚性行政约束。②

（3）实质是准行政机关，在物权法上归行政机关管理的，由财政拨款形成的财产是公有物，所有权归国家，那国有企业经营的由国家投资形成的财产就是“准公有物”。而企业对企业具体财产享有一定的由国家所有权分离而来的，与“不完全的法人地位”适应的业务管理权也就足够了。[11]

3. 小结。

以商业组织为体，却以企业的公共职能、社会责任为用，单一制企业虽名为商业组织，却必不是我们熟悉的“现代企业”，称之为“经济机关”，并与市场化的公司企业建立清晰的体系区别，尽可能限制单一制企业与公司企业相互窜借与混淆，防范腐败，而狭窄的非竞争性从业范围，又使这一企业模式并没有回到涅吉克托夫院士奠基的广泛经济领域中大一统的国营企业模式中，从而防止了由计划经济而走向官商经济。[12] 这也正是对俄罗斯当代国家企业制度演变规律的基本解释。

至此也可以澄清一个事实：我国的《全民所有制工业企业法》设计的企业模式、《公司法》设计的国家独资公司模式，因其从业范围的相对无限性（其实主要面向竞争行业）、企业目的经济效率优先、企业结构的政企分开取向（虽然程度上不如股份公司）、企业法人的非机关定位，等等特征，而不仅不是俄罗斯国家单一制企业的中国对应形式，反而正是俄罗斯欲防止的国家企业与公司企业两种企业模式相互窜借的，中间企业形式。俄罗斯国家单一制企业模式在我国尚缺乏由专门制度归纳的自觉对应形态。

[参考文献]

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[2]Гражданское право：Учебник /Под.ред.С.П. Гришаева. М.Г75：Юристъ, 2000,с.121-123.

[3]Указ Президента РФ от 23 мая 1994 г. № 1003“О реформе государственных предприятий”.

[4]黄松友主编.“中华人民共和国物权法”条文理解与适用[M]. 北京：人民法院出版社，2007.

[5]鄢一美. 俄罗斯当代民法研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2006.

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[7]鄢一美. 析俄罗斯联邦新民法典对“企业”范畴的界定[J] . 中外法学，1998，（4）.

[8]Тариканов. Д. В. Юридическая личность коммерческих органнизаций в гражданском праве России..М.：Статут，2006.с87.

[9]王钧. 私有化、公司法和公司治理――评俄罗斯的私有化及其股份公司法[J]. 比较法研究，2003，（4）.

[10]Андреев В.К.Право государственной собственности в России.Изд.《Дело》，2004.С152.

第7篇：民法典财产安全范文

关键词：物权变动 物权行为 公示公信原则 善意取得

一、物权变动理论的比较

物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。

物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。关于物权变动原因的民事法律行为的效力，立法例上有不同的做法。

1、以《法国民法典》为代表的意思主义

该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，《法国民法典》同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何。法国的这种立法模式为日本所接受，《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”

这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。

2、以《德国民法典》为代表的形式主义

该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。”

这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。

3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义

这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能发生物权变动的效力。如《奥地利民法典》在否认物权行为这一点上，与《法国民法典》相同，但依该法典地380条、第424条和第425条的规定除债权契约外，还需交付或登记等形式才能发生物权变动的效力。

这种立法模式，避免了债权意思主义使物权被架空的危险，又回避了物权行为理论不利于保护出卖人利益的缺陷，符合实用和功利的要求。但是，它也在一定程度上继承了两者的缺陷，交易过程不如“公示对抗主义”简便，同时理论分析上也没有物权行为逻辑严谨。

二、我国物权变动理论分析

在物权法出台之前，通过对我国民法体系中关于物权变动规则分析，很容易看出我国采取的是一种相当于折衷主义的立法模式。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条关于不动产和准不动产的抵押规定为：“当事人依本法四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 第43条关于动产抵押规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”等等。我国的这种立法模式，一方面认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，不承认物权行为；同时又认为仅有物权变动的意思不能产生物权变动的效果，还必须经过登记或交付，也就是公示才能产生物权变动的效果。需要特别指出的是，在动产抵押上，我国民法规范采取的却是登记对抗主义。

