民法典的理解与适用精选(九篇)

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第1篇：民法典的理解与适用范文

关键词：“买卖不破租赁” 租赁物 所有权变动 占有

一，“买卖不破租赁”制度的适用瑕疵

“买卖不破租赁”从其字面意义上看，是指租赁物在租赁期间发生所有权变动的，租赁合同继续有效，即承租人并不因租赁物的所有权发生变动，而丧失对租赁物的占有和利用。该制度是一项存在于德国的传统制度，其赋予了租赁权的对抗效力，是租赁权债权化的具体体现。“买卖不破租赁”制度在保护承租人的权利，保护交易安全和维护社会关系的稳定方面有着重要的意义。我国《合同法》第229条的规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，从根本上确立了这一制度，但是，在我国的司法实践中，对该法条的理解和适用上存在着很大的争议，租赁权的对抗效力在适用范围、适用条件和法律适用等方面存在着缺陷，具体有：

第一，在租赁物的范围上，我国《合同法》没有区分动产租赁和不动产租赁，这样的规定是否合理？

第二，我国《合同法》第229条规定的“所有权变动”的情形具体包括哪些？是否包括一些特殊的所有权变动，如因所有权人抛弃而取得，因征用、强制执行或破产拍卖而取得？并且他物权的变动是否也适用于本条？

第三，租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件？租赁合同生效后，承租人因为指示交付或者占有改定等交付方式，没有占有租赁物时，是否适用《合同法》229条的规定？

二，“买卖不破租赁”制度的产生初衷

在罗马法的传统中实行的是“买卖破租赁”的原则, 即虽然物的出卖并不真正使租赁解除, 租赁关系仍然在承租人和出租人之间存在, 但是此等租赁关系不能对抗新的物之所有权人, 当承租人被驱逐出土地时, 他只能对出租人或其继承人行使诉权。2这一原则使得承租人经常处于被驱逐的境地。为了保护承租人的法律地位，皇帝通过积极的干预，出现了保护承租人的法律规定：皇帝敕令规定凡买卖中附有维持租约效力的条款的,买受人即有遵守的义务,这样, 通过承认当事人约定的租赁不受买卖影响的条款的效力, 从而限制了“买卖破租赁”的原则3根据学者的具体考察，1794年的《普鲁士普通邦法》将租赁权作为一项物权。但在《德国民法典》的起草过程中，它的第一个草案仍遵循了罗马法的传统。既没有采纳《普鲁士普通邦法》的直接将租赁权作为物权的做法，也没有规定租赁权的对抗效力。但因此之故，遭到了来自《普鲁士普通邦法》适用地区的强烈反对。最后《德国民法典》的第二个草案对此做出了折中，在“债务关系法”编的第571条(现在的第566 条) 规定了“买卖不破使用租赁“规则。4至此，我们才可以说《德国民法典》所确定的租赁权的对抗效力，在其社会背景下成为了保护住房承租人的有力工具，也正是在住房租赁的意义上，租赁权对抗效力体现了这样的立法政策，即王泽鉴先生所言的保护处于经济上弱者地位的承租人。5

由此可见，“买卖不破租赁”原则创立的初衷就是为了保护处于弱者地位的承租人的权利。当今社会经济的快速发展，土地价格的不断上涨，使得很多人买不起房子，因此，越来越多的人会选择承租他人的房屋， “买卖不破租赁”的原则显得尤为重要。因此，我国《合同法》更加的有必要将这一制度规范的趋于完善。

三，通过比较各国的立法例来解决我国《合同法》229条的缺陷

（一）租赁物的范围

关于租赁物的范围问题，1988年最高人民法院的《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见(试行) 》(简称《民通意见》) 第119条第2款规定:“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《民法意见》将适用客体的范围限制为“私有房屋”，而我国《合同法》笼统的描述为“租赁物”，没有区分动产租赁与不动产租赁。那么，对于“买卖不破租赁”这一制度是否有必要区分动产租赁与不动产租赁呢？或者是有必要限制适用客体的范围吗？

《德国民法典》第571条第1款规定:“出租的住房在交给承租人后,被出租人让与给第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有权存续期间由使用租赁关系产生的权利和义务”。根据该规定，“买卖不破租赁”适用于住房的使用租赁。另外，根据《德国民法典》第578条的规定，“买卖不破租赁”还适用于土地的使用租赁、住房以外的房屋以及已登记的船舶的使用租赁。可见，《德国民法典》在该原则的适用客体范围上较广，不仅适用于房屋租赁，还适用于土地租赁和已登记的船舶租赁，但是并没有规定使用于动产租赁。

1804年《法国民法典》首次在民法典中规定了“买卖不破租赁”原则的条款。该法典第 1743条规定：“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定期限的租赁契约的房屋或土地承租人；但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”《法国民法典》关于“买卖不破租赁”原则的适用范围相比较德国没有那么广泛，仅适用于房屋租赁和土地租赁，但是相同的是都不适用于动产租赁。

《日本民法典》规定更为简洁更为审慎，其第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”

可见，尽管德、法、日的民法典关于“买卖不破租赁”原则的适用客体的范围不尽相同，但都区分了动产租赁和不动产租赁，并且都不适用于动产租赁。笔者认为，对于一般的动产租赁物，承租人在市场中很容易找到可替代物，租赁物所有权转让后对其影响不大。而对于住房租赁，该住房关系到承租人的基本生活条件，是否“破租赁”密切关系到承租人的利益，因此，“买卖不破租赁”应当区分动产租赁与不动产租赁，应当适用于不动产租赁，以及特殊动产，如船舶、飞机等的租赁。

（二）适用的所有权变动的情形

关于适用的所有权变动的情形方面，根据《德国民法典》第571条第1款的规定可知，“让与”不仅包括买卖之物权变动的情形，还适用于其他的物权变动情形，因此，《德国民法典》的“买卖不破租赁”原则更精确的讲是“让与不破租赁”。并且，《德国民法典》第577条规定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又设定第三人权利的，因行使上诉权利而剥夺承租人由合同约定的使用时，准用571至576条的规定。”由此可以看出，《德国民法典》上“买卖不破租赁”同样适用于他物权的设立，包括用益物权的设立，实现抵押权的司法拍卖等情形。 与《德国民法典》关于适用的所有权变动的情形规定不同，根据《法国民法典》第1748条的规定，“买卖不破租赁”仅适用于买卖租赁物的情形。而《日本民法典》对于该问题规定的是“取得物权”的方式，并没有具体的规定具体的情形。

我国《合同法》所规定的“所有权变动”的情形，按“所有权变动”的定义，指的是所有权的取得、变更和消灭。至于变更的主体、内容，以及所有权的取得是原始取得还是继受取得，我国《合同法》并没有具体的规定。《法国民法典》仅限制于买卖太过狭窄，而《德国民法典》对于所有权变动情形的规定时较为严密的。并且，我国《合同法》仅限制于“所有权的变动”上，也过于狭窄，因为土地承包经营权或者是国有土地使用权出租期间，土地承包经营权或者是国有土地使用权发生转让的情形，并不是所有权的变动，但是，若该情形不适用于“买卖不破租赁”的规定，对承租人是不公平的。因此，我国《合同法》应借鉴《德国民法典》的规定，严密设定“所有权变动”的情形，而且应当适用于他物权的设定。

最有争论的是，租赁权的对抗效力是否适用于公用征收和强制执行中的强制拍卖？

笔者认为，公用征收为原始取得是该物权变动情形不适用于“买卖不破租赁”的原因之一，另外，公用征收是国家为了公共利益而行使公权力的行为。不仅被征收物的所有权人应当为了公共利益作出让步，承租人也应当对公用征收作出让步。因此，公用征收之情形下，承租人的租赁权没有对抗效力。

至于强制执行中的强制拍卖，不同于实现抵押权的司法拍卖，是没有适用该原则的余地的。而且，最高人民法院新近颁布的《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定》较彻底的贯彻了公法说的强制拍卖理论，因此，强制拍卖并不能使适用“买卖不破租赁”。但是，租赁人因此而受到的损失应当有向出租人请求损害赔偿的权利。

（三）租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件

租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件？租赁合同生效后，承租人因为指示交付或者占有改定等交付方式，没有占有租赁物时，是否适用“买卖不破租赁”的原则呢？

从《德国民法典》第571条第1款的规定“出租的住房在交给承租人后”可以看出，适用“买卖不破租赁”的原则必须满足租赁物已履行了交付的要件。而《法国民法典》的第1743条的规定并没有将交付作为适用“买卖不破租赁”的必要条件，而是规定不动产必须经过公示，才能适用该原则。《日本民法典》对于租赁物是否交付的适用于《法国民法典》主张一致。

我国《合同法》对此并没有做出明确的规定。笔者认为，《德国民法典》将占有租赁物作为适用“买卖不破租赁”原则的必要要件，太过僵硬。因为，《德国民法典》明确的将适用该原则的客体范围限制为不动产和船舶等特殊动产，这些客体上物权变动必须经过公示，公示是其物权变动的要件。与动产是以交付为其物权变动的公示方式不同的是，不动产是以登记为其物权变动的公示方式。因此，《法国民法典》与《日本民法典》的规定更为合理。在我国，有关不动产的租赁都设有特别法规制，在各特别法上都设有登记之要求，因此，我国因效仿《法国民法典》与《日本民法典》以登记作为产生租赁权的对抗效力的要件，而不应以占有作为产生对抗效力的要件。

四，《合同法》229条的缺陷与修改

上述分析表明，我国《合同法》229条的规定太过于抽象，有很多的漏洞，对司法实践造成了许多的困难，因此，有必要作出恰当的修改。

第一，《合同法》229条所规定的租赁物的范围太过宽泛，应当区分动产租赁与不动产租赁，一般动产租赁不适用“买卖不破租赁”，不动产租赁与船舶、飞机等特殊动产租赁可适用该规定。

第二，《合同法》229条规定的“所有权的变动”情形较为狭窄，而且不精确，应当效仿严密的《德国民法典》关于该条的规定，同时适用于他物权的变动。同时，应该明确，公用征收与强制执行的强制拍卖不适用该条规定。

第三，《合同法》第229条应当明确登记为产生租赁权对抗效力的要件，而交付并非产生对抗效力的要件。 注释：

1，《论租赁权的对抗效力-兼论《合同法》第229条的缺陷与修改》，黄文煌，《清华法学》2010年第二期。

2，【意 】彼德罗.彭梵得:罗马法教科书( 2005年修订版), 黄风译, 中国政法大学出版社，2005年版, 第289页。

3，周：罗马法原论(下册),商务印书馆1994年版,第723页。

第2篇：民法典的理解与适用范文

关于什么是民法的基本原则，各家法学家对其定义存在差异。因此首先需要探讨什么是法律原则，在法律原则的基础上再深入探讨对民法基本原则的认识。布莱克法律辞典关于法律原则的定义是:法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则。即法律原则是法律的基础性真理，原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理。按不同的标准可以对法律原则作不同划分，如按原则产生的根源不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。按原则的覆盖面不同，可将法律原则分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想，贯穿于法律体系的始终。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础。从这一视角来看待民法基本原则，民法基本原则即是体现民法根本价值的法律原则，它是整个民事法律活动的指导思想，贯穿于民法体系的始终。而构成民法某一领域的法律规则只能称之为民法的具体法律原则。有学者从三个方面概括民法基本原则的含义:民法基本原则是民事立法，民事行为和民事司法的基本标准;民法基本原则是贯穿于全部民法的基本准则;民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。①

有学者认为民法基本原则应当具备两个基本属性:一是它的内容的根本性;二是它效力的贯彻始终性。②有学者认为民法的基本原则也可以叫做民法规则的最高规则，它是民法的本质及其基础的集中表现，是最一般的民事行为规范和价值判断标准，是民事立法和民事主体进行活动的基本准则，是解释民法，适用民法和补充立法漏洞的基本准则。③

从论述来看，可以抽象出对民法基本原则的共性认识:即认可民法基本原则是具有普遍适用效力的最高位阶属性和贯彻始终性的基本准则。

二、民法基本原则的性质

民法基本原则具有强制性，是民法的强行性规定。所谓强行性规定，是指不能由当事人选择而必须无条件适用的规范。民法基本原则的强行性特征，是对自始至终的全部民法规范具有效力的法律规定。法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。法律规范由行为规范与裁判规范组成，民法兼有行为规范与裁判规范的双重特征，主要是由行为规范构成。因为，行为规范的目的是通过权利义务的规定来规范人们的行为，因此行为规范占统治地位。任何一个法律规范都由两部分组成:(1)首先将一个通过抽象的方式加以一般描写的“法律事实”规定为构成要件;(2)然后再以同样抽象的方式加以描写法律效果，将该法律效果归属于该抽象的事实。④

民法基本原则显然不具有这样的特征，显然不是一般民法的规范。既然民法基本原则并非民法规范，那么，其强制性和填补法律漏洞的功能如何显现呢?徐国栋的建议值得探析，即民法规范将民法基本原则的一般要求具体化，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，民法基本原则以抽象的强制性补充规定默示条款的形式，通过对法官的授权，由法官行使自由裁量权，将民法基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务，以实现民法基本原则的法律强制性。

三、“近代”民法基本原则及其修正

关于什么是民法的基本原则，学者间有不同见解。狄骥在剖析《法国民法典》后认为，除家族法外，仅有契约自由，权利不可侵犯，过失责任这三项为民法的基本原则。⑤

我国法学界长期流行此观点，认为《法国民法典》确立了近代民法的三大基本原则:契约自由原则，所有权绝对原则，过错责任原则。实际上，这是按照工具性理解归纳出来的。在谢怀栻《大陆法国家民法典研究》一书中，此三项原则是放在“奠定财产法的基础”和“树立个人责任原则”的标题之下论述的。但这三项原则并非民法的基本原则，因为民法基本原则是具有效力贯穿始终性和涵盖内容根本性的准则。而契约自由只在合同法领域发挥作用，所有权绝对只在物权法领域发挥作用，过错责任只在侵权法领域发挥作用。从效力须贯彻民法始终这一标准来看，它们只是在各自的领域制度背景下以不同方式体现了民法的个人自由和人权保障这些基本价值的具体原则。另外，也可以从民法基本原则是民法根本价值的法律精神的角度来确定民法的基本原则。而所谓的《法国民法典》确定的三大基本原则同样不是对这些理念的表达，相反，这三大原则反而存在背离法律精神理念的情况。随着资本主义社会的发展，这三大原则愈加暴露它的缺陷。比如大资本家与工人形成不公平的地位，使得完全的契约自由可能导致弱肉强食;自然环境问题和社会环境问题日益突出，绝对化的所有权可导致损害社会公共利益的权利滥用;现代化技术引起的公害现象，过错责任可能导致损失分配失去公平等。

当意识到继续贯彻上述三大原则只会引发更多的不公平时，现代民法学界对近代民法的三大基本原则进行了修正，其方向是从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正，产生了现代民法的三大民法修正原则:无过错责任原则，所有权限制原则，禁止权利滥用及诚实信用原则。法学界认为，现代民法三大修正原则自1897年颁布，1900年生效的《德国民法典》发展而来。⑥应该说，法学界认为的现代民法三大原则并非全都是民法的基本原则。因为这三大修正原则中的无过错责任原则仍然局限于侵权法领域，而所有权限制原则仍宥于物权法领域，都没有达到民法基本原则效力贯穿民法领域始终性这一要求，只是在具体领域发挥效用，只是民法的具体原则，而非民法的基本原则。

正如美国法学家艾伦所言:在大陆法系，特别是在法典化以前，法条大多出自法学家之手。身居学府的教授，比那些法官与律师，更可能对法律的体系性的，哲学的，结构方面发生兴趣。⑦在这种研究中，自然法理论对民法产生了深远的影响。自然法是众所周知的人文主义运动，被称为“理性的法律”。法国人文主义运动的理性思潮对民法的发展起着巨大的推动作用，从实质上影响着大陆法系国家的法律精神，使他们认为“所有权绝对，契约自由，过错责任”是民法的基本原则，这是与当时的社会历史环境分不开的，是由法学家们所处的社会物资生活条件所决定的。受当时的人文主义思想和启蒙主义思想运动的影响，《法国民法典》作为一部资本主义性质的法典，首先要反对的是封建主义对人身和财产的束缚。为革除封建教会、领主、国王所有的所有权制度结构，在法典第544条规定:所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用的不在此限。许多法学家据此条推导出私有权神圣原则，但由此条可看出仅是针对物权的规定。建立于自然法思想和社会契约论观点，为强调个人可以凭自己的意思创立契约处分自己的私有财产，《法国民法典》第1134条规定:依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。许多法学家据此推论出契约自由原则。但是应当看到它仅仅规制的是在合同法领域发挥作用，确认的仅是合同自由原则。应当看到契约自由作为革命口号的分量远远超过其作为实定法的作用。《法国民法典》第1384条规定:任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。法学家由此条确立了近代民法上的过错责任原则。这一条反映了当时资本主义萌芽时期对自由的追求，以期保障人的自由的理性主义思路，是资本主义发展初期道德风尚的需求，避免给他人及社会造成不合理的损害。

但这条原则局限于侵权法中的运用，并非贯穿于民法的始终。谢怀栻先生在《大陆法国家民法典研究》一书中有一个对法国民法典的基本评价:法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。学界认为的法国民法典三大基本原则实质上只是分别在物权法，合同法，侵权法三个领域解放人的具体原则。当时起草法国民法典的四位实务家宥于当时的时代环境，只是从实务的角度规制某一领域的具体原则，尚没有意识到民法基本原则的贯穿民法始终性这一属性。

四、民法的基本原则究竟是什么

从效力贯彻民法始终性这一标准而言，徐国栋认为大陆法系民法只有两项基本原则———诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则，是指将诚实信用的市场伦理道德准则吸收到民法规则当中，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人与社会利益的平衡，要求民事行为人应当诚实守信，信守承诺，反对欺诈、胁迫、乘人之危等不正当行为的民法最高准则。而公序良俗原则，是指以一般道德为核心，民事主体在进行民事行为时，应当尊重公共秩序和善良风俗的基本准则。公序一般指公共道德，良俗是指一般的伦理要求。诚实信用原则的产生和发展是一个历史的渐进的过程。诚实信用是作为对罗马法严格的法律诉讼的突破而产生的。⑧

主要有两个方面的含义:一是信守诺言;二是履行合同过程中的诚实与公平。徐国栋认为罗马法上有两种诚实信用，一种是适用于诉讼法领域要求法官遵循正义标准行使自由裁量权过程的意思表示为客观诚信;另一种是适用于物权法领域要求当事人确信自己未侵犯他人权利的心理状态的主观诚信。近代民法过于追求私有权神圣和契约自由，忽略诚实信用的基础价值。《法国民法典》受意思自治原则约束，法典第1134，1135，1156条都将诚实信用限于契约领域的狭窄适用，仅作为确保契约债务的准则。

在《德国民法典》中，法典第157条和第242条明确规定了合同履行及合同解释的诚实信用原则，其法典第242条与第932条以“诚信”和“良信”的不同术语表征客观诚信与主观诚信，使客观诚信与主观诚信形成相互独立的格局，并未使诚实信用原则涵盖全部民事关系，使两种诚信原则分裂。

首开先河真正将诚实信用原则作为民法典立法中的基本原则，而不再只是契约法中具体原则的是瑞士民法典的功劳。胡贝尔在《瑞士民法典》的开端部分写下如下条款:第1条第2款:如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。第2条:任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务。《瑞士民法典》第1条、第2条理论价值在于，它第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模式，它标志着民法基本原则第一次在法典法中的确立，证明了民法基本原则的出现是20世纪的事情。《瑞士民法典》第1条、第2条是一个整体，它们共同确立了作为大陆法系所有民法基本原则本源的诚实信用原则。第一条通过授予法官以自由裁量权是关于法律渊源的规定;第二条由于适用“诚实信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量权。民法基本原则所有要素都已体现在《瑞士民法典》第1条和第2条的规定中。当然，允许法官自由裁量并非允许其将个人情绪当作法律，《瑞士民法典》第1条第3款规定:在这样做时，法官应注意到公认的学说和传统。

民法另一基本原则公序良俗原则在近代民法以来，其仅在某一范围被适用。如《法国民法典》第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”，第1135条规定“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”;最初这两个条款被理解为国际私法的规范，在法国法研究专家尹田先生看来，这两个原则实际上是对意思自治的限制。在法国法中，公共秩序是一种公共利益，是当事人意思自由的对立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本质在于保护国家的利益。⑨法国法中的善良风俗实质指社会道德，违反公序良俗的合同都将被宣告无效。同样，《德国民法典》只规定了善良风俗而没有规定公共秩序的概念。《德国民法典》第826规定“违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务”;确认了善良风俗的概念，但并没有采纳公共秩序的概念。因为起草的法学家认为公共秩序主要是一个国际私法的概念，而且善良风俗已能够涵盖公共秩序的含义所以没有保留公共秩序的概念。⑩在德国法中，善良风俗也是对私法自治的一种限制。从《德国民法典》第138条规定的本义看，善良风俗旨在维护一种道德规范。应当看到，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》都没有将“公序良俗原则”上升到民法基本原则最高位阶的地位。

