民法典的说法精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的民法典的说法主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：民法典的说法范文

「关 键 词人文主义，物文主义，民法典的伦理基础，市场，人

一

2001年，徐国栋教授发表了《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》一文，提出在中国民法典的起草过程中存在着物文主义的思路，并且对这一思路进行了批评。 文章一发表就引发了激烈的争议。

论争的焦点在于：究竟是否存在着物文主义的民法观念？反对者通过论证不可能存在物文主义，回答了徐国栋教授的提问。既然民法规范都是以人为出发点，围绕人而展开，其所调整的也都是人与人之间的关系，那么，容纳这些规范的民法典也都可以在某种意义上被认为是人文主义的民法典。在人与物的关系上，始终是作为主体的人控制和支配着作为客体的物，不可能出现人与物的冲突。

延续这种思路，尹田教授于2004年又以《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》为标题发表文章，否认物文主义民法观念的存在。 但是，物文主义真的不存在吗？那么就让我们从“无财产即无人格”这样的观念谈起。无

论尹田教授在他的文章中赋予“财产”以何种独特的——在我看来完全是自相矛盾的 ——内涵，他的文章标题本身就揭示了“财产”能够决定和支配“人格”的地位。如果把“财产”置换为“物”，把人格——按照通常的理解，就是指法律上的主体资格——置换为“人”，这不正是“物”反客为主，支配和凌驾于“人”之上吗！物文主义何处寻？“无财产即无人格”的观念就是其入门。

二

“无财产即无人格”的说法，在严格的法律意义上可以被处理为关于法律主体资格的一条规范：拥有财产是获得法律上的主体资格的前提，没有财产就无法成为法律上的主体。就现代民法而言，这显然是个错误的说法。现代民法的基本原则是自然人因出生而成为民事主体，此外别无财产性的资格要求。从法律逻辑的角度看，“无财产即无人格”的说法中隐含着一个悖论。“有财产”，在严格的法律意义上应该表述为“享有财产性的权利”，而享有权利必须以具有法律上的主体资格——也就是享有权利和承担义务的资格——为前提。所以，“有人格”在逻辑上应该是“有财产”的前提。如果执着于“无财产即无人格”，那么就会导致一个逻辑上的循环悖论：无人格就无法获得财产，而无法获得财产本身又导致无法获得人格。以罗马法上的例子来说，奴隶不享有人格，并不是因为奴隶没有财产，相反，是因为奴隶没有人格，导致其不能拥有财产。

具体地分析民事主体的财产状况与民事主体在民事活动中的地位这两者之间的关系，我们最多可以认为，财产是主体从事民事活动所可能产生的给付义务的一般担保。民事主体的财产状况发生变化，会导致其履行债务的一般担保的变化，进而间接影响到其交易相对方的交易安全。从实践来看，民事主体的财产状况会在事实上影响其在市场上从事交易活动的可能的规模和性质。但是，财产状况不可能一般性地影响到民事主体的法律主体资格。这是因为：

（1）民事主体的财产状况对民事主体从事不承担义务的纯获利性质的行为没有影响；

（2）民事主体的财产状况对民事主体从事非市场交易性质的民事活动没有影响；

概言之，即使民事主体由于没有财产，因而没有所谓的商业资信而被排斥在市场交易之外，这也不意味着他被一般性地排斥于所有的民事活动之外。

但是，“无财产即无人格”这样的命题却以一种绝对的方式将财产与人格相勾连，把广义上“成为市民社会之一员”的“人格”，狭义地处理为“进入市场之地从事交换的资格”的意思，并且流露出以下的基本判断：

（1）市民社会的基本社会生活关系是一种商业交换关系。因为它把不为市场所承认的人也看作是不为市民社会所承认的人；

（2）市民社会中的行为主体是有财产的商人。因为它把无财产的人排除在民法的主体之外， 这样导致的结果是，它把民法的领域限制于调整市场交换关系；

（3）作为结果，它把市民的存在化约为一种具有交换价值的纯粹物质性的存在。

这是一种市场交易伦理主导下的民法观念。在市场交易体系中，人与人之间联系的纽带就是需求关系。人在市场上的存在没有自在的目的和意义，其意义只在于市场上的交换价值。在这样的背景下，不难理解“无财产即无人格”这样的说法。因为，无财产的人不具有市场交换价值，对于他人没有什么用处，所以当然就不是人了！ 在市场交易体系中，人格依附于财产，或者干脆可以说，市场上的人格就是财产。与你交易的人，并不把你看作一个本来意义上的人，而是把你看作是一个财产的符号。在这里，我们终于看到了“物”对“人”的取代和遮蔽。

因此，“无财产即无人格”描述和宣扬的正是一种市场交易伦理，一种见物不见人，以物度量人，将他人看作实现自己需求的物质性手段的商业观念。马克思将这样的观念总结为“货币拜物教”。徐国栋教授出于汉语的修辞习惯，为了与“人文主义”相对仗，将之总结为“物文主义” ，使用的术语虽然是新的，但是概括却是非常精确的。

三

但是，“无财产即无人格”还存在着另外的一种可能的理解：“一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗？……人只在享有财产权时，才能成为自由的人、真正的人，也才有所谓人权和人的尊严、人的自由”。此论暗合于传统的“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”的观念，强调的是物质保障对人的精神性质的社会存在所具有的根本意义，这自然是有道理的。但是，如果以此论为依据，在处理法律上的利益衡量的时候，认为财产权保障具有优越的地位，那么也会导致物对人的凌驾和僭越。