总体说来，我国民法现有规范关于物权变动采取的变动规则是从实用的角度出发，但是却缺乏理论和制度上的逻辑性。

我国目前正在讨论中的《物权法草案》规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。 同时规定， 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第二十七条规定， 动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。第二十八条 规定船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人，等等。

物权法草案采取的立法模式大体上是继承了我国民法原有的立法模式，采取的是折衷主义，不动产的公示为登记，动产的公示为交付，经过公示后，物权才能发生变动的效果。由于准不动产的价值大小不一，对其无论是以登记为公示方式还是以交付为公示方式，都不能完全符合流转关于交易安全和迅速的要求，所以对于准不动产物权的变动，物权法草案以交付为物权发生变动的要件，以登记作为对抗善意第三人的要件。

第8篇：民法典财产安全范文

摘 要 物权的民法保护方式有三种可能，即侵权责任方式、物权请求权方式和侵权责任—物权请求权方式。我国相关规定主要集中在《民法通则》、《物权法》和《侵权责任法》。我国立法采取哪种方式较为科学，不仅关系到物权之安全，同时还影响民事责任体系的构架。本文将从我国现行立法模式的考量出发，分析物权保护在具体法律适用中所面临的问题，以期对司法实践有所裨益。

 

关键词 物权请求权 侵权责任 民事责任 物权救济

作者简介：谢伟平，华南师范大学，研究方向：民商法。

中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）05-012-02

民事责任是法律责任的一种，民事责任的落脚点在于“责任”，关于这种“责任”的诠释，主要有义务说和后果说两种理论。我国学界多采后果说，我国立法将民事责任单列的理论基础即是采纳了后果说。目前在我国，对侵害物权之人主要是采取追究民事责任这一方式来实现对物权的救济，这种模式的效果如何，以下本人主要从现行立法角度进行分析。

 

一、《民法通则》解读

我国现行民事立法是以《民法通则》为核心建立起来的法律体系。《民法通则》中没有物权的概念，而是财产所有权的概念，具体区分国家财产、集体财产和个人财产。《民法通则》亦没有建立物权请求权制度，通观《民法通则》，唯有调整相邻关系的条款涉及物权请求权。 对物权的保护，《民法通则》建立了一套不同于传统民法的物权保护制度。 具体来讲，它是建立了庞大的民事责任体系，用侵权责任吸收物权请求权。并且，这种侵权责任制度与传统民法上的侵权责任制度不同：即承担侵权责任的方式不但包括了损害赔偿，还包括了返还财产、排除妨碍、消除危险等物权请求权的内容，从而使传统民法上物权请求权和侵权责任分别救济变为由侵权责任一并承担。《民法通则》第一百三十四条规定了十种承担民事责任的方式，包括了：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。同时第一百三十四条第二款规定：以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。我们分析上述条文可知，除了后三项以外，其他都可以适用在侵害物权的场合。

 

二、《物权法》解读

现行《物权法》对受侵害物权的救济的选择是：在总则中有独立一章称为“物权的保护”，其中包括了物权保护诉讼程序（第三十二条）、物权确认请求权（第三十三条）、返还原物请求权（第三十四条）、排除妨害、消除危险请求权（第三十五条）、修理、重作、更换或者恢复原状请求权（第三十六条）、损害赔偿和其他民事责任请求权（第三十七条）、上述条款的单用和并用以及行政责任、刑事责任的承担（第三十八条）。

 

从《物权法》上的规定可以看到，我国的物权请求权制度不但吸取了国外先进立法的经验，直接以请求权的形式进行规范，而且与我国现有的民事责任制度相适应，在具体的请求权的类别上，并没有全部照搬民法理论或传统民法，而是借鉴了民事责任的承担方式，规定了若干中国独有的物权请求权。可以看出，我国已在物权保护框架内建立了物权请求权的制度，并且已经注意到与民事责任制度的协调及区别。对于以损害赔偿为主的侵权请求权，《物权法》第三十七条和《民法通则》第一百一十七条规定的内容大致相当，仅是进一步明确纯粹经济损失赔偿适用于侵害物权责任形式。

 