将公序良俗原则正式上升到民法基本原则的地位，并在立法中加以规制确认应该归功于日本1947年修正的民法典的功劳。修正后的该法典第1条第1项规定:“私权应服从于公共利益。”以一般条款的形式正式确立了公序良俗原则作为民法基本原则的地位。日本民法典将公序良俗原则上升到民法基本原则的地位，在民法典第1条第1款这样的高度加以规制，是与它当时的国内环境分不开的。二战后，日本作为战败国，国内经济秩序濒临崩溃，社会秩序极度动荡，人民生活十分艰苦，个人为了生存导致私有欲望上升，个人利益与社会利益冲突。日本政府为了稳定局势，发展国家经济，鼓励牺牲个人利益而服从于国家利益，因此在立法中作出了这样的规定。在私权与公共利益结合的范围，私权行使应受公共利益要求约束或限制，其行使必须同时符合社会公共利益。日本著名的民法学家我妻荣先生将违反公序良俗的行为分为七种类型:违反人伦的行为;违反正义观念的行为;乘人窘迫，无经验获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分生存基础财产的行为;显著的射幸行为。瑏瑡按照我妻荣先生的观点，公序良俗原则覆盖了民法的全部领域，其效力贯穿于民法的始终，是支配民法体系之基本原则。就此，我妻荣先生谓:一切法律关系均应受公序良俗原则的支配，公序良俗实为支配法律全体系之理念。换言之，行使权利履行义务应依诚实信用原则，自力救济应有界限。解释法律行为应依法理等，这是公序良俗原则之具体适用。

日本民法典未设立有关暴利行为之规定，我妻荣先生援用德国民法典第138条第2项的立法例，认为经济上不平等的当事人之间适用公序良俗原则，以调整形式上契约自由之原则，应具特殊意义。

在我国，史尚宽先生认为公序良俗原则包括两个方面的内容，一是公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”二是善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要之一般道德”，且须为“现社会所行的一般道德”。

第3篇：民法典的理解与适用范文

研究未来中国民法典债法编的结构设计问题起源于两个考虑。首先，统一合同法的制定事实上已经成为朝着编纂中国民法典而迈出的成功的第一步。但是，随着中国民法典编纂进程的逐步推进，这一合同法的存在又将是过渡性、暂时性的。它必然会被作为债法的一部分而整合到民法典之中去。基于此，在合同法制定之后接着考虑更高层次的债法的结构问题是必然的选择。其次，在司法部科研项目“中南政法学院民法典草案”之中，根据起草大纲的计划也存在一个债法编。而这一草案之中的债法总则、合同总则、不当得利和无因管理部分的起草工作由我承担。这一艰巨的任务促使我思考债法的结构。以下的内容大多来自于为完成这一项目所进行的思考。（注：本文仅代表作者个人的观点。该项目的最终成果将取决于课题组和项目负责人的决定。）

一、各主要民法典债法的结构分析

债法的结构问题，实际上就是通过何种方式来安排债法的各种制度，使之成为一个排列科学、布局合理、富有逻辑的制度体系的问题。那么，既有的需要债法体系加以整合的有哪些制度呢？根据通常的理解，这一体系至少包括债法总则、合同总则、合同分则、侵权行为、无因管理、不当得利以及其他导致债的发生的情形。债法的结构就是如何安排这些制度。在这方面对一些外国民法典的相关做法进行考察是必要的。

我将考察对象分为两个类型。第一类是编纂较早的大陆法系的典型民法典的债法结构。第二类是最近一轮民法典编纂运动中产生的典型民法典的债法结构。我希望能在两者的对比中产生有益的启发。

第一类包括法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利民法典。

1.法国民法典。（注：参见《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版。）法国民法典第3章为“契约或合意之债的一般规定”；第4章为“非因合意而发生的债”，其中包括准契约（包括了无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为；在插入了第5章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第6章到第15章规定了各种有名合同。法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约；侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。第3章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第4章“非因合意而发生的债”。这导致第3章之中的一些规定无法适用于第4章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系性价值就无法体现，这是一个例证。

2.德国民法典。（注：参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）德国民法典第2编“债的关系法”结构如下：第1章“债的关系的内容”（其中包括了给付义务和债权人的迟延）；第2章“因合同而产生的债的关系”（它实际上是一个合同法总则）；第3章“债的关系的消灭”；第4章“债权的转让”；第5章“债务的承担”；第6章“多个债务人和债权人”；第7章“各个债的关系”（其中主要包括各种有名合同）。它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第7章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都是一个典型。

3.日本民法典。（注：参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。）日本民法典第3编“债权”的结构如下：第1章“总则”；第2章“契约”；第3章“无因管理”；第4章“不当得利”；第5章“侵权行为”。这是一个严格按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第2章与第3章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。

4.意大利民法典。（注：参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。）1942年意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了二战以前成立的法—意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4编“债”的结构如下：第1章“债的总论”；第2章“契约总论”；第3章“各类契约”；第4章“单方允诺”；第5章“有价证券”；第6章“无因管理”；第7章“非债给付”；第8章“不当得利”；第9章“不法行为”。

以上是20世纪中期以前编纂的主要民法典债法结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，主要有以下特征：(1)它们大体是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。(2)在债法体系的结构上采用了总则—分则结构。但是，这一结构往往是通过各部分在内容上的关系体现出来，在标题上表现得并不明显。比如德国民法典从第2编第1章到第6章，实际上规定的是债法总则；第7章是债法分则。(3)  处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。(4)债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。正是这一点导致后来对传统债法体系广泛的批评。

自20世纪80年代末期到90年代，在世界范围内又发生了一次规模空前的民法典编纂运动。其中既有对陈旧民法典的重新编纂，也有源于政治经济体制的变革而发生的法典编纂。这一轮民法典编纂之中，对传统债法结构的处理值得认真研究。

1.俄罗斯联邦民法典。（注：参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版。）1995年俄罗斯联邦民法典是最新的民法典编纂的成果。它在大的结构上采用了“分编”的层次，这样就普遍提升了具体制度的编制层次。它的第3编为“债法总则”，其中有两个分编，第1分编是“关于债的一般规定”，第2分编是“关于合同的一般规定”。这一编构成债法的总则性的规定。接下来的第4编“债的种类”是债法分则，其中规定了各种有名合同。传统的无因管理以“未受委托为他人利益的行为”为名，规定于“委托”之后。这一点与德国民法典是相同的。侵权行为与不当得利规定于债法分则的最后。它的一个突出特点是为“因损害赔偿所发生的债”规定了一个“小总则”即“损害赔偿的一般规定”，然后又分别规定了类似于分则的各种损害赔偿。这样，在这一部分就存在一个小规模的总则—分则的结构。这一做法反映了侵权行为之债在现代社会的发展，已经要求超出传统的“低规格”的安排模式，而且其内在制度的发展，也要求采用总则—分则的模式来加以调整。俄罗斯联邦民法典的这一变化值得研究。

2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分为10编。第1编“人”：第2编“家庭”；第3编“继承”；第4编“财产”。在第5编“债”之后，就是一些特殊的编。第6编为“优先权和担保权”；第7编为“证据”；第8编为“时效”；第9编为“权利的公示”；第10编为“国际私法”。可以这么说，魁北克新民法典是在保存了法国民法典的固有特点之下，同时借鉴了德国民法典的体系。）魁北克民法典第5编“债”分为两题：第1题“债的一般规定”，第2题“有名合同”。这是一个典型的总则—分则结构。在“债的一般规定”中又分为9章：第1章“一般条款”；第2章“合同”（其中详细地规定了合同的总则性的内容。第1377～1456条）；第3章“民事责任”（其中规定了有关责任的一般规定，他人的过错、物件致人损害，责任的免除的特殊情形，责任的分割）；（注：将民事责任作为债的发生原因之一种，突出地表明了魁北克民法典的编纂者对民事责任与债的关系的看法。这一做法是对那些认为债的不履行导致民事责任的说法的一个驳斥。）第4章“债的其他来源”（其中包括了管理他人事务、非债给付、不当得利）；第5章“债的类型”；第6章“债的履行”；第7章“债的转移和变更”；第8章“债的消灭”；第9章“给付的回复”。第2题规定了各种有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作为对1866年的民法典的修订本而出现的，因此它的债法结构的设计有特别的意味。它简洁匀称的结构与其远祖——法国民法典的相关部分的含混形成强烈的对比。

3.荷兰民法典。荷兰民法典第6编“债法总则”；第7编“特殊合同”。这是一个典型的总则—分则结构。关于债法总则的第6编包括了5章的内容。第1章“债的一般规定”，它是能够适用于所有债的规定；第2章“债权让与、债务承担与债权抛弃”；第3章“侵权行为”；第4章“其他导致债的发生的原因”（包括无因管理、不合理给付、不当得利）；第5章“合同法总则”。（注：参见［荷］哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜宇、龚馨译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417页。）第7编规定了各种特殊合同。（注：在此之后还有一个叫作“运输法”的第8编。这一编的存在不具有体系上的理由。它是旧的荷兰商法典在新法典之中的影响。）

新的民法典的债法结构表现出明显的特征：(1)总则—分则结构模式更加突出。在编的名字上都不约而同地使用了债法总则、债的一般规定之类的标题，因此各部分之间的结构关系，逻辑联系显得十分清晰。(2)将合同法总则与合同法分则加以区分是共同的选择，没有将合同法总则与分则规定在一起的做法，而是一致地将各种有名合同规定在债法分则之中。这显然是考虑到结构上的均衡后采用的方法。(3)在总则部分对侵权行为之债作出特别规定成为一个趋势。荷兰民法典将侵权行为法规定上升到与合同法总则相同的层次，魁北克民法典的做法基本相同。

以上分析主要从变革的角度而言。从维持原有债法体系而言，新的民法典几乎没有打破原有根据债的发生根据理论设计的结构，尤其是没有将侵权行为法独立于债法之外。这对于那些主张侵权行为法独立的学者而言，是个不利的证据。

将新旧两种类型的债法结构的特征加以对比，可以得出如下结论：从西方大陆法系国家民法典编纂的做法来看，对债法结构的设计在根本上还是依据传统的债的发生根据理论，这一点没有动摇。但是在保持传统结构基础的前提下，新一轮的民法典编纂都对传统的债法结构进行了改革。改革的中心表现在淡化合同法的主导地位，这为侵权行为法保留了较大的独立空间。立法技术的进步则集中表现在强化了总则—分则模式，在结构与理论一致的前提下，使债法结构更平衡、匀称，并与整个民法典的结构相协调。这些做法无疑应该成为我们作出选择的重要参考。

二、债法体系之中的总则—分则模式

从立法技术角度而言，总则—分则模式不仅是建构债法结构的技术，同时也是建构整个民法典的技术。这就涉及到如何看待“法典”的性质问题。法典是法律规范的一种存在方式。它不是一大堆法律规范的集合，而是具有体系化因素和内在逻辑性的法律规范的整体。从历史上来看，法典法有着独特的价值取向，即它寻求通过法典的体系化和结构性特征，使得法律具有可接近性和可以为普通人所理解。“法典是为中等智力的普通人而制定的”。（注：转引自惹尼：《现代民法典的立法技术》，钟继军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2000年版。原文来自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．经核对，惹尼的引文出自孟德斯鸠《论法的精神》下卷（张雁深译，商务印书馆1963年版），第298页。张雁深先生的译文是：“法律是为具有一般理解力的人们制定的”。）这意味着法典必须具备相当程度的认知功能。要具备这种功能就必须努力实现法典的内在体系化的建构。因为这种体系化使得法典所包括的法律规范不再杂乱无章，而是井井有条，使人们可以遵循一定的条理而循序渐进地认识和了解法律。（注：参见薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版，第174页。）法典之中的“总则”实际上就是实现法律规范体系化的技术。它可以将具有普遍性、一般性和原理性的规则从具体而又多样的制度之中抽象出来，置于篇首，这样既避免重复又有助于人们在进入到具体制度之前对于整个法律规范的“原理”有一个通盘的了解，所以总则存在的价值不可否认。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）当然，这并不意味着必须为每一个民法典设计一个类似于德国民法典那样的总则编。这样的总则的规模可大可小，它取决于其他的相关因素。如果在编或分编的层次上较多地采用“总则—分则”的结构模式，那么为整个民法典设计一个大规模的总则就没有必要。需要指出的是，对于“总则”现象的理解不应局限于民法典的层次，而应具体化到编甚至章、节的层次来认识。不应把总则理解为民法典的总则编，而应理解为一种在民法典各个层次上都可以使用的立法技术。

总则—分则模式除具有体系化功能外，还具有整合各种不同制度的功能。这一功能与体系化功能密切联系。总则之存在，以能统辖其下位制度为前提。总则来自于对具体制度的概括和提升，对各种制度有提纲挈领的作用。总则在，则各种制度被有机联系于一体；总则无，则各种制度成为一盘散沙。

在债法编的层次上讨论总则—分则的结构模式，首先会遇到的问题就是一个纯粹的债法总则的存在是否必要？对这一问题的回答与对债的本质和债的发生根据理论的认识相联系。如果将债作为一个具有内在统一性的制度体系来认识，一个统一的债法总则的存在就不可缺少。没有了这一总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在。这对民法典的内在体系化的建构将造成巨大的困难。所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之体系的统一。其次，债法体系之中可以有几个层次的总则—分则结构，这主要涉及的是单独的合同总则的存废。在结构上将合同总则与合同分则规定在一个编制结构单元（如分编或章）之中，不分别规定合同总则和合同分则，就保持了债法之中一元化的总则—分则结构。如果将合同总则与合同分则分开规定于不同的编制结构单元之中，就在债法之中设置了多层次的总则—分则结构。在我看来，这种一元化或多层次在合理性上没有区别，它们只是形式的不同而已。但是，考虑到对结构设计优劣的评价是多角度的，我们在追求逻辑性的同时，也要考虑到篇幅的匀称和体系上的对称感。基于此，笔者认为，将篇幅巨大的合同法拆分为总则与分则并在结构上分开规定更合理一些，也更具有对称感，不至于让人觉得其过于臃肿。（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）

三、不变与变——传统债法体系的维持与变革

债法制度滥觞于罗马法，迄今已逾两千多年，而基本未见动摇，由此可见其生命力之强。这样的生命力毫无疑问来自于其科学性。但是，这一体系在今天已受到严重的挑战。解构传统债法体系的声音，充耳可闻。中国学者的批评集中于将侵权行为产生的法律关系置于债法之中。（注：参见王利明：《合久必分》，《法学前沿》（第一辑），法律出版社1998年版。）他们的主要论据是：(1)侵权行为产生的是责任而不是债，违反合同之债才导致责任，因此，债法制度无法涵盖侵权行为；(2)侵权行为法与合同法存在巨大的差别，难以捏合到一起；以合同原理套用侵权行为是削足适履，不可取；(3)侵权行为法在现代已经有了巨大的发展，重要性程度显著增加，传统债法的处理方式不能满足其要求。

以上种种批评不可谓不切中要害，尤其是关于现代侵权行为法的发展要求变革传统的债法体系有相当的说服力。然而，传统的债法体系是否已经到了非解体不可的程度？我认为答案是否定的。传统债法体系应予维持。试分析如下：

债法体系存在的前提，是社会生活中客观地存在着两类不同的法律关系。一为绝对法律关系，另一为相对法律关系。就主体而言，前者之中的权利主体特定，而义务主体为不特定的任何人，后者之中的权利义务主体都是特定的人；就权利义务的内容而言，前者之中的权利为绝对权、支配权，义务为消极的不作为义务，后者之中的权利为相对权、请求权，义务往往为积极的作为义务。（注：在某些情况下，债务也会表现为消极的不作为义务。但是，由于此种不作为的义务主体是特定的，所以它仍然区别于绝对法律关系之中的不作为义务。）这两类法律关系也被一些学者概括为物权法律关系和债权法律关系。由于这两类不同的法律关系的法律调整机制不同，所以，在权利义务关系的设置上势必要先作出法律关系的类型区分，而后分别作出规范。绝对法律关系的产生可以基于法律的直接设定，但相对法律关系的产生却必须借助于一定的法律事实，使得原本无相对法律关系的主体具有特殊的相对法律关系。这种产生相对法律关系的机制就是债的发生根据机制。如果否认统一的债法体系的存在，势必导致区分两类不同的法律关系类型时的混乱。同时，产生相对法律关系的机制是一个开放的体系，随着社会的发展，会有更多的导致产生相对法律关系的事实出现。否认债法制度的这一整合功能，将使以后出现的导致相对法律关系产生的事实在民法典的体系之中无法定位。

对于有些学者提出的侵权行为产生的不是债而是民事责任的看法，笔者认为是不成立的。侵权行为固然是对于先前义务的违反，但是，它所违反的是绝对法律关系之中的义务，不能与违反相对法律关系（债权法律关系）之中的义务相提并论。因为前者是一种消极的、义务主体不特定的义务。对于这种义务的违反而产生的法律后果必须进行权利义务关系相对化（即权利义务关系特定化）的处理，否则，权利不具有可实现性。至于侵权行为所导致的法律后果具有法定性，则取决于民法对法律关系采用法定主义和法律行为两种调整方式的取舍。（注：关于法定主义和法律行为两种调整方式的适用范围，参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第49～57页。）它并不能成为否认侵权行为属于债法体系的理由，正如无因管理、不当得利的法律后果都为法律所明确规定而并不能否认它们属于债一样。

从法理的概念体系出发，可以说责任与债是分属于不同层次的问题，两者服务于不同的法律范畴。责任要解决的是对于权利的保障和义务履行的潜在的强制，而债所要解决的问题则是当事人之间的法律关系的性质，是请求权还是支配权的问题。同时“义务的违反产生法律责任”也不是绝对的。法律责任在某些场合下，并不一定产生于对义务的违反，比如在侵权行为法中适用公平责任或无过错责任的情形，就不一定存在一个对先前的义务违反的行为；反之，对义务的违反也并不一定导致法律责任，比如受害人违反避免损失扩大之义务，并不能导致法律上的强制执行，而只是成为界定相对法律关系之中的权利义务时的考虑因素。

第4篇：民法典的理解与适用范文

一、 关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题

这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382条、1383条规定了过错侵权责任；然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后，大多都采用这样的方法来立法，大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程，这个过程要是从头开始往后算，我把它分为五个阶段；

第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。

第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这种行为归纳到一起叫做私犯，就是我们现在说的一般侵权行为；对侵权行为虽然没有概括的条文和一般的条文来描述这种抽象的侵权行为，但是把这些侵权行为概括到一起成为一个类型。另一个类型就是“准私犯”，准私犯在罗马法上描述了六种具体的情况，比如说法官错判案件、建筑物上悬挂物品造成他人的损害、学徒造成他人的损害由他的师傅来赔偿、家子造成的损害要有他的父亲来赔偿，在罗马法上讲的私犯和准私犯尽管不是对侵权行为作出一个一般化的进展，但是向着侵权行为的一般化发展了一步，在所有的侵权行为的两种类型中私犯以后用来概括成为一般侵权行为，是进行侵权行为一般化的一个基础。

第三个阶段就是《法国民法典》，它在1382条作了一个非常概括性的规定。《法国民法典》侵权行为法这一部分规定了一般侵权行为和准侵权行为，一般侵权行为就是对侵权行为作了条文化的、概括化的、一般化的规定，把绝大多数的侵权行为概括成一个过错、损害、因果关系，然后只要是符合这些要求的就构成了侵权行为，按照这个条文就要承担赔偿责任。这就把具体的侵权行为统统都抽象化，抽象出一个概括的条文，拿出这个条文应对所有的侵权行为。《法国民法典》在法律发展的历史上完成了侵权行为从具体化到一般化的过程，它创造了1382条也就是民法侵权行为的一般条款。这里面我要补充一点，1382条、1383条讲的都是过错责任原则，由过错造成损害就构成侵权行为，这是讲的侵权行为的一般化，它是从罗马法里面私犯演变过来的，《法国民法典》侵权行为所讲的准侵权行为就是来源于罗马法的准私犯。《法国民法典》的侵权行为的一般化和准侵权行为之间的界线在那里呢？侵权行为的一般化是对自己的行为负责，我自己实施了侵权行为就由自己来承担责任；准侵权行为就是对他人的行为负责以及对他所管辖之下的物件造成的损害负责，比如父母对子女，师傅对学徒这一些他人对别人造成的损害后果，要由你来负责，就是我们所讲的替代责任。然后就是自己所管辖的物件造成的损害，物造成的损害就由物的主人来承担责任，在《法国民法典》完成了一般化这样一个过程，同时也把侵权行为分为两个部分，一部分是一般侵权行为，一部分是准侵权行为。

第四个阶段就是《德国民法典》，《德国民法典》把侵权行为也分为两类，一类叫一般侵权行为，一类叫特殊侵权行为；基本上还是沿袭《法国民法典》的做法，但是《德国民法典》对侵权行为的概念的界定以及构成和法国有完全不同的理解。我们讲法国的一般侵权行为要具备三个条件，第一要有过错，第二要有损害，第三要有因果关系；德国按我们现在的理解要有四个要件，除了法国侵权行为的三个要件以外，还加了一个就是行为违法性的要件，《德国民法典》在规定侵权行为一般条款和一般侵权行为具体的表现和违法性的表现强调三个方面：