就民法具体制度层面而言，在民法所规范和调整的社会关系中，在一定的情况下，可能会出现人格性质的利益与财产性质的利益的冲突。法律在对这些相互冲突的利益进行选择时，必须遵循一定的标准。人文主义的民法价值观念所坚持的原则就是人格性质的利益要优先于财产性质的利益。比如说，对不能清偿债务的债务人的人身不得强制执行，虽然这以牺牲债权人的利益为代价；与之相类似，一些具有人身性质的债务不可强制执行；在债的抵消制度上，故意侵害人身所导致的损害赔偿之债不能抵消；关于消费者的个人信息资料，未经过消费者本人同意，其拥有者不得进行商业性的利用。客观而言，现代民法理论在这一层次上的基本价值判断并不存在很大的争议。

但是，这不是问题的关键所在。重要的是，在“无财产即无人格”这样的市场交换伦理观念的主导下，近代民法构建出一种以财产权保障为核心的理论，并且通过民法典的编纂将之落实在实在法中。在这样的观念下，所有权被认为是“所有的立法的普遍的灵魂”，是一种“神圣的权利”。以财产权保障为中心而构建的民法体制毫无疑问在促进财富的迅速增长方面作出了很大的贡献。但是，它也导致了许多的负面效益。首先，社会总财富的增加并不自然导致普遍福利的增加，它只是使得资产者的福利增加；其次，以它为基础形成了一种将手段与目的倒置的所谓的“异化”的现象：追求财富本来是为了人，但是，在这一过程中，原本为目的的“人”被忘记了，追求财富本身成为了目的，并且形成了财产决定和支配人的现象。所谓“人为财（物）死，鸟为食亡”，就是这种观念的写照；再次，人的存在中的精神性质的一面被忽视，人的多样性的存在被简单地物质化了。人的生活被理解为一场为拥有得更多（to have more）而进行的斗争，而不是使得人本身更加具有内涵（to be more）。近代资产阶级的政治哲学特别强调财产权的保障。这不是因为立法者考虑到财产占有是人格保障的前提和基础，而是因为保障财产权的规范中体现的是有利于市场上的强者的社会基本经济结构。在这样的体制下，少数市场上的强者能够以追求经济效率为名，运用其财产的力量去压迫大多数的普通民众。这种现象在本质上就是一种形式的物对人的压迫：牺牲大多数人的基本人格利益，去保护少数人对财富的享有。我们知道，在美国宪法史上，曾经认为限制工人最长工作时间的法律剥夺了工厂主的财产权。因为财产权本身就包括了追求财富最大化的权利。

从这个角度而言，不能否认以财产权为核心的传统民法体制表现出鲜明的“物文主义”的特征。人文主义的民法观念所反对的就是这种把财富放在民法的核心位置的思想，主张的则是“始终以人为目的”的民法基本价值取向。为此，它反对GDP崇拜，不把物质财富的增加当作社会发展和进步的唯一标志；它认为，以牺牲公民身体健康，牺牲环境质量而获得的财富增加是忽视人的存在，以把财富本身当作目的来追求的产物；以牺牲人格尊严，在非人的工作条件下，通过超负荷的劳动时间而获得的产出是一种非人道意义上的产出；以追求效率的名义，牺牲大多数弱者的利益，来保障强者财富的加速积累而获得的经济效率不是一种严格意义上的效率。人文主义的财富观点认为：财富只有在服务于人，并且是有效地服务于人的基本价值的保障和实现的时候，才获得其重要性，财富始终是人的保障的工具，而不应该成为目的本身，抽象地强调财富的重要性，把财富本身当作目的本身来追求，这就是“物文主义”，而不是“人文主义”。

四

对物文主义的民法观念的清理，从某种意义上来说，是对人类社会生活关系的本质的反思，是对人的社会性的吁求，是对人的存在中的精神属性的提升。市民社会（civil society），本意上乃是市民之间的合伙。个人结合为团体在最根本上是为了协作互助。不可否认，协作互助的方式很多，市场交换是实现社会协作的一种重要方式，但是，我们必须注意到它的界限之所在。既然市民社会并非只是市场交换关系的总和，那么我们就应该避免让市场的法则成为市民社会的唯一准则。市民 （合伙人）不只是商人，虽然他在市场上追富逐利，但是离开市场之地，他在家庭中养老抚幼，在非商业的社会生活中扶弱济困、互助合作。总而言之，必须承认民法观念中的人是一个具有健全的社会伦理观念的“社会人”，而不是一个唯利是图的商人。

第2篇：民法典的说法范文

过去，西方人信奉一句格言：“知识就是力量”。如今，国人形成一个共识：“知识就是财富”。从“Power”（力量）到“Wealth”（财富）反映了人们对知识价值的认知在不断的深化。在现代社会经济发展的诸要素中，知识要素较之资金、资源和劳动力等要素有着更为重要的意义。出于这种探索与追求，笔者从90年代中期以来，提议建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利，从而回应现代科学技术与商品经济发展所带来的法律需求。

一、私权领域的非物质化革命与知识产权制度的构建

知识产权法是近代社会商品经济和科学技术发展的产物。知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产权的“非物质化革命”，这是罗马法以来私法领域中的一场深刻的制度创新与变革。可以说，传统的物与物权制度，即是物质化的财产结构，随着商品经济的发展，在社会财富的构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型，即表现为知识、技术、信息的无形财产。黑格尔认为，上述知识产品，“可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并结契约，但它又是内部的精神的东西。”因此，知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体，对此类财产的保护，无法简单采用罗马法以来的现存权利形式。知识产权制度的出现，为人们提供了“获得财产的新方式”（马克思语），它以知识、技术、信息等精神产品作为其保护对象，是一个属于私法范畴但又独立存在的崭新的财产权制度。概言之，知识财产是一种新的财产，它不是以往对物进行绝对支配的财产，而是“非物质化的和受到限制的财产”。“非物质化”的结果，极大地拓宽了财产法的适用范围，在很多情况下，法律保护的对象不是有形的财富，而是无形的财富，财产遂被定义为“对价值的权利而非对物的权利”。“非绝对性”的意义在于对新财产权利的适当限制，其目的是防止权力过于垄断，以保证知识的正当传播。在现代社会里，以知识为对象，以产权为表现形式的无形财产在社会财富的构成中占有越来越重要的地位。

