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关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:
1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3.诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿,全程精细化管理、市场化处置,当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案,主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费,以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作,适时掌握案情动态,并按时提交证据,如有必要,当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通,跟踪了解审理动向,在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见(如一、二审判决书,调解书等)应及时联系,反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后,依法清收机构应适时申请执行,着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式,加大对被执行人的执行力度:即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行,联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等;对内启动责任追究、奖惩激励机制,促进当事行及相关部门、人员通力配合,进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体,主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施,最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场;对执行法院暂未拍卖出的非现金资产,依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖;经上述程序仍未拍卖的非现金资产,依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产,由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后,依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交,由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用,提高案件处理效率,解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况,统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件,对内实行归并所属行“集中收支垫付,分别建立台账,逐案轧计损益,核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1.集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费,暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支,以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2.分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账,明确专人管理,做好收支记账。
1、参加江苏中电设备有限公司的股份制改造变更为中电电气(江苏)股份有限公司的全过程,配合外聘律师事务所的法律尽责调查,适时提供法律建议和服务。
2、参与中电电气(南京)光伏有限公司对中电电气(南京)新能源有限公司和中电电气(上海)太阳能科技有限公司两个组件公司并购,审查并购文件。
3、参与股份公司营销政策的制定,审查制度合法性;评估、修订变压器销售合同文本,审查修改于制度配套使用的《商协议》等合同文本。
4、参与中电电气集团有限公司与南京铁路建设有限公司共同成立南京南站光伏发电有限责任公司的相关合作协议审查、修改,进行法律风险评估。
5、参与中电电气(江苏)股份有限公司对通化变压器制造有限公司股权收购和业务开展情况的前期考察、调研工作,提出法律意见。
6、参与中电电气集团有限公司与大同煤矿集团机电装备制造有限公司合资成立大同煤矿集团机电装备中电电气有限公司的工作,对合作协议、公司章程进行草拟、审查,办理公司设立的工商登记事务。
(二)、根据工作中发现的问题,对重大法律风险提交评估报告,供管理层参考。
1、1月向相关部门提交《企业劳动管理法律指引》,对企业常见的《劳动合同法》相关的适用问题进行详细的解释与指导。
2、2月向集团领导提交《关于中电电气(南京)光伏有限公司对中电电气(南京)新能源有限公司和中电电气(上海)太阳能科技有限公司股权收购的法律意见书》。
3、6月向集团领导和人力资源部提交《2011年上半年劳动争议案件评估报告》,对因公司不规范行为引发的多起劳动争议案件进行剖析,总结原因、问题,提出改进建议。
(三)、为子公司、职能部门提供有效法律服务,处理重大法律纠纷;检查异地子公司法律工作开展情况。
1、为江苏中电输配电有限公司与福建建德三师水泥有限公司的变压器质量纠纷提供法律建议,拟定和解方案。
2、调查、处理江苏中电输配电有限公司与大唐漳州风电有限公司的变压器质量纠纷,提出了可行的处理方案、建议。
3、协助企管部处理临时用工陶纪明的工伤补偿事宜,与对方协商达成协议。
4、对合同履行中的争议,草拟书面函件与客户协商;对客户违约,可能造成公司重大损失的合同,指导销售员从客户处取得违约证据,如kunye c0,limited公司推迟交货,指导销售员取得对方书面认可手续。全年共为子公司、职能部门提供各类法务服务60余次。
通过上述工作,化解纠纷,弱化矛盾,避免了诉讼案件的发生,维护了公司形象。
(四)、检查、监督江西景新公司法律服务工作开展情况。
1、监督江西景德半导体新材料有限公司法务工作开展:保持与外聘驻公司律师的密切联系,定期检查工作日志,及时协调处理重大问题。
2、 要求江西法务对全部涉外采购合同进行梳理,对未履行完毕的每份合同的签订、变更、终止的法律手续是否完备、是否存在法律风险给予说明并给出法律意见。
3、 监督合同履行,及时处理纠纷:对因付款延迟导致大量供应商不满引起的合同履行问题进行协调,提供解决方案;对于供气公司要求涨价引起的重大纠纷,适时指导、草拟函件,提出法律建议等。
4、与其它部门合作,参与公司项目的决算工作。
(五)、积极维护和拓展外部司法关系,为解决集团法律风险创造良好的外部司法环境。维护与扬中公检法机关、仲裁机构的关系;拓展与省高院、镇江中院、江宁法院、江宁公安的联系沟通,与两地司法机关保持良好的工作联系。
二、基础管理目标完成情况
(一)、清收应收账款,维护资金安全。
1、工作业绩:
⑴ 超期货款:全年共处理超期货款4253.6万元,其中2011年遗留2088.8余万元,2011年新移交2164.4万元。截至2011年11月底,共回笼超期货款2370万元,清户169户。
⑵ 离职销售员欠款清理:经过一年时间的诉讼,第一批诉讼的25件离职销售员欠款案件一审已全部结案,回笼欠款15万元。
2、工作措施:
⑴ 超期货款方面加强诉讼力度。为加快超期货款清收速度,重点通过诉讼方式清收。积极协调各方,充分利用司法资源,共诉讼案件29起,结案23起,结案率80%,另有2起案件已冻结金额73万余元。全年通过诉讼而回笼货款621万元。
⑵ 坚持出差,深入每个客户实地了解货款逾期支付情况,对客户提出质量等问题及时予以解决,回笼货款。
(二)、严格执行合同评审制度,评审全集团对外经济合同。
1、审查、草拟重大合同:参与谈判、审查与丘博保险(中国)有限公司保险合同,与人民电器厂、华达物资公司、正泰公司的战略合作协议,与德国海德里希设备有限公司买卖合同的重大合同,提出法律意见;起草中电电气(南京)特种变压器有限公司与上海地澳自动化科技有限公司专利许可、技术合作开发协议等重要合同。