一、违反法定义务，就具有违法性。一个人存在市民社会当中，都存在一个具体的法律关系当中，他人是权利的主体，那么你作为绝对权的义务主体，你要承担相应不进行侵害的义务。比如财产权、所有权，他人有这个财产的所有权，其他的所有人都是他的义务人，一个人享有人身权，其他的人都有对他不得侵害的义务，都是义务主体。

二、违反保护他人的法律。这一种情况和我们目前的情况来看，比如说我们的《消费者保护法》中的18条，有一个关于保护他人的法律，经营者在提供经营、销售服务过程中，要注意他人的安全，违反了这样的法律，也具有违法性。比如说我们在商店购物，经销商在通道安装了一个玻璃门，玻璃门上面没有放置任何的标志，看起来象没有一样，要是顾客在购物的时候撞上去了，把头撞坏了，这也违反了保护义务。还有一个比较典型的案例就是一个人在宾馆住宿，晚上进来一个小偷偷东西，结果把这个住宿的人打死了，打死以后他的亲属就向法院提讼，请求宾馆承担赔偿责任。宾馆也违反了保护他人的法律义务。最典型的、最可笑的就是今年上半年讨论的一个案件：一个人在家里地位很低，和太太的关系强弱对比很悬殊，家里面属于阴盛阳衰的局面，一旦和太太动气手来，吃亏的总是他；后来有一天又和太太打起来了，被太太打的头破血流躺在医院住院，住院以后，太太就带了一些东西来看他，他还挺高兴以为太太回心转意了、安慰他来了，结果到了病房以后，拿出一个瓶子里面装的是硫酸，朝他的脸上就泼过去了，造成脸部和胸部部分烧伤，后来伤势好了出院以后，他就愤起到法院，的被告是谁呀！不是他的太太而是医院，他说医院没有保护好我的安全，所以要由医院来赔偿，但是医院是不是尽到安全保护的义务？应当说已经尽到了，如果说他的太太来了，医院还要进行搜身检查，才能准许探望的话，那就变成了监狱了。这样一些都是保护他人的一些法律，违反了保护他人的法律，也就构成了违法性。

三、《德国民法典》里面提到违背善良风俗，这个行为的本身来讲不违法，但是他要是故意的以违背善良风俗为目的来造成他人的损害也构成侵权，也构成违法性。史尚宽经常在他的书里面提到一个事情，他说什么是故意违背善良风俗造成他人的损害，比如说有一个村庄只有一个面包房，他要是不卖给别人面包别人就会饿死，大家都以面包为生。本来卖面包这个人卖给谁面包或者不卖给谁面包应当是买卖自由调整的范围，卖给你或不卖给他是他的权利，买卖自由是民法的基本原则，但是如果他知道不卖给这个人面包，这个人就会饿死，他如果是以故意不卖面包给别人这样的一个方法，要造成他人的损害，也是违背善良风俗的，虽然这个行为本身不违法，但由于他故意违背善良风俗造成他人损害，也具有违法性。德国法关于违法性的问题作了这三个方面非常好的规定，具备了这三个方面的违法性造成损害，要有过错就构成一般侵权行为。同时它又规定一些特殊侵权行为作为补充，一个侵权行为的一般条款规定一般侵权行为，然后加上其他的一些具体的侵权行为，这两部分加到一起，就是德国法和法国法对侵权行为一般化立法方法的一个基本的表现。

第五个阶段，就是60年代初《埃塞额比亚民法典》。埃塞额比亚是一个很封建、很落后的国家，有的同学可能就不禁会问，埃塞额比亚是一个既封建又落后的国家它的民法有什么可学的呀？不对，埃塞额比亚的民法典是一个非常好的民法典，为什么说它好呢！因为它的民法典是法国最伟大的当代比较法学家勒内•达维德给他们起草的民法典。大家知道法国的民法典是世界上最好的民法典之一，也是实现民法现代化一个基本标志。法国人对法国民法典的感情是无与伦比的，至今已经一百九十八年了法国民法典没有作大的改动，很多人形容法国民法典的一件千疮百孔的百衲衣，但是他们还是在修修补补不对它进行根本的手术。拿破仑说我们的多少战功随着硝烟都可以消灭掉，但是我们的民法典永存。法国人自己也知道他们的民法典存在着问题，二百年了随着社会的发展能没有问题吗！他们每每都进行小的修补，解决不了大的问题，但又不想作大的变动。有这样一个机会起草埃塞额比亚的民法典，他们就把法国民法典的理想全部体现在埃塞额比亚的民法典当中，把埃塞额比亚的民法典当作自己的民法典来制定，所以制定得非常好。埃塞额比亚民法典在成文法国家当中侵权行为法条文是最多的，一百多条，从法国民法典的五个条文到埃塞额比亚民法典的一百多个条文就说明了侵权行为法发展变化的情况。埃塞额比亚民法典也制定了侵权行为一般条款，它也讲侵权行为的一般化。但是埃塞额比亚民法典的侵权行为一般条款和法国的、德国的都不相同，法国民法典和德国民法典都规定了侵权行为的一般化立法方法，都有一个基本的特点就是侵权行为一般条款它概括了绝大多数的侵权行为，但还有一部分没有概括进去，这一部分就是特殊侵权行为，把侵权行为的一般条款和特殊侵权行为加到一起才构成全部的侵权行为。但是到了埃塞额比亚民法典它的侵权行为的一般条款就把全部的侵权行为概括到一起，不再分特殊侵权行为和一般侵权行为。现在欧洲在起草欧洲统一侵权行为法，它也有一个一般条款，他的一般条款和埃塞额比亚民法典的一般条款是一样的，也概括了全部的侵权行为。

大陆法系立法通过我所讲的五个阶段的变化基本上实现了侵权行为一般化的发展方向，目前为止大陆法系侵权行为一般化立法方法表现为两种形式，一种是法国民法典和德国民法典，另一种就是埃塞额比亚民法典，这就是大陆法系侵权行为一般化发展的一些转变的情况。

二、侵权行为类型化

侵权行为类型化也是一个立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵权行为法它是一个判例法，没有成文的法典，尽管如此在理论上来概括侵权行为以及在实务当中来处理侵权行为，它还是分为具体的类型，对侵权行为作一些类型的划分。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型，就按什么样的规则来处理。是诽谤，就按诽谤的规则来处理；是侵害债权涉及到经济侵权、商业侵权，就放到相应的规则中去，没有侵权行为一般化的概念。到了英美法系国家要讲侵权行为的时候，他们会讲每一种具体的侵权行为，绝对不会讲侵权行为一般问题。

他们的判例法具体体现在哪些类型、立法情况我简单介绍一下；

英国法分为七种典型的侵权行为，1、非法侵入，2、恶意告发，3、欺诈，4、其他经济侵权，5、私人侵扰，6、公共侵扰，7、对名誉和各种人格权的保护。除了这七种以外，还有第八种就是无名侵权，就是我们说的有名合同和无名合同一样。

美国法把侵权行为分为十三种类型，1、对他人身体、土地及动产的伤害，通常在理论上叫做故意侵权；2、过失，我们讲过失是一种心理状态，他们讲过失是一种侵权行为；3、严格责任，分为两个部分，一个是动物造成的损害，一个是危险活动造成的损害；4、虚假陈述；5、诽谤，就是我们讲的侵害名誉权；6、侵害的虚伪不实；7、侵害隐私权；8无正当理由的诉讼，我们讲的恶意诉讼；9、干扰家庭关系；10、对有约的经济关系的干扰，这是商业侵权；11、故意过失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干扰各种不同保护的利益；13、产品侵权。英美法的侵权行为是按照类型化的方法来处理的，以具体的类型来考虑侵权行为的情况，这是关于侵权行为类型化基本的情况。

大陆法系在制定侵权行为法一般化这种方法的时候，其实也考虑类型化这种方法，法国和德国在讲侵权行为的时候，讲一般侵权行为的同时也讲特殊侵权行为。在埃塞额比亚民法典当中，它规定了全部的侵权行为抽象出一般条款以后，也规定一些类型化的侵权行为，一些特殊的侵权行为还需要有特殊的规则来处理，在一般化的基础上它也采用类型化这种方法。台湾的民法理论上是这样说，他讲侵权行为类型的时候，先讲一般侵权行为，特殊侵权行为，然后还讲共同侵权行为。其实这个划分方法不是很有道理，因为一般侵权行为和特殊侵权行为他们讲到规则不同，一个是对他人的行为负责、对物件造成的损害负责，而一般侵权行为是对自己的行为负责，用这种方法来划分这两种侵权行为应当能讲出道理来，把共同侵权行为也作为其中的一种，共同侵权行为也可能是一般侵权行为，也可能是特殊侵权行为，这样划分从逻辑上是乱的，划分的标准不是一个标准。台湾有些学者在书当中把侵权行为分为三种，一般侵权行为、特殊侵权行为加上共同侵权行为，这种方法我觉得是不可取的。从我们《民法通则》在强调民事责任这一部分从117条到119条分成了四种类型，117条是侵害财产，118条是侵害知识产权，119条是侵害人身，120条是侵害人格权造成精神损害。我们中国《民法通则》当中也分为一般侵权行为和特殊侵权行为，然后用另外一种方法再把它分为四种类型。

这部分我其中主要介绍的是英美法系侵权行为法立法的基本方法就是类型化。

三、侵权行为一般化和特殊侵权行为类型化的比较、优点和缺点

大陆法系侵权行为法立法一般化这种方法有一个侵权行为一般条款，这个条款概括主要的、几乎是全部的侵权行为。采用这样一种方法立法最大的特点就是：第一、立法简洁，最典型的就是法国民法典五个条文规定了全部的侵权行为，直到今天，虽然增加了一些条文，但是基础上还是原来的五个条文；第二，能给法官创造性，无论出现任何新型的侵权行为案件，法官都可以依照一般侵权行为的规定来处理这些案件，侵权行为一般化就有这个好处，给法官一个抽象的武器，只要符合这个抽象的规定，我都可以认定你是侵权行为，不用作什么具体的规定。但是侵权行为一般化也有弊端，它需要高素质的法官来真正理解这个条文、理解它的适用方法、理解它的立法精神，出现了这方面的问题他怎样来适用这个一般条款来解决具体的纠纷。如果个别法官素质比较低，缺乏良知，他不懂得怎么样运用法律和这个条款，他就不能作出合理的判决。事实上中国目前法官的整体队伍的素质应当说是不高，在缺乏高素质法官队伍的情况之下，一般条款在适用起来就有困难。大家可能就有疑问，没有具体条文、没有明文规定就不敢作出判决。象这样的诉讼不只是一件、两件，应当有很多。但是为什么法官不敢作出判决呢？这个问题就是，我们整体法官的素质不高，最大的问题就是太概括了，真正和实践当中结合起来没有高素质的法官是做不到的。中国的法官习惯于有具体的规定，拿着对号入座，一看这个案件违反这项条款，就按照具体的条文去判决。这是我对侵权行为一般化这样一个分析，我不是全面的分析只是简单的介绍一些主要的问题。

侵权行为类型化这种方法最大的特点就是非常清楚，非常明确。侵权行为分那么多的类型，来了一个案件一看是什么类型的，然后就按照这个类型去做。大家可以看一看美国侵权行为法，它规定了侵权行为的十三种类型，然后每种类型都讲了具体的方法。比如举证责任怎么处理，法官主要掌握的要点是什么，它都作了非常清楚的说明。类型清楚、章法清楚，规则清楚便于适用，便于法官操作，这就是类型化侵权行为法的优点，法官拿过来一个案件就可以对号入座，除非有新类型的案件，原来类型当中没有规定的侵权行为，出现以后需要法官来创造，这些除外，法官就按照原来判例提示的内容完全可以判决各类型的案件。这是侵权行为类型化的一种立法的方法。

它的问题是什么？缺点是什么？就是太复杂，不象侵权行法为一般化的方法有明确的条文，拿着这个明确的、抽象的条文法官就可以创造。英美法系他们讲具体的类型，法官接过案件和作出判决以前，先把一些相关的案件的判例法调出来，然后分析这个案件具体适用哪一条具体的条文，要经过一个复杂的过程。另外一个就是它的体系比较乱，大家看一看英国侵权行为法分为七种类型，美国的侵权行为法分为十三种类型，他们的分类方法要按照大陆法系侵权行为法的立法方法来分析是讲不出道理的，比如说美国侵权行为法第一种类型故意侵权和第二种类型过失侵权要按照大陆法系的立场来分析，故意侵权行为和过失侵权行为加上无过失侵权行为就等于全部的侵权行为，但是英美法系历史上就是这样一种分类方法。所以说英美法系体系比较乱，内容比较复杂，需要高素质的法官才能掌握。英美法系类型化的方法也存在着另外一个问题，大陆法系法官可以依照一般侵权行为的条款来创造性的适用法律，英美法如果出现这样的问题他们怎么样来解决？除了他们规定的以外，再出现新的类型侵权行为怎么办？英美法是最有办法解决的，法官可以造法，再创造出一个新的判例，他们是用这种方法来补充立法不足的问题。

这部分我给大家介绍了一般化侵权行为法立法方法和类型化侵权行为法立法方法二者之间的差别和优点以及存在的问题。

四、中国的侵权行为法怎么办

中国侵权行为法到底是走一般化的道路还是走类型化的道路？

象刚才分析的那样，如果走一般化的道路那是我们的正统，大陆法系成文法国家应该走一般化的道路。但是大家又特别期望在立法的时候，一定要具体、明确、适用。大家经常讲的能不能制定一个亲民的侵权行为法。亲民的侵权行为法最好规定的比较仔细、内容比较具体、法官也容易适用。

如果按照这样的思路来制定侵权行为法大概是个亲民的侵权行为法。如果用三句话来概括就是，大陆法系为体，英美法为用，然后转换吸收司法经验，这三句话要是实现了大概能够制定一个比较好的侵权行为法。大陆法系为体，怎么为体？要坚持大陆法系成文法的传统，然后接受大陆法系侵权行为法严密的体系和理论，三要有一般条款。我想有了这三点大概体现侵权行为法大陆法系为体的这样一个内容。以英美法系为用。在坚持大陆法系体例的基础上，大量的借鉴英美法系关于侵权行为类型化的做法，在制定侵权行为一般化的同时也要规定侵权行为的类型，规定成为多少种侵权行为的类型，每一种侵权行为类型应当怎么去判断，有什么样的规则，也要把它规定出来，这样就把英美法系类型化的侵权行为法的优点就借鉴过来了。此外还要大量的吸收司法实践经验。

从1986年至今，在这十几年的时间中国的法律应当说发生了非常大的变化。前几天，台湾一个高等法院的法官来北京我们聊了很长时间，他也承认中国大陆的民法在十几年以前根本没办法和我们交流，因为我们也没有什么基础。在十几年之后，现在大家站在同一个起跑线上，站在同一个等级上来对话。这就说明了我们在这十几年中有着非常大的变化和发展，这样大家就有共同对话的基础。在这十几年当中理论上有重大的发展，在实践上也有非常大的进展。比如说大家现在再一起学习民法，你可以讲什么是人身权，什么是财产权，你都可以讲的很清楚。在1986年以前，你讲人身权，大家懂吗？你讲隐私权，那个时间哪有隐私权这个概念，你要向党坦白，对他人要忠诚，怎么可以隐瞒起来呢？观念都不一样。但是这十几年的发展，大家对民事权利有着深刻的认识，每一个人都知道自己的权利不能受到侵犯，受到侵犯就知道运用法律保护自己的权利。在司法实践当中积累的经验也是非常宝贵的，所以在制定侵权行为法的时候，应当在实践当中积累的丰富经验都把它吸收进来。

我想我们在制定中国侵权行为法有大陆法系基本的基础，把英美法系当中好的东西借鉴过来，再把我们实践当中积累的经验加进去，这样的侵权行为法应当是一个比较全面的法律。我想这应该是一个理想，应当努力的去做。

第5篇：民法典的理解与适用范文

关键词：消费者；债法现代化；现代化民法典；再法典化

中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消费者，保护消费者权利就是保护人类的共同权利。消费者、经营者是市场经济最重要的主体元素，民法作为调整市场经济关系的基本法，必须对此予以回应。欧洲私法统一化的最新趋势就是对消费者给予更高水平的保护。但在我国民法典的编纂中，对该问题没有足够关注。近代民法向现代民法的过渡重视对弱者的保护，一般民法与特别民法之间的矛盾却日益突出，在这一背景下，消费者法应定性为私法范畴，回归最基本的私法秩序。欧盟和德国民法对消费者合同中格式条款和撤回权的体系化规定，对我国编纂现代化民法典的合理路径选择具有启示意义。

一、双重体系下德国债法改革对消费者的保护

（一）内在体系

内在体系是法律的根本价值取向体系，它取决于人类不同历史时期的社会基础，主要包括伦理价值和经济秩序[1]。社会基础的变迁牵引着民法内在价值体系的变革，正如传统自由资本主义经济理念主导的1896年《德国民法典》，历经100余年的社会变迁，在21世纪伊始社会转型r期进行了最为重大、深刻的变动，由程序抽象平等向实质平等的现代化民法典的行列迈进。

19世纪各国民法典在自由竞争经济（laissez faire）体制下关注的是抽象人格的形式平等，形成权利能力这样的平等的法律人格，这在当时摆脱封建主义等级身份的束缚、发展自由资本主义经济有跨时代的重大意义。但消费者与经营者的抽象平等地位是建立在“完全自由竞争市场”和亚当・斯密“理性经济人”两个假设前提之上的①，从现代社会经济基础来看，只存在有限理性和个体差别，这两种超验性的理论假设都具有浓厚的理想主义色彩，严重脱离生活现实[2]。契约自由实际上是把古典经济学中的“理性经济人”法律制度化，忽视当事人实际身份地位的差异。随着资本自由流动、自由竞争的倡导，资本越来越集中在经济上占有优势的人的手中，合同的话语权也逐渐被他们掌握，市场中形成交易信息掌握不对称、经济智识能力不均衡，消费者从抽象的经济人中分化出来与经营者对立。契约自由平等本是消费者实现财富增值、摆脱身份束缚、创设社会地位的重要渠道[3]，这在合同双方地位平等的前提下才能实现。而在契约关系实质不平等、不自由的现代环境下，传统契约自由便成为强势者滥用权力、剥夺利益的压迫工具，有嬗变为“契约专制”的危险，如“霸王条款”的出现。从自由资本主义过渡到垄断资本主义社会，抛弃一切外在身份、客观经济能力的传统私法越来越无法适应人们的需求，完全自由竞争市场的弊害也随着契约自由理想化的弊端日益暴露，弱势群体强烈要求能够对其倾斜性保护的法律，因而法律日渐注重对实质正义价值理念的追求。德国通过1949年《基本法》确立其为社会福利国家模式，对弱势群体的关注是社会国家的应有之义②。

（二）外在体系

内在的价值取向引导民法外在体系的构建，外部体系是对社会基础变迁的必然反映。随着民法弱者保护价值取向的日渐形成，使得注重实质平等的社会法分离于传统私法而落地生根，消费者法首先作为民法之外的特别题材发展起来，专注对实质不平等关系的调整。作为市场游戏规则法律表现形式的传统私法，开始从“身份到契约”的大潮中解放出来，一定程度上向“契约到身份”再转型。这种向“身份”的转型不同于封建时期等级观念的强调，不是罗马时期“人格减等”的回溯，而是现代社会基于人文关怀理念，具体关注每个独立人的实际经济能力而产生的“缔约身份”。

1.债法现代化改革之前的德国消费者法

第一，《德国民法典》虽有少许对弱者保护的条款，但整体上缺乏对弱者的足够重视，也没有一部类似于我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）这样以消费者系统保护为既定立法目标的独立法律，更没有统一的“消费者”和“经营者”的概念。在消费者与经营者实力虽已分化的垄断资本主义社会，由于1896年《德国民法典》是传统学说汇纂派的晚熟果实，完全不作伦理、政治、经济的考虑[4]，仍固守“自由主义”的、启蒙思想的社会模式与“孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义”的人类图样，而不是促进“实质合同伦理”的新的法律，以致于萨维尼如此悲叹财产法自由：“债法已经失灵，其所提供的支持以及因僵化地运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭”[5]。因此，近代《德国民法典》排斥对法律进行社会背景的分析，较少将消费者利益纳入民法典考量[6]。

第二，针对新价值理念的形成和立法目的的变革，传统法律为避免对程序抽象平等的私法体系的破坏，对新现象的关注大多通过单行法的形式表现出来。由于欧盟权限的不完整和分散性，致使各个指令都有其特定的政策目标，立法者没有通盘考虑各个指令之间的系统性关联，而采取“点彩画法”（pointllism），基本价值定位和关键概念的界定缺乏内在连贯性，故欧盟立法呈现碎片化（fragmentary）和专门化现象（ad hoccharacter）[7]。基于这种欧盟指令下的国内法转化，产生了德国民法典之外各有侧重性保护的消费者特别法，从而也呈现出体系庞杂的发展风格。以消费者撤回权为例，其以不同的欧盟消费者保护指令为基础，但立法者没有通盘考虑各个指令间的系统性关联，指令中用语不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，关于撤回权的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外规定也不统一，这种杂乱无章、不成体系的指令使德国在2001年12月31日只能选择由民法典之外的特别法单独规定。