但事实上，如果我们深入分析则会发现：我国《物权法》所确立的物权请求权更多的只是沦于形式，可操作性较差。从对《物权法》第三十七条的来看：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”在这里如何认识请求承担其他民事责任与第三十四条到第三十六条规定的请求权的关系，若第三十七条理解为对前三条条款的补充条款，只是作为物权受侵害后的请求权基础，则前面三条规定的请求权可作为物权请求权从民事责任中独立出来。若只是从民事责任理念的背景出发，第三十七条则可认为是连接民事责任模式与物权保护方式，前三条只是对民事责任形式适用条件所作的进一步规定，本身并没有独立价值。

 

三、《侵权责任法》解读

《侵权责任法》在第二条通过对侵害的民事权益的种类的列举，规定了该法的调整范围，列举了包括了所有权、用益物权、担保物权。该法第二章还规定了责任构成和责任方式，其最基本的归责原则是过错责任原则，第十五条规定了承担侵权责任的方式，包括了：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉，同时规定“以上承担侵权责任的方式，可以单独适用也可以合并适用”。返还原物请求权、排除妨害请求权同消除危险请求权也被吸收入侵权责任的体系中。

 

我们分析法条可知，《侵权责任法》第十五条所规定的侵权责任承担方式中，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等属于传统的物权请求权的内容。于是第十五条的规定与《物权法》第三十五条、三十六条规定的物权请求权之间的冲突就浮现出来。而且鉴于我们上述所做出的对我国现行《物权法》关于物权请求权沦于形式的分析，我们可以推知侵害物权所产生之民事责任主要由《侵权责任法》所调整，由此导致了物权救济模式中物权请求权的缺位。此种缺位产生了以下弊端：

 

首先，削弱对物权的保护力度。在物权救济模式中，物权请求权与侵权责任各司其职，前者体现了对物权的防卫性保护，后者则体现了对物权的进取性保护 。物权是绝对权，其他不特定的任何人都负有不侵害的义务，故物权请求权与物权的先天关系决定了这种请求权在行使上的优越性，若把它纳入侵权责任的框架之内，则无法体现物权请求权的这种特质，同时也减弱了对物权的保护力度，具体体现在：

 

1.物权请求权的行使不需问侵害人主观上是否有可谴责性，而我国目前的物权救济模式下，在行使排除妨碍、消除危险、返还财产、停止侵害等请求权时，就不得不经常检验考虑侵害人的主观可责难性，这不仅降低了物权请求权行使的效率，也使其行使受阻。

2.在诉讼时效的适用方面同样存在争议，根据传统民法理论，侵权行为是债的发生的原因之一，当事人之间发生了侵权行为就产生侵权之债，受害者对侵害人享有债权请求权。而学者对于返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权能否适用诉讼时效目前还存在争议的。

 

3.将物权请求权归入侵权责任，将会无法保证物权优先于债权。物权的排他效力与追及效力也不能自动实现，若不赋予物权的请求权，物权的排他力、追及力便无法变为现实，则物权的支配性也就形同虚设。物权请求权在效力上优先于债权请求权，返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权所表现出来的优先的效力，物

权人能够优先获得物的返还，让其受到强有力的保护。与此相反，如果把他们认为是侵权责任承担的方式，反而会使物权人处于同其他普通债权人一样平等的地位，反而不能获得优先的保护。

 

从以上对我国现行立法的解读我们也可以看出，针对物权的救济，我国目前所采纳的是物权请求权与侵权责任并存模式，这样容易造成司法实践的混乱。由于我国涉及物权救济的立法存在模糊，对《物权法》“物权的保护”存在不同的解读，而《侵权责任法》虽倾向于向民事责任的体系发展，但在物权保护上，只是照搬《民法通则》的民事责任规定，其结果造成了在司法实践中的不一致。

 

在现有的物权请求权和侵权责任并存模式之下，为了解决这些问题，在保证法的延续性上，在民法典修订颁布之前，个人认为，应当赋予当事人以自由选择的权利，既自主选择适用《物权法》或《侵权责任法》，这两种救济方式各有利与弊，关键在于当事在特定的事实面前选择对其最为有利的救济方式。

 