二、知识产权体系的窘境与新的无形财产权范围的建立

知识产权有广义与狭义之分。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。广义的知识产权，除上述权利外，还包括商号权、商业秘密权、产地标记权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约即《成立世界知识产权组织公约》与《知识产权协议》所认可。上述广狭义之知识产权体系，主要包括两类权利，一是智力性成果权。这类权利保护的对象都是人们智力创造活动的成果，一般产生于科学技术、文化知识领域。创造性是此类客体获得权利保护的必要条件；二是经营性标记权。这类权利保护的对象概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。可区别性是该类客体的主要特征。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，财产越来越多地变为无形的或非物质的，其中主要涉及知识产权，但不限于知识产权。因此，笔者主张，可以考虑建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利。

“无形财产权”的概念系由德国学者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的学说将无形产品之权利说成是一种所有权的错误，而将其看作为区别所有权的权利，即“无形财产权”（Immateriagiiterrecht）。此学说发表后即风靡于欧洲大陆。在一些西方国家，相关立法与学说曾以无形财产权来概括有关智力成果的专有权利。直至20世纪60年代，知识产权成为国际上通告的法律术语，仍有西方学者继续采用无形财产权的说法。此外，还有一些国家在典型知识产权领域之外又创制了“商品化（形象）权”，按照郑成思教授的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用所产生的权利。上述情况表明，知识产权一词在众多非物质性财产面前已力不从心，在现代社会财富构成中，确实存在着一种具有无形财产属性又不能归类于知识产权范畴的某些权利，并且随着社会生活的日益发展，还可能出现其他一些更新的权利形态，笔者将其中一些权利称之为经营性资信权。笔者主张，以客体的非物质性为权利分类标准，概括出与一般财产所有权有别的无形财产所有权。

三、经营性资信权的本质属性与基本形态

经营性资信权，是指人们对经营活动的资格、信誉所享有的专有权利，该类权利所保护的对象系工商企业所获得的优势或信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额盈利能力，权利客体所涉及的资格或能力，包含有明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。资信是一种非物质性利益，对此人们长期拘泥于人格属性的认识。随着商品经济的发展与人们权利观念的进化，有必要将这种资信从一般人格利益分离出来，赋予其应有的财产意义，并以独立的无形财产权的名义给予保护。

在经营性资信权范畴中，主要有以下几类权利：

一是商誉权。商誉（goodwill）即商业信誉与声誉，它是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。在我国的法学著述中，商誉是一个内涵广泛的概念。而在经济学理论中，商誉是公众对企业经济能力所产生的肯定性评价。对此，《牛津法律大辞典》及英国法院的相关判例对商誉的表达也是褒义性的。笔者认为，目前法学界对商誉的通说有失精确。商誉的基本属性可以两个方面把握：第一，它源于企业自身的经济能力，包括经营状况、生产能力、产品质量、服务水平、履约态度等，这是商誉的客观要件。第二，与传统的知识产权不同，商誉权表现为非确定的地域性、非法定的时间性、非定型的专有性。因此它是一种特殊的无形财产权。

二是信用权。在英国《牛津法律大辞典》和美国《布莱克法律辞典》中，信用（credit）与赊购、信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力（即偿付债务的能力）的表现，来源于社会对特定主体的评价。我国法学界通说对信用的诠释与国外相关理论不同。其实，信用有别于商誉，前者是关于偿付能力的客观的一般性评价，任何主体都可成为信用的主体；后者是关于一般经济能力的综合的积极性评价，其主体仅限于经营主体。同时，信用不仅是人格利益，它是能够通过信用交换而获得交易利益，虽不具有物质形态，但以信用证、资信文件等为载体的财产利益。因此，信用权应是受到法律保护的一种资信权。

三是特许经营权。特许经营或专营（franchise）是权力机关所授予的从事特种行业、生产或经销特定商品的资格。从性质上讲，它是一种行政权的延伸，是一种能产生特殊经济效益的权力的授予，它包括特种行业经营权、垄断经营权、许可证经营权、资源开采经营权及其他特许经营权。政府授予特许经营权是特定企业获得从事特种商品经营的资格，其权利取得方式的特殊性丝毫不会影响该项权利的基本属性。换言之，特许经营权是一项以专营资格为客体的无形财产权。

四是形象权。形象（publicity）是人或社会组织所拥有的各种形象，往往与姓名、肖像、形体等人格因素相联系。这些人格因素的某些特征，具有“第二次开发利用”的价值，即将此种形象进行商品化利用的价值。他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不在于该形象的创造性程度，而在于该形象与特定商品的结合对消费者带来的良好影响。这种影响能给形象所附载商品带来广泛的认识度，能给形象的利用者带来一定的经营优势。因此，笔者有理由说，形象权也是一种经营性资信权。

四、知识产权立法选择与无形财产的制度模式

从世界范围说，关于知识产权的立法体例大致有三种情形：少数国家将知识产权编入民法典；个别国家将知识产权单独编纂法典；大多数国家则对知识产权采取单行立法的方法。尽管有上述立法差异，现代各国并不讳言知识产权的民事权利或私人财产权利的基本属性。正因如此，世界贸易组织的《知识产权协议》在其序言中强调有效保护知识产权的必要性时，要求缔约方确认知识产权是一项“私权”。

第3篇：民法典的说法范文

一、 关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题

这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382条、1383条规定了过错侵权责任；然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后，大多都采用这样的方法来立法，大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程，这个过程要是从头开始往后算，我把它分为五个阶段；