2.债法现代化改革之后的德国消费者法

在《德国民法典》颁布后一百余年的私法发展历程中，对弱势群体保护的内核不断壮大。随着二十世纪六、七十年代世界消费者保护运动的兴起，在欧盟指令的转化要求下，消费者保护已经成为德国民法的一个实质性保护原则[8]。各种利益调整机制都愈加致力于对消费者权益的保障，作为调整私益最核心的法律――民法，亦不应脱离国际发展轨道而忽视对消费者权利的关注。作为社会角色互换性而言，每个民事主体都可能成为消费者，在这一抽象平等的层面，民法应涉入对消费者普遍性的保护。由于欧洲司法协调和一体化进程，对欧洲各国法律的制定都产生或深或浅的影响，根植于欧洲合同法改革大背景的德国债法改革也不例外。德国联邦政府通过两个“消费者保护政策报告”明确了其对消费者保护的态度③，也为后来系统构建消费者法铺平道路，最终形成“消费社会”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世纪向实质正义转化的现代民法典，更愿意把消费者保护理解为私法制度本身的一项基本原则。这个新的构想主要表现在2000年6月27日通过转化欧盟《远程销售指令》④，将消费者与经营者的概念在民法典总则中得到统一定义，并通过2001年11月26日《债法现代化法》（《联邦法律公报（I），第3138页》）将散落于事实上消费者保护法规中的内容全面融入《德国民法典》，形成统一的消费者私法保护体系。这一方案所表达的是这样一种观念，即消费者保护法不应当独立于《民法典》之外，好像是与之互不相干的东西一样，而是应当成为民法制度的组成部分[10]。立法者通过这一改革明确自己对消费者法的立场：其不应是一个单独的私法领域，而应是一般私法的内在组成部分；这一组成部分不应总停留在一般私法之外，与民法典平行存在c适用，而应当作为私法的目的之一回到民法典之中。债法改革后，几乎所有重要的消费者单行法，如1976《一般交易条款法》（AGBG），1986年《上门交易撤回权法》（HWiG），1990年《消费者信贷法》（VerbrKrG）和2000年《远程销售合同法》（FernAbsG），都通过与民法典中的规范相协调而在法典中重新定位，进而达到民法实质公平的追求[11]。

二、德国债法现代化对消费者保护模式的选择

（一）立法选择动因

从表面上看，德国债法改革的兴起动力来自于转化欧盟消费品买卖指令的时间压力，但贯彻欧盟指导方针并没有强制国内法转化的形式要求，完全可以采取相对简单的“小解决方案”（kleine Loesung），即只对现行法进行小规模的“点式修正”（如转化为单行法）[12]，以避免与传统私法体系相抵触。例如法国将《消费品买卖指令》单行法化为《消费者法典》（1997年），从而在民法典调整买卖的一般规则之上增加了一个附加层；意大利法学家Guido Alpa 带领制定了单独的《消费法典》（2005年）；非欧盟国家如日本也通过在《消费者基本法》外制定《消费者合同法》对消费者进行私法保护。事实上德国一直以来也确实以这种简单方式进行处理，将欧盟一系列指令转化为国内单行法，那么为何在“欧盟消费品买卖指令”的压力下，2002年德国债法改革没有通过制定消费者保护的单行法，而是采取“大解决方案”（groesse Loessung）将散落的单行法纳入统一的民法典，采取全面的债法改革呢？

从德国内部法律体系来看，减少民法“体外循环”，使其更加一目了然，恢复民法典在民法领域中心法典的地位，这是德国进行全面债法改革的最主要目的之一[13]。大量转化欧盟指令而来的特别法日益侵入德国私法，造成法律适用混乱，使法律出现如何实现连贯性、体系性的难题，民法典的法律规范功能已被边缘化，其只在法律解释者穷尽了“民事微观制度”仍不能解决问题时才求助于民法典，出现了意大利法学家那蒂达林若・伊尔蒂提出的民法典解构现象，失去作为基本法的统领地位[14]。有法学家对此哀叹：“成员国不得不在其法律的完整和协调方面付出高昂代价，只要共同体的权力实际上被局限于消费者合同，这种代价就不得不付出”[15]。立法者认为，民法典施行百年以来所颁布的特别法严重影响了法律规定的透明度，可能对国家法体系造成分裂，故债法改革一开始，德国联邦司法部就旗帜鲜明地决定以对消费品买卖作出新规定为契机，消除泛滥的特别法，对德国债法“动大手术”一举消除缺乏内在连贯性和体系性的缺陷，以达到简单、明了、安全的目的[16]。

从与国际接轨的角度来看，德国将消费者法统一纳入民法典与21世纪欧洲私法一体化追求分不开。当前欧洲民法典的指导价值大致有三种：一是传统自由主义，二是市场功能主义，三是社会正义，偏重弱势当事人的保护[7]。在这种价值理念指导下，欧盟民法的立法重点都与消费者权益的保护分不开，大部分指令局限于消费者合同，设置了很多有利于消费者的保护性规定，对消费者权益的保护以及顺应数字化时代的要求是当前欧盟合同法修改的主要趋势。对消费者保护的立法，欧洲民法典克服了法典化与双轨制私法体系之间的矛盾，采取民商合一的立法体例，并坚持把一般民法与消费者保护特别法融为一体[7]。民法欧洲化的进程中，德国民法典为与时俱进并重新取得欧洲民法制度一体化进程中的领导地位，保持其先进性和竞争力，就必须首先在欧洲范围内“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通过民法典对消费者系统保护，使得德国民法典与国际通行规则以及欧洲法更为接近。

（二）“大解决方案”所引发的问题

债法现代化将所有与消费者合同有关的单行法均纳入民法典中的债务关系法，这无疑会导致债法部分冗繁复杂、特别不明晰，“未被消化和内部彼此协调的消费者法与既有的传统法律规范之间的矛盾，可能影响到法典整体的系统性与融贯性”，甚至“引发法律漏洞、重叠、不确定甚至误解”，德国民法债编完全被分成了两块不相协调的部分：传统私法规范与现代规制性立法[11]。甚至有“一种不好的感觉，民法典实际上巳变为一部消费者保护法典”[17]。

三、我国民法典纳入消费者保护的可行性和必要性

（一）现代化民法典强调人文关怀

如果说《法国民法典》、《德国民法典》分别是风车水磨时代和工业机械时期的产物，那么我国正在编纂的民法典则应当是风险社会下具有人文关怀的法典。在风险时代，私法日益社会化，对弱势群体进行保护逐渐成为公、私法的共同目标，我们不仅应强调消费者的社会性人格（社会人），也应构建其私法性人格（民法人）。消费者不仅需要社会法在保障社会利益的视角下，通过国家对市场经济秩序的管控来对其间接保护，更需要回归其生而为“人”的私主体本位考量消费者权利，以达到私法的直接保护。民法典若要保持对“私”关系统筹考虑的领导者地位，将实质不平等的消费者经营者关系纳入民法典保护范围是就是民法现代转型的必然要求。同时，现代民法理念向实质正义的转变又保障了消费者弱势地位可以得到公平对待。以1896年《德国民法典》为典范的近代民法，是为了满足资产阶级的贸易需求而设计，体现其特有的“重财轻人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而现代化的我国民法典诚应充分实现人文关怀的价值理念，面向具体的民事主体[18]，“透过各个人抽象的人格（Persnlichkeit）而更进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类（Mensch），保障其生存能力，发挥其既有主体，且有社会性之存在意义”[19]，实现对弱者利益的保护。

（二）明确消费者法的私法属性

第一，为避免冲击传统私法秩序，不平等的经济关系往往只能诉诸民法之外的特殊规则，从而产生《消法》这样兼跨公私法领域的社会法[20]。我国现行法律对消费者权益的保护主要采取“双轨制”调整⑤，导致民法在实际调整层面上被架空，逐渐丧失其在市民社会中的核心地位。为消除民法边缘化问题，避免民法典在现实生活中成为“具文”，重塑民法典在调整市场经济关系中的统领作用，就面临法典重构的任务[21]。由于现代民法的实质正义转型，《消法》中涉及消费者重要私权利的规定（如撤回权），最终都需要与民法典_成内在统一的体系，纳入民法典保护为最优选择[22]。然而，我国目前对《消法》的主流定位仍为市场规制法，若将消费者合同放在消法中规定或是制定单行法，仍不能解决特别法泛滥以及法律定性不清的问题。故对于消费者合同不应简单作为国家调控市场经济秩序的工具而由《消法》规定或制定民法之外的单行法，应将其纳入私法范畴，作为合同编的单独一章，由私法秩序的核心――民法调整。

第二，这些遍布私法和社会法的规范群，虽然对《民法典》进行了必要和有益的补充，但体系混乱且存在竞合，即使按照《立法法》也往往无法确定优先级，同时，给普通民众了解法律也带来巨大困难，反而阻碍消费者权利的保护。《消法》在第二章规定了9项消费者基本权利，通过第三章经营者义务的规定又反推出几项消费者的具体权利⑥。相较而言，消费者基本权利较为抽象，实践中对消费者合同的处理大部分只能通过一般合同责任和产品侵权责任来具体实现，但现有的有名合同类型已不足以对新经济形势下出现的消费者合同进行调整，民法对消费者权益的保护捉襟见肘，并且通过一般合同责任来调整消费者合同远远无法考虑到消费者弱势地位的实质不平等。以格式条款为例，1993年《消法》首次对格式条款进行规范，但内容过于笼统，1999年《合同法》通过第39-41条在此基础上进一步细化调整规则，司法实践为避免对格式条款的认定和调整出现分歧，只有将消费者合同作为合同私法的一部分，才可以对其通过一般合同法规则和民法原则予以调整，同时，只有民法典纳入对消费者倾斜保护的实质正义理念，才能对格式条款作出公平正义的认定和解释。再如撤回权，《消法》中规定反悔权而民法未有，只有将消费者撤回权认定为合同法定解除权的一种，才可以将适用中未予规定和规定不明的地方通过合同解除权的规则予以解释。

纵观德国消费者法的发展进程，可以看出德国私法的立法规律基本上符合诺尔（PeterNoll）的成文法规律观察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的节奏进行，这三个阶段可以交替往复甚至同时出现。当前德国成文法发展正处于第三个阶段，我国实际上正处于第一、二阶段并存，同时努力向再法典化过渡的阶段。

（三）实现民商合一的要求

通过对域外立法趋势的观察，各国民法典在近几十年来的立法体例上基本采取了观念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷兰（于1992年）在制定新民法典时开始改采民商合一体例。无论是作为法典化“先驱”的《欧洲合同法原则》（PECL），集大成的《共同参考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），还是欧盟委员会最近提议的“欧洲共同买卖法”（Common European Sales Law），这些在欧洲私法法典化进程中的里程碑式法典文本，都以“经营者和消费者”为核心，表明民商合一是现代化法典编纂的一个趋势[7]。作为民商合一的我国《民法总则（草案）》，在第二章“自然人”下规定“个体工商户、农村承包经营户”，在第四章规定“非法人组织”，由此，对“消费者-经营者”这一对市场经济主体的一体化规定，是民法作为市场经济基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分则最能体现民商合一的理念，应将消费者合同作为“合同编”的一部分，充分发挥合同法组织经济的功能。

四、我国民法典对消费者保护的模式选择及制度设计

（一）模式选择：适度法典化

如上文所述，德国债法改革通过一揽子解决的方式实现21世纪消费者保护特别法规的大规模回归，这种方案存在一定缺陷，我国在制定自己的消费者私法时应选择性的借鉴。法典化的规模和程度应与现实需要相适应，在我国市场经济体制尚未健全、法学研究水平相对较低的形势下，不应盲目追求《德国民法典》那样将所有消费者保护单行法一揽子纳入、体系完整的“大法典”，而应将民法典编撰的范围限定在单一市场最需要统一也最容易实现统一的法律领域，采用适度“小而精”的民法典，在传承的基础上有限创新。同时，民法作为私法的基石，虽不能成为肆意“包含杂芜的掩埋场”，但也不能逃避现实、搁置争议，《德国民法典》比我国施行早一百余年尚且出现了消费者保护的现实问题，我国编纂的新时期民法典更应防患于未然，吸取德国的经验教训，避免重蹈覆辙。法典制定虽非一劳永逸之事，但现代化的民法典应具有前瞻性、预见性，将可能发生的情状提前在法典中考虑，不至于一制定就落后于时代，故消费者保护又是民法必须予以回应的现象。正如莱曼教授所说，“大解决”与“小解决”方案本身没有孰优孰劣之说，关键要看立法收益能否与成本平衡。作为一部适度法典化同时具有立法先见性的民法典，就是要考虑“如何既妥善维护民法典之实用性使其继续保持私法基本规范的体系和逻辑起点之地位而不致被边缘化和虚空化，又尽可能恰当地吸纳异质的消费者保护规范以达致法律形式公正与实质公正之间的有效均衡”[11]。

（二）具体制度设计

要达到这种立法平衡，主要通过总则中上升为民事主体地位的“消费者”和“经营者”概念的纳入，以实现对消费者的民法原则性保护⑦；相应的在债法部分纳入消费者合同中重大且已较为稳定的制度。涉及“消费者―经营者”订立的合同适用消费者合同的特殊规则，对消费者实质性保护，在此之外的其他合同适用民法的一般规则。其他有关消费者的特殊规定仍通过特别法的形式呈现，以方便对不断变化的社会经济关系进行调整，保证民法典的稳定性，避免成为“永远的在建工程”（permanent building site）[23]，此为符合立法收益大于立法成本的选择。

1.在民法总则中增加“消费者-经营者”的一体化概念

任何时代的民法典都是为了实现对“人”的保护，通过对“人”的关注和定位，从而设计出各种以“人”为主体的民事法律制度。纵观我国以往民事主体的变迁，由于国家经济体制的转型投射到民事主体制度的巨大变化可以看出，在我国传统民法的外部概念体系中，民事主体制度从未停止过对类型化主体给予特殊关注[24]，例如，我国《民法通则》第二章“自然人”下规定的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，第三章“法人”部分规定的法人分类及联营等类型。21世纪现代化民法典的制定，更应充分考虑主体分类是否已足够规范当前市场经济下的法律关系。各国传统民事主体制度均采取抽象人格分类，以实现私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主体分类已不足以适应新时期下的经济关系。以具体人格为主体划分标准，将传统民法中抽象平等的“理性经济人”进化为实质正义下的“具体人格人”，提高市场弱者实现自己意思能力的做法，更接近于私法的本质[25]。

德国作为严格追求电脑般严密精确的逻辑思维国家，之所以采取“自然人、消费者、经营者”并列的这种超逻辑层面的概念结构，是因为其在法典编纂形式化的同时采取表达方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社会合法性。通过总则中统领性的主体制度作出类似于原则性的规定，以精简混乱的法律体系，统一冲突的法律适用，这一看似非逻辑性的立法选择正是典型德国式法律追求价值和逻辑体系统一的应有步骤。以德国式潘德克顿体系编纂中国民法典是一条可行之路，但立法服务于普通民众和现实需要已成为迫切需求，我国民法典的制定应简化这种复杂结构，构造“事实性概念”，更加注重法律的实用功能。从德国多年的司法实践可以看出，抽象人格与具体人格并不排斥，互相配合可以发挥更好的法律效果，这为我国引入“消费者-经营者”的一体规定打下了可行性基础。

2.引入“消费者合同”中的重要制度

消费者和经营者之间的权利和义务因通过协商订立的私人合同而成立，消费者合同便是连通二者之间法律关系的桥梁，双方地位的认定和建立也往往以消费者合同为依据，其重要性不言而喻。然而我国现有法律框架中，《合同法》中仅有关于格式条款的规定可以作为对消费者合同的规定，且内容过于抽象笼统，根本不足以对处于被动地位的消费者进行保护。《消法》虽作为消费者保护的主体法，亦未有消费者合同的专门规定，仅有零散单一的法条通过基本权利的规定来对消费者进行保护，未能对消费者合同的调整形成稳定规模，现实亟待我们制定一套专门系统调整消费者和经营者之间合同的规则。

通过总则的原则性规范指引分则的设计，在“合同编”增加“消费者合同”的规则是总则的逻辑性结果。传统民法作为纯粹的私法排斥公权力对“私域”的干预，坚守“契约必须严守”（pacta sunt servanda）的精神，随着世界民法社会化的浪潮，其向社会本位的演进成为趋势。现代化的民法典首先突出的特性应当是社会化，对形式平等之下的权利滥用应予以适当限制、干预。相应的，在合同法这样的财产法领域，现代化民法典人文关怀的渗入也使其发生新的关注――一般合同注重意思自治的实现，消费者合同则更注重对弱势消费者的特殊保护，主要通过法律限制契约自由、赋予弱势一方更多权利、强势一方更多义务来干预合同，纵观各国、地区的消费者私法保护，关键性的措施主要围绕格式条款的法律调控和撤销权的赋予两方面⑧。

第一，细化格式条款的规定。对消费者利益进行保护最重要的手段就是对滥用优势地位的格式条款进行法律控制。我国现行民法对格式条款的规制仅限《合同法》第39-41条和《合同法司法解释（二）》第6、9、10条，纳入规则（形式控制）不完善、效力规则（内容控制）不合理导致司法适用僵化、混乱。德国早在1976年通过一部独立的《一般交易条款规制法》作为特别私法，最终通过债法改革纳入《德国民法典》，对“一般交易条款的概念”、“纳入合同的规则”、“个别约定优先”、“意外条款与歧义条款的解释”、“条款不被纳入和不生效时的法律效果”、“规避的禁止”、“内容控制”（效力认定）、“有评价可能性的条款禁止”（灰名单）、“无评价可能性的条款禁止”（黑名单）以及“适用范围”进行实体规定（即现在《德国民法典》的第305-310条），并通过《停止侵害之诉的法律》（《债法现代化法》第3条）对落实消费者保障的集团诉讼进行规定，已形成集程序与实体为一身的完整体系。我们应借鉴前述规则细化我国消费者合同格式条款的规定，重点引入“黑名单”、“灰名单”制度。在具体审查消费者合同格式条款时，通过纳入消费者倾斜保护的理念，应以“契约正义”为衡量标准，通过实质公平的司法裁量对司法实践中各式各样的格式条款进行合理评价。

第二，赋予消费者撤回权。意思自治的核心是意思真实而自由，如果在订立合同时，一方的意思决定不自由或不真实，就应该允许其撤回意思表示而脱离合同约束，以实现实质自由。目的在于提供消费者考虑期限，以使其免于遭受突然袭击并在获得充分信息的基础上自由订立合同。为不过度冲击“契约神圣”的价值理念，德国将此类撤回权仅赋予需要特别保护的消费者，与消费者在更高程度上值得保护的特殊销售形式存在关联[26]，如上T交易（第312条第1款、355条）、异地交易（第312d第1款）、部分时间居住（第485条第1款）、消费者信贷（第495、355条）、分期供应（第505条第1款）以及远程授课（远程授课保护法第4条第1款）。行使撤回权的前提条件被规定于各特种消费者合同的条文中，并通过第355-359条统一规定保障消费者撤回权的行使及法律后果。

消费者反悔权制度无疑是现代合同法改革上相当关键之问题，也是现代消费者合同法进步的最重要标志之一。其不应是一项简单的“冷却期”条款，而应是完整的制度体系，除了包括与冷却期限相关的规定之外，还应包括行使条件、方式、后果、适用的例外情况、与其他救济方式的关系以及权力滥用的预防等规定[27]。我国目前正式规定消费者撤回权的法律只有2013年《消法》，仅通过第25条完成保护消费者意志自由的使命远远不够，需要通过民法典编纂形成完整的制度体系：首先，目前我国反悔权的适用范围仅限于远程交易合同，而对于其他非固定交易场所的合同（即在消费者住所、工作场所等推销商品或者服务，包括上门推销和直销合同）中的撤回权没有规定，应予以适度、审慎的扩展适用。其次，在民法典“消费者合同”一节具体规定各种特殊交易形式下撤回权的构成要件和行使前提。再次，通过经营者的信息提供义务来保障消费者的决定自由，统一规定经营者的告知义务及违反后果。最后，《德国民法典》将“消费者合同中的撤回权”与“一般合同解除权”规定在同一节，二者应属同一性质。我国《消法》第24条的反悔权应属《合同法》第94条第5项其他违约情形致使合同目的不能实现的法定解除权，故应形成完整适用于消费者合同的解除权体系，在合同法定解除权下统一规定反悔权的行使方式和法律效果。