2、严格按责任状要求做好日常合同评审工作:今年面对人员减少、工作量增加的问题,法务部发扬团队精神,精诚团结,加强合作,克服困难,保障合同评审日常工作按时完成。
⑴ 截止至11月底,评审变压器销售合同2800余份,重点审查客户资信,识别安装公司、皮包公司等履行能力不能保障的客户,预防法律风险。
⑵ 对非标产品库存,逐份审查合同,向运营计划中心核实履行情况,分析法律风险,对每台产品给出处理意见。
⑶ 对在评审中发现的未签订合同先发货、预付款(全款)未到先发货引起的法律风险予以汇报,指出问题,提出法律意见。
3、评审集团及股份公司采购合同2900余份;基建及其他合同193份。对此类合同,重点审查合同是否与招标结论一致;对采购特殊产品如危险品、劳保用品等国家规定必须取得特殊生产许可的,严把资质关,审查供应商相关证照;对生产、质检用设备要求留质保金;根据运输公司人员协助卸货受伤事故,提示完善采购合同文本,预防将来再发生卸货人身损害风险。
4、评审光伏产业子公司各类别合同合计698份(国内销售220份,国内采购478份),着重审查对方单位资信,对合同提出了修改意见。
5、根据新公司的建设及集团各子公司发展情况,适时制定、修订标准合同范本。
⑴ 根据江西景德半导体新材料有限公司的建设进度,及时制定销售合同文本。
⑵ 根据劳动争议仲裁经验,重新修订劳动合同文本,使之更加完善。
(三)、 规范商标与工商登记管理事务,维护公司知识产权。
1、为建立商标管理体系,在集团内实施规范的商标管理,制定《集团商标管理制度》并公布实施。
2、打击商标侵权和对公司不正当竞争行为:针对江苏宝亨新电气有限公司、扬中市中电电工设备厂、国际中电集团、中电变压器股分有限公司等使用与我集团近似商标,利用字号相近虚假宣传等不正当竞争行为,集团已对以上公司提起知识产权诉讼和不正当竞争诉讼,共3起案件。其中不正当竞争诉讼一审胜诉,判决支持我方全部诉讼请求,判对方赔偿30万元(对方提起上诉,二审中);其余两案仍在审理中。
3、为策应变压器、组件两大产品的海外销售,保护公司知识产权,按注册方案推进海外商标注册,上半年共取得国内外17件商标权证。
4、及时办理工商年检及日常工商行政事务,确保集团及子公司各项工商登记合法、有效:办理中电电气(江苏)股份有限公司设立、变更登记;办理中电电气(镇江)电力变压器有限公司成立工商登记;办理中电电气(南京)新能源有限公司和中电电气(上海)太阳能科技有限公司因被收购而引起的工商变更、外资注销等各项事务;办理江西景德半导体新材料有限公司名称变更;办理集团、各子公司各项营业执照、组织机构代码证年检等事宜。
(四)、多形式多渠道灵活开展法律培训与宣传,努力提高集团管理层和员工的法律素质。
1、按年度培训计划,本年度共对新上岗的营销员进行合同法培训4次,培训人次120人,课时16课时。
2、为了提高集团及子公司人事管理者的法律基础知识,安排外聘顾问杨惠弟进行劳动法相关知识培训2次,重点讲解了规章制度的制定、应用,劳动关系建立、解除等法律知识和实践要求。
3、针对近年职务犯罪多发,给公司造成严重损失的情况,为教育销售员,提高法律意识,减少职务犯罪发生,在半年度营销会议上对全体与会销售员进行预防职务犯罪培训。
4、在《中电人》法律专栏发稿,进行法律教育宣传。共刊载《安全案例宣传之资信调查》等 篇法律宣传教育文章,为员工工作、生活中常遇法律问题给予法律指导与宣传教育。
三、运用专业技能,一方面以法律手段维护集团利益;一方面群策群力,充分发挥法律智慧,避免集团卷入重大诉讼,减少案件索赔额,维护集团形象。本年度通过妥善办理诉外、外诉经济案件共为集团挽回损失60万元;减少索赔839余万元。
1、诉外经济纠纷案件处理情况:
⑴ 中电电气(南京)太阳能研究院有限公司与高邮海光照明器材厂仲裁案:因研究院定作的太阳能草坪灯灯具和太阳能路灯灯杆质量与客户天津镇洋公司的合同要求不符,导致天津镇洋对我公司提起质量纠纷诉讼,在妥善处理天津镇洋案件后,少支付天津镇洋公司货款20万元;对高邮海光申请仲裁,根据案件需要及时联系到行业协会专家出具鉴定结论,争取到胜诉机会;4月双方达成调解:高邮海光退还货款、支付赔偿共计40万元,自行拉回有质量问题的灯具。该事件引发的两个案件通过努力共为公司挽回损失60万元。
⑵ 中电电气(南京)太阳能研究院有限公司与南京康中科技有限公司货款返还仲裁案。1月份对康中公司提起仲裁,要求按协议返还货款130多万元,在仲裁过程中发现对方有到期债权,及时向玄武区法院申请保全,6月该案也达成调解:对方同意退还货款并赔偿相应损失共计150余万元,目前该案正在申请执行。
2、外诉经济纠纷案件处理情况:
今年外诉经济纠纷案件发生较多,全年共处理5起案件,涉案金额达1700万元。自2011年以来金融危机造成外部市场环境恶化,同时因公司各层面员工缺乏风险意识,尤其是业务经办人缺乏足够的工作责任心,未尽谨慎义务,使本可避免的纠纷因处理不当引发了重大诉讼。法务部积极应对,精心准备,力争公司利益不受侵害。具体情况如下:
⑴ 芜湖天航科技(集团)股份有限公司诉中电电气(南京)特种变压器有限公司支付工程款案:对方要求支付工程款及利息共计609594元,经协调达成调解,仅支付本金和诉讼费,对方放弃利息4万元。该案暴露公司管理上两个问题:一是在建基建项目未依法报建,设计方案修改未及时报批,造成工程无法竣工验收;二是公司项目负责人不尽责,人员交接后互相推诿。
⑵ 安徽众安实业有限公司诉中电电气集团有限公司质量纠纷案:对方要求我公司承担质量赔偿的连带责任,支付500万元。该案发生后,及时调查取证,向公安报案,因调查及时、手段得当,使对方在11月份撤诉,避免了公司卷入一场高额索赔纠纷。该案发生的原因一方面是他人为谋取不法利益私刻我公司印章伪造合同,另一方面是公司的报价、标示制作、领用等方面缺乏登记管理措施,无人进行跟踪,使他人得以利用漏洞达到不法目的,使公司卷入无谓的讼争。
⑶ 上海永续机电科技有限公司诉中电电气(南京)半导体材料有限公司货款纠纷案:要求我公司支付货款67万余元,法院一审驳回该单位对半导体公司的诉讼请求,对方败诉。该案的胜诉体现出使用公司标准合同文本的意义,合同条款的完备使公司取得诉讼先机。
⑷ 常州益鑫新能源科技有限公司诉中电电气(南京)新能源有限公司买卖合同纠纷案:对方要求我公司支付违约金900余万元,并对公司银行帐户进行了冻结,给公司生产经营造成重大影响。该案发生是因经办人对合同签订、履行、解除等重大环节无法律意识和常识,对已解除的合同无书面手续,导致引起重大诉讼,经两次开庭,该案还在进一步审理中。
⑸ 洛阳市坤义太阳能科技有限公司诉中电电气(南京)半导体材料有限公司买卖合同纠纷案:该案反映合同经办人缺乏基本的商业交易业务技能,对收货、验货、退货、发货等重要环节的处理不规范,存在重大风险漏洞。案件经两次开庭后与对方达成调解,为公司减损二百余万元。
3、劳动争议案件处理情况:今年共发生劳动争议案件7起,数量比往年大幅降低,仲裁请求277859.4元,给付金额58348.1元,减少索赔219511.3元。具体情况如下: 四、严厉打击职务犯罪,追究犯罪人责任,挽回公司损失120万元。
1、石志斌侵占公司财产案件:该案已结案,石志斌被判处有期徒刑5年,对其在乐山的房产等分别进行变卖和出租,挽回损失30余万元;
2、宋如峰挪用资金案:被挪用的90万元已追回。
3、魏灿龙挪用案:已初查立案,对其已网上追捕;祝建飞、严明武挪用案作为共同犯罪已经立案,并已经网上追逃。
5、陈必林挪用案:因其金额较小,直接江宁法院提起民事诉讼,一审已经判决确认应给付款挪用金额8280元,因对方地址无法查实,公告判决,目前正在申请执行。
五、工作中的不足
1、对子公司的监控还不到位,除合同评审监督流程外,在其他方面的监督力度较弱,风险防控子流程未建立。
2、当年移交欠款的清欠率不高,与责任状要求有差距。主要在于:第一,工作创新不够,按老思想老套路进行工作多,对清收过程中遇到的新情况研究少,创新少,办法少。第二,与内部、外部的协调不到位,对质量问题的解决拖拉等,司法机关部配合出差办案等都对货款回笼造成一定不良影响,未及时解决这些问题。第三,招标的合同无管辖权,移交的无管辖权的案件越来越多,清欠带来难度。
3、离职销售员欠款清欠工作进展幅度不大,有待加大力度。
一、以社会矛盾化解为目标,妥善审理各类民商事案件