侵权责任法中，侵害物权的责任方式是赔偿损失，返还财产和排除妨害等；无论受害人请求返还原物还是排除妨害，都应该与赔偿损失同时适用。但是在侵权人没有过错或虽有过错但没有造成实际损害的情况下，受害人只能请求物权上的返还原物或要求排除妨害，却不能单独依据侵权责任法行使返还请求权或排除妨害请求权。当物受到无权占有的侵害而且被实际损害时，物权人既可以选择要求行为人同时返还财产和赔偿损失，也可以单纯行使物权返还请求权。在物受到非法妨害并且被实际损害时，物权人既可同时要求行为人排除妨害和赔偿损失，也可以单独行使物权排除妨害请求权。物权人在选择物权请求权之后，不能再选择要求对方承担侵权责任方式；相反的，物权人在选择了返还财产和赔偿损失或排除妨害和赔偿损失这些侵权责任承担方式之后仍无法实现目的时，由于行为人仍在继续侵害物权的状态中，这时候就应当允许物权人行使物权上的返还请求权或物权排除妨害请求权来达到保护物权的。以上所进行的很大层面仍停留在对现行法的运用和协调，并不能从根本上解决物权保护模式的问题。

 

对比其他国家的立法，德国民法典与法国民法典在物权请求权与侵权责任方式的协调方面做的比较成功，德国民法典规定的侵害物权的责任的方式只有赔偿损失和返还原物，并没有其它的侵权责任方式。德国民法典把停止侵害和排除妨碍交给了物权法来调整（应该说消除危险包括在停止侵害和排除妨碍之中）；而法国民法典在侵权法中根本就只规定了赔偿损失这一种侵权责任方式。法国民法典中的返还财产规定在占有制度中，停止侵害和排除妨碍在法国民法典中仅用“占有不受干扰与威胁”来概括。至于在我国民法通则中存在的其它的侵害物权的责任方式，在法国民法典中根本就不存在。

 

通过对比我们轻易地发现，无论德国民法典还是法国民法典，对于侵害物权的民事责任的规定限于赔偿损失和返还原物，而停止侵害、排除妨碍和消除危险规定在物权篇中，成为物权请求权的组成部分。很好地厘清了物权请求权和侵权责任的关系，让物权请求权独立成为一项制度，从内部对物权进行保护，同时侵权责任法作为一种外部的救济方式对物权进行保护。这样的立法设计不仅可以很好地解决物权保护模式下的物权请求权时效问题和侵权责任构成问题，而且使得我国的民法体系更具有逻辑性和协调性。

 

注释：

《民法通则》第八十三条：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍、赔偿损失。

 

中国大陆民法学者所称的传统民法一般是指德国民法、日本民法和我国台湾地区民法，有时也会包括法国民法。这里所谓的传统民法限于以德国民法、日本民法和我国台湾地区民法为代表的传统民法。

 

郭明龙.论物权请求权的独立性与纯粹性——以物权请求权实现之费用负担为切入点的分析.黑龙江社会科学.2008（1）.

参考文献：

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[3]王轶主编.物权法：解读与应用.人民出版社.2007年版.

[4]陈华彬.物权法.法律出版社.2004年版.

[5]王轶.物权保护制度的立法选择.中外法学.2006（1）.

[6]崔建远.论归责原则与侵权责任方式的关系.中国法学.2010（2）.

第9篇：民法典财产安全范文

关键词 :     精神损害赔偿;惩罚功能;惩罚性赔偿;民法典;

Abstract：　As a non-property damage, mental damage is difficult to quantify, and the fact of damage is irreversible.The function of compensation for mental damage plays an important role in determining the amount of compensation for mental damage.Academic circles seem to have no doubt about the compensation function and soothing function of mental damage, but there are still objections to the punishment function.The expansion of punitive damages rules in the Civil Code reflects the realistic demand of private law for punitive function.The punitive function of mental damage compensation is convenient to make up the gap between punitive damages rules of public law and private law, and at the same time, it is beneficial to deal with vicious infringement events in society, sanction and punish perpetrators, and protect personal rights and interests.