五、总结

目前民法对消费者的私法保护虽未引起我国学者的广泛关注，但为实现民法的现代化转型和系统化适用，不能再对弱者保护问题熟视无睹。预先参考欧洲以及德国民法法典化对该问题的处理对我们大有裨益。民法应是市场经济的基本法，通过消费者保护法的纳入可以修正传统私法的缺陷，回归民法的支配地位，方能在更广的范围内回应社会需求。现代化民法典应是充满人文关怀的法典，对“人”的保护尤其是弱者关怀应放在首要地位。消费者作为弱势群体理应受到民法典的特殊照顾，而不应一直游离于民法之外，消费者合同应归属于私法范畴。德国以欧盟指令的转化为契机通过债法改革大踏步向现代化民法典迈进，我国正处于编纂21世纪民法典的历史时机，同样应以此为契机适当整合单行法以实现民法的再法典化，从立法技术层面来看，适度的法典化只应把消费者保护中的原则性理念和普适于消费者合同的重要制度纳入即可，循序渐进的实现民法向实质正义、弱者保护转化的现代化民法典。

注释：

①在《德国民法典》立法者眼中，德国民法的私法主体，乃是一个理智的、具备判断能力并能自己承担责任的个人，也即一个能够通过合理、负责的方式处理自己事务的“成年理性”人。根据亚当・斯密理论，每个人都是能够正确判断行为及后果的理性存在，且每个人的自由选择都能在客观上促进社会整体利益。参见：Larenz/Wolf，《德国民法总论》，第8版，第2章，边码第39以下。

②社会国家的政治要求被写入《基本法》第20条第1款：“（德国是）社会的联邦国家”；第28条第1款第1句：“社会的法治国家”。社会国家理念与自由主义因素的融合原则上意味着：个人活动的自由、竞争经济和财产自由原则上仍然是要维持的；但是这些自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系，因此要受到调控和限制。社会国家的实现首先是通过公法完成的。20世纪下半叶，保护弱者理念的重要性日益增长，日益成为公私法的共同目标。

③第一个报告公布于1971年10月18日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，内容是“联邦政府决定采取国家措施，承担起改善消费者弱者地位的义务”；第二个报告公布于1975年10月20日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了对消费者基本权利，即消费自由和合同自由权利的保护”。

④2000年6月27日，《远程销售合同和消费者法的其他问题以及条款中的欧元转化》的颁布生效，是德国私法领域的一场革命。

⑤主要通过《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品责任法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《价格法》、《计量法》、《广告法》、《标准化法》来综合调整。

⑥如索要发票的权利、主张举证责任倒置的权利、要求经营者说明的权利，其中最重要的是“反悔权”。

⑦杨立新教授建议，在《民法典・总则编》中规定消费者保护的基本原则：“在商业经营活动中，本法特别保护消费者的合法权益，防止其权益受到不法侵害。经营者负有保护消费者合法权益的义务”。但笔者认为民法原则应统一适用于所有民事关系，将此单独作为一项基本原则可能不妥适，通过上升为民事主体的方式也可以达到强调消费者保护理念的效果，较为可行。

⑧如日本《消费者合同法》第一条规定：“本法律鉴于消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距，通过允许消费者在因经营者的一定的行为，产生误解，或者发生困惑的场合，取消合同的要约或者承诺的意思表示（即赋予消费者撤回权），以及认定免除经营者的损害赔偿责任的条款及其他构成对消费者利益的不当侵害的条款的全部或者一部分为无效（即认定格式条款效力），来谋求消费者利益的保护，以通过这些规定达促进国民生活的安定提高和国民经济的健康发展之目的”。从中可以看出，对消费者合同的规定主要集中于特殊合同的撤回权以及对消费者不利的格式条款的认定。

参考文献：

[1]朱岩.社会基础变迁与民法双重体系建构[J].中国社会科学，2010（6）：154.

[2]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：22.

[3][英]亨利・梅因.古代法[M].沈景一，g.北京：商务印书馆，2009：172.

[4]沈达明，梁仁杰.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992：11.

[5][德]罗尔夫・克尼佩尔.法律与历史――论《德国民法典》的形成于变迁[M].朱岩，译.北京：法律出版社，2003：41-42.

[6]苏号朋.民法典编纂与消费者保护―――以德国债法改革为参照[J].法学杂志，2015，（10）：47.

[7]朱淑丽.欧盟民法法典化研究[M].上海：上海人民出版社，2013：17-19，44，154.

[8]杜景林，卢谌.德国民法典――全条文注释（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，2015：15.

[9]张学哲.德国当代私法体系变迁中的消费者法――以欧盟法为背景[J].比较法研究，2006（6）：40-41.

[10][德]迪特尔・施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：23，31.

[11]魏磊杰.德法债法改革之比较：一个宏观的视角[J].私法研究，2011（10）：31-32，43，48-49.

[12]杜景林，卢谌.德国新债法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：3.

[13]齐晓琨.德国新、旧债法比较研究[M].北京：法律出版社，2006：11.

[14]高富平.当今世界法律环境及其对中国民法典制定的影响[J].河北法学，2005（8）：10-11.

[15]J.Basedow.A Common Contract Law for the Common Market[J].Common Market Law Review， 1996（33）：1176.

[16]李伟.德国《债法现代化法》简介[J].比较法研，2002（2）： 143.

[17][德]米夏埃尔・马丁内克.许兰，译.2002年德国债法现代化法――几点批评性的评述[M]//米健.中德法学学术论文集（第二辑）.北京：中国政法大学出版社，2006：245.

[18]王利明.民法的人文关怀[J].中国社会科学， 2011（4）： 156.

[19]苏俊雄.契约原理及其实用[M].台北：中华书局，1978： 7.

[20]满洪杰.弱势群体权利保护与公私法的互动――以民法上人格的变迁为例[J].山东大学学报：哲学社会科学版， 2013（6）：22.

[21]王金根.欧洲民法典草案消费者撤回权制度研究[J].北方法学，2012（5）： 107.

[22]张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则――以中国民法法典化为背景[J].比较法研究， 2009（6）： 73.

[23]Reinhard Zimmermann.Consumer Contract Law and General Contract Law： The German Experience[J].Current Legal Problems， 2005（58）： 488.

[24]董文军.平等视野中的消费者权利研究[D].长春：吉林大学法学院， 2006：48.

[25][德]迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000：362.

[26][德]迪尔克・罗歇尔德斯.德国债法总论（第7版）[M].沈小军，张金海，译. 北京：中国人民大学出版社，2014：55，56.

[27]余敏友，梁雯雯，于颖，等.对修订《消费者权益保护法》和制定《旅游法》有关问题的初步看法[M]//余敏友，[英]罗宾・辛普森，于颖.消费者保护的全球性挑战.武汉：武汉大学出版社，2015： 211.

The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

第6篇：民法典的理解与适用范文

关键词：地役权；适用范围；权利结构；物权法定

地役权是一种古老的他物权形式，为各国物权法所承认。依目前国内通说，地役权是指为了增加自己土地的利益而利用他人土地的权利，供他人土地使用的土地为供役地，享有地役权的土地为需役地，其与相邻关系制度适用范围相当，均为“调和

相邻不动产权利用所生的制度“，只是法律调整的方法不一，一为意定，一为法定。〔1〕新近公布的民法典大纲（草案）也将地役权适用范围定位在因不动产利用而生的通行、取水、通风、采光、眺望等问题。〔2〕

然而，参照罗马法以及各国立法例，笔者认为将地役权适用范围限定在“因不动产利用所生关系”，过于狭隘，没有真切地把握地役权内涵并认识到其更广泛的适用范围。这里，笔者不揣粗陋，提出一点自己的看法，以冀能够引起法学界对此问题的深入研究。

一、地役权可适用于各种物之利用情形，具有广泛的适用范围

一种物权的适用范围是由其所调整的物之利用形式所决定的，即由权利的内容所决定。但对于地役权，各国民法典中均未明确规定其权利内容。《法国民法典》第637条规定：“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要对另一不动产所加的负担。”《德国民法典》第1018条规定：“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利（地役权）。”无论是法国民法典的“负担”，还是德国民法典的“使用”、“不得实施”均未明确地役权的实际内容，而是依需役地的利益，由当事人设定时确定。日本、意大利、瑞士等国民法典中，对于地役权内容的规定也是如此。

由此可见，地役权权利内容的界定，只有依当事人在设定地役权时需役地的需要而定，换言之，地役权适用范围的大小亦由可设定的“需役地利益”而定。笔者下面将对各主要国家民法典中所谓“需役地利益”进行逐一分析，以求明确地役权的适用范围。

《法国民法典》第686条规定：“所有人得对其产业，并为其产业的利益设立其认为适当的役权。”所谓产业的利益，范围十分宽泛，当远非止于我们所界定的相邻关系内容。在深受法国民法影响的美国路易斯安娜州，一个法院类推地役权创设了一种重要的采矿权。

《意大利民法典》第1028条规定：“除经济利益以外，需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样，需役地本身具有的工业用途也是一种便利。”根据此条款，“经济利益”、“方便条件”、“良好环境”、“工业用途”均可成为地役权设立的原因。《意大利民法典》第1080条就规定可以地役权名义设立一种对他人流水享有一定份额的占有、使用权，类似于现代水法中的取水权。

《德国民法典》第1019条第1款规定：“地役权只能存在于为了对土地的利用，地役权人的利益而设定的权利中。”依此条件，凡是为了对土地利用的需要，都可以设立地役权，绝不以相邻不动产利用之调节为限。德国民法典中还规定了为个人利益而设立的地役权。即限制的人役权，该法第1090条规定，“土地得以此种方式设定权利，使因权利而受利益的人，有权在个别关系中使用土地或享有其他可以构成地役权的内容的权能。对限制的人役权准用第1020条至第1024条，第1026条至第1029条，第1061条的规定（即地役权的规定）。”德国民法中用这种地役权形式来涵盖一种对住宅的使用居住权，第1093条规定：“（居住权）（1）建筑物或建筑物的一部分上设定以居住使用为目的的排除所有权的限制的人役权；（2）权利人有权在上述住房中容纳其家庭以及由其生活条件决定而必需的服务和护理人员；（3）如果居住权仅在建筑物的一部分上设定，则权利人可以共同使用为居住人共同利用而确定的设备和设施。”这种地役权形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有权及长期居住权法》中演化成长期居住权，“一种得居住于建筑物内之住家的物权”〔3〕，“此权利可以让与、继承、出租，显然此权利是一种独立的用益物权。”〔4〕

《瑞士民法典》第730条规定：“甲地所有人为乙地的利益，得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内不行使自己的所有权，以使自己的土地受负担。”此条款只是笼统地提出为了需役地的利益，均可对供役地为各种性质利用，并无特别的限制。依第781条，还可以成立为个人利益而设的地役权，“（其他地役权）土地所有人为某人或公众的利益，得以射击场、通路等目的，设定各种役权。……除上述规定外，本条的役权适用有关地役权的规定。”《瑞士民法典》第779条规定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的权利，可设定为役权。”另依第674条规定，建筑突出占用他人土地空间的，也可以设定为地役权。

《日本民法典》第280条规定：“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”依此条款，地役权设立的范围仅以不损害公共秩序为限，理解上，范围应大大超出相邻不动产利用之调和。日本民法中有入会权概念，所谓入会权指日本传统习惯中一定范围内的居民可以进入特定的山林、原野、河川，进行采集野果、放牧、捕鱼，甚至采伐树林、挖掘矿产的权利，《日本民法典》第294条规定，“关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用本章的规定（即地役权一章）。”

我国台湾地区民法典第851条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜”之用之权。“对于”便宜如何理解，立法理由书称“便宜其类匪一，悉依设定行为定之。”根据此条款，地役权可适用的范围更是授权当事人依意志决定，一概不加以限制。故有学者认为，为了禁止竞业目的，也可以设定地役权。〔5〕

通过对于各国民法典相关条文的实证分析，可以发现，各国对于地役权的内容均未限定，而是授权当事人依需役地需要确定权利的内容。各国在界定需役地利益时，又多范围宽泛，委诸当事人依意志自由决定，只要不损害公共秩序即可。而实际上，需役地利益和需役地人利益是两个相互牵联，很难完全隔离的概念，名为需役地利益，然可能行需役地人利益之实。更有甚者，即如以德国民法典和瑞士民法典中，直接允许成立为个人利益而设的地役权。所以，地役权在各国民法典中实质上是一种可依当事人愿意而设定权利内容的他物权种类，可广泛适用于各种物之利用情形。此适用范围要远远大于目前我国学者将其所限定的“不动产利用之调和”。

二、地役权广泛的适用范围是由其独特权利结构和特定历史背景决定的

地役权之所以能够广泛地适用于各种物之利用形式，是由其独特的权利结构模式所决定的。现代民法中地役权制度继受了罗马法中详细而成熟的规定。〔6〕进而言之，地役权广泛的适用范围这一特性在罗马法，这一现代民法源头中，就已经具备了。所以，我们要探寻地役权适用范围的真实面目，就必须从罗马法中求得答案。

（一）地役权独特权利模式的建构

罗马法中最早的耕作地役是随着罗马原始公社的解体，土地变为私有以后，为了放牧和耕作的便利仍沿袭土地共同使用的习惯演变而成的。〔7〕古罗马，土地原本公有，公元前6世纪中叶，人口日增，公有制不足以奖勤罚懒，阻碍了生产力的发展，方改归每个家长独自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有变为私有。〔8〕但仅靠单块土地利用，有时不能实现土地价值。如通道、水源等问题，单块土地无法解决，非借助于邻地不可。于是罗马人在确立土地私有观念以后，仍沿袭公有时某些土地共同利用的习惯，如经他人土地通行、汲水。在土地私有、确立所有权观念的同时，罗马人出于保持原公有利用状态的需要，又创设了利用他人土地的耕作地役权观念。并且此种权利诞生之时就具备了现代地役权的两大特性：

第一，权利内容的不确定性。罗马人在萌发地役权观念时，是泛指一切原公有时共同利用的传统。但物之利用的形式丰富多彩，不一而足，无法确定一个统一的模式、内涵。在罗马人头脑中，原公有时物之利用的方式均可成为地役权的权利内容，这必然造成地役权权利内容的模糊性、不确定性，只能根据具体需要而定。

第二，权利范围以需役地需要为限。最初的地役权观念认为地役权并非人与物的关系，而是物与物的关系，是一块土地对另一块土地的役使。〔9〕在现代物权法观念看来，这是荒谬可笑的，可对于刚刚迈入文明社会门槛的罗马人来说，从直观出发，地役权是一块土地为正常使用而利用他人土地的情形，是一种需役地对于供役地的利用、役使权利，其利用范围自然以需役地的需要为限。于是，罗马人观念中便认为地役权范围应以需役地需要为限。

最早的四种耕作地役是：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，以后又出现饮畜地役、导水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，随着城市的繁荣又产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合称为地役权。从最初地役权的种类来看，其多数是为了保证各种利用价值的正常发挥，换言之，即是为了调和相邻不动产之利用。但是，这并不代表地役权适用范围仅局限于此。（二）地役权广泛适用范围的实现

物之利用多元化以及社会发展进步性决定了罗马人对他人物的使用并非只是为了调和相邻不动产利用。一方面，原公有时，对产之间利用的调和，有些超出土地的正常使用却是为增加土地的价值，有些原公有的习惯即为为个人利益而对他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等权利，这些权利在历史中已形成，并为社会所承认、接受，现在必须寻得保存它所必须的法律权利形式。另一方面，随着罗马人对于他人土地利用的深入，并非仅以自己土地的正常使用为限，有时溢出此界限而更多地是为了增加自己土地的价值，甚至于是为了纯个人的需要而利用他人土地，这些都需要适当的物权形式来表现。

前面所涉古罗马社会对于他物权形式的要求，不能包括所有权概念，而地役权是当时唯一的他物权形式，那就只有用地役权来概括。好在地役权概念中权利内容不明确，而均由需役地需要确定。且何为需役地利益，何为需役地人利益，本即为两个难以分清的概念，个人利益多需土地利益体现，土地利益又多表现为个人利益，实质上，只要当事人有一块土地，均可认为是为了需役地的利益而设立地役权。“罗马法非常注重实际而不专尚理论。……当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要。”〔10〕地役权的适用范围于是得到了极大的扩展。地役权作为当时唯一的一种他物权形式，可以随当事人的目的而随意设立各种内容的他物权，赋予各种物之利用形式以物权效力，调整社会生活的各种需求。

于是，“役权不再是典型的，当事人可以将任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”。〔11〕我们可以在《学说汇纂》中发现许多和通常地役权特性不相符的地役权。D.8.3.3pr“同样可以创设将耕地之牛放牧于邻地的役权”；D.8.3.1“内拉蒂还写道，可以创设一种将农产品集中贮存于邻居农场内或若我的葡萄园需要杆子我便可以在邻地取的役权。”〔12〕甚至于出现这样的语段，D.8.3.4“如果土地的收益完全来自放牧，那么放牧权也像饮畜权一样被视为同土地有关而非同人有关。然而，倘苦立遗嘱人希望将此役权给予其指定的某个人，该役权便不能被给予土地的买受人或立遗嘱的继承人。”〔13〕这段话的意思显然是允许以地役权的名义，为某人设立放牧的权利，以使其获得收益，这在很大程度上已经很难再与土地使用的便利、需要挂钩，而纯粹是依个人需要而设定的权利形式。由此，我们可以看出地役权在罗马法中广泛的适用范围和巨大的包容性。

地役权广泛的适用范围这一特性是其后产生的用益权、永佃权、地上权等其他他物权形式所无法具备的。用益权是指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。它是为了解决由于无夫权婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成员身份的寡妇的日常生活需要问题而设定的。永佃权指支付租金，长期或永久地耕种他人土地的权利。它是对于债务人或第三人移转占有而提供的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。这些他物权形式的内容、构成，法律已经明确，当事人没有任何意定的空间，适用范围自然也固定。这样，在出现新的物之担保形式时，这些权利种类就无能为力。而在用益物权种类中，虽也存在权利内容、适用范围固定的他物权种类，但同时存在着地役权这一特殊的他物权类型。由于地役权独特的权利结构模式，其可以涵盖各种物之利用形式，授权当事人依意志确定权利的内容，给当事人留下极大的自由余地。许多物的利用方式不能归于地上权、用益权、永佃权等用益物权形式，但由于地役权广泛的适用范围，其可以冠以地役权名义而设立、登记。所以，虽然其他用益物权种类内容也相对固定，缺乏适应性，但由于地役权的存在，使整个用益物权体系保持一定弹性，不致于使用益物权种类与社会生活实际脱节，抑或产生否定物权法定原则的呼声。本文第一部分所举实例也已经证明了这一点。

有法国学者认为，“法国民法典中地役权规定充分体现了意思自治原则，根据这一规定，当事人可以设定法律就其类型未作明文规定的地役权，学者认为这是物权法定原则之松动。”〔14〕有德国学者认为，“物权的所谓种类法定原则已使得当事人仅能在一些次要点上有所约定，但地役权却因土地之间关系极为多样，而使得权利的主要内容也须由当事人合意决定，这种先天的内容多样性可以说是地役权的最大特色。”〔15〕

基于以上比较分析，地役权广泛的适用范围在用益物权体系所发挥的巨大价值已经显示得很清楚了。当今社会发展日新月异，新的物之利用形式层出不穷，自然会对法律所保护的物权形式提出新的要求，但在物权法定原则统领下，新的他物权种类难以设立，其他用益物权内容、范围又相对固定，可适用范围单一，而只有地役权具有独特的权利结构，可依当事人意愿规定各种权利内容，及时调整当事人对物的各种新的需求，使整个用益物权体系保持相当活力和适应性，以顺应社会发展需求，弥补物权法定之不足。实质上，地役权可视为一种一般他物权形式，具有普遍适用于各种物之利用情形的功能。

反之，依照现通行的地役权调整“因不动产利用而生关系”的错误定位，必然会造成物权法律制度与社会现实的脱节。也许我们现在起草物权法，可以在法典中详尽列举各式物之利用情形，并赋予物权形式，但立法者的预见力总是有限的，新的物之利用情形会不断出现。而在物权法定原则支配下的物权体系中，各他物权种类固定，权利内容也相对固定，那么，我们的物权体系应如何应付社会不断发展的需要？一方面是社会现实对他物权形式的需求，另一方面却是地役权制度优势的闲置。未雨绸缪，为保证物权法的稳定性、适应性，我们必须在制度设计时保持用益物权体系具有一定弹性，而地役权就是能使用益物权体系永葆活力的精华。在此，笔者愿意为中国物权法中地役权提出如下定义：

“地役权为不动产所有权人或使用权人在利用不动产过程中，依设定行为所定的目的，而以他人不动产供自己使用的权利。但所设目的不得违背公序良俗”。该定义突出地役权可依当事人需要而广泛调整各种物之利用形式的特性；不动产所有权人或使用权人在其利用不动产过程中所产生的各种利益、需求，如果没有其他合适的用益物权形式，即可以通过地役权的名义设定，以实现当事人的现实需要。

参考文献：

〔1〕钱明星。物权法原理[M].北京：北京大学出版社，1994.332；梁慧星。物权法[M].北京：法律出版社，1997.164.

〔2〕中华人民共和国民法典大纲（草案）[A].民商法论丛第13卷[C].813.

〔3〕S.J.Stoljar，《ProblemsofCodification》，TheAustralianNationalUniversity，Canberra，1997，P74.

〔4〕刘得宽。民法诸问题与新展望[M].409.

〔5〕孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.253.

〔6〕史尚宽。物权法论[M].

〔7〕李双元。比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.352.