2010年截止6月30日,我庭新收案件39件(其中一审案件2件,二审案件37件),与去年同期相比收案数量增加了5件,增幅为14.7%。诉讼标的金额4.31亿元,去年同期(5.62亿)相比有小幅度下降,与2008年相比,下降大幅度较大,减幅达57.7%。连同去年旧存案件11件,上半年我庭共办理一、二审案件50件,已审结34件,结案率为68%。未结案件中部分是近期新收案件,部分在公告送达和司法鉴定期间,部分案件在做双方调解工作。在已结的33件二审案件中,维持原判的16件,改判的8件,发回重审的2件。二审案件维持率为48.5%,与去年同期相比上升了近12个百分点。二审案件改判率为24.2%,与去年同期改判率下降了10个百分点。调解、撤诉案件共7件,占21.2%,与去年基本持平,相比2008年提高了8个百分点。从受理的案件类型来看,公司股权转让、股东内部纠纷和传统借款担保纠纷仍为我庭主要案件类型,分别受理了12件和18件。从上诉案件原审法院分布情况看,南昌中院上诉10件,上饶中院上诉8件,景德镇、赣州、宜春、抚州、九江中院分别上诉3件,新余、萍乡中院各2件。在民商事案件审理中,我庭始终以服务经济发展大局为中心,坚持公正、高效、和谐司法理念,通过处理好商事纠纷有效化解社会矛盾。一是审慎处理涉国有企业纠纷。随着我省国有企业改革进程的推进,涉国有企业主要案件类型由企业改制纠纷,包括因改制行为效力产生的纠纷和改制后因对外债务的承担而引起的纠纷,转变为不良金融债权的借贷纠纷和国有企业破产案件。涉国有企业的不良金融债权借贷案件数量虽呈下降趋势,但各方利益冲突加剧,利益平衡难度加大,特别是在债权转让程序被认定合法的情况下,各方利益更是难以协调。我庭始终以支持国有企业改革大局为重,在强调对不良金融债权转让相关程序进行严格审查的同时加大运用调解、协调、和解等多种措施的力度,从源头上化解纠纷,为国有企业改革创造良好的资产环境。对国有企业破产案件,我庭通过对不服破产裁定申诉案件的审查和对具体案件的协调加强对下级法院审理此类案件的指导和监督,强调在案件审理中要加强与政府部门协调配合,要指导企业依法依规变现资产,积极预防破产中可能出现的不稳定因素,维护企业的安定和社会稳定。二是从维护稳定角度出发审理好各类公司诉讼纠纷案件。公司诉讼纠纷案件主要表现为公司股东内部之间纠纷、中小股东诉讼、公司解散诉讼等,这类纠纷处理不好很容易影响公司的稳定和生存发展,进而会不同程度地影响市场秩序的稳定。在处理公司内部纠纷时我庭坚持公司意思自治,司法谨慎干预的审判理念,对中小股东提起的知情权、盈余分配等诉讼,我们既注重协调司法介入与公司自治之间的关系,同时也注意公司利益和中小股东合法权益之间的利益平衡。如我庭审理的秦玉林与九江星城房地产开发有限公司公司盈余分配权纠纷中,小股东秦玉林因不满公司不分配利润,在与其他股东协商无果的情况下向法院诉讼主张分配公司利润。由于公司股东会未形成利润分配决议,直接判决分配利润可能会造成司法过度干预公司自治权,按照公司法和公司章程的规定是否分配利润是公司股东大会的职权。如果判决驳回诉请又不利于对中小股东合法权益的保护。合议庭通过提出其他救济途径的调解方案反复做股东之间调解工作,庭领导也多次参与协调,最终以其他股东收购该小股东股份形式调解结案,既保护了中小股东权益、维护了公司的稳定和正常经营,也有效的回避了司法介入与公司自治之间的矛盾冲突。三是以平等保护为前提,慎重行使自由裁量权,公平审理违约责任纠纷。在审理各种类型合同违约纠纷中,我庭严格适用合同法及其相关司法解释和最高法院指导意见的规定,以促进交易、规范市场秩序为指导理念,在涉及合同撤销、变更或解除的诉讼中审慎适用情势变更原则,对合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的,依据公平原则,同时结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。在主张违约损失赔偿的诉讼中,我们依法分配举证责任,严格依据违约事实和违约责任,合理行使自由裁量权,公平认定违约金数额。
二、能动司法,服务大局,推动社会管理创新
一是紧跟省委决策部署,助推全省七个系统国企改革。按照本院年初重点工作任务分解方案的安排部署,我庭作为为七个系统国企改革提供法律保障和服务工作的牵头部门,在征求本院相关部门意见的基础上,制定了《关于发挥司法的能动性,依法为全省七个系统国有企业改革提供司法保障和服务的实施方案》,明确了工作的宗旨、内容、任务分工、工作步骤和工作要求。按照实施方案的工作步骤,我庭走访了七个系统的相关政府部门和国有企业,召开专题座谈会广泛听取了有关推进七个系统国企改革的意见建议,及时摸清了国有企业改革中存在的法律问题以及七个系统国有企业对法院新的司法需求,明确了为国有企业提供法律服务和司法保障的方向和思路。在省委省政府对全省推进七个系统国有企业改革进行动员部署后,我庭及时起草并报经院领导批准后下发了本院《关于为七个系统国有企业改革做好司法保障和服务工作的通知》,对全省法院为七个系统国企改革服务提出了具体要求。二是加强沟通协作,融入大局,共同推进全省经济发展。我庭紧紧围绕全省进位赶超、跨越发展的目标,在充分发挥民商事审判职能服务经济发展大局的同时,更加注重立足全局、融入全局、服务全局,更加注重与省国资委、省人力资源和社会保障厅、省保监局等部门的沟通协作,共同推动全省经济跨越发展。我庭一如既往的就国企改革问题加强与省国资委的信息互通、相互配合、相互协调、相互支持;继续配合支持省人力资源和社会保障厅开展小额担保逾期贷款的催收工作,依法保障和促进我省小额担保贷款在推动创业、带动就业中发挥积极作用;充分发挥司法裁判对保险市场规则建设的引导作用,加强与保监局、保险行业协会的联系沟通,促进我省保险行业健康、规范发展。在我庭推动下,我院于今年2月与省保监局签订了加强合作交流机制的《备忘录》,明确了三方建立联系人制度、开展业务培训研讨交流、联合开展调研、建立联合调解机制、建立案件办理协助机制等事宜。为积极落实《备忘录》要求,6月底、7月初我庭与省保监局共同组织先后召开了二级法院与当地各保险公司联合座谈会,就保险合同纠纷案件中保险人的说明义务、投保人的告知义务、保险人的合同解除权行使等热点难点问题进行了深入探讨,并就法院与保险行业如何共同服务全省经济发展进行了广泛交流。三是发挥商事审判庭特点,支持和推动企业创业投资。商事审判工作与经济形势、经济建设的发展息息相关,商事审判更多的是解决企业、公司法人经济纠纷。我庭一方面结合全省法院开展的“创业服务年”活动,充分运用商事审判把握的经济形式和规律,通过依法平等保护投资者的合法权益,为企业自主创新和引进战略投资者营造良好的投资环境和法治环境。另一方面,我庭结合审判实践中发现的法律问题,发现的纠纷多发点,深入企业,走访座谈,帮助企业把握经营规律,指导企业依法回避经济纠纷,切实担负起为企业创业、经营提供司法保障和有效司法服务的职能作用。
三、注重实效,围绕审判实践开展调研工作
年初我庭针对审判实践反映出来的问题确定了以下几个调研任务:(1)保险合同纠纷中关于保险人是否告知义务的认定和交通事故责任险中在盗窃、醉酒驾驶和无证驾驶三种情形下保险公司对人身伤亡是否承担赔偿责任,在深入调研的基础上争取出台保险纠纷审理相关指导意见;(2)为配合省委关于国企改革的决策部署,针对法院受理国有企业破产案件数量剧增,我庭要求在去年组织开展的破产案件审理情况调研的基础上再进一步深入调研,出台案件审理的具体指导意见,统一全省法院审判思路;(3)针对银行卡被盗取存款而引发的金融机构与储户之间的储蓄存款合同纠纷日益增多,我们组织开展了ATM机银行卡存款纠纷中存在的问题调研,在调研基础上,出台审理相关案件的指导意见。从上半年完成的情况看,三项调研前期任务均基本完成,保险合同纠纷的调研已经完成资料收集工作;ATM机银行卡存款纠纷调研报告已完成;国有企业破产案件审理指导意见已基本成形,将于近期下发全省法院和本院相关部门征求意见。此外,上半年我庭配合最高法院完成了以下几项调研任务:(1)对《关于人民法院审理企业破产案件适用法律的若干规定》征求意见稿进行调研,向最高法院反馈了相关意见和建议;(2)向最高法院报送了2005年至2009年五年全省法院受理和审结金融纠纷案件数量统计和审理情况;(3)向最高法院报送了2008年以来民商事审判工作相关情况,详细反映了当前民商事审判工作中存在的困难和问题,并相应的提出了加强和改进民商事审判工作的措施和建议。(4)针对最高法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》征求意见稿开展调研,形成调研报告报最高法院,为完善相关司法解释提供素材和资料。
四、加强审判管理,严抓队伍建设,保障公正廉洁执法