第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。

第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这种行为归纳到一起叫做私犯，就是我们现在说的一般侵权行为；对侵权行为虽然没有概括的条文和一般的条文来描述这种抽象的侵权行为，但是把这些侵权行为概括到一起成为一个类型。另一个类型就是“准私犯”，准私犯在罗马法上描述了六种具体的情况，比如说法官错判案件、建筑物上悬挂物品造成他人的损害、学徒造成他人的损害由他的师傅来赔偿、家子造成的损害要有他的父亲来赔偿，在罗马法上讲的私犯和准私犯尽管不是对侵权行为作出一个一般化的进展，但是向着侵权行为的一般化发展了一步，在所有的侵权行为的两种类型中私犯以后用来概括成为一般侵权行为，是进行侵权行为一般化的一个基础。

第三个阶段就是《法国民法典》，它在1382条作了一个非常概括性的规定。《法国民法典》侵权行为法这一部分规定了一般侵权行为和准侵权行为，一般侵权行为就是对侵权行为作了条文化的、概括化的、一般化的规定，把绝大多数的侵权行为概括成一个过错、损害、因果关系，然后只要是符合这些要求的就构成了侵权行为，按照这个条文就要承担赔偿责任。这就把具体的侵权行为统统都抽象化，抽象出一个概括的条文，拿出这个条文应对所有的侵权行为。《法国民法典》在法律发展的历史上完成了侵权行为从具体化到一般化的过程，它创造了1382条也就是民法侵权行为的一般条款。这里面我要补充一点，1382条、1383条讲的都是过错责任原则，由过错造成损害就构成侵权行为，这是讲的侵权行为的一般化，它是从罗马法里面私犯演变过来的，《法国民法典》侵权行为所讲的准侵权行为就是来源于罗马法的准私犯。《法国民法典》的侵权行为的一般化和准侵权行为之间的界线在那里呢？侵权行为的一般化是对自己的行为负责，我自己实施了侵权行为就由自己来承担责任；准侵权行为就是对他人的行为负责以及对他所管辖之下的物件造成的损害负责，比如父母对子女，师傅对学徒这一些他人对别人造成的损害后果，要由你来负责，就是我们所讲的替代责任。然后就是自己所管辖的物件造成的损害，物造成的损害就由物的主人来承担责任，在《法国民法典》完成了一般化这样一个过程，同时也把侵权行为分为两个部分，一部分是一般侵权行为，一部分是准侵权行为。

第四个阶段就是《德国民法典》，《德国民法典》把侵权行为也分为两类，一类叫一般侵权行为，一类叫特殊侵权行为；基本上还是沿袭《法国民法典》的做法，但是《德国民法典》对侵权行为的概念的界定以及构成和法国有完全不同的理解。我们讲法国的一般侵权行为要具备三个条件，第一要有过错，第二要有损害，第三要有因果关系；德国按我们现在的理解要有四个要件，除了法国侵权行为的三个要件以外，还加了一个就是行为违法性的要件，《德国民法典》在规定侵权行为一般条款和一般侵权行为具体的表现和违法性的表现强调三个方面：

一、违反法定义务，就具有违法性。一个人存在市民社会当中，都存在一个具体的法律关系当中，他人是权利的主体，那么你作为绝对权的义务主体，你要承担相应不进行侵害的义务。比如财产权、所有权，他人有这个财产的所有权，其他的所有人都是他的义务人，一个人享有人身权，其他的人都有对他不得侵害的义务，都是义务主体。

二、违反保护他人的法律。这一种情况和我们目前的情况来看，比如说我们的《消费者保护法》中的18条，有一个关于保护他人的法律，经营者在提供经营、销售服务过程中，要注意他人的安全，违反了这样的法律，也具有违法性。比如说我们在商店购物，经销商在通道安装了一个玻璃门，玻璃门上面没有放置任何的标志，看起来象没有一样，要是顾客在购物的时候撞上去了，把头撞坏了，这也违反了保护义务。还有一个比较典型的案例就是一个人在宾馆住宿，晚上进来一个小偷偷东西，结果把这个住宿的人打死了，打死以后他的亲属就向法院提讼，请求宾馆承担赔偿责任。宾馆也违反了保护他人的法律义务。最典型的、最可笑的就是今年上半年讨论的一个案件：一个人在家里地位很低，和太太的关系强弱对比很悬殊，家里面属于阴盛阳衰的局面，一旦和太太动气手来，吃亏的总是他；后来有一天又和太太打起来了，被太太打的头破血流躺在医院住院，住院以后，太太就带了一些东西来看他，他还挺高兴以为太太回心转意了、安慰他来了，结果到了病房以后，拿出一个瓶子里面装的是硫酸，朝他的脸上就泼过去了，造成脸部和胸部部分烧伤，后来伤势好了出院以后，他就愤起到法院，的被告是谁呀！不是他的太太而是医院，他说医院没有保护好我的安全，所以要由医院来赔偿，但是医院是不是尽到安全保护的义务？应当说已经尽到了，如果说他的太太来了，医院还要进行搜身检查，才能准许探望的话，那就变成了监狱了。这样一些都是保护他人的一些法律，违反了保护他人的法律，也就构成了违法性。

三、《德国民法典》里面提到违背善良风俗，这个行为的本身来讲不违法，但是他要是故意的以违背善良风俗为目的来造成他人的损害也构成侵权，也构成违法性。史尚宽经常在他的书里面提到一个事情，他说什么是故意违背善良风俗造成他人的损害，比如说有一个村庄只有一个面包房，他要是不卖给别人面包别人就会饿死，大家都以面包为生。本来卖面包这个人卖给谁面包或者不卖给谁面包应当是买卖自由调整的范围，卖给你或不卖给他是他的权利，买卖自由是民法的基本原则，但是如果他知道不卖给这个人面包，这个人就会饿死，他如果是以故意不卖面包给别人这样的一个方法，要造成他人的损害，也是违背善良风俗的，虽然这个行为本身不违法，但由于他故意违背善良风俗造成他人损害，也具有违法性。德国法关于违法性的问题作了这三个方面非常好的规定，具备了这三个方面的违法性造成损害，要有过错就构成一般侵权行为。同时它又规定一些特殊侵权行为作为补充，一个侵权行为的一般条款规定一般侵权行为，然后加上其他的一些具体的侵权行为，这两部分加到一起，就是德国法和法国法对侵权行为一般化立法方法的一个基本的表现。