〔8〕曲可伸。罗马法原理[M].天津：南开大学出版社，1988.206.

〔9〕周枏，罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.305.

〔10〕周枏，罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.368.

〔11〕周枏，关于罗马法基本特征商榷[A].法学论文集[C].南京：南京大学出版社，1989.13.

〔12〕[意]彼德罗·彭梵得。黄风译。罗马法教科书[M].北京：中国政法大学出版社，1992.253.

〔13〕〔14〕[意]桑德罗·斯契巴尼。国法大全选译-物与物权[M].北京：中国政法大学出版社，1993.151.155。

〔15〕谢在全，民法物权论（上）[M].北京：中国政法大学出版社，1999.369。

〔16〕陈华彬，物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.514。

〔17〕房绍坤，论物权法定原则[J].法律科学，1996.6.29。

〔18〕段匡，德国、法国以及日本法中的物权法定主义[A].民商法论丛第7卷[C].265-270。

〔19〕孙宪忠，德国民法物权体系[A].民商法论丛第5卷[C].296；吕荣海，杨盘江。契约类型。信托行为[M].20。

〔20〕王泽鉴，民法学说与判例研究（第一册）[M].260。

〔21〕王闯，动产抵押制度研究[A].民商法论丛第3卷[C].409。

第7篇：民法典的理解与适用范文

关键词： 欧洲民法典草案；撤回权；消费者保护

 中图分类号：DF5（5） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0096-13

一、欧洲消费者撤回权制度缘起与法典化

（一）欧洲消费者撤回权制度历史

消费者撤回权是指消费者在一定期限内无需任何理由而可单方撤回合同关系并无需对此承担任何违约责任的权利（详见下述）。据学者考证，立法上最早提出撤回权概念的时间可追溯到1891年，当时著名法学家Heck提出于《租购方案（hire-purchase schemes）》中规定后悔权（reurecht）的建议，但并未被当时的德国立法者采纳。直到1960年代晚期及1970年代早期，撤回权制度才最终在立法上规定下来。德国在1969年《外国投资股票销售法（Auslandinvestment -Gesetz）》中规定了这一制度，而荷兰则在1973年《上门销售合同法（Colportagwet）》中确立了这一制度。①

此后，该制度为欧盟所接受，并于上门销售指令（1985年12月20日85/577/EEC号指令）中首次作出规定。之后，进一步为寿险指令（1990年11月8日90/619/EEC号指令）、分时度假指令（2009年1月14日2008/122/EC号指令）、远程销售指令（1997年5月20日97/7/EC号指令）、金融服务远程销售指令（2002年9月23日2002/65/EC号指令）、消费信贷指令（2008年4月23日2008/48/EC号指令）等所明确规定。②

（二）欧洲消费者撤回权制度产生原因

传统合同法一向遵循“契约必须严守（pacta sunt servanda）”的精神，其本质即在于一旦双方当事人签订了有效的合同，该合同便在双方当事人之间具有法律拘束力，任何一方都不得擅自违反合同，否则即应承担违约责任。然而，消费者撤回权却似乎从根本上突破了这一精神，因为它实际上赋予了消费者无条件单方撤回合同而不再受合同拘束的一种权利。那么，立法上赋予消费者撤回权的依据是什么呢？

据学者分析，主要有以下三点：③首先，保护消费者免于遭受“侵略性商业行为（aggressive commercial practices）”。例如，在上门交易中，企业对消费者大搞突袭并极尽所能大力鼓吹商品性能，致使消费者精神上处于一种压抑或压迫状态，从而无法进行充分思考并形成真实意志。且加上时间紧迫，消费者并没有机会去比较商品价格与质量。

其次，去除跨境、在线交易障碍。对消费者而言，跨境购物、在线购物存在诸多困难，如消费者与企业订立合同时，无法彼此面对面沟通；正是因为无法会面，消费者自然也很难去感受、体验或描绘商品的颜色、外观与性能或者所提供的服务等；由此，必然导致消费者无法衡量对方所提供的商品或服务是否能达到其预期、满足其需求。因此，消费者更有理由倾向于选择在本地购买商品或服务，而不太会从因特网或国外购物，这并不利于鼓励新兴交易模式的发展以及欧盟统一市场的形成。但如果能够赋予消费者合同订立后一定期限内可自由撤回合同之权利，自然可以大大降低消费者在线或跨境购物的顾虑。

再次，保护复杂合同下处于信息弱势之消费者。在现代社会，诸如分时度假合同、保险合同、信贷合同等已日趋复杂。与企业相比，消费者在签订这些合同时完全处于弱势及信息不对称地位，即使是对于那些受过良好教育并获得充分信息的消费者，他们也通常难以理解或确定企业所提供的商品或服务是否满足他们的真正需求、中间风险如何等等。故而，在签订这些合同时，消费者可能会需要比较客观的信息、建议或者意见。虽然消费者完全可以在签订合同前咨询有关机构或者人士，但仍存在一定困难。因为在合同尚未签订、合同内容尚未明确时，独立的咨询机构也很难给他们提供真正切实、客观的建议与意见。而即使法律规定企业与消费者签订合同前必须提供有关信息，仍难以从根本上使得双方当事人信息处于对等地位。正如前述，消费者在大多数情况下，很难对那些信息形成完整、准确的理解，因而必然要求在法律上赋予消费者在不满意企业所提供的商品或服务时撤回合同不再受其拘束的权利。

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当然，也有学者从行为经济学角度进行分析，并得出结论认为信息不对称、消费者外在扭曲偏好（exogenously distorted preferences）以及内生扭曲偏好（endogenously distorted preferences）是赋予消费者撤回权的原因所在。④

首先，在经济学理论中，根据消费者购买商品所冒风险程度，商品可以分为搜寻商品（search goods）、经验商品（experience goods）以及信赖商品（credence goods）。搜寻商品是指一经检查，消费者便可区分商品品质好坏的商品，如衣服、家具、散装水果等。而经验商品是指消费者必须购买该商品并使用过后，才会知道商品品质好坏的商品，如杂货店的奶酪、超市的彩电等。而信赖商品是指消费者在购买并使用该商品后，仍然不知道该商品品质好坏的商品，如医疗服务、律师服务等。一般而言，信赖商品的购买风险最高，搜寻商品的购买风险最低。而无形服务通常接近信赖商品，实体商品比较接近搜寻商品。但是远程销售会导致搜寻商品、经验商品更加接近于信赖商品，加上消费者与企业间的信息不对称，极易造成消费者的逆向选择（adverse selection）。而消费者撤回权在一定程度上可以克服此信息不对称问题。⑤如此，消费者则可放心在线购买商品，并在收到商品后实际体验、检查，以确定是否满足其预期目的，如不符合，尚可及时撤回合同，从而大大降低商品购买风险。

其次，如前所述，信息不对称会阻碍消费者正确评价特定商品或服务的使用价值，从而导致低效率合同的产生。而低效率合同又会造成消费者对商品偏好的扭曲。一般而言，消费者签订合同可能会受到多种外在因素的影响、扭曲，如惊奇、时间压力、心里陷入（psychological entrapment）、无法轻易中断合同谈判及其他操纵策略等等都易导致某一特定合同的签订系建立在消费者扭曲偏好基础之上。但是，如果能够赋予消费者一定“冷却期（cooling-off period）”，允许其在深思熟虑后自由撤回合同，便可克服低效率合同的产生，从而不至造成所购买的商品或服务并无价值或低于当初预期。⑥

再次，消费者特定合同的签订可能并不仅仅单纯受外在因素的扭曲，内在心理因素也会有一定的影响。经认知心理学家（cognitive psychologists）多年研究发现，人类并不具有真正完全的理性，人们往往存在诸多认识偏见或扭曲，诸如双曲贴现（hyperbolic discount）、⑦可获得性偏差（availability bias）、⑧现状偏差（status quo bias）⑨等等。而如果赋予消费者撤回权，则在一定程度上可克服上述内生扭曲偏好。⑩

（三）欧洲民法典草案规定撤回权制度的原因

基于上述原因，欧盟在吸收德国、荷兰撤回权概念基础上，在诸多指令中赋予了消费者撤回权。然而从整体上看，这些指令有关撤回权的规定是非常零散的。首先，各指令对消费者撤回权使用了不同的术语。如上门销售指令（85/577/EEC）使用的是“right to renounce”，而远程销售指令（97/7/EC）、金融服务远程销售指令（2002/65/EC）与分时度假指令（2008/122/EC）则都使用“right of withdrawal”，1994年分时度假指令（94/47/EC）使用的是“right to withdraw”，11而第二寿险指令（90/619/EEC）中则用“right to cancel”。12

其次，各撤回权期限及开始时间并不一致。如远程销售指令第6条规定的是“至少7个工作日”，金融服务远程销售指令第6条以及分时度假指令第6条规定的都是“14个日历日”，而寿险指令第35条规定的是“14至30天”，上门销售指令规定的是“不少于7日”。13至于撤回权期限开始日期，远程销售指令第6条规定：“若系货物，且第5条所规定之义务已履行，则自消费者收到货物之日起开始计算；如系服务，则自合同订立之日起，或如果第5条所规定之义务于合同订立后已得到履行，则自该义务履行完毕之日起，但该期间不得超过下款所规定之3个月期间。”“若供应商未能履行第5条所规定之义务，则该期间应为3个月。”而金融服务远程销售指令第6条规定：“或者自远程合同订立之日起，但寿险则自消费者被告知远程合同已经订立之时起，或者自消费者根据第5条(1)、(2)款收到合同条款以及相应信息之日起，如该日期晚于前述合同订立日期的话。”分时度假指令第6条规定：“(a)自双方当事人签署合同或有拘束力的预备性合同之日起；或(b)自消费者收到合同或有拘束力的预备性合同之日起，如该日期晚于前述(a)之日期……”上门销售指令第5条规定：“自消费者收到第4条所规定之通知之日起……” 14

再次，指令对企业所应履行之撤回权告知义务规定并不统一。如上门销售指令第4条规定：“……以书面形式于第5条所规定之期限内告知消费者他们所享有之撤回权（right of cancellation），同时应告知该权利可行使对象之名称与地址。该通知应附上日期，并提供足以确认、识别合同之细节。”远程销售指令第5条规定：“消费者必须在履行合同时的恰当时间，或者最晚在交付货物时（如货物无需交付第三人时），收到书面或以其他可保存之媒介传递的易理解的确认函，并附上第4条(1)款(a)至(f)项之信息，除非在签订合同前消费者便已收到以书面或其他可保存之媒介传递的易理解的信息。此外，无论如何，企业都应提供：撤回权行使条件与程序之书面信息……”15最后 ，指令对

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撤回权行使的效果规定不一。如上门销售指令第5条规定：“通知之给付应具有解除（releasing）消费者承担被撤销合同（cancelled contract）下任何义务之效果。”而金融服务远程销售指令第7条规定：“4.供应商应毫不迟延地且不晚于30个日历日将其根据远程合同所收取的消费者所支付的款项返还给消费者，但第一款所规定之金额除外。该期间应自供应商收到撤回通知之日起计算。5. 消费者应毫不迟延地且不晚于30个日历日将其从供应商处所取得之款项和/或财产返还给供应商。该期间应自消费者发出撤回通知之日起计算。”而远程销售指令第6条规定：“1. ……因撤回权之行使而唯一可对消费者收取的费用是返还货物之直接成本。……2. 如消费者根据本条规定行使了撤回权，供应商即有义务免费退还消费者所支付之款项。……该返还必须尽快进行，且无论如何都应在30日之内履行。”

正是前述有关撤回权规定的不一致，导致很难通过指令形式来实现使各成员国法律相互统一的目的。其实际效果反而严重阻碍了欧盟私法领域的真正统一，并且给消费者、企业甚至律师造成了混乱，造成了法律的严重不确定性，尤其是在多种撤回权重合时更是如此。16由此，欧洲民法典研究所（Study Group on a European Civil Code）和欧盟现行私法研究所［Research Group on the Existing EC Private Law （Acquis Group）］在共同合作的《欧洲私法原则、定义与示范条文（共同框架建议草案）》［Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR)，一般简称欧洲民法典草案］中对消费者撤回权制度作了系统规定。

当然，欧洲民法典草案将消费者撤回权等消费者保护方面的法律制度纳入到民法典中而不是采取单独立法模式，是因为：一方面市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法反而无助于建立一个统一、有效的民法制度；另一方面，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。因为，一般商事合同当事人都会制定详细的格式合同，从而使得民法典中的任意规范对其并无任何重大作用。而至于消费者等弱势群体，因为保护他们利益的强制性规范并没有规定于民法典中，从而会导致民法典对他们也并无什么重要意义。为避免民法典在现实生活中成为“具文”、“摆设”，自是将消费者权益保护法包括撤回权制度纳入民法典中为最优选择。17

二、欧洲民法典草案撤回权制度内容

（一）撤回权定义

何谓撤回权，欧洲民法典草案于附件I（Index I）中有明确规定，它是指权利人在一定期限内无需任何理由而单方面终止合同关系或其他法律行为关系，并无需对此承担任何违约责任或法律行为义务不履行责任的权利。

从该概念可以看出，欧洲民法典草案撤回权制度具有如下特征：

首先，尽管说撤回权制度源于对消费者保护之需求，但欧洲民法典草案起草者并没有明确将其主体限定于消费者，相反，企业在特定情形下也可享有撤回权。其终极目的是设计用来保护订立合同时处于结构上劣势地位（structurally disadvantageous position）的一方当事人（无论该当事人系消费者抑或企业）过于轻率地（hastily）签订合同从而受到拘束的情形。事实上，撤回权主体不限于消费者也并非欧洲民法典草案所首创，如寿险指令（2002/83/EC）第35条（1）款便实际上已明确规定撤回权主体不限于消费者。18鉴于欧盟各国有义务将指令转换为国内法，欧盟成员国之相应国内法自然也已明确对撤回权主体并不限于消费者作出承认。从此角度而言，撤回权制度已并非完全属于消费者权益保护法范畴，而是一般合同法范畴了。19

其次，撤回权之对象主要是合同，但又不限于合同，其他法律行为如要约等也属于可撤回之对象。这具体体现在欧洲民法典草案第II.—5:103条(1)款和(2)款(a)项中，其中(1)款规定，撤回权可于撤回权期限截止前之任何时间内行使，即使该撤回权期限尚未开始；(2)款规定，除另有规定外，撤回权于下述最晚之日期开始：(a)合同订立之时……自然，逻辑之结果便是，在合同订立前，即要约阶段，即使要约属不可撤销要约，撤回权人仍有权撤回该要约。20唯应注意者是，在可撤销要约中，撤回权和撤销权竞合。当然，从法律效果而言，撤回权要优于撤销权，因为在特定情形下，要约人撤销要约可能要承担相应的缔约过失责任，而如行使撤回权，根据第II.—5:105条之规定，撤回权人无须承担任何责任。此外，该撤回权和要约生效前要约人可自由撤回其要约也属不同，当然为阐述之方便，笔者以下主要以合同为考察对象。

（二）撤回权行使范围

如上所述，撤回权之行使无需任何理由而可单方终止合同关系，自然对合同对方当事人之利益损害过巨。有鉴于此，是否享有撤回权应当由法律明确规定。21对此，欧洲民法典草案于第II.—5:101条明确规定：“本节之规定适用于第二编至第四编中一方当事人有权于特定期限内撤回合同之情形。”

具体来说，欧洲民法典草案所规定之撤回权情形规定在第二编第五章第二节，其包括第II.—5:201条（企业经营地点外协商签订之合同，Contracts negotiated away from business premises）与第II.—5:202条（分时度假合同，Timeshare contracts）两个条文。其中，前者包括上门销售、远程销售以及金融服务远程销售三种情况。22至于欧洲民法典草案第三编（债务与债权）和第四编（具体合同）中，目前尚未有明确的可适用撤回权之其他情形。但鉴于社会发展变动不居，为确保法典开放性，在将来增添有关规定如人寿保险合同等时，不至于因本条规定过死而丧失法律依据。23

当然，基于合同自由原则，合同当事人也可以合约方式明确授予另一方当事人撤回权。但此时欧洲民法典草案关于撤回权之规定并不自动适用。换言之，此时该撤回权之规定不必遵守欧洲民法典草案关于撤回权之强制性规定。因为此时很难说享有撤回权之主体处于弱势地位而需要法律之特别保护，自然法律也就丧失干预当事人合同自由之基础。24

（三）撤回权之行使

1．撤回权行使方式

消费者撤回权之行使方式规定于第II.—5:102条中。根据该条规定，原则上消费者行使撤回权之方式自由，无论采用书面形式、口头形式抑或是采用退还货物之行为均可（参见第I.—1:109条）。因为，首先，对消费者而言，他们可能根本不会意识到采纳特定形式进行通知之重要性，在企业未向消费者告知撤回权或提供撤回权通知书格式时更是如此。如仅仅因撤回权形式不符合特定要求而否认其撤回效果，反而违反了赋予消费者撤回权以保护其利益之目的。其次，采纳特定形式之根本目的在于提供证据，同时向企业明确、清晰地传递撤回合同之意图，无论是口头抑或是退还货物都能达到类似效果，自然法律不必禁止。再次，从撤回权行使之便捷性角度来讲，无特定形式要求，消费者可根据客观情势而自由选择相当之通知方式，自然是更为方便、迅捷与高效。25当然，从保存证据角度而言，自然是书面形式为佳，但立法倒也不必因此而杞人忧天，枉自替消费者担忧。

2．撤回权通知内容

对撤回权通知之具体内容并无要求，只需能够准确传递消费者撤回合同而不愿再受该合同拘束之意旨即可［第II.—5:102 (1)条］。26虽然现实中企业通常都希望消费者能够解释或提供撤回合同之原因，因为这些原因对于企业改善商品与服务具有重大意义。27但基于保护消费者之目的，消费者无需阐明，因为之所以赋予消费者撤回权是为了使其有充分时间反思是否有必要签署本合同。而撤回权之行使，也不必以企业存在违约或其他具体理由为前提。28当然企业也不得以撤回通知中未注明撤回原因而认定撤回无效。29

（四）撤回权期限

撤回权期限，即消费者得以行使撤回权的时间期限，其对消费者和企业都具有重要意义。从消费者角度而言，撤回权期限自是越长越好，而对企业而言，却是越短越好。然而，如果撤回权行使期限过长，易导致消费者滥用撤回权制度，且易造成交易处于不确定状态；而若撤回权期限过短，又对消费者不利，有违保护消费者之初衷。因此，如何在立法上确定一合理期限，以协调、兼顾消费者和企业的利益，自属关键。30

欧洲民法典草案在借鉴各消费者保护指令运行实践之基础上，于第II.— 5:103条 (2)款规定，撤回权期限为14天。至于该14天之起算点，除另有规定外，应根据下述最晚时间而定：(a) 合同订立之时；(b) 享有撤回权之一方当事人从另一方当事人处收到充分之撤回权信息之时；或(c) 若合同之标的为交付货物，则自收到货物之时。注意，根据欧洲民法典草案第I.—1:110条(6)款（时间之计算）之规定，合同订立之当日或收到撤回权信息或货物之当日，不得计算在撤回权期限内。且如若撤回权期限之最后一天为假日的，应顺延至下一个工作日。31然而，在消费合同订立后，如企业一直未向消费者提供充分之撤回权信息时，为避免法律关系长期处于不稳定状态，32欧洲民法典草案于第II.—5:103条(3) 款进一步规定，“撤回权期限不得迟于合同订立后之一年时间”。33而第II.—5:103条 (2)款所谓“另有规定”，首先系指第II.—3:109条 （违反信息义务之救济）(1)款之规定。根据该款，如企业未能根据第II.—3:103条（与处于不利地位之消费者签订合同时提供信息之义务）向消费者提供除撤回权信息外之其他先合同信息，该撤回权期限也不开始计算。此外，“另有规定”也包括企业根据第II.—5:101条赋予消费者更为优待之情形。34

至于消费者是否在撤回权期限内行使撤回权，仅需审查消费者是否于撤回权期限内发出撤回通知或退还货物即可［第II.—5:103条 (4)款］。也即撤回通知采发送主义，而非传统民法典中的到达主义。之所以如此，是因为如撤回通知采到达主义，必然意味着撤回通知必须为企业于撤回期限内收到才为有效。鉴于撤回权期限仅有14天，采纳到达主义必然对消费者所赋予之考虑时间过短，而迫其仓促作出决策，反而有违保护消费者之初衷。35

然而，应注意的是，“发送主义”仅系针对判断消费者是否于撤回期限内行使撤回权而言。至于撤回生效之时间，仍采到达主义。即只有撤回通知到达企业，消费者和企业间之合同关系才消灭［第I.— 1:109条(3)款］。36如果企业未能收到消费者撤回通知，则该撤回不生效，消费者仍应受合同之拘束。但消费者是否仍能于撤回权期限过后再发出一份通知，表明其第一份撤回通知已于撤回权期限内及时发出从而其不应再受合同拘束？从第II.—5:103条 (4)款之立法本意来看，其目的是将撤回通知传递迟延之风险转由企业承担。而撤回通知传递迟延和通知遗失后再补发第二份通知本质上是没有区别的，其逻辑结论便应当是在第二份撤回通知到达企业之时起撤回生效，消费者不再受合同之拘束。37