一是制定并完善各项审判管理制度,使民商事审判各项工作有章可循。为强化审判管理,我庭进一步修订了《民二庭审判管理细则》,完善了从收案到结案过程中每一个步骤的程序要求和时限要求,对每一个阶段工作严格控制时间进度,提高案件审判各环节的运转效率。其次为保证庭务工作能得到及时部署,有序开展,有效落实,我们制定了《民二庭庭长办公会规则》,明确了庭长办公会的任务和主要职责,明晰了内部任务分工和决策程序。再次为确保案件的审判质量,我庭继续坚持并完善庭务会疑难案件研究制度和庭长指导监督制度。充分发挥庭务会的作用,集中全庭的智慧,为合议庭处理案件提供参考。同时通过庭长亲自担任审判长审理重大疑难复杂的民商事案件和列席全部案件的评议,及时指导和监督合议庭审判,强化管理。二是加强学习培训,全面提高审判人员综合素质。一方面我庭结合院机关开展的“人民法官为人民”主题实践活动,加强了政治理论学习,进一步深化了以“依法治国、执法为民、公平争议、服务大局、党的领导”为主要内容的社会主义法治理念,增强了全庭同志的政治意识、大局意识、为民意识和法律意识。另一方面,我庭通过选派人员参加最高法院和国家法官学院业务培训,提升审判人员的业务素质,开阔视野,更新商事审判理念。上半年,我庭选派了1名同志参加国家法官学院与美国天普大学司法培训合作项目的学习;2名同志参加全国法院民事证据实务培训班;1名同志参加破产法论坛研讨;1名同志参加全国商事审判研讨会。三是加强廉政建设,提高防腐拒变的意识。随着社会利益关系的深刻变化,商事审判工作的环境变得更加复杂。商事法官处于解决纠纷、化解矛盾的第一线,容易受到各种消极因素的影响和侵蚀。我庭特别注重抓好法官队伍的纪律作风和廉政建设,不断加大教育力度,引导全庭人员加强自我约束,从思想上、行动上严格要求自己,规范司法行为,拒绝贪婪之心、不伸贪婪之手、不做贪婪之事,固守淡泊,严格自律。
众所周知,当下建筑市场的竞争是特别激烈的,在此种大背景下,为了顺利地接到工程,部分施工企业不得不牺牲自身利益,接受对方提出的一些不平等条约,比方说签订阴阳合同,垫资施工,工程结算与工程价值优先受偿权不符等现象越演越烈。诸如此类现象的存在势必会造成工程结算纠纷日渐增加,居于弱势地位的建筑单位处境愈发艰难局面的出现。
引发工程结算纠纷出现的原因分析
就目前来看,在建筑市场里,能够引发工程结算纠纷的原因主要有如下几方面:第一,建筑公司数量激增,规模无限扩大,已远远超出市场容量。鉴于此,部分建设企业故意压低工程造价,逼迫建筑公司接受兼具不规范与不平等特性的合同条款,之后建筑公司要求调整合同价,抑或以建筑管理机构工程定额为依据结算价款。第二,建筑市场管理混乱。“三边”工程层出不穷,在未取得全套建设批准手续、建设设计没有完成的情况下,工程便早就开工了,如此势必会导致施工合同里价款约定不明与工程竣工结算出现纠纷情况的出现。第三,垫资施工。当下,垫资施工已然成了建设企业缩减财务费用及转嫁经营风险的关键手段,当然,这一因素也是引发工程结算纠纷的一大主要原因。第四,建设企业法律意识薄弱,信用意识低,以各种理由拖延工程结算。第五,经济纠纷诉讼难与执行难,行政干预及地方保护主义等因素,均在某种程度上加剧了工程结算纠纷。
A防工程结算纠纷出现的对策
严格遵照工程建设程序行事。俗话说:无规矩不成方圆。毋庸置疑,工程建设程序属于所有工程建设的规范性要求,系工程的行为准则。若企业不遵照建设程序行事,社会建设秩序便会陷入混乱当中,如此势必会造成国家、集体与个人利益受损情况的出现。所以为了更好地推动社会的可持续发展,相关企业理应严格遵照工程建设程序行事。惟有如此,我国的基本建设方能在正轨上有序运行,工程结算纠纷出现的几率才会大幅度降低。
认真贯彻项目法人责任制。为了有效地避免工程结算纠纷的出现,我们理应把如下几部分有机地结合在一起:其一,投资责任;其二,经济结算;其三,项目建设;其四,工程建设项目法人。一旦出现项目建设决策失误,等现象,便立即以合同、相关规定为依据,追究当事人的经济、法律责任。反之,对那些所负责项目建设兼具质量优,工期短及投资结构恰当的项目法人,我们需给予其适当的表彰与物质奖励。惟有选用此种认真贯彻项目法人责任制的方式,方能较好地避免工程完工后,各部门互相扯皮情况的出现。
强化合同理念。工程施工合同系约束当事双方的基本条件,亦属于当事人的行为准则。双方于签订合同的过程中,需对现有条件及注意事项展开精准的定义,不可存在有含糊其辞的地方,尤其是针对价格,日期,增加项目相关费用的约定,更需有明确的标准,同时写入合同的相关章节,如此当分歧出现时便有章可循。此处应该提出的是不管哪个企业出现了法人代表易主的情况,后任法人代表均需全面履行前任的签约,不可因法人代表易主而妄图改变双方之前签定的合同,进而实现提高自己企业权利的目的。法人违约系当下合同履行过程中时常出现的现象,对于这一问题,法人必须正确地履行自己的权利与义务,万不可仅享受权利,不履行义务。
强化职业道德教育。为了更好地促进从业人员综合素养的提升,施工企业理应强化对自身员工的职业道德教育,应定期组织员工进行建设工程基本知识与相关法律法规的培训。除此之外,企业还应通过选派优秀职工去合作公司学习、招聘优秀建设从业人员、定期邀请资深专家来企业开讲座等方式,促进员工政府解读水平、合同鉴别能力及职业道德水平的提升。与此同时,企业还需科学地处理好与合作企业的关系,严格以国家、地方造价管理机构的相关标准为依据,恰当地处理好每一笔预结算。
加强工程和经济的融合。完全不出现变更的工程是不存在的。在工程施工时,因为各种因素的存在而引发的设计变更,费用变更是无法避免的,费用变更通常和设计变更有着异常紧密的联系。针对必要的变更,我们理应做到工程和经济的完美融合,应先算账,后拟定方案,挑选兼具科学、经济及可行特性的方案。避免因盲目指挥引发的浪费情况出现,恰当地控制好投资成本,防止因为投资成本大幅提升引发的因建设方资金周围困难而导致的无法顺利结算的情况出现。
2003年江西省分宜县人民法院共受理民商事案件839件,审结791件,其中调解374件,调解率47.28%;2004年共受理民商事案件633件,结案595件,其中调解305件,调解率为51.26%.笔者试从分宜县人民法院近两年审理的民商事案件中,分析基层法院在审理民商事案件中适用诉讼调解的情况。
一、民事调解适用的现实原因
诉讼调解包括法院和当事人双方两个主体,缺少任何一方主体的行为都不能称之为诉讼调解。诉讼调解有利于及时化解当事人之间的矛盾,避免矛盾激化;有利于及时、彻底的解决民事纠纷;有利于促使当事人之间自觉遵守法律,从根本上维护社会安定。
1、减少诉讼资源浪费,缓解当事人的讼累。办案经费紧张是基层法院普遍存在的现象,快速、简便、经济地解决纠纷是人民法院和案件当事人的共同追求,适用调解解决民事纠纷,即有利于减轻当事人的经济负担,又利于减少法院的诉讼开支,真正实现办案的法律效果与社会效果有机统一。
2、案件法律关系简单,涉诉金额较少。基层法院受理的民事纠纷最多,这些案件大部分法律关系简单,涉及的金额也较小,若采用判决方式则受到程序的严格限制,而调解方式灵活方便,可以在审理中的各个环节中进行,不受普通程序中有关期限规定的限制。通过调解,既可以在短时间内妥善处理好双方当事人之间的纠纷,又可以切实提高司法效率,最大限度地优化纠纷解决程序的效益。
3、有利于维护当事人利益,促进安定团结。基层法院审理的民事纠纷多发生于邻里、朋友、亲戚之间,双方将纠纷诉诸法院,一是为了讨回一个公道,再是已无法自行解决。双方都希望能再法院得到一个圆满的结果,所以人民法院在解决纠纷时一定要注意方式方法。通过调解,不但可以减少诉讼程序的对抗性,也更好地保护双方当事人的友好关系。例如在解决赡养纠纷案件中,通过调解解决,既可以维系好父子女、母子女之间的关系,也能让老人们感受到亲情的温暖,更有利于弘扬我国的传统美德。
二、适用民事调解存在的问题
尽管诉讼调解因其独特的特点在我国民事审判活动占据重要的位置,但调解并非万能的,我们不能忽略调解所带来的消极影响。基层法院适用诉讼调解主要存在的问题有:
1、片面强调调解可能损害一方当事人的合法利益。民事纠纷发生的原因多种多样,有的因为法律知识欠缺认识有分歧,有的是对合同内容的约定过于原则,更有甚至是一方当事人臆造的诉讼。可见调解并非解决所有民事纠纷的“万金油”,一味强调调解可能混淆是非,使本来无根无据的要求,堂皇地冠以法律的外衣,给没有充分根据诉讼请求的当事人以可乘之机,侵害另一方当事人的合法权益。
2、过于偏重调解可能引发审判人员怠于行使职责。调解要求合法与自愿,但这里的“合法”跨度很大,主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的责任感,只强调双方当事人的意愿,忽略事实与证据的合法性,就可能影响到案件审判的质量。因而,法官在审理案件时必须树立强烈的工作责任感,即无论是调解还是判决结案,都应以事实为依据,以法律为准绳,程序与实体并重,否则就可能以表面的合法,掩盖实质上未能对合法利益有效保护的结果。