第五个阶段，就是60年代初《埃塞额比亚民法典》。埃塞额比亚是一个很封建、很落后的国家，有的同学可能就不禁会问，埃塞额比亚是一个既封建又落后的国家它的民法有什么可学的呀？不对，埃塞额比亚的民法典是一个非常好的民法典，为什么说它好呢！因为它的民法典是法国最伟大的当代比较法学家勒内•达维德给他们起草的民法典。大家知道法国的民法典是世界上最好的民法典之一，也是实现民法现代化一个基本标志。法国人对法国民法典的感情是无与伦比的，至今已经一百九十八年了法国民法典没有作大的改动，很多人形容法国民法典的一件千疮百孔的百衲衣，但是他们还是在修修补补不对它进行根本的手术。拿破仑说我们的多少战功随着硝烟都可以消灭掉，但是我们的民法典永存。法国人自己也知道他们的民法典存在着问题，二百年了随着社会的发展能没有问题吗！他们每每都进行小的修补，解决不了大的问题，但又不想作大的变动。有这样一个机会起草埃塞额比亚的民法典，他们就把法国民法典的理想全部体现在埃塞额比亚的民法典当中，把埃塞额比亚的民法典当作自己的民法典来制定，所以制定得非常好。埃塞额比亚民法典在成文法国家当中侵权行为法条文是最多的，一百多条，从法国民法典的五个条文到埃塞额比亚民法典的一百多个条文就说明了侵权行为法发展变化的情况。埃塞额比亚民法典也制定了侵权行为一般条款，它也讲侵权行为的一般化。但是埃塞额比亚民法典的侵权行为一般条款和法国的、德国的都不相同，法国民法典和德国民法典都规定了侵权行为的一般化立法方法，都有一个基本的特点就是侵权行为一般条款它概括了绝大多数的侵权行为，但还有一部分没有概括进去，这一部分就是特殊侵权行为，把侵权行为的一般条款和特殊侵权行为加到一起才构成全部的侵权行为。但是到了埃塞额比亚民法典它的侵权行为的一般条款就把全部的侵权行为概括到一起，不再分特殊侵权行为和一般侵权行为。现在欧洲在起草欧洲统一侵权行为法，它也有一个一般条款，他的一般条款和埃塞额比亚民法典的一般条款是一样的，也概括了全部的侵权行为。

大陆法系立法通过我所讲的五个阶段的变化基本上实现了侵权行为一般化的发展方向，目前为止大陆法系侵权行为一般化立法方法表现为两种形式，一种是法国民法典和德国民法典，另一种就是埃塞额比亚民法典，这就是大陆法系侵权行为一般化发展的一些转变的情况。

二、侵权行为类型化

侵权行为类型化也是一个立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵权行为法它是一个判例法，没有成文的法典，尽管如此在理论上来概括侵权行为以及在实务当中来处理侵权行为，它还是分为具体的类型，对侵权行为作一些类型的划分。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型，就按什么样的规则来处理。是诽谤，就按诽谤的规则来处理；是侵害债权涉及到经济侵权、商业侵权，就放到相应的规则中去，没有侵权行为一般化的概念。到了英美法系国家要讲侵权行为的时候，他们会讲每一种具体的侵权行为，绝对不会讲侵权行为一般问题。

他们的判例法具体体现在哪些类型、立法情况我简单介绍一下；

英国法分为七种典型的侵权行为，1、非法侵入，2、恶意告发，3、欺诈，4、其他经济侵权，5、私人侵扰，6、公共侵扰，7、对名誉和各种人格权的保护。除了这七种以外，还有第八种就是无名侵权，就是我们说的有名合同和无名合同一样。

美国法把侵权行为分为十三种类型，1、对他人身体、土地及动产的伤害，通常在理论上叫做故意侵权；2、过失，我们讲过失是一种心理状态，他们讲过失是一种侵权行为；3、严格责任，分为两个部分，一个是动物造成的损害，一个是危险活动造成的损害；4、虚假陈述；5、诽谤，就是我们讲的侵害名誉权；6、侵害的虚伪不实；7、侵害隐私权；8无正当理由的诉讼，我们讲的恶意诉讼；9、干扰家庭关系；10、对有约的经济关系的干扰，这是商业侵权；11、故意过失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干扰各种不同保护的利益；13、产品侵权。英美法的侵权行为是按照类型化的方法来处理的，以具体的类型来考虑侵权行为的情况，这是关于侵权行为类型化基本的情况。

大陆法系在制定侵权行为法一般化这种方法的时候，其实也考虑类型化这种方法，法国和德国在讲侵权行为的时候，讲一般侵权行为的同时也讲特殊侵权行为。在埃塞额比亚民法典当中，它规定了全部的侵权行为抽象出一般条款以后，也规定一些类型化的侵权行为，一些特殊的侵权行为还需要有特殊的规则来处理，在一般化的基础上它也采用类型化这种方法。台湾的民法理论上是这样说，他讲侵权行为类型的时候，先讲一般侵权行为，特殊侵权行为，然后还讲共同侵权行为。其实这个划分方法不是很有道理，因为一般侵权行为和特殊侵权行为他们讲到规则不同，一个是对他人的行为负责、对物件造成的损害负责，而一般侵权行为是对自己的行为负责，用这种方法来划分这两种侵权行为应当能讲出道理来，把共同侵权行为也作为其中的一种，共同侵权行为也可能是一般侵权行为，也可能是特殊侵权行为，这样划分从逻辑上是乱的，划分的标准不是一个标准。台湾有些学者在书当中把侵权行为分为三种，一般侵权行为、特殊侵权行为加上共同侵权行为，这种方法我觉得是不可取的。从我们《民法通则》在强调民事责任这一部分从117条到119条分成了四种类型，117条是侵害财产，118条是侵害知识产权，119条是侵害人身，120条是侵害人格权造成精神损害。我们中国《民法通则》当中也分为一般侵权行为和特殊侵权行为，然后用另外一种方法再把它分为四种类型。