（五）撤回权充分信息

为了使消费者得以知悉其撤回权及通知之对象，企业应向消费者提供撤回权之充分信息（告知义务），对此问题，欧洲民法典草案规定于第II.—5:104条。根据该条规定，撤回权充分信息应满足如下要件：首先，企业应向消费者提供撤回权行使之基本信息，如消费者可如何行使撤回权、行使撤回权之期限、撤回权通知之对象与地址等。38对此尤应注意的是，此处所谓地址是指企业将实际接收撤回通知或货物返还之地址，该地址应当详细，如果企业只是提供公司名称、邮箱及所在城市，而未告知具体地理标识（geographical indicators）如街道名称的，并不满足本条要求。39其次，该等撤回权充分信息应以书面形式或在耐久媒介上以文本形式（in textual form on a durable medium）传递。至于何谓“在耐久媒介上以文本形式”，规定在第I.—1:105条(2)款和(3)款中。一般而言，在企业与消费者通过电讯方式如电子邮件、手机短信等方式联络沟通时，该等电子邮件、手机短信等即属于“在耐久媒介上以文本形式”。但仅在网站上提供可供下载的撤回权信息并不满足本条规定的“在耐久媒介上”这一要求。40再次，企业提供撤回权信息之方式应适当，如必要时以不同字体或颜色或加粗形式给予强调，从而能使一般消费者得以理解、知悉该撤回权之存在。为此，有关撤回权信息之措辞应明确、清晰，不至于模棱两可。41

应强调的是，根据欧洲民法典草案之规定，如果在订立合同前企业无法向消费者提供完整之信息或无法在耐久媒介上以文本形式提供信息的（因系采用电话或电视通讯），企业必须给予消费者两次通知。即在订立合同前之合理期限内，企业必须根据第II.—3:103条（与处于不利地位之消费者签订合同时提供信息之义务）之规定以电话或电视通讯向消费者提供撤回权大体信息。然后根据第II.—3:106条（信息之阐明与形式）第(3)款之规定，在耐久媒介上以文本形式对前述信息给予进一步确认。如果首次提供之信息过于简略，而未包含本条（第II.—5:104条）所规定之必要信息，则第二次之通知应补足，以避免产生撤回权信息不充分之不利后果。42如果企业违反本规定未向消费者提供撤回权之充信息，根据前述第II.— 5:103条 (2)款(c)项之规定，14天之撤回权期限不开始计算。43同时根据第II. —5:105条(5)款，对消费者在收悉企业提供之撤回权充分信息前对标的物正常使用造成之毁损，企业无权要求消费者给予赔偿。甚至，消费者有权根据第II.—3:109条（违反信息义务之救济）之规定要求企业承担损害赔偿责任。44

（六）撤回权效果

1．返还义务与返还时间

一旦消费者行使了撤回权，则消费者与企业间之合同即终止，双方当事人不再承担合同项下义务［第II.—5:105条(1)款］如果当事人已履行或部分履行合同的，应当各自承担返还义务。在企业与消费者均负返还义务时，双方当事人应同时返还，否则另一方当事人享有同时履行抗辩权［第II.— 5:105条(2)款与第III.—3:511条第（1）款］。

至于返还之时间，根据第II.—5:105条(3)款规定，如消费者已向企业支付合同价款，则企业应毫不迟延（without undue delay）地将该价款返还，但无论如何，该返还都不应迟于撤回生效后之30天期限。至于撤回生效之时间以30天为起算点，系因自该时起企业即丧失继续占有价款之原因。45而之所以规定企业无论如何都应于撤回生效后30天之内返还消费者已支付之价款，目的是为了排除30天期限届满后欧洲民法典草案第III.—3:401条（双务债务之中止履行权）之适用，从而避免因消费者与企业于30天期限过后仍行使同时履行抗辩权而导致双方法律关系陷入僵局。毕竟从现实角度看，企业在消费者行使撤回权后更有动机倾向于拖延双方法律关系之清算。况且，如若要求行使撤回权之消费者必须先行返还合同标的物才能要求企业退还已支付之货款，从保护消费者之角度而言并不适当。46

2．标的物价值减损

消费者行使撤回权而返还标的物的，若该标的物因下述原因而减损，消费者无需承担责任：(a)因检验测试而导致标的物减损；(b)消费者尽合理努力（reasonable care）仍无法防止之减损［第II.—5:105条(4)款］。47换言之，消费者有权检验或者测试标的物，如因此而必须拆包并无法按原样装回的，只要其尽了合理谨慎之努力，即对此无需承担责任。48但消费者在持有标的物期间正常使用标的物而造成其价值之减损，消费者应当给予赔偿［第II. —5:105条(5)款］。因为撤回权的目的是为了保护信息不对称、处于弱势地位的消费者，但绝非允许其因此而享受不正当的利益。自然其使用商品的应当给予相应对价，否则有违公平合理精神。49但如果企业违反本法规定未向消费者提供撤回权充分信息的，企业无权要求消费者赔偿标的物价值减损。

至于消费者因未尽到合理谨慎或正常使用标的物而造成标的物价值减损之证明责任，由企业承担。50

除此之外，消费者不必因行使撤回权而承担其他额外之责任，如违约责任等［第II.—5:105条(6)款］。51其目的在于确保消费者得以真正自由地决定是否保有标的物抑或行使撤回权。如果其因行使撤回权而要承担额外的责任，必然使其因此而犹豫不定，从而最终减损法律赋予消费者撤回权之根本目的。52

3．标的物返还费用

 至于返还标的物而需承担之邮递费用等应由消费者自行承担。因为从现实效果看，如若规定消费者无需为返还标的物承担任何费用，则企业最终会将这些成本加入价款之中，从而分散由所有消费者承担。当然，对于企业所交付货物与合同不符之情形，返还标的物之费用应当由企业来承担才合理［第II.—5:105条(7)款］，否则，消费者极易通过行使修理、更换甚至解除合同之权利而达到规避这一费用之效果。53

4．关联合同效力

鉴于实践中大量存在消费者借助贷款或担保方式从事消费活动之情形，如果消费者在行使撤回权而不再受基础合同之拘束，但却无法因此而撤回或解除贷款合同或担保合同的，自然会导致消费者无法真正做到自由决定是否撤回合同。法律赋予消费者撤回权之目的也必然会因此落空。54故此，欧洲民法典草案于第II.—5:106条第(1)款规定：“如消费者行使撤回企业提供货物、其他资产或服务之合同的，该撤回及于任何关联合同。”且撤回关联合同具有与撤回基础合同相同之法律效果［第II.—5:106条第(3)款］。

至于何谓关联合同，规定在同条第(2)款中，如果某一合同系全部或部分由贷款协议来融资，于下述情形即构成关联合同：(a)若提供货物、其他资产或服务之该企业为消费者提供融资；(b)为消费者提供融资之第三方当事人利用了该企业之服务来准备或签署该贷款协议；(c)若贷款协议指向了具体货物、其他资产或服务，且该两项合同之间的关联是因该货物、其他资产或服务之供应商所促成，或系因贷款商所促成；(d)存在类似经济关系。总而言之，只有在两个合同从客观的、经济的角度而言构成一个“经济单位（economic unit）”时，才能构成所谓之“关联合同”。注意之所以强调判断标准系从客观角度而言，目的是为了避免企业于合同中明确排除消费者依赖两个合同为关联合同之情形。55当然，所谓关联合同并不限于贷款合同，其他合同如保险合同、担保合同、维修合同等均属于。56

应强调的是，消费者撤回基础合同即自动地撤回了贷款合同，无需消费者另行提供撤回通知。当然，如若提供贷款之一方当事人并非基础合同下提供货物或服务之企业，此时消费者是否需要另行向该贷款商提供撤回通知？从欧洲民法典草案第II.—5:106条之规定来看，并不明确。57从避免争议及保护善意之贷款商角度而言，消费者顺便给予撤回通知应较为妥当。

三、欧洲民法典草案撤回权制度的意义

（一）从形式正义到实质正义

正义自始便是法律尤其是民法所追求之理念，正如优士丁尼《法学阶梯》所言：“法学是……关于正义与不正义的科学”。58正义有形式正义与实质正义之分。传统民法典所追求的一般是形式正义，最典型的体现便是契约严格遵守原则。59至于当事人之间订立合同时是否存在一方当事人利用了自己的信息与经济地位优势，再所不问。但自19世纪中期以后，尤其是进入21世纪以来，社会矛盾激化，企业与消费者之间关系紧张、贫富差距日益悬殊，立法者、学者已经开始正视企业与消费者之间经济地位不平等、信息不对称的现实，抛弃对形式正义观念的绝对追求而转向兼顾实质正义，从而达到形式正义与实质正义的统一。60而欧洲民法典草案将消费者撤回权明确纳入到民法典中，便是法典追求实质正义理念的体现。

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如前所述，欧洲民法典草案明确规定消费者行使撤回权的方式自由，但企业对其应承担的撤回权告知义务却必须“在耐久媒介上以文本形式”给予通知，并且对通知之具体内容法律也给予了最低限度规定，一旦违反便不构成有效通知，而对于违反撤回权告知义务的后果法律也作了明确规定。法律正是要借助这种截然不同的规定来矫正消费者在经济上及信息上所处之弱势地位，从而达到实质上平等、实质上正义的效果，也即星野英一所说的“抑制强者、保护弱者”。61

（二）从抽象人格到具体人格

自罗马法以来，传统民法便吸纳人类优秀文化思想成果，形成了人格平等、私权神圣和意思自治等基本理念。人格平等最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质，是民法区别于其他部门法的主要标志。但是，近代民法所追求的人格平等只是抽象人格平等而已。其将民事主体仅仅简单地区分为抽象的符号：“自然人”与“法人”，至于各个主体之间的区别，如男女老幼、贫穷富裕、文化程度、经济实力、企业或消费者、大企业与中小企业等等一概都视而不见。然而，自20世纪以来，人类社会经济飞速发展，贫富悬殊、两极分化越来越严重，企业与消费者、企业与劳动者对立日益尖锐。劳动者与消费者已然成为社会生活中的弱者。以消费者为例，企业在交易中处于显著优越地位，由于信息不对称，消费者对商品与服务根本无法作出独立判断，加上各种推销、广告的采用，消费者实际上处于完全盲目的状态。由此，企业与消费者之间已不再平等，他们实质上已然形成一种支配与被支配的关系。62

由此，各国产生了在民法典外分离出保护劳动者和消费者等弱势群体的特别法，但这种立法模式仍然以在民法理念上保持抽象人格平等这一根本思想为前提。因为劳动法和消费者权益保护法与抽象人格平等思想不合，故而游离于传统民法典之外。但是，欧洲民法典草案却一改传统观念，直接将消费者保护纳入民法典中，并明确地将消费者当作弱势方给予特别保护。而对此最为典型的体现之一便是笔者所阐述的撤回权制度。由此，民法典中的主体不再是抽象的平等的“人格”，而是一个个具体的、实实在在的人格，是“穿上西服和工作服”并能“看清他们所从事的职业”的鲜活的人。63民法中主体的这种转变，即是星野英一先生所说的“从抽象的人格向具体的人”的转变。64从此，民法“从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人格在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代”。65

（三）由强而智者到弱而愚者

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前述由“抽象人格到具体人格”只不过是表象而已，其实质则是代表着民法主体已然由“强而智”转向“弱而愚”。

我们都知道，近代民法的主体制度是建立在“理性而又利己的抽象的个人”、“兼容市民及商人的感受力的经济人”基础之上的。66这种主体即星野英一所称的“强有力的智者”。67而这种“强有力的智者”是建立在三个基本假设基础上的，即：“完全理性”、“完全意志”与“完全自利”。但是，随着行为经济学理论的兴起，上述三个基本假设受到动摇，民法中的主体都只有“有限理性”、“有限意志”与“有限自利”而已。68他们“并不仅仅限于在与大企业的关系上无可奈何地处于弱小地位的人，而且还有如果稍微冷静地考虑一下就不会做，却被对方花言巧语所蒙骗而进行交易的人，还有难于拒绝他人但又后悔的那种易受人支配的感情用事、轻率行事的意志弱的人。一言以蔽之，他们是‘愚的人’”。69而消费者概念纳入到民法典中，便是对这一转变最典型的体现。它明确地将消费者视作弱而愚的人，需要法律的特别保护，而这种保护措施之一便是赋予他们在轻率地签订合同后的一定期限内可自由撤回而无需承担任何责任的权利。70从此，民法典的主体不再一概都是“强而智”，而是部分主体（企业）仍是“强而智”，而部分（消费者）属于“弱而愚”的人了。当然，民法典区分这两类主体的目的并非像罗马法那样是为了“歧视”，而是为了更好地“保护”而已。自此，法律尤其是民法的中心转移到了弱者。71

四、欧洲民法典草案撤回权对我国的借鉴意义

（一）我国有关制度概述

截至目前，我国并未在“法律”层面上赋予消费者“撤回权”。颁布于1994年并至今仍在生效的《消费者权益保护法》对此根本未涉及，倒是国务院于2005年颁布的《直销管理条例》对此有所体现。该条例第25条规定：“直销企业应当建立并实行完善的换货和退货制度。消费者自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货；直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当自消费者提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。直销员自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构或者所在地的服务网点办理换货和退货；直销企业及其分支机构和所在地的服务网点应当自直销员提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。不属于前两款规定情形，消费者、直销员要求换货和退货的，直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当依照有关法律法规的规定或者合同的约定，办理换货和退货。”另外，2002年颁布的《上海市消费者权益保护条例》第28 条规定：“……经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起七日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于七日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”

然而，不管是《直销管理条例》还是《上海市消费者权益保护条例》都存在如下问题：首先，它们并不属于“法律”，因此效力相对低下。其次，它们的保护范围有限。如《直销管理条例》仅仅针对直销企业的销售行为，而《上海市消费者权益保护条例》仅仅针对上门推销这一情形。再次，它们使用的术语并不是特别妥当，如《直销管理条例》使用的是“换货”或“退货”，而《上海市消费者权益保护条例》使用的是“退回”。从目前我国法律术语的使用情况来看，“退回”并非严格意义上的法律术语，其只不过是解除合同的逻辑后果而已。至于“换货”或“退货”，在我国合同法中则属于实际履行的特别情形（《合同法》第111条）。况且，不管是退回还是退货抑或换货，都只不过是行使撤回权的一种方式而已，除此之外，消费者尚可采用口头或书面方式表达撤回效果。最后，它们有关权利的行使方式、期限、效果等等都未明确规定，可操作性差。故而，我们有必要借鉴其他国家有关规定，并结合我国法规操作实践，对消费者撤回权制度作出完整系统规定。

（二）消费者撤回权体系模式

从前述欧洲消费者撤回权制度缘起可知，在消费者撤回权设立之初，欧共体或欧盟一直是以单行指令的方式规定的。在欧盟各成员国将这些指令纳入国内法的过程中，大都也采取特别法的形式。如德国分别在1976年《远程授课保护法》、1986年《上门交易法》、1990年《保险合同法》、1990年《消费者信贷法》、1996年《分时使用住宅法》以及2000年《远程销售法》中规定了消费者撤回权制度。72然而，由于欧盟所颁布的保护消费者指令众多，自然以特别法模式转化为国内法时，各个法律之间是无系统的和不成体系的，这对消费者的保护实际上是不利的，为此，德国借2002年债法现代化之机，将特别法撤回权制度统一纳入到民法典中，并将前述《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法一概废除。欧盟民法典草案则借鉴了荷兰、德国民法典模式，正式将撤回权制度纳入到欧盟民法典中。然而，面对消费者保护法律方面的混乱，意大利在著名法学家Guido Alpa带领下采取了和德国截然不同的立法模式，即在民法典之外单独制定《消费法典》，该法典最终于2005年正式颁布。73

由此，我国在制定相应消费者撤回权时，究竟是应追随德国以及欧洲民法典草案模式还是意大利模式？从目前现状来看，似乎在消费者权益保护法中规定是最为可行的。因为，首先，对于消费者权益保护法中应当规定消费者撤回权，学界已达成共识；74其次，我国民法典最终何时能够再次提上日程并颁布生效，以及消费者撤回权究竟是否会考虑纳入民法典中，还是未知数。从保护消费者现实需求来看，先行在消费者权益保护法中予以规定比较妥当。

但从立法模式优劣选择上，笔者倾向于认为，将消费者撤回权纳入民法典更为妥当。75如前所述，一方面，市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法反而无助于建立一个统一、有效的民法制度；另一方面，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。为避免民法典在现实生活中成为“具文”，将消费者权益保护法包括撤回权制度纳入民法典中为最优选择。76

（三）我国撤回权具体制度设计

1．具体名称

我国究竟是采用“撤回权”还是现行法规中的“退回”、“退货”抑或“换货”，前面也已论及。至于学界部分学者提出的“后悔权”这一术语，77笔者以为，与撤回权这一术语相比也不甚妥当。因为我国法律理念、法律制度、法律术语基本源自大陆法系，从法律国际化及法学交流便捷角度来讲，完全没有必要另行创设一套自己的术语。

2．撤回权主体

如前所述，撤回权制度起源于对消费者的保护，而其制度设计的最终目标也是为了保护处于弱势地位的消费者。然而，欧洲民法典草案（包括部分欧盟国家如德国等）将其适用主体扩大了，凡是订立合同时处于结构上劣势地位并过于轻率签订合同从而受到拘束的一方当事人，无论自然人或企业，均有权撤回合同。那么，我国将来撤回权主体是否应仅限于消费者还是扩大到所有处于弱势地位之当事人？笔者以为，将撤回权主体扩大到企业并非妥当。因为，首先，相对于消费者而言，从事经营活动的企业不存在或更少程度上存在有限理性、有限意志与有限自利的状况。他们对于侵略性商业行为与时间压力等有一定应对经验。78其次，如果将撤回权主体同时赋予处于弱势地位的企业，会存在如何判定“结构上劣势地位”与“过于轻率”的问题，两者都是比较抽象的概念，无法在立法中做到明确规定，如果因此而赋予处于劣势地位的企业撤回权，必然在实践中引发解释争议并导致法律的适用不一致。再次，即使在个案中，个别企业的确处于“结构上劣势地位”与“过于轻率”，那也是他们从事经营活动或与经营相关活动所应当面对的商业风险，如果允许他们将这种风险转嫁给其他企业，并不妥当。最后，“契约必须严守”是合同法的精神所在，其对鼓励交易、促进市场经济发展具有重大实益，而撤回权制度则是对该精神的“背叛”，从避免合同法精神遭受过度破坏以及鼓励交易、维护交易安全角度来看，如非有重大理由，应以坚持该精神为当。

3．撤回权适用范围

至于撤回权适用范围，笔者以为，我们可以在借鉴欧洲民法典草案的基础上，吸取欧盟指令及我国现实生活需求，将其限定为：（1）远程销售，如在线购物、电视购物等；（2）上门推销；（3）保险合同，包括财产保险与人寿保险等；（4）分时度假合同；（5）商品房、79汽车买卖及有关信贷合同等。80当然，具体适用范围妥当性，仍有待实践进一步检验，但在首次规定时，应以适度从紧为当。

4．撤回权行使

消费者行使撤回权应无需提供理由，且行使方式应不受任何限制，口头、书面抑或退货均无不可。至于消费者撤回权期限，我国目前法规规定的是7天与30天。笔者以为，似乎7天过短，对保护消费者不利，而30天期限过长，对于交易安全维护似乎不够。因此，可以考虑折中取14天或15天为宜。至于起算点，原则上应自合同订立之时起计算，若涉及交付货物的，以消费者收到货物之时方始计算。但企业未向消费者履行撤回权告知义务的，应适当延长消费者撤回权期限。就企业撤回权告知义务，应明确告知义务的形式与内容。最后，对撤回效果法律亦应明确，原则上在撤回前合同有效，但一旦撤回，则合同自始无效，双方当事人均应在一定期限内如30天各自承担相应费用退还货物或价款。就消费者对标的物进行正常检验而造成的毁损，消费者无需承担责任。但消费者应对使用标的物造成的毁损承担责任，当然，企业未履行撤回权告知义务的除外。

5．《消费者权益保护法》修订评析

目前，我国《消费者权益保护法》已正式进入二次修改程序，其中修订稿第9条新增了消费者撤回权制度：“对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后30日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。”

从保护消费者角度而言，此规定意义之重大自是无疑。然而，和前述欧洲民法典草案相比，消费者撤回权规定仍是非常简陋，且措辞用语上也不甚妥当。首先，该规定明确将消费者撤回权行使之范围限定于“通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买”，而未考虑到其他可能适用之情形；其次，从措辞来看，行使撤回权的方式似乎也只限于“退回商品”，而未考虑到书面或口头行使撤回权是否允许；再次，撤回权期限过长，对维护交易安全是否有利，仍有待斟酌；最后，行使撤回权例外“影响商品再次销售的除外”过于广泛，对于消费者正常检验商品而造成之“毁损”也被限定不得行使撤回权。除此之外，行使撤回权法律效果也不甚明确；企业是否应当履行“撤回权告知义务”也未涉及。因此，笔者以为，从有效保护消费者权利及平衡消费者与企业利益角度而言，修订稿中消费者撤回权规定仍有待进一步完善。