3、调解原则可能损害当事人的诉讼权利。随着市场经济体制的发展,公民法律意识的增强,人民法院受理案件数量逐年增多,为提高办案效率,控制案件上诉率,往往积极采取措施办理案件,而调解是其中的重要方式之一。有的法院无视法律、事实与证据进行调解,甚至对本该判决结案的也等待调解,案件久拖不决,然而,上诉权是当事人一项重要的诉讼权利,它不仅能够更全面地保护当事人的合法权利,也是保障审判机关严格依法办案的重要手段。这种片面追求调解结案率的手段,以牺牲当事人的利益为代价,舍本求末,不但无法正确处理提高办案率与降低案件上诉率之间的关系,根本导致案件质量不高,更在一定程度上侵犯了当事人的诉讼权利,无法妥善处理好当事人之间的争议,解决社会矛盾。
三、分析几类主要民事案件适用诉讼调解的情况
(一)婚姻家庭、继承纠纷案件
根据分宜县人民法院近两年来关于婚姻调解案件的数字分析:
2003年受理婚姻家庭、继承案件270件,占全年民商事受案总数的32.18%,其中离婚案件246件,结案236件,调解结案103件,调解结案率为43.64%;2004年受理婚姻家庭、继承案件226件,占全年民商事受案总数的35.70%,其中离婚案件212件,审结202件,调解结案81件,调解结案率为40.10%.从以上数据可以看出,婚姻家庭、继承纠纷案件在民商案件中占据近半壁江山,调解结案率与全部民商事案件的调解结案率相比较低,笔者通过深入实践调查分析,认为影响婚姻家庭、继承纠纷案件调解的因素主要有:
(1)当事人的自身原因。一是受传统观念的影响,很多当事人都错误地认为同意调解就是向对方低头认错,因而在法庭调解过程中,不愿意接受调解;二是受我国法制宣传辐射范围、力度等因素的影响,一些当事人对法律不够了解,对法院的认知度低,在调解过程中,坚持己见,无法贯彻互谅互让的调解原则,使双方缺乏调解的基础,从而导致调解失败。
(2)法官调解技巧不足。调解是一门高深的学问,这要求法官在具备丰富法律知识的同时,还应当具有足够的生活经验和相关知识。目前,基层法院审判任务重,人员配备少,法官大都潜心审判实务的探索研究,而忽略对社会知识的拓展。
(3)调解时机把握不好。在婚姻家庭、继承纠纷案件中,因该类案件身份上的特殊关系,在庭审中,双方当事人处于一种激烈对抗的状态,这种情形是不利于调解的,但法官又受审限的制约,担心在庭审后择日调解会增加案件审理过程的复杂性,导致案件超审限,因此匆忙作出判决应对。
如何提高婚姻家庭、继承纠纷案件的调解结案率,切实化解家庭内部矛盾,以每个小家的和平保障大家的安定,笔者有以下建议:
(1)查清事实,保护当事人的隐私。婚姻家庭、继承案件具有隐蔽性的特点,在诉诸法院之前可能不为外人所知晓,案件处理得当矛盾迎刃而解,皆大欢喜,一旦处理不当将直接激化矛盾,不利于社会的安定。因此,法官在处理该类案件时要明辨是非,充分保护当事人的隐私,尤其当事人申请不公开审理的案件。
(2)明确内容,消除当事人的误解。耐心细致地向当事人解释有关调解的法律规定,说清调解并不是意味着承认对方的请求,打破当事人盲目顾全面子的心理禁区。同时告知当事人有关诉讼权利和义务,消除当事人因不透明对法官所产生的怀疑,让当事人官司赢得称心如意,输得心服口服。
(3)化解矛盾,选择恰当的时机。婚姻家庭、继承案件涉及的纠纷往往是日常生活中的琐事,并非大事大非的问题,对于有的当事人而言,其将纷争诉诸法院并非一定要争个你死我活,只是想一泄心中的情绪。因此法院在处理争辩时要善于“察颜观色”,找准双方争执的焦点,缩小分歧,息讼止争,寻求解决问题的方法。对确实没有和好可能的,通过调解,对子女的抚养和财产的分割达成协议时,要抓住双方争执的焦点,有理有据地进行调解。
(4)总结经验,探索调解新思路。针对在调解过程中不断出现的情况,总结规律性的方法,不断提高案件的调解结案率。在调解时可以吸收双方的父母或街道办事处、居民委员会参与,通过父母和基层群众组织的感化,多角度地开展调解工作,不但利于调解的成功,也利于调解书的执行。
(二)权属、侵权纠纷案件
2003年受理权属、侵权纠纷案件157件,占全年民商事受案总数的18.71%,其中人身损害赔偿案件54件,结案48件,调解9件,调解结案率为18.75%;2004年全年受理权属、侵权纠纷案件83件,占全年民商事案件总数的13.11%,其中人身损害赔偿纠纷案件53件,结案50件,调解6件,调解结案率为12%.从以上数据可以看出,两年来权属、侵权纠纷案件在民商案件中占据一定的比重,但调解结案率较之婚姻家庭、继承纠纷案件而言相当低。通过调查,笔者发现侵权纠纷案件和婚姻家庭、继承等与有特殊人身关系的案件相比,调解具有一定的难度,往往法官做了大量的工作最终仍因无法自愿达成调解协议而以判决告终,究其原因主要有:
(1)损失可能无法用金钱弥补。造成权属、侵权纠纷案件产生原因的多种多样,尤其是侵权纠纷案件,受害方的损害多为人身损害,这些损害往往是无法用金钱来衡量的,因此受害方及其亲属抵触情绪较大,这就增加了案件的调解难度。
(2)赔偿数额难以达成共识。在权属、侵权纠纷案件中,受害方因自己的人身、财产受到侵害,大都希望得到一个满意的赔偿,而侵害方因为各种主、客观因素,总是期望少赔甚至不赔,因此,双方在赔偿数额上往往很难达成共识,导致双方主张相差甚远。
(3)受害方不愿意接受调解。在该类案件中,受害方的人身、财产权利遭到了侵犯,受害方为了讨回公道诉至法院,寻求司法救济,从心理上说他们是不愿意作出退让的,使得调解进程步履维艰。
权属、侵权纠纷案件直接涉及当事人人身、财产权利,关乎人权、财权等与当事人利益息息相关的问题,对此类案件的调解笔者浅谈如下:
(1)理清思路,找准切入点。从当事人相关诉求切入,从双方争议的赔偿数额切入,从案件的焦点切入,理清案件思路,使双方当事人明白所追求的诉讼结果是什么,自己所追求的结果是否合法、合理,从而更好地引导双方当事人进行调解。
(2)以理服人,化解双方矛盾。法官作为独立的第三者参与到诉讼中,并不是说无视双方当事人的利益独自判案,而应设身处地站到双方当事人的角度考虑问题,特别是当事人情绪激动时,不要急于进行调解,而应在双方冷静后以法服人,争取最大限度地满足双方的诉求。
(3)解释法律,让当事人明白诉讼。官司诉诸法院,就是为了讨个公道,要个说法,法官在进行调解时,应当向当事人解释法律,阐述诉讼调解的优点,使当事人理智自愿地接受调解,让当事人调解得明明白白,履行得心甘情愿。
(三)合同纠纷案件
2003年受理合同案件348件,占全年民商事案件总数的41.78%,结案337件,其中调解164件,调解结案率为48.66%;2004年全年受理合同案件307件,占全年民商事案件总数的48.50%,结案293件,其中调解113件,调解结案率为38.56%.合同纠纷案件处理好坏,直接影响着市场经济秩序的稳定与发展,因此,笔者对影响其调解率的原因进行了认真总结,主要有:
(1)基于合同瑕疵产生纠纷。合同本是明确双方当事人权利义务最为有力的证据,因合同引发的纠纷,有些是因为当事人在合同中对某一事项约定不明或未作约定,有些是因为双方对合同的某一条款的涵义存在分歧,有些则是一方在合同履行过程中违反合同约定的义务等。
(2)当事人有较强法律意识。在民商事活动中,一般的商品经济活动往往采取口头、默示等简易交付手段,而对一些涉及的法律关系复杂、对象众多、交易金额较大的民商事关系中,当事人为慎重起见,大都选择以合同书、协议书、议定书等形式达成书面协议,以切实保护自己的权利。对于该类案件,本身双方当事人就对法律有一定的了解,发生纠纷往往是因为已无法通过自身的能力去解决,因此诉诸法院。
(3)案件涉及的标的额大。合同纠纷案件往往涉及的标的额较大,对于当事人来说,调解就意味着让步,谁也不愿意自己的利益受损,都希望通过法院的判决来最大限度地保护自己的利益,因此,在案件处理过程中,大都不愿意调解或是不接受对方的调解意见,使调解限入僵局。
随着市场经济的发展,涉合同纠纷案件越来越多,除《合同法》直接规定的有名合同外,还有许多无名合同,虽然目前调解在合同纠纷案件中适用并不广泛,但随着人们法制意识的增强,合同的签定会日臻完善,这就要求法官在处理此类案件时注意:
(1)查清事实,解释法律。合同纠纷涉及的法律较多,如《民法通则》、《合同法》、《担保法》及相关司法解释等,对于当事人来说,不可能都对相关的法律知识有很完备的了解,因此,法官在判案时,除归纳案件争执焦点外,还应耐心细致地向当事人解释相关的法律及司法解释,让当事人知法、懂法,以达到调解的目的。
(2)尊重当事人的调解方案。合同纠纷案件多数为经济纠纷,当事人自己对所涉纠纷最为了解,最为清楚双方利益所在,最为明了各自应如何退让,因此,法官应充分尊重当事人所提出的调解方案,并以之展开调解。当然,法官也有权提出符合案件实际的处理方案,供当事人参考。
【关键词】医患关系;医患沟通