Keyword：　compensation for mental damage; punishment function; punitive damage; civil code;

1995年发生贾国宇案之时，《民法通则》并没有明文规定精神损害赔偿为损失赔偿的一种，法官只是基于公平原则支持了被侵权人精神损害赔偿(残疾赔偿金)的诉请。此案开启了中国精神损害赔偿实务的大门。2001年出台的《精神损害赔偿解释》则从司法解释层面确定了精神损害赔偿的相关规则，为精神损害赔偿法律规则奠定了基础。2003年出台的司法解释《人身损害赔偿解释》则将死亡赔偿金、残疾赔偿金的精神损害赔偿属性，修正为财产性质的损害。[1]248在民事法律层面正式确定精神损害赔偿的请求权基础，则要向后推至2009年《侵权责任法》。2020年施行的《民法典》为精神损害赔偿制度增加了“违约”精神损害赔偿的规则。可见，我国的精神损害赔偿制度正在逐步完善。然而，精神损害不同于常规财产性质的损害，具有损害结果难以量化，损害事实不可逆转等特点，想要解决精神损害赔偿数额难以确定的问题，首先要分析精神损害赔偿的功能及其内涵。

一、精神损害赔偿的功能学说争论

(一)精神损害的概念

何为“精神损害”,《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)及相关司法解释均未有详细的阐述。理论层面上，精神损害有着广义和狭义两种学说。广义说认为，精神损害包括精神痛苦及精神利益的损失。精神利益的损失是指公民和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害，例如名誉被毁损、肖像权被侵害等；狭义说则认为，精神损害是指公民因其人格权遭受侵害而产生的愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。[2]693-694对比广义说和狭义说，不难看出两者最主要的区别在于主体限制上的不同。广义说囊括了法人和自然人，而狭义说的主体仅限于自然人。从比较法的层面上分析，大陆法系和英美法系国家的相关制度发展历史不同，“精神损害”这一概念也有不同含义：其中大陆法系国家通常将其囊括于“非财产损害”概念中，主要包含了疼痛、痛苦、生活乐趣的丧失、身体伤残、名誉降低等感情伤害。英美法系国家早期并无精神损害的相关概念，对于精神损害等无形损害的救济则概括适用惩罚性赔偿制度，以弥补传统损害赔偿制度仅对有形损害提供救济的缺憾，后期则产生了“精神打击”(nervous shock)。根据《民法典》和相关司法解释，法人的人格权遭受侵害不能诉请精神损害赔偿，可知我国精神损害的概念采用的是狭义说。从比较法来看，我国人身损害司法解释中将精神损害赔偿以“抚慰金”的阐述方式以及精神损害赔偿的整体制度构建，也更接近大陆法系。

(二)精神损害赔偿功能的学说探究

精神损害赔偿作为非财产性损害赔偿，损害结果一旦发生，无法恢复原状。也正因为精神损害无法适用民事损害赔偿中的恢复原状，学界普遍认可以财产损害赔偿的方式救济被害人。同样基于精神损害赔偿的非财产性特征，精神损害赔偿的数额无法准确确定。因为精神损害赔偿不具有直接的财产内容，所以无法以金钱方式“完全赔偿”精神损害，是以精神损害赔偿无法直接适用损害赔偿法的完全赔偿原则。精神损害赔偿的功能，则是指精神损害赔偿所要实现的目的和发挥的作用。在精神损害赔偿无法遵循完全赔偿原则的情形下，如何认定精神损害赔偿这一非财产性损害赔偿的赔偿数额，其功能便起着重要的作用。

就精神损害赔偿的功能而言，有单一功能说和复合功能说之分。本文就复合功能中较为典型的两种学说进行对比和分析。一种学说认为精神损害慰抚金具有填补损害功能、对被害人的慰抚功能、预防功能。[3]填补损害功能是基于慰抚金的基本功能，亦即民法中的填补原则在慰抚金功能中的适用。慰抚功能则是基于非财产上的损害，无法完全客观地金钱赔偿，因此除了满足填补损害的功能外，仍需慰抚被害人因精神损害而产生的失望、痛苦、不安等情绪。预防功能则是类似于制裁(惩罚)功能的阐述，旨在参考加害人的主观故意或过失，调整相当金额，以吓阻不法行为。[2]724-730另一种学说认为精神损害抚慰金具有克服功能、抚慰功能、惩罚功能和调整功能。其中克服功能是指通过予以被害人一定的金钱补偿，使被害人克服其遭受的心理创伤；抚慰功能则是通过对被害人予以金钱赔偿，满足被害人心中对正义的需求，使其感受到权益得到维护，从而直接缓和其精神痛苦。这也是部分大陆法系国家精神损害赔偿予被命名为“抚慰金”的原因；惩罚功能是指通过对不法行为人予以金钱惩罚，发挥制度对不法行为规制并维护社会秩序的功能；调整功能则是根据法定规则计算出的赔偿数额过高或过低之时，法官为了体现公平、正义的价值取向，依职权对于精神损害赔偿数额予以增减。上述两种学说不同之处在于第一种学说遵循传统大陆法系私法填补原则的约束，认为民事责任不应具有惩罚的功能，惩罚功能应专属于公法，因此采用了“预防”功能这一说辞。而第二种学说直接明确了精神损害赔偿应当具有“惩罚性”。这两种学说的不同也映射了现存大多数学说的争议焦点，即精神损害赔偿是否应当具有惩罚功能。