这部分我其中主要介绍的是英美法系侵权行为法立法的基本方法就是类型化。

三、侵权行为一般化和特殊侵权行为类型化的比较、优点和缺点

大陆法系侵权行为法立法一般化这种方法有一个侵权行为一般条款，这个条款概括主要的、几乎是全部的侵权行为。采用这样一种方法立法最大的特点就是：第一、立法简洁，最典型的就是法国民法典五个条文规定了全部的侵权行为，直到今天，虽然增加了一些条文，但是基础上还是原来的五个条文；第二，能给法官创造性，无论出现任何新型的侵权行为案件，法官都可以依照一般侵权行为的规定来处理这些案件，侵权行为一般化就有这个好处，给法官一个抽象的武器，只要符合这个抽象的规定，我都可以认定你是侵权行为，不用作什么具体的规定。但是侵权行为一般化也有弊端，它需要高素质的法官来真正理解这个条文、理解它的适用方法、理解它的立法精神，出现了这方面的问题他怎样来适用这个一般条款来解决具体的纠纷。如果个别法官素质比较低，缺乏良知，他不懂得怎么样运用法律和这个条款，他就不能作出合理的判决。事实上中国目前法官的整体队伍的素质应当说是不高，在缺乏高素质法官队伍的情况之下，一般条款在适用起来就有困难。大家可能就有疑问，没有具体条文、没有明文规定就不敢作出判决。象这样的诉讼不只是一件、两件，应当有很多。但是为什么法官不敢作出判决呢？这个问题就是，我们整体法官的素质不高，最大的问题就是太概括了，真正和实践当中结合起来没有高素质的法官是做不到的。中国的法官习惯于有具体的规定，拿着对号入座，一看这个案件违反这项条款，就按照具体的条文去判决。这是我对侵权行为一般化这样一个分析，我不是全面的分析只是简单的介绍一些主要的问题。

侵权行为类型化这种方法最大的特点就是非常清楚，非常明确。侵权行为分那么多的类型，来了一个案件一看是什么类型的，然后就按照这个类型去做。大家可以看一看美国侵权行为法，它规定了侵权行为的十三种类型，然后每种类型都讲了具体的方法。比如举证责任怎么处理，法官主要掌握的要点是什么，它都作了非常清楚的说明。类型清楚、章法清楚，规则清楚便于适用，便于法官操作，这就是类型化侵权行为法的优点，法官拿过来一个案件就可以对号入座，除非有新类型的案件，原来类型当中没有规定的侵权行为，出现以后需要法官来创造，这些除外，法官就按照原来判例提示的内容完全可以判决各类型的案件。这是侵权行为类型化的一种立法的方法。

它的问题是什么？缺点是什么？就是太复杂，不象侵权行法为一般化的方法有明确的条文，拿着这个明确的、抽象的条文法官就可以创造。英美法系他们讲具体的类型，法官接过案件和作出判决以前，先把一些相关的案件的判例法调出来，然后分析这个案件具体适用哪一条具体的条文，要经过一个复杂的过程。另外一个就是它的体系比较乱，大家看一看英国侵权行为法分为七种类型，美国的侵权行为法分为十三种类型，他们的分类方法要按照大陆法系侵权行为法的立法方法来分析是讲不出道理的，比如说美国侵权行为法第一种类型故意侵权和第二种类型过失侵权要按照大陆法系的立场来分析，故意侵权行为和过失侵权行为加上无过失侵权行为就等于全部的侵权行为，但是英美法系历史上就是这样一种分类方法。所以说英美法系体系比较乱，内容比较复杂，需要高素质的法官才能掌握。英美法系类型化的方法也存在着另外一个问题，大陆法系法官可以依照一般侵权行为的条款来创造性的适用法律，英美法如果出现这样的问题他们怎么样来解决？除了他们规定的以外，再出现新的类型侵权行为怎么办？英美法是最有办法解决的，法官可以造法，再创造出一个新的判例，他们是用这种方法来补充立法不足的问题。

这部分我给大家介绍了一般化侵权行为法立法方法和类型化侵权行为法立法方法二者之间的差别和优点以及存在的问题。

四、中国的侵权行为法怎么办

中国侵权行为法到底是走一般化的道路还是走类型化的道路？

象刚才分析的那样，如果走一般化的道路那是我们的正统，大陆法系成文法国家应该走一般化的道路。但是大家又特别期望在立法的时候，一定要具体、明确、适用。大家经常讲的能不能制定一个亲民的侵权行为法。亲民的侵权行为法最好规定的比较仔细、内容比较具体、法官也容易适用。

如果按照这样的思路来制定侵权行为法大概是个亲民的侵权行为法。如果用三句话来概括就是，大陆法系为体，英美法为用，然后转换吸收司法经验，这三句话要是实现了大概能够制定一个比较好的侵权行为法。大陆法系为体，怎么为体？要坚持大陆法系成文法的传统，然后接受大陆法系侵权行为法严密的体系和理论，三要有一般条款。我想有了这三点大概体现侵权行为法大陆法系为体的这样一个内容。以英美法系为用。在坚持大陆法系体例的基础上，大量的借鉴英美法系关于侵权行为类型化的做法，在制定侵权行为一般化的同时也要规定侵权行为的类型，规定成为多少种侵权行为的类型，每一种侵权行为类型应当怎么去判断，有什么样的规则，也要把它规定出来，这样就把英美法系类型化的侵权行为法的优点就借鉴过来了。此外还要大量的吸收司法实践经验。