医患关系是医疗人际关系中最主要的一种关系,是以医疗职业为基础,道德为核心,法律为准绳,并在医疗实践活动中产生和发展的一种人际关系。医患沟通属于医患关系中非技术层面的范畴,包含了医患双方交往中的社会、心理、法律关系。
加强医患沟通的重要性
1社会发展及医学模式转变的需要 “生物-心理-社会”医学模式是在生物医学模式基础上形成的适应现代人类保健观念的新模式,新医学模式的核心是医生要理解患者是社会的人,它要求在更高层次上把人作为一个整体来认识,从生物学、社会学、心理学、伦理学等多学科多角度来考察审视人类健康与疾病,从“以疾病为中心”转变到“以患者为中心”。患者已从被动的接受治疗者变成主动参与医疗服务的消费者,医患关系由传统的单向模式向共同参与型发展。
2高等医学教育发展的需要 高等医学教育的目的在于培养高素质的医生,而高素质的医生除了需掌握医学理论知识和医疗技术之外,还要有高尚的医德和较高的人文素养。1989年世界医学教育联合会著名的《福冈宣言》指出:“所有医生必须学会交流和处理人际关系的技能。缺少同情应看作与技术不够一样是无能力的表现。”要想成为一名成功的医生,除具备精湛的医术外,还要不断提高医患沟通的综合素质,这是世界医学高等教育发展的需要,也是进行医疗实践、保证医疗质量的前提。
3重建新型医患关系的需要 随着《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》的颁布实施,患者投诉医院和医生越来越多。调查发现医疗投诉中,部分医务人员缺乏医患沟通技巧是导致患者投诉的主要原因之一。和谐医患关系是构建和谐社会的一部分,这就要求医生提高与患者的沟通能力,养成医疗风险意识,避免不必要的医患纠纷。近年来,医患纠纷出现了许多新问题,反映和涉及的问题种类多,有服务态度、医疗质量、经济纠纷、工作差错等,服务态度、医疗质量方面占了90%的比例,有80%的医患纠纷与医患沟通不到位有关,只有不到20%的案例与医疗技术有关。因此强化医务人员的沟通意识,培养医务人员的沟通技巧,并落实到实际行动上,做到事前防范,利用医患沟通技巧将医患矛盾解决在萌芽状态,是减少医患纠纷的关键,良好的医患沟通是构建和谐医患关系的保障。。
医患沟通是对医学理解的一种信息传递过程,是为患者的健康需要而进行的,使医患双方能充分、有效地表达对医疗活动的理解、意愿和要求。医患沟通是双向性的,医患沟通中的互动、互补和互谅是和谐医患沟通的前提条件。
近年来,随着我国建设事业的蓬勃发展,社会科技发展水平和人们的需求越来越大,导致很多工程的规模也越来越大,需要对工程进行造价控制,从而在保证工程质量的同时尽量为企业创造更多的利益。工程造价是否合理科学,关系到工程的整体投资,本文就来浅析一下造价管理的优势在施工过程中的体现。
关键词:
工程造价;施工阶段;优势
施工阶段是建设项目落实合同、实施投资控制的过程,是工程目的最终实现并且产生工程实物的过程。从经济的角度看,建筑市场的竞争主要是工程造价的竞争,谁既能保证质量和工期,又能注重成本的管理,一最小的成本换取最大的社会效益和经济效益,谁才能在竞争中掌握主动权,走向成功。但是由于施工周期长、材料价格波动幅度大、工程现场处理等多种因素的影响,会直接对工程造价产生一定的影响,采取有效的措施,加强对工程施工中的工程造价,对有效的控制工程造价具有重要意义。下面就来谈一下工程施工中工程造价优势的体现。
1工程造价概念分析
1.1工程造价的定义
工程造价主要是指对于房屋建筑项目,建造的过程中,所花费的全部费用;主要包括投资估算、设计和修整概算、施工图纸预算、工程结算以及竣工决算等;同时以投资者和业主的角度分析,工程造价主要是指对于投资费用,像固定资产以及无形资产等。而从建筑市场经济的角度分析,工程造价主要是指工程项目的承发包价格。
1.2工程造价的主要职能
其主要的职能包括评价、调控、预测以及控制作用;其中评价作用,主要是指对项目投资科学性的评价工作,同时也是评价建筑安装企业的经营是否合理的参照标准。其中调控作用,主要是指国家对于物资消耗、建筑规模以及投资的调控。其中预测作用,主要是指对于工程造价的前期预测,为后期的项目投资和造价管理奠定基础。其中控制作用,主要是指对于投资,以及建筑商品供应企业的控制。
2工程造价的优势体现
2.1有效的前期准备工作不浪费时间
在施工过程中应该从工程的整体条件出发来进行考虑,要做好充分的前期准备工作,避免在施工过程中因为准备不充分造成施工过程的不顺畅,应该提前做好设备、材料等的进场安排和施工人员的排班和基本负责的内容,从而减少时间的浪费。工程造价可以在施工之前就对这些准备工作进行梳理和组织,确保工程施工能够顺利进行,有条不紊,既不手忙脚乱,也不浪费施工的时间。
2.2能够把握施工周期,方便竣工结算
对于工程造价的制定,工程合同是一项不可缺少的参考资料,工程造价要根据合同中的要求进行制定,比如合同中规定用什么材料、什么设备以及具有什么样素质的施工团队,当然,最主要的一点还有施工的时间,对工程进行工程造价可以使施工团队把握好施工的时间,尽量在保证施工质量的前提下尽快的完成工程的实施,又好又快的竣工。在施工的过程中,进行工程造价的人员会建立台账,对于工程联系单、设计变更等一些问题,需要及时仔细的做好记录。在施工阶段,设计变更审批程序必须严格执行,施工人员既要确定变更材料的签字、盖章证明,也应该做好由于设计变更而导致的成本预算的变化,做好材料的审批、认证和保管,为竣工结算做准备,方便竣工时的结算。
2.3确保工程质量,节省不必要的开支
施工造价可以加强施工现场的组织与协调,科学合理的安排施工机械、材料和资金的使用,合理的调配人力物力和财力,减少施工中出现的人员安排重复或者人员空缺,也能避免材料被重复计算使用的失误。工程造价中最主要的优点就是能够为施工方节省不必要的开支,在工程造价中对施工所需的人力物力和财力都进行了科学合理的安排和估算,包括对于突况中出现的一些需要重新购买材料、设备以及重新招聘施工人员的费用全部进行统计,把施工中不需要的一些材料和设备等都进行从新的统筹组织,从而既能减少施工过程中不必要的开支,还能抱枕工程的顺利实施。
2.4严密合同条款,优化施工组织,避免不必要的纠纷
施工合同是工程建设项目的主要合同,是工程建设质量、进度、投资三方面控制的主要依据。合同中有许许多多的内容,包括工程实施范围、工程数量、计费方式、浮动率、检测、索赔、风险责任、保险、设备等方方面面的内容,形成一个完整、科学、合理的施工合同,工程造价在其中发挥非常大的作用。工程造价还能优化施工组织,当施工方便与造价之间发生矛盾时,比如基础土方采用大开挖当然施工简单易行,这针对基础比较密的工程造价肯定是很节省的,但如果基础间距比较大,如果采用大开挖恐怕要比单个基础开挖增加很多的土方量,对造价控制不利,施工方编制组织设计时一般都是从方便施工的角度出发,这样就需要一个科学合理、符合实际情况的工程造价来避免类似问题的出现。科学合理的施工造价自然能优化施工组织。在施工过程中,经常会出现一些纠纷,像工程师与工人之间的矛盾,开发商与承包商之间的矛盾等等。如果是一份好的工程造价,就能尽量避免各方之间矛盾的发生,所以一份好的工程造价是十分必要的。
3工程造价管理现状
3.1项目决策
项目决策主要是指对于建筑项目和方案的决定工作,决定其是否合理和科学的过程,一旦出现工程量不准确、施工程序不明确以及设计方案不优质,甚至是建筑单位对于投资估算的干扰,都会导致项目决策中投资估算不准确情况。目前我国在建筑设计阶段,存在重质量、重技术、重进度而轻经济性的现象,从而导致工程造价管理不科学、合理的情况。
3.2投招标不规范
招投标是一种常见的商品交易的行为,由于该交易过程管理规范不完善,从而导致在投招标中,出现一系列的工程造价管理不科学的情况;其原因还与施工单位的利益化有关,使其导致国家经济受损。
3.3项目施工变化大
目前很多的建设单位,存在盲目动工的情况,对于项目施工中,各个环节的预算、设计方案以及施工要求没有合理掌握,加上在施工缺乏有效的管理机制,从而导致一系列的经济纠纷和责任。
4房屋建筑工程造价管控对策
工程造价管控是一项复杂且繁琐的过程,因为建筑工程会涉及到大量的资金运,同时工程造价具有一定的差异性、动态性以及层次性;同时建筑市场普遍存在项目规划和设计中造价不合理、投投标制度不完善、以及施工变动大的情况,导致工程造价管理不科学,对此有效的增加工程造价人员的专业技能,以及工作管理的力度和规范性是非常有必要的,从而更好的促进国家经济健康发展。
4.1优化设计方案