学界对于填补功能、抚慰功能、克服功能、调整功能等大体不超过传统大陆法系私法填补原则的功能并无太大争议，然而就惩罚功能这一突破填补原则的功能，时至今日，仍有不同意见。反对精神损害赔偿具有惩罚性功能的学者提出了以下主张：(1)精神损害赔偿仍旧是特殊的损害赔偿，主要功能在于填补已经产生的损害，并在考虑精神损害赔偿与有形财产的不同之处增添抚慰功能；[4](2)精神损害赔偿本质上属于补偿性赔偿，认为精神损害赔偿具有惩罚性的观点扭曲了精神损害赔偿的本质。[5]38-39支持精神损害赔偿具有惩罚性功能的学者则有以下主张：(1)精神损害不具有直接的财产内容，无法以金钱方式“完全赔偿”,因此精神损害赔偿不同于财产损失赔偿，其目的不是为了填补受害人的财产损失，而是在发挥补偿、抚慰功能的同时，一定程度上对加害人予以惩戒；[6](2)精神损害赔偿对过错程度的考量，体现了对有过错行为的非难和谴责，具有制裁的性质，也是其区分于其他民事责任的突出特点。[7]

三、精神损害赔偿应当具有惩罚功能

学界对精神损害赔偿的惩罚功能仍存在争议，但随着《民法典》的颁布和社会发展，应当肯定精神损害赔偿惩罚功能。2020年《民法典》的颁布和生效，人格权编第九百九十六条增添了“违约”精神损害赔偿的条文规定，体现了精神损害赔偿路径扩充和精神损害赔偿地位的提升；同时，惩罚性赔偿制度的扩张也表现了私法对于惩罚功能的现实需求和立法动向。笔者认同精神损害赔偿应具有惩罚功能，详述如下：

首先，我国精神损害赔偿司法解释肯定精神损害抚慰金蕴含有惩罚功能。根据《民法典》第一千一百八十三条规定，侵权诉请精神损害赔偿的构成要件仅限定了客体“自然人人身权益”和法律后果“严重精神损害”,并未就主观态度进行规定。即精神损害赔偿不仅适用于过错责任、也适用于无过错责任的情形。然而《精神损害赔偿解释》第5条对于精神损害赔偿额却规定了需参考侵权人的过错程度，体现了精神损害赔偿额的惩罚功能。即使精神损害赔偿作为非财产性损害，难以标准量化，但是客观上对精神造成损害的“量”应当是确定且客观存在的，审判实践时存在的困难仅仅是如何将“无法标准量化”的损害转化对应的财产数额，然而规则明文规定由“过错”影响精神损害赔偿数额，是对当事人恶性的考量，蕴含惩罚的功能。传统的侵权认定中，过错形态和程度往往只影响责任是否成立以及范围大小，而非表现为影响赔偿数额的多少，也间接佐证了精神损害赔偿的惩罚功能。

其次，《民法典》中惩罚性赔偿制度的发展和扩张驳斥了大陆法系传统理论私法不应蕴含惩罚功能的观点，为精神损害赔偿的惩罚性功能奠定了基础。大陆法系传统上坚持公法和私法的二元分割，秉持由公法责任垄断处罚而私法责任只具有补偿功能的理念，拒绝承认民事责任的惩罚功能[5]32,但在我国惩罚性赔偿制度构建和发展显然是对于此种观点的驳斥。近些年颁布修改的《食品安全法》《消费者权益保护法》《商标法》中都涉及惩罚性赔偿制度构建，同时《民法典》第一百七十九条也在民事责任承担条款中确定了其他法律规定惩罚性赔偿，将惩罚性赔偿这种民事责任承担方式成文规定至侵权责任编，确认了惩罚性赔偿在我国私法领域的地位，体现了我国惩罚性赔偿制度的扩大化和常态化；类似的还有《民法典》第一千一百八十五条对于知识产权侵权的惩罚性赔偿请求权，第一千二百三十二条对于故意污染环境并造成严重后果的惩罚性赔偿请求权。从制度构建可以看出，我国立法者愈发重视私法发挥惩罚功能，以弥补单一公法惩罚范围的不足。因此，以大陆法系传统的两元分割理论限制精神损害赔偿的惩罚功能是站不住脚的。综上，精神损害赔偿制度发挥惩罚功能并未违背我国民事责任的功能理念。