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Study on the Consumer’s Right of Withdrawal under the European Draft Common Frame of Reference

WANG Jin-gen

第8篇：民法典的理解与适用范文

一、关于法律设立时效的理由

权利的行使应受时效的限制，所谓时效，是指一定的事实状态，持续一定期间，而产生一定法律上效果的法律事实。为何规定时效？我国台湾地区的立法理由谓：规定请求权经若干年不行使而消灭，盖期确保交易之安全，维护社会秩序。盖以请求权永久存在，足以碍社会经济之发展。王泽鉴先生总结时效存在有四点理由：1保护债务人，为避免因时日久远，举证困难，致遭受不利益；2尊重现存秩序，维护法律平和；3权利上睡眠者，不值保护；4简化法律关系，减轻法院负担，降低交易成本。王泽鉴先生对时效存在总结的四点理由，第1点并不令人信服，根据社会的一般伦理观念以及立法规定，对不主动履行应当履行的债务之人，并不会比债权人更值得保护，而且根据程序法上的谁主张谁举证的民事诉讼的基本原则，在一般情况下，举证困难应是提讼主张权利之人，即债权人，而非债务人。对时效存在的意义和目的并非毫无问题，实质上，对时效的行使会产生一个和实体法的公正不符，或者说与人类文明社会的公平正义的伦理价值观不相符合的结果，尤其是某些时效规定较短的情况下，显得更为严重。也就是说法律对时效的规定是以牺牲一定程度的公平正义作为其代价的。但是正如上面所说，时效的规定可以起到维护既存秩序，促进交易安全和降低成本，以及起到促使权利人积极行使权利。因此，从人类社会的大利益出发。法律选择了时效。这是时效设立的理由，也是法律规定之所以设立时效的最根本的目的。

二、关于时效的客体

对于时效的客体问题，在理论界存在着疑义，在司法界同样存在着疑义。法律虽然无明文规定诉讼时效期间届满丧失的是一种什么样的权利，但根据《民法通则》第一百三十九条的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。最高人民法院1988年1月26日颁布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中第六部分关于诉讼时效的规定中，第169条规定，权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第一百三十七条规定的“特殊情况”；第一百七十二条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权，或者法定人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。也就是根据民法通则和最高人民法院的上述规定，权利人超过诉讼时效丧失的不是别的，而是一个“请求权”。在这里规定的请求权，实际上是一个既有程序法上的功能、即能启动司法程序、请求司法保护、具有类似诉权的功能，又有实体法规范功能上的权利（能）。但更多的功能意义还是体现在实体法的规范功能上的东西，类似“权利”。但这个问题在理论界，长期以来存在众说纷纭的局面，我国八十年代至九十年代的民法教科书中一直把超过诉讼时效丧失的是一个“胜诉权”作为理论依据，直到现在，其观点的影响仍然存在着，在司法实践中，还不时地在一些裁判文书、词中看到“丧失胜诉权”的提法。这个提法实质上是一个非常明显的、从司法功能或司法程序方面来说带有一种未审先定的带有非常明显的倾向性的概念，并不是一个科学的概念。

作者认为，我国既然在民法体系中已引进了请求权这一基础的法学概念，而且在理论界、法律规定以及司法实践中都已经实际运用、深入人心，就应该尊重这个基本概念所负载的内容和使用方法，除非证明有更好的概念替代它或者根据司法实践证明该概念并不合适我们的法学理论和司法实践。因此，在我国民法的立法上，应该明确，超过诉讼时效，丧失的是请求权，应该完全摈弃“胜诉权”这一不讲科学的概念。请求权是否因超过诉讼时效而消灭？下文作者将继续深入展开讨论。

三、从权利方面对请求权规定的法理分析

权利是大陆法系私法的基本核心概念之一，权利的学说也经过法学家们长期反复研究和争论，德国学者萨维尼和文德赛提出了意思力或意思支配说，认为权利是个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围，即意思为权利的基础（意思说）。耶林继而认为，此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，即权利是法律所保护的利益（利益说）。其后，学者结合上述二种观点，认为权利是享受特定利益的法律之力。这是目前对权利这个基本概念通行的学说。这个权利的概念可以说只是一个“开放式概念”或者说是一个“框架概念”。根据对这个概念的理解，一个有效完整的权利由两个要素构成，一是“特定利益”，一是“法律之力”。如举买卖契约为例，买受人得请求出卖人交付标的物，出卖人得请求买受人支付价款，此处的标的物、价款即为“特定利益”。所谓“请求”即为法律之力，这种“法律之力”是指由法律所赋予的一种力量，凭借这种力量可以支配标的物、亦可以请求他人为或者不为一定的行为，可以通过司法途径向法院请求强制执行。即法律之力是由法律所赋予，其行使须有法律上的依据，非得由当事人恣意行使，否则便构成权利滥用，应该承担法律上的不利益。根据以上对大陆法系权利通说的分析，具体说来，特定利益就是权利的内容，涉及到的是指绝对权（物权、人格权、身份权等）和相对权（债权）。而法律之力指的是权利的作用（支配权、请求权、抗辩权、形成权）［因涉及时效，物权、人格权、身份权大多不适用时效的规定，因此本文讨论范围只限于债权请求权——作者注］。具体到债权来说，法律之力指的就是附属其上的请求权，这个请求权具有实体法上的功能。根据《德国民法典》的规定：请求权是要求他人为或不为一定行为的权利。请求权因时效而消灭，请求权一旦形成通常其消灭时效也就开始起算。根据我国台湾地区民法典第一百二十五条对一般消灭时效期间的规定：请求权，因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定。以及我国民法通则的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。也即根据德国、我国台湾地区以及我国民法通则的明确规定，请求权因不行使经过一定的时效而消灭。

四、关于请求权在程序功能（诉或诉权）上的问题

我们首先有必要弄清请求权的来源和作用，以便更进一步讨论。前面说过，根据德国民法的规定，请求权可以因债权债务关系、物权关系、亲属关系、或者继承关系而产生。请求权在民法中是一个涉及到适用面很广的法律技术上的概念。《德国民法典》所采用的请求权的概念是由德国学者温德沙伊德提出的，为的是在这个概念的帮助下使用罗马法和旧的普通法中的诉权。温德沙伊德认为，私权利是第一位的，而通过诉讼程序予以实现的可能是第二位的，诉讼程序的任务在于，当诉讼前就已具有的实体法权利受到侵害或者引起争议时，通过诉讼程序确认这个权利，并使它得以实现。从德国民法的立法倾向来看，其所规定的请求权主要是从实体法的功能上来考虑的。但是，不论德国法学家们提出的“请求权”概念，还是德国民法典采纳的请求权概念，在理论上以及在民法典的规定上都有双重的意义和功能。就如上述所说的，请求权在民法中是一个涉及到适用面很广的法律技术上的概念。它不但表明了一种实体法上的地位，同时也表明了一种程序上的功能。即它不但在实体法上，同时也在程序上发挥着作用。在大多数情况下，大陆法系的法学家们使用的请求权所指称的是：请求权表示的是实体法的权利，这个权利可以在司法程序外得到实行，比如，可以通过抵消、可以通过当事人自愿履行、在许多情况下还可以通过转让和免除。在这个意义上，请求权本身是指一个实体权利，此时也可以说请求权就是权利（债权）本身。德国著名学者拉伦茨指出，根据案件事实，人可以提出什么样（实体法）的请求权。如果我们不能找到这个请求权，或者被诉人提出一个合法的抗辩，那么就会被认为没有根据而被驳回。审查的人必须对能适用于案件事实的全部请求权基础予以审查。为了使给付之诉能够实现，并在以后能得到强制执行，原告必须通过一个实体法的请求权阐明，他的诉讼上的请求是有理由的。原告具有这样一个请求权，他至少可以有这样的可能性，即他可以通过提起一个给付之诉而使请求权得以实现。《德国民法典》对债权在债权法里进行了详细的规定，因此，如果请求权没有什么特别的特点，或法律没有对它进行特别的规定，对它们可以比照适用《德国民法典》中有关债权的规定。但是在程序法方面，请求权在一些情况下具有重要的作用，即请求权这个概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且同时也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行。从这个方面来说，请求权具有非常明显的程序上的功能，在此角度上使用的请求权，类似我们平常所说的“诉权”。但是，不知出于何种原因，或许是因为温德沙伊德提出这个概念被德国民法典采纳时没有对请求权在实体法和程序法上作严格的区分（因为这个请求权本身具有实体和程序上的双重功能），或者是德国法学家们拘泥于德国民法典的规定？致使请求权这个概念在德国民法学理论的阐述上和其在民法典的规定上出现了非常矛盾的冲突，以致使借鉴其请求权基本理论的我国法学界包括台湾地区的法学家们对请求权理解同样也出现了混乱的局面。我国台湾地区的法学家们继受了德国民法学者们提出的请求权的基本概念，同样也把这种矛盾带进了台湾的民法学界。台湾著名民法学者王泽鉴先生在他的《民法总则》一书中对请求权是这样描述的：“请求权乃要求特定人为特定行为（作为、不作为）的权利，在权利体系中居于枢纽的地位，因为任何权利，无论是相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害的圆满状态，均须藉助于请求权的行使。”“请求权乃权利的表现，而非与权利同属一物。此点于债权及其请求权最须明辨。债权的本质内容在于有效受领债务人的给付，请求权则为其作用。请求权虽因罹于时效而消灭，其债权尚属存在；债务人仍为给付者，不得以不知时效为理由，请求返还。”“债权上的请求权原则上于债权成立时，当然随之存在。”从王泽鉴先生的这些对请求权和债权的论述来看，非常明显地，王先生在这里是把债权与其上的请求权是分开的，这是从请求权的作用即法律之力上来阐述请求权的，因此，这里的请求权会因“罹于时效而消灭”。根据一般的理解，此时的“请求权”只要时效期间经过，即告消灭，换言之，即这个“请求权”已没有了、不存在了。但是，在同一著作中，王先生在“消灭时效完成的效力”一节中又说：“时效完成后，债务人得拒绝给付系采抗辩权发生主义，即消灭时效完成后，权利自体本身不消灭，其诉权亦不消灭，仅使义务人取得拒绝给付抗辩权而已。”这里的“诉权”是什么？王先生没有说明。王先生同时引用1940年上字第1195号判例的阐述“第144条第1项规定时效完成后，债务人得拒绝给付，是消灭时效完成之效力，不过发生拒绝给付之抗辩权，并非使请求权当然消灭，债务人若不行使其抗辩权，法院自不得以消灭时效业已完成，即认请求权已归消灭。可资参照”。这就令人费解，请求权既已罹于时效而消灭，为何又说“并非使请求权当然消灭？”“法院自不得以消灭时效业已完成，即认请求权已归消灭？”此时时效已过，按我国台湾地区民法典第125之规定请求权本已消灭，为何又死而复生？黄立先生在其《民法总则》中引用台湾民法典第190条的规定干脆说“债权乃是一种请求权。但请求权不以债权为限……又请求给付之债权也可能转变损害赔偿的请求权，而此请求权亦被视为一种债权。”这一论述更为直接，把请求权直接等同于债权。我国著名的民法学者梁慧星在其《民法总论》中也主张诉讼时效的客体为债权请求权，但其并不对请求权这一基本概念作出阐述，其认为“关于法院可否主动适用诉讼时效，中国民法通则并无规定，学者拘泥于所谓社会主义民法理论，对第135条和第137条进行解释，认为法庭可依职权主动适用诉讼时效，而无须当事人主张。这一解释对审判实践产生了影响。现在看来，法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效，违背民法时效制度的本质和市场经济的要求，加之中国民法通则规定的诉讼时效过短，更加不利于人民和企业合法权利的保护。上述解释，超出法律条文文义且违背诚实信用原则，应当废止，并回到法庭不得主动适用诉讼时效的立场。”

五、德国、台湾地区有关请求权的立法规定及其存在的悖理缺陷

从上述的情况来看，无论是德国、台湾地区、还是我国，对于请求权的时效理论与对法律规定的理解均存在着互相矛盾的现状，其主要体现在以下几个方面：

（一）根据现在通行的学说，权利系特定利益和法律之力两项要素所构成，法律之力指的是权利人支配标的物、请求他人作为或不作为以及请求法院强制执行的权利，也就是：这个法律之力就债权（相对权）方面来说指的就是请求权。在这个通行的学说下，作为法律之力的请求权与债权是两个不同的概念。梁慧星先生正确地指出：债权系请求权的基础权利，请求权系债权所具有的作用之一。根据德国和我国台湾地区民法典的规定，请求权因时效而消灭，也就是说，这个法律之力（请求权）因时效完成而消灭，既已消灭，则其自身已不存在，为何又说此时只是对方产生一个抗辩权而已？请求权与抗辩权之间有着密切的联系，但请求权的消灭与抗辩权的产生是两个不同的内容，其间联系虽然密切，但不能混为一谈。法律之力（请求权）既已消灭，也就其请求法院强制执行力也业已消灭，也就是此时的权利上的作用已不存在，即使对方当事人不抗辩，其法律之力已丧失的特定利益还具有强制执行力么？这个规定，与权利的基本概念产生了严重的冲突。也就是说，此时采纳抗辩权发生主义理论与权利的基本理论发生了一个难于调和的矛盾，不能自圆其说。反而，法院主动适用诉讼时效恰恰与现在通行的权利的基本理论是吻合的。

（二）设立时效的目的和理由是为了维护既存秩序，促进交易安全和降低成本，以及起到促使权利人积极行使权利。也就是说，设立时效是在私权保护方面与社会的大利益作利益衡量之后，以牺牲一定程度的公平正义（私权利）为代价保护社会的大利益（即既存秩序、交易安全、降低成本）。因此，法院主动适用诉讼时效的规定并不违背民法时效制度的本质和市场经济的要求。同时，也并不象梁慧星先生所指出的，违背诚实信用的原则，因为如果说法院主动适用诉讼时效违背了诚实信用原则的话，倒不如说法律规定时效制度违背了诚实信用原则。因此，梁先生的这一论断是没有说服力的。

（三）根据德国学者温德沙伊德提出的请求权的内涵本质来看，是为了在请求权这个概念的帮助下使用罗马法和旧的普通法中的“诉权”，从温德沙伊德的观点来看，请求权指的是实体法上的权利，至少在德国民法典的起草者们在使用请求权这一基本概念时，所指称的也是如此，大陆法系现在通行的学说也是如此。所以德国民法典的起草者们才把请求权写进了作为实体法的民法典。但是如果根据请求权的主要功能即实体法上的功能，却无法得出请求权消灭后对方当事人产生一个足于与之对抗的抗辩权的结论，此时请求权已消灭，何来对抗一说？同时，德国法上引进“请求权”，并不单是指称使用于实体法的（私权）上的功能，它同时含有“诉权”即程序上的功能。

（四）我国台湾地区的学者们论述请求权时，继受了德国理论，实际上主要是从请求权在实体法的角度来论述，忽略请求权在程序上的功能。请求权首先当然说明了一种实体法上的地位，但同时它也表明了一种程序上的功能，诚如拉伦茨所指出的：“这个概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行，《德国民法典》的请求权的概念就是如此……尽管请求权时效的实际意义在程序中更为明显，但民法典仍然是将请求权时效作为实体法的制度加以规定的，这样一来，就使以诉讼法的观点来考虑程序问题的重点转移到实体法的考虑上来。”非常遗憾的是，包括德国、台湾地区以及我国的民法学者们，对请求权进行论述时，大多数并不对这一明显的具有程序法功能上的请求权的意义作出深入的探讨，以致造成理论和实践中的脱节和混乱的状态。实际上，从德国民法典的角度来考察，其对请求权的规定是从实体法的角度来规范的，但是在很大的程度上无法摆脱请求权的程序功能，请求权罹于时效时，相对方取得足于对抗该请求权的抗辩权发生，此时实体法上的请求权并不消灭。这是非常典型的请求权在程序功能上对实体权利的制约。但德国民法典却规定请求权因时效而消灭，该规定与德国理论界所持权利的基本理论以及与司法实践都产生相悖的冲突，无法理顺。实际上也无法理顺。台湾民法典继受了德国民法典的规定以及德国民法理论，同样把这个矛盾带进了台湾民法学界，至今也无法理清这个悖论。

（五）无论是《德国民法典》还是我国台湾地区的《民法典》，对于请求权的反对权——抗辩权均没有作出明确的规定，而这些规定应该是请求权的主要问题之一。因此，只从请求权这一单一的角度，无法说清请求权本身。

六、诉讼时效规定存在的理论和立法缺陷及立法的价值定位

根据理论界的观点，诉讼时效效力的规定，主要设有三种立法例：一是实体权消灭主义，即将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权利（日本民法典所采用）；二是诉权消灭主义，即诉讼时效完成后，其权利本身仍然存在，仅诉权消灭不能请求法院为强制执行，即所谓成为自然债（法国民法典、匈牙利民法典所采）；三是抗辩权发生主义，其特点是诉讼时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行有效（德国、我国台湾地区所采）。根据我国学者通行的学说认为，我国民法通则第138条和第135条的规定，所采的是第二种立法例，即诉权消灭主义。从这三种立法例来看，孰优孰劣？

笔者认为，采实体权利消灭说者，规定诉讼时效期间完成直接消灭实体权利的立法方式更为背离法律的公平正义，前述说过，法律设立诉讼时效本身就是以牺牲一定程度的公平正义作为代价的，因此，立法规定必须注意到此点，并在设立此制度时作必要的校正，因此，规定诉讼时效完成直接消灭实体权利的立法，这种一刀切的理论和立法例似太背离人类的公平正义和社会的伦理价值，而且与大陆法系创设的权利的基本理论以及请求权的基本理论不符。我国不应采用该立法例。其次是我国学界认为我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义，似乎抗辩权发生主义比较诉权消灭主义更为接近人类的公平正义和社会的伦理价值、以及法秩序的价值。但不管是我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义，其基本理论和立法例上都存在着相悖的现状。具体分析如下：

诉权消灭主义的理论和立法缺陷

1关于诉权消灭主义。诉权是民事诉讼理论的基本理论之一，根据通行的学说，诉权包含有公法上的内容这是无疑义的，因此，采用诉权消灭说毫无根据，即使实体权利（私权）消灭，诉权（公权）也并不因之而消灭，因此，采诉权消灭主义并无其理论根据。

2我国民法已引入了请求权这一基本理论，诉讼时效针对的对象或者客体是请求权，也就是客体如果说诉讼时效也涉及请求权的话，主要针对的也只是请求权上具有的程序功能上的部分，而且其不须通过诉权这一民诉法的基本理论来说明。

3诉权本身的概念尚未有统一的认识，在民事诉讼法学界尚存在很大的争议，因此，以一模糊的诉权概念来试图清楚地呈现另一概念即请求权概念的方式并不可行。

4从立法的角度讲，民事诉讼理论上的诉权与（实体法）的请求权虽然有一定内容的相同，但是民事诉讼理论上的诉权更无法代替（实体法）请求权这一概念，无论从诉权和请求权的内容来看、还是从诉权和请求性质以及功能来看，它们之间均无法相互代替。

抗辩权发生主义在基本理论和立法上的缺陷

1其请求权的基本理论和权利的基本理论发生冲突，即当权利的构成要素之一——法律之力消灭后，意味着权利的另一要素——特定利益即无法通过强制执行力予以实现（即使在相对方不主张抗辩的情况下也应是如此）。如此一来，则权利人的主张（尤其是）就变成无实体法的支持，即使相对方不抗辩，根据其基本理论，则法院自无支持的必要，势必又回到诉权消灭主义的老路去。即请求权的基本理论与权利的基本理论之间产生了相互矛盾的现象，无法调和。

2请求权基本理论与立法之间的矛盾。根据请求权的基本理论，债权是请求权产生的基础，而且请求权既具有实体法的功能（债权的功能），又具有（程序法）程序价值上的功能，将其在民法典中予以规定是把其考察重点从程序功能转移到实体法范畴上而已，但这不意味着请求权的程序功能消灭。也就是在实体法上规定请求权消灭并不意味着请求权程序功能也完全消灭。这是立法上出现的无法回避的缺陷。

综上所述，笔者认为，采用抗辩权发生主义比诉权消灭主义更接近人类社会的公平正义的伦理价值观，但抗辩权发生主义的基本理论和立法规定有必要对请求权的基本理论和立法技术进行调整，主要思路是：

1由于请求权包含有客观上（实体法）的权利和程序价值上的作用、功能。因此，请求权不能因时效而消灭，即使将请求权规定于实体法中也应该如此。从这个角度出发可以和权利的基本理论协调起来，也就是避免因法律之力已消灭的情况下，出现仍然可以请求法院强制执行这一自相矛盾的结果。

2从规定请求权这单一的角度，改变为同时规定请求权的反对权即抗辩权，即请求虽然不因时效而消灭，但经过若干期间后，立法上可赋予请求权的反对权（抗辩权）强大到足于对抗请求权的效力。

第9篇：民法典的理解与适用范文

关键词：《侵权责任法》 解释论 立法论

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

参考文献:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。