设计方案是建筑施工过程中重要的环节,直接关系到建筑工程项目的质量、进度以及经济性;对此应当对于设计方案进行有效的管理,加强复审的工作,保证其优质性,从而更好的保证其建筑工程的质量;然后再充分的考虑到其经济性,可以通过限额的方式,进行成本控制,然后对于设计方案进行整体的评估,使其在可以保证建筑质量的同时,也能合理的控制投资成本,从而更好的保证其科学性和经济性。同时,在施工的施工图设计阶段要保证对项目进行严格的分析,对资料进行核实,并经过严格的设计。保证设计的项目齐全,工程量的设计要做到精准,全面。针对不同的项目,具体的进行设计使得设计切实可行,能够达到项目要求的标准。并且在项目的设计过程中要注重利用新技术、新方法。采用科技含量高的技术与手段,使得项目的质量得到更好的保障,设计出一套经济性与合理性并重的设计方案。
4.2规范招投标制度
在进行招投标时,首先应当严格的按照国家规定的制定,然后根据招投标文件,以及合同、编制格式、技术规定,同时也要对施工现场进行实际的勘察和测量的工作,从而科学性的编制招投标文件,以及工程量和建材市场价格的掌握,合理的进行报价,在报价的同时,不仅要考虑到其市场因素,还要充分的考虑到企业的实际情况、对手的经济实力、经济利润等,从而更好的保证企业的经济效益。并且通过对招投标的选择,要选择相应的资质条件较好的、实力相对较强的、并且是否拥有类似工程设计的经验是相当重要的,有着类似的工程设计的经验的企业进行项目设计是保障工程能够完整的进行下去并且成功的基础之一。同时在确保招标项目的合理运行中,维护当前情况下市场竞争的公平性和市场竞争的有效秩序是十分必要的。之后还要设计一套科学合理的评标管理的方法,这样就可以通过这套来规范真个招标的过程,以此来提升竞争的良性与提升工程的质量。在评标管理的过程中要保证公平与公开,使评标的过程是一个诚信的、双赢的过程,而不是一方获利一方受损的过程。还要减少主观原因对于评标的影响,有时因为一些个人的原因经常会使的一些评标工作的开展变得唯利是图,极大的影响了评标的公正性。所以我们一定要避免这样的问题来影响投标。当投标的工作完成后,对于合同的内容也要有着严格的要求,内容必须保证工程能够安全有效的进行下去,并能够保证工程的质量。合同的内容也必须明确,简单不能存在语句模糊的情况,对于项目的管理也要规定到合同之中,明确各自的责任划分,避免纠纷的发生,努力的是双方都收益,达到双赢的效果。
4.3加强合同意识
和同是商品交易的主要依据,同时也是成本控制的重要依据,对此加强合同管理意识是非常有必要的,只有这样才能更好的保证工程造价管理的科学性和合理性;同时按照合同进行工程造价管理,也是规避风险和经济纠纷的有效手段,保证其法律性和真实性;同时也要加强对于合同资料的管理和储存的工作。工程造价人员除了要出示控制和审核的分析文件之后,还要对于变更的施工阶段,进行合理的调整,从而有效的规避风险。
4.4管理要综合全面因素
在对于工程造价管理时,应当正确的处理好质量、进度与经济之间的关系,首先通过优质的设计方案,对于施工进度进行合理的设计;然后通过有效降低建筑材料的成本,因为对于建筑工程项目的投资,大部分的花销都在于建材采购上,所以降低建材成本,可以有效的提高企业利润;同时还要合理的减少索赔的费用,建筑工程项目是一项动态性和变化性非常强的过程,且工期长、涉及到的内容多,且在过程中经常会发生变更,或是一系列的安全事故,都会导致经济纠纷和索赔的情况,所以减少索赔费用,也可以有效的提高企业经济利润。而质量和安全是国家规定的生产标准,对此在建筑工程项目中,只要按照国家规定的生产规范,就会很多的保证其建筑质量;对此严格的把握其重点,正确的处理好这三者之间的关系,是非常有必要的。
4.5加强审计工作的进行
审计工作的进行对于整个施工的进行有着重要的影响,它所涉及的包括项目的事后审计和竣工审计,还有最为重要的事前审计和事中审计。在这其中事前的审计可以使得整个项目的施工方案变得更加的合理,施工方也能够更好的进行工作的统筹,对于发生的问题能够很好的起到预防的作用而事中的审计则可以起到对后续的工作开展进行预判的作用,使得未来的工作变得更加的合理有序。并且在建筑这个行业,在生产的过程中总是会出现许多的波动,其中包括人员上的和资金上的。它对于各种不同的工种不同的劳动人员都有着不同的要求,并且在人员的需求上也受到时间段的影响,难以确定,对于这些人员需求的安排也是审计工作的一部分,其中要注意加强对不同的建筑产品的生产过程中会有不同的人员需求,要对这些问题进行提前的与预算,并且对劳动资源需求的高峰与低谷进行预判,使得在建筑的施工过程中不会出现人员的断流,不会使得人员出现短缺的现象,这样就可以有效地避免工程损失的出现。
5总结
工程的施工阶段是资金投入最多的阶段,是对工程招标工作的延伸,是把合同进行实施的过程,对这一阶段的工程进行认真严谨的工程造价,充分发挥工程造价管理在施工过程中的优势,提高建设项目的投资效益,在保证工程质量的前提下降低工程成本,更好地适应我国社会主义市场经济发展的迫切需求,对与国际建筑市场接轨能产生重大的意义。建筑施工企业为了加强对工程造价的管理,提高企业自身的社会效益和经济效益,应该合理的利用各方面的人才,建立一个良好的造价管理系统,加强对工程造价实行全过程、全方位的控制管理,使得施工企业的工程造价水平达到一个新的高度,使企业的社会效益和经济效益迈上一个新的台阶。
作者:金磊 单位:中车置业有限公司
参考文献
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一、更新司法观念,增强大局意识
牢固树立为大局服务为人民司法的全局司法观。自觉摆正被动司法与主动服务的关系,坚持有为才有位,部署工作、处理问题、审理案件置于全市大局来思考和定位。针对个别法官办案重视法律效果,忽视社会效果的状况,教育法官深刻认识重庆大城乡、大农村的特殊市情、社情和民情,克服就案办案、孤立办案思想,强化“为民司法、为民服务”意识,以法律效果和社会效果的有机统一来支持和促进统筹城乡改革和发展。
牢固树立支持大开放大发展的创新司法观。深刻认识当前社会矛盾的复杂性和成文法的相对滞后性,吃透城乡统筹政策,创新司法观念,支持、鼓励行政机关在农村土地流转、金融创新等方面所作的探索。司法审判工作应在坚持依法前提下追求司法效率的最大化,以立法原意作为评判改革试验中出现的新类型纠纷的依据,支持、鼓励和维护城乡统筹过程出现的新生事物,宽容城乡统筹的失误,确保一切有利于发展生产力、保障民生的举措得到司法的支持。牢固树立衡平利益化解矛盾的和谐司法观。统筹城乡改革和发展需要运用和谐司法的智慧,妥善衡平利益化解矛盾争议。针对个案的多元价值冲突,克服单纯讲政治不顾法律规定,重视于法有据忽视化解矛盾的片面做法,尽可能权衡利弊,体现特定利益优先保护和保护弱者的原则,并通过价值位阶、个案平衡、比例原则等方法来体现实质正义,做到案结事了,胜败皆明。
二、运用司法手段,服务城乡统筹
全力履行“第一责任”,维护社会稳定和谐。稳定是发展的前提和基础。坚持“亲民、爱民、为民”主题,落实维护稳定这个首要的政治责任。贯彻宽严相济的刑事政策,发挥打、防、建、教、管等多重作用,扎实推进“平安重庆”建设。依法严惩爆炸、杀人、抢劫等严重危害社会治安、严重影响群众安全的犯罪,严厉打击大投资、大建设中贪污贿赂、侵吞国有资产等职务犯罪。正确区分改革失误与借改革之机谋取私利的本质区别,旗帜鲜明地用司法手段支持和保护改革者,确保城乡统筹改革先行先试的试错机制得到落实。延伸案外服务功能,加强判前释法、判后答疑、司法建议、法治宣传等工作,积极参与社会治安综合治理。落实调解优先、调判结合的原则,对涉及群体利益案件要适用调解。加强与当地党委、政府的沟通协调,争取支持与配合,努力促进“官”“民”关系和谐。
认真落实市委《关于构建多元化纠纷解决机制的意见》,充分运用人民调解、行政调解、商事和劳动仲裁、司法审判、处理等手段,妥善化解矛盾纠纷。全面落实“第一要务”,建设内陆开放高地。发展是执政兴国的根本目的。把平等保护观念贯穿于案件处理的全过程,无论国有民营、内资外资、本地外地、单位个人,实行平等和对等保护,构建开放安全的投资环境。针对辖区金融机构总部多的实际,开展金融审执专项调研,稳妥化解涉及金融纠纷案件,把握应对金融危机的主动权,妥善处置可能大量增加的企业借款、招商引资、产品购销、劳动用工纠纷。对濒临破产、倒闭且无回生希望的企业,纳入规范的清算、破产程序,努力避免企业职工、债权人等合法权益遭受损害。
处置好企业改制案件,支持优势企业通过兼并、重组、控股延伸产业链,创造更多就业机会。针对辖区涉外纠纷和知识产权案件多的特点,加强涉外、涉港澳台商事审判,发挥刑事、民事、行政知识产权案件“三审合一”优势,依法制裁知识产权侵权行为,积极化解知识产权纠纷,促进知识产权成果的合理流通和向现实生产力转化,积极创建保护知识产权模范城市。监督和指导基层法院积极协助政府职能部门解决重点工程、重大项目建设的法律问题,指导和做好主城危旧房改造中对重点个案进行的司法强拆。充分发挥审判、执行职能作用,适时开展清理执行积案专项行动,加大执行力度,坚决遏制地方保护、地区封锁和部门行业垄断。积极受理和依法审判各类行政不作为案件,依法促使被诉行政机关履行法定职责。