再次，精神损害赔偿不同于常规损害赔偿，不应完全受限于填补原则。精神损害内容的交叉性和损害后果的多元化，存在着诸如肉体痛苦、精神痛苦、精神障碍、精神法益损害、其他非财产损害构态等情形，赔偿层面不应只是单阶，而是处于多阶位。[8]各种观点关于补偿功能、抚慰功能的阐述，均未超出填补原则的具体内涵，即将精神损害赔偿这一非财产损害赔偿功能予以“特殊化”,体现的是损害赔偿法的基本要求。但精神损害并非传统财产上的损害赔偿，精神损害的内容是排除人格权财产权益损害后纯粹的人格权益和身份权益损害，不应完全受限于填补原则。同时基于精神损害赔偿的量化的困难性，精神损害赔偿仅限于补偿功能和抚慰功能往往会导致精神损害赔偿数额畸轻，甚至无法发挥“补偿功能”,更无法惩罚和制裁恶意侵权人。

第三，精神损害赔偿惩罚功能的实现可以彰显精神价值的高贵。尽管中西方主流伦理都认为灵魂(精神)高于肉体，但人格权等精神利益遭受损害时仅能通过一般等价物补偿、抚慰精神痛苦，这意味着法律上人的身体与灵魂(精神)被同等对待。[9]但由于灵魂(精神)受侵害并无法恢复原状，并无除金钱替代赔偿以外更加恰当的赔偿方式。[1]19既然没有更为恰当的赔偿方式，增加精神损害赔偿的赔偿数额以发挥精神损害赔偿的惩罚功能，对侵害精神利益的行为予以惩罚和制裁，警示侵权人，就可以彰显精神价值的高贵和《民法典》对人身权益中的精神利益的保护。

最后，精神损害赔偿惩罚性功能有助于弥补公法、私法惩罚性赔偿制度之间的空缺，应对新型恶权事件，实现个案正义。随着社会发展和科技进步，侵权行为的种类得到的极大程度的扩张和发展，发挥精神损害赔偿惩罚功能有助于遏制社会屡屡发生的恶意侵害人格权事件，彰显私法的指引作用。值得注意的是，传统大陆法系公法私法二元分割理论下，公法私法之间存在着“不法行为”的相对空白，倘若不发挥私法的惩罚功能，无法遏制此类“不法行为”对人格法益乃至社会秩序造成破坏。现阶段，恶意侵害他人隐私权、肖像权等人格权的社会事件屡见不鲜，此类事件往往无法上升至公法制裁层面，而《民法典》第一百七十九条规定是从《民法典》的形式确认了惩罚性赔偿这一民事责任的承担方式，但惩罚性赔偿制度的构建仍然较为谦抑，并未规定“一般性条款”,无法应对恶权。此时如果将精神损害赔偿的功能严格限制在私法的填补原则之下，无法实现对新型恶权的惩戒和制裁，无法实现个案正义。

综上，精神损害赔偿在兼具补偿功能、抚慰功能的同时，惩罚功能也是必不可少的。随着社会发展和科技进步，侵权行为的种类势必不断扩张。同时，在基本物质得到满足后，人们对人身权益的保护需求势必逐渐扩大，是以赋予精神损害赔偿惩罚功能有助于惩戒、制裁严重的人身权益侵权事件，从而更好地保护人身权益。同时，在《民法典》惩罚性赔偿制度扩张前，便有学者主张：在惩罚性赔偿制度没有完整建立之时，通过提高精神损害赔偿数额，对一些恶意侵权行为予以惩罚和遏制是合理的。[10]此说在惩罚性赔偿制度规定仍然谦抑的今天仍然不无道理。因此，笔者认为精神损害赔偿应囊括多种功能，在填补、抚慰受害人基础上，从遏制侵权，预防侵权的角度考虑，发挥其惩罚功能，方能更好地保护公民合法权益。