从1986年至今，在这十几年的时间中国的法律应当说发生了非常大的变化。前几天，台湾一个高等法院的法官来北京我们聊了很长时间，他也承认中国大陆的民法在十几年以前根本没办法和我们交流，因为我们也没有什么基础。在十几年之后，现在大家站在同一个起跑线上，站在同一个等级上来对话。这就说明了我们在这十几年中有着非常大的变化和发展，这样大家就有共同对话的基础。在这十几年当中理论上有重大的发展，在实践上也有非常大的进展。比如说大家现在再一起学习民法，你可以讲什么是人身权，什么是财产权，你都可以讲的很清楚。在1986年以前，你讲人身权，大家懂吗？你讲隐私权，那个时间哪有隐私权这个概念，你要向党坦白，对他人要忠诚，怎么可以隐瞒起来呢？观念都不一样。但是这十几年的发展，大家对民事权利有着深刻的认识，每一个人都知道自己的权利不能受到侵犯，受到侵犯就知道运用法律保护自己的权利。在司法实践当中积累的经验也是非常宝贵的，所以在制定侵权行为法的时候，应当在实践当中积累的丰富经验都把它吸收进来。

我想我们在制定中国侵权行为法有大陆法系基本的基础，把英美法系当中好的东西借鉴过来，再把我们实践当中积累的经验加进去，这样的侵权行为法应当是一个比较全面的法律。我想这应该是一个理想，应当努力的去做。

第4篇：民法典的说法范文

[关键词]人格权，一元理论模式，多元理论模式，权利的边界，民法典编纂

一、问题的提出

在民法发展史中，法典编纂往往是各种理论的产生、发展和相互角逐的重要时刻。近来民法学界对人格权理论问题的高度关注以及围绕人格权制度而展开的学术辩论就具有这样的背景。①但是，在论战中过于急切地得出自己的方案和反驳别人的方案，往往会导致理论说明的肤浅和空泛，所谓的学术论战沦为一种“表态”和“站队”性质的说法，这实际上不会推动理论研究的深入。为了避免这一弊端，就特别有必要在理论论战中注重研究方法的严谨和说理的通透，只有这样才能够让人格权的理论研究在民法典编纂中得到切实的发展和深化。人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有了100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系，有相应的论述路径和分析方法。在这一研究中笔者就试图运用这样的路径和分析方法对其理论脉络进行梳理，并在此基础上尝试对中国的人格权立法问题给出相应的解决方案。

形象地说，人格权理论的基本入口由一个选择题构成：“存在一系列人格权还是一个统一的人格权”？答案可以是前者：“存在一系列人格权”，也可以是后者：“存在一个统一的人格权”。这两个不同的答案就构成了人格权的两种基本理论模式：多元模式和一元模式。

马上有人会问：这有什么特殊，这不就是我们已经非常熟悉了的具体人格权和一般人格权的区分吗？问题就在这里。不管是由于误读还是由于不了解，我们所习以使用的术语“具体人格权”和“一般人格权”在西方的法学语境中具有一种很特殊的，并没有被我们所真正认识的内涵。在术语移译中出于汉语的语用习惯所选择的“具体-一般”这样的对偶修辞法，导致我们对这两个术语产生了望文生义的理解：认为这二者是具体与一般的关系，可以相互并存而不存在冲突，等等。其实这些说法都经不起推敲。在民法中，任何一种“权利”（dirittosoggettivo）都有其明确的边界和内涵，这既为权利保护机制所要求，也是权利本身的一种基本特征。从权利的内涵-受到法律保护的利益来看，私法不可能对同一种利益采取赋予不同类型权利的方法来进行重叠式的保护。这不只是因为没有这样做的必要，而且是为了避免权利体系以及与之相关的请求权规范的混乱。难以设想，一种“权利”（甲）被包括在另外一种“权利”（乙）之内的同时，甲仍然可以被认为是一种独立的“权利”。我们对“所有权”这一术语的使用方法正反映了这一点。虽然在私法中也存在使用权、用益权等权利类型，但是当它们成为所有权的内容时，我们说的是所有权中包括了使用、收益等权能，而不是说所有权中包括了使用权、用益权等权利。如果某所有权人被妨碍使用自己的土地，是他的“所有权”受到侵害，而不是“使用权”受到侵害。②因此不能说所有权与使用权、用益权之间存在着一种一般与具体的关系，因为从民法规范的逻辑来看，所有类型的权利都是相互平行和独立的。③同样的逻辑也应该运用于人格权体系的分析中。如果接受一般人格权与具体人格权并存的说法，比如说，名誉权构成一种具体的人格权，那它与一般人格权的关系如何界定？如果它构成一般人格权的一个组成部分，那么在一般人格权中就已经包括了名誉权所试图保护的利益，当名誉受到侵害的时候，是一般人格权受到侵害，受害人可以援引一般人格权进行主张，这样就没有必要存在一个特殊的名誉权，名誉只是一般人格权保护的人格利益中的一个方面而已。如果我们认为名誉权独立于一般人格权，也就是说，法律规定在名誉受到侵害的情况下，受害人必须依据名誉权的规定提出诉求，而不得依据一般人格权提出诉求，那么我们必然得出这样的结论：一般人格权的客体中不包括名誉利益。④同样的说法也可以针对所有的具体人格权，经过这样一系列的排除之后，一般人格权事实上根本不可能是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利。

这样的推理其实是不必要的，因为所谓一般人格权与具体人格权，在其原来的语境中，指的就是两种人格权的基本理论模式。一元模式认为只有一个统一的、以整体的人格利益为客体的人格权，那些具体的人格要素，比如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权的涵盖之下。多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权，这一系列的人格权保护的是特定的、具体的人格利益，正是这些作为客体的人格利益的不同构成了不同的人格权存在的基础。这两种理论模式产生于不同的历史环境，有各自的价值取向和优缺点，在欧洲主要国家也产生了不同的影响，⑤这正是下文所要详细论述的内容。