坚持用开放的方法服务内陆开放高地建设,通过“裁判案件—价值判断—行为指引—树立规则”路径,发挥司法审判保护开放成果、规范开放秩序的特殊功能。服务城乡统筹改革,保障“五大重庆”建设。改革是发展的根本动力。坚持“有所作为、有所慎为、有所不为”的要求,慎重处理因统筹城乡和农村改革引发的各类纠纷,重点调研劳动争议和农村土地流转的法律适用问题。加强劳动者和用人单位权益司法保护,及时指导和审理教育培训、医疗服务、养老保险、扶养赡养、廉租房、经济适用房等案件,妥善解决民生问题,当好“平安重庆、宜居重庆、畅通重庆、森林重庆、健康重庆”的保障者。谨慎受理集体土地征用、集体经济组织成员身份等案件,公正审理土地确权登记纠纷,充分保障土地经营者依法、自愿、有偿流转。正确应对民工“返留潮”,按照有利于满足返乡农民工基本生产生活需要、有利于稳定农村生产关系、有利于发挥土地最大效益的原则,妥善处理返乡农民工的土地承包经营权纠纷。针对辖区九龙坡、巴南开展农村土地流转改革试点的实际,对农村土地流转创新、金融创新及农业专业合作等机制创新的相关纠纷,严格进行立案审查,引导诉争各方通过提请党委、政府协调解决。对形势发展需要或党委、政府要求通过司法渠道解决的,要妥善审理,不能因司法处置不当影响城乡统筹改革发展。进一步加强与市工商联、市台办等相关部门的联系与沟通,平等保护非公有制经济主体合法权益。通过司法手段积极促进非公有制经济与国有经济的合资合作,保护非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面与其他企业享受同等待遇。
三、完善工作措施,提升保障能力
开展前瞻性调研,提升司法服务的影响力。认真总结和发挥辖区经济活跃、新类型案件多的优势,加强法律风险评估,积极向党委、政府提供有操作性的对策建议。密切关注新出台改革措施,指导和监督基层法院前期介入改革方案的制定,确保改革方案的规范、合法。加大对基层法院的监督指导力度,探索建立涉及城乡统筹改革发展纠纷的典型案例指导制度。调研提出处置金融危机导致资金链断裂引发的经济纠纷裁判对策,谨慎采取限制交易、设立担保、使用权经营权抵债、债转股等强制措施。
关键词:建筑工程;项目合同管理;工程管理;
引言
建筑工程施工合同简单的说就是协议,是建设工程发包方和承包方为明确建筑工程施工任务与目标,责任与义务签订的,签订合同双方当事人在工程建设期间的一切活动都要以合同内容以及准则为依据,任何一方不能擅自更改合同内容,对于违反合同内容的当事人要承担相应的法律责任。建筑工程施工涉及的内容较多、范围较广,具有流动性大、投资高、协作性强、技术复杂、管理难度高以及容易受外界自然环境因素影响的特点。施工合同的签订和履行不管对发包人还是承包人都具有重要意义,据可靠性资料调查显示,建筑工程建设期间技术优化所带来的经济效益要远远低于合同科学有效管理所带来的经济效益。因此,不断规范建筑工程合同管理秩序、优化合同管理方案,对于保证工程建设质量、工程工期以及提高施工企业投资效益,减少投资风险和工程建设纠纷,保证工程按时竣工,促进施工企业经济效益的提高具有重要意义。
一、 建筑工程施工合同管理存在的不足
要想提高建筑工程施工合同管理效率,就必须分析当前建筑工程施工合同管理存在的不足,才能更好地采取针对性的措施,从而提高建筑工程施工合同管理水平。以下笔者就结合自身工作实践,就当前建筑工程施工合同管理存在的不足做出以下几点小结。
(一) 合同签订程序亟待规范和完善
合同是对建筑工程承包方与发包方双方的权利与义务具有明文规定和我法律效率的文件,因而建筑施工合同签订时必须明确规定双方的权利与义务。但就目前来看,一些施工企业的法律意识较差,在签订合同时,并没有结合工程实际和深入地理解,难以严格遵守相关规范要求精心合同的签订,导致施工过程中出现多种经济纠纷,相互推诿甚至扯皮打架。此外,由于时间紧迫而在工程开工之后签订合同,甚至有的建筑工程根本就没有签订合同,这也是当前很多建筑工程中出现秋后算账的主要原因,从而导致工程进度被延误,工程安全隐患增多,工程造价增大,而由于市场的不确定,工程使用的原材料价格经常波动,使得工程结算时由于没有合同的依据而造成更多的纠纷。
(二) 建筑工程施工合同的监督管理水平严重不足
就当前建筑施工合同的监督管理来看,不管是在合同的签订和审查还是合同的执行的监督管理力度都严重不足。一些施工企业在建筑工程施工合同管理机制与体系方面还存在诸多需要完善的地方,且在合同管理过程中存在较强的随意性,但系统性和严格性相对缺乏,尤其对合同中相对隐蔽和细微的相关规定缺乏深刻的认识,且合同管理工作的全面性和严谨性极为缺乏,从而给工程的结算带来诸多经济纠纷,极大的降低了建筑工程造价的真实性和合理性。
(三) 风险合同现象严重
由于我国的建筑市场近些年来发展迅速,市场尚不够成熟,存在很多缺陷,比如不正当竞争,再激烈的市场行情下,施工单位的建设难以满足日渐增长的建筑施工需求,施工队伍素质偏低,施工单位总体综合实力较弱,因而,使得在合同签订过程中,业主占据这很大的主导地位,在整个合同承包签订过程中,经常会提出一些和严格或者是不平等,缺乏公平性的条款,将这些工程的风险很大程度上转移到了建设施工单位的身上,为了获得建设市场份额,获得更大的工程承包机会,这些建筑承包者都会委曲求全的签订一些不平等条约,及时有着很大的风险,因而,在施工过程中,承担了很大的风险。
二、 提高建筑工程施工合同管理效率
分析了建筑工程施工合同管理存在的不足,作为建筑施工企业就必须加强建筑工程施工合同的管理,着力提高管理水平,为提高工程质量奠定坚实的基础。以下笔者结合自身工作实践,提出以下几点提高管理效率的措施。
(一) 科学拟定建筑工程项目施工合同
在建筑工程项目开工之前,作为工程双方应注重合同的签订,在确定合同文本形式时,必须采用规范性的文本,避免由于合同文本格式不同导致经济纠纷的出现。一般情况下,建筑工程双方不得自行拟定合同文本格式,预防由于合同拟定出现的漏项、缺项等不平等的条款的出现,也对合同的监督和管理提供了便利,即使出现经济纠纷也有利于仲裁机构的审查和裁判,对维护建筑工程双方的正当权益提供有力的依据。
(二) 建立并不断完善建筑工程施工合同管理制
建筑施工合同的管理内容较多,其涉及了从洽谈、草拟等等到合同的终止等诸多环节。因而作为建筑施工企业必须规范自身的合同管理,在合同管理工作中首先就是要建立建筑施工合同管理制度,并在制度的运行和管理过程中针对存在的问题对其进行不断的晚上,尤其是在合同交底、责任分解以及每日工作报送、进度款项的审查和批准等制度的建立和完善必须是建筑施工合同管理的主要内容。
(三) 加强建筑施工合同的和谐动态管理
建筑施工合同管理是一项系统而又复杂的动态管理工作,因而在建筑工程项目建设过程中,必须对建筑施工合同进行和谐而又动态的管理,并做好以下几方面的工作:
一是严格按照合同条款履行职责和义务,严防出现过早和过量地签证尤其在合同变更时的补签必须认真仔细,且有相关合同条款的支持和衡量,与达到相应的制约作用,特别是工程设计的变更和施工图出现的错误的签证,应尽可能的确保原图纸不变且不出现重复签证。而已经购料和下料的签证必须填写清楚材料的规格、型号以及数量等情况。
二是凡是涉及的工程文件,例如图纸、规范、技术、规划等文件必须确保记录及时、收集全面、整理有效,并加强合同变更的审核和分析。因而在实际工程过程中确保合同变更与索赔的提出同时进行,并征求业主和建设各方的意见之后一道变更合同。
三是对于造成的停工损失必须加大处理力度,并严格按照合同规定的时间,并采取书面的形式和合法的签证程序就停工具体事项进行认证。与此同时,还应确保定额制度得到严格的执行,凡是没有具体规定的定额,应结合工程实际且参考同等定额进行相应的赔偿。
(四) 明确合同管理分工
在工程合同签订完毕之后,要加强对合同的贯彻执行,加强对合同的执行情况加强监督管理。并严格遵守相关的法律规范,遵守现代企业的管理方式,加强对合同的管理,对合同管理的权责进行明确的划分,实施项目经理的负责人制度,并代表施工企业全面管理合同,加强合同职能的执行,在此过程中,并设立专门的合同监督管理机构,对合同的执行情况进行监督管理,发现合同中存在问题,及时有效地进行反馈,并采取针对性的处理措施。
结束语
综上所述, 合同管理是项目管理的重要内容,贯穿于项目实施全过程。只有重视合同管理体系和制度的建设,加强项目队伍合同意识,提升合同管理人员素质,才能实现对工程项目过程的规范管理,提升企业管理的整体水平。
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