四、精神损害赔偿的功能概述

笔者认为精神损害赔偿应当具有补偿功能、抚慰功能和惩罚功能三种功能。基于精神损害赔偿适用范围的广泛性和人身权益受侵害的不确定性和多样性，应当在个案中考虑发挥补偿功能和抚慰功能的基础上，酌定发挥惩罚功能的作用。《民法典》时代支持并发挥精神损害赔偿的惩罚功能有助于保护自然人的人格权益，应对社会发展产生的新挑战。补偿功能、抚慰功能和惩罚功能的具体阐述如下：

1.补偿功能

精神损害赔偿的补偿功能的具体实现与民事赔偿中的填补原则有着极强的关联性。填补规则是民事赔偿中重要的原则之一，尤其体现在物质性、财产性损害赔偿的适用中，具体适用为恢复原状、返还种类物或金钱替代赔偿以弥补受害人所遭受的损害。但基于精神损害的非物质性、精神性，精神损害大小、严重程度难以准确衡量，且精神损害无法复原，因而绝无直接填平的可能性。正因如此，精神损害的补偿功能并非体现在对于受损害人精神痛苦的直接填补，而是在停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的基础上，以金钱给付作为补偿，是种间接填补。因该项填补方式有别于传统财产性损害填补，德国法将其描述为补偿，而区分于填补，以便于更为直观地理解该项填补所要达成的功能。[11]

2.抚慰功能

精神损害赔偿的抚慰功能则是使受损害人通过行使金钱的购买力以换取物、权利或者服务的享受从而满足或减缓所遭受的精神痛苦，进而抚慰自身受到的精神损害的功能。精神损害赔偿的抚慰功能根源于精神损害的非财产性、精神性特征。因为精神损害无法通过等量的物质、金钱予以置换，但是得以使用一定的金钱来赔偿并抚慰受损害者因为精神遭受侵害而产生的的痛苦、怨恨、不安或失落，此举旨在通过金钱赔偿的形式来转嫁精神损失和精神痛苦，进而使被侵害人的心理得到慰藉，以减轻痛苦抚慰心灵。

3.惩罚功能

惩罚功能旨在使侵害人对其侵害行为承担超越其侵害造成的损害的惩罚赔偿。在传统观念中，私法规则注重填补功能，规则设置旨在恢复侵害行为导致的不利后果，通常不具备惩罚、制裁等功能；而公法规则则重视预防功能和惩罚功能，以期通过制定具有惩罚性质的规则来实现一般预防的功能，进而对潜在的侵害人实现特殊预防的功能，并对整个社会实现警示作用。但随着社会的发展，为了抑制一些恶意侵权或违约行为，私法体系部分规则也体现了惩罚功能如定金规则、经营者对消费者的欺诈赔偿等。精神损害赔偿作为非物质性、非财产性损害往往无法通过等价的金钱换算，然而大多数国家在计算金额时都将侵害人过错程度、侵害行为的行为方式、当事人双方乃至受诉地经济情况等情形作为参考因素。这无疑体现了抚慰功能外的惩罚功能。惩罚功能和抚慰功能两者最大的区别在于赔偿数额计算标准上。抚慰功能的补偿性虽然是间接的，但其强调的重点仍旧是补偿，补偿不需要考虑除损失外的其他因素，而惩罚功能中侵害人的过错程度、行为方式、双方经济状况等因素便起到对惩罚强度的酌定调整作用。

五、结语

《民法典》人格权独立成编，体现了人民对于人格利益的需要和美好精神世界的追求，“违约”精神损害赔偿规则的设置也将给人格权益更充分的保护。精神损害不同于传统财产损害，一旦损害发生，再无法恢复原状的可能。私法规则注重填补功能，但仍应考虑精神损害的特殊性，不应完全受制于填补原则。精神损害赔偿的惩罚功能有助于制裁社会恶权事件并弥补公法和私法惩罚性赔偿制度中的空缺。

参考文献

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