二、多元理论模式与一元理论模式的产生与发展

（一）多元理论模式：民法传统分析框架下的产物

从产生的时间来看，人格权理论上的多元模式是一种依循了传统分析框架的理论，而一元模式则是第二次世界大战之后出现的新生事物。这里首先论述前者。

私法层面上的人格权理论研究始于19世纪末期的德国法学。⑥法学家基尔克（O.Gierke）在1895年出版的《德国私法》一书中，用了近200页的篇幅详细地论述了“人格权”（Pers nlichkeitsrechte）这一权利类型，认为它涉及生命、身体完整、自由、名誉、社会地位、姓名和区别性的标志以及作者和发明者的权利等。⑦这一著作被欧洲法学界认为是人格权的基础理论研究方面的奠基之作。基尔克理论的重要性不仅在于他分别探讨了人格在各个方面的具体体现（可以认为是一种多元论模式的起源），同时还在于他对人格利益的双重性质的确认：他认为人格既具有精神性的价值，也具有物质性的价值。⑧

在私法体制中塑造人格权这一权利类型，在一开始就遇到一个法律逻辑上的难题。问题来自于人格利益的特殊性质与民法上的权利客体之间的兼容性。传统民法中的权利构造的原型是所有权，它是一种财产性的权利，针对的是一个外在于主体的客体，权利主体可以根据自己的意志支配客体。⑨但是人格权所要保护的利益却与此很不相同，人格利益并不处于外在于权利主体的客观世界中，相反，它处于该主体自身之中，与主体内在地相结合，表现为主体独特的身体、精神生活和社会生活的经历等等。⑩

由此产生的问题是：人格权的客体如何界定？按照形式逻辑的推理，既然人格利益内在于主体自身，那么人格权就是一种针对自己的权利（iusinseipsum）。这也就意味着人格权的主体与客体是同一的。但是，一种自己针对自己的权利从逻辑上来讲是说不通的，[11] 而且在实践中也会产生问题：如果说人格权的客体是主体自身，这也就意味着主体可以自由地处分其自身，甚至是自杀。既然自杀是不被允许的，那么也就必须否认存在着一种针对自身的权利。由于这些问题的存在，传统民法理论在很长的时间内拒绝人格权这一范畴的存在。[12]

难题是这样得到解决的：扩大传统民法概念中的“财产”（bene）范畴的内涵，无论是外在于主体，还是内在地与主体相结合，只要能够满足主体的某种需要，都可以被认为是一种财产（omniabonameamecumporto），并且即使财产是内在地与主体相结合也不意味着它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保护。所以，人格利益可以采用赋予权利来进行保护的形式，人格利益可以成为权利的客体。[13] 在这样的分析中并不存在权利主体与权利客体相互重合的问题。权利主体是一个法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格权的客体针对的则是一个具体的人（Mensch，Uomo）的内在于自身的利益。[14] 人格权针对的不是一个人的自身的身体，而是针对一系列的典型的、个别性的、具体的人格利益。这种从受到保护的典型的、个别的人格利益的角度对人格权的理解，与传统的权利理论相一致。在这样的分析中，事实上就已经显示出了多元论模式的轮廓。从理论逻辑来看，可以认为多元论模式是民法传统分析框架下的必然产物，也自然是与传统民法理论体系相契合的。

在传统民法中，一种受到保护的利益要获得“权利”这样的民法制度上的外衣，一般要对它进行这样的处理：（1）确定需要设立的权利类型的内涵和边界，这就是确定该权利的客体的过程。根据利益法学的理论，这也是确定该权利所保护的利益的边界。（2）将这样的划界结果反映在一定的法律规范条文中，使有关权利具有规范层面上的依据。由于受到保护的利益是典型的、具体的，所以保护该利益的权利也是典型的和具体的，它具体就表现为相应的确权条款以及救济条款。

这种思路反映了传统民法在法律价值上的选择倾向。为了确保法律的确定性以及可预测性，任何行为或者利益的边界都必须是确定的、可预测的。法律设立权利来保障个人利益的同时，限制了别人的自由空间，因此，只有当设立的权利的内涵和边界是确定的，个人与他人的自由边界才可能是清晰的，也只有这样才可能产生一种具有可预测性的社会秩序。[15] 因此，一种内涵不确定、客体不清晰的权利是需要避免的。这种思路也反映了传统的立法和司法职能分离的法制原则。一种内涵在立法上不明确的权利类型，势必要求在司法过程中由法官来进行具体的判断，这不符合传统的立法-司法分离的原则。

以这样的框架来分析人格权问题，必然要求建构一系列的、以特定的人格利益为保护对象的人格权。这些人格权所指向的客体具有相对的独立性和典型性，并且与一定的社会观念相对应。这样的对象包括姓名、肖像、名誉等。

不可否认，这样的理论导致以下的后果：（1）人格权的客体范围上的限制性倾向。根据前面提到的权利的典型性以及所保护的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能够得到赋予权利这种方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就处于人格权制度的保护范围之外；（2）人格权的类型和范围上的实证法倾向，也就是说，民法对人格权的保护以民法规范明文确认有关权利的存在为前提，对于法无明文规定的人格利益，在私法制度中不采用赋予权利的方式来进行保护。对于这些特征，笔者在下文将它们与一元论模式进行比较的时候再进行细致的分析。

（二）一元理论模式：宪法原则在民法体系中的衍生物

一元理论模式起源于第二次世界大战之后的德国。在第二次世界大战以前，人格权理论中没有所谓的一元论模式。在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都没有条款规定一种统一的一般人格权。《德国民法典》的起草者从个人主义和自由主义原则出发，为了追求法律规范的确定性，特别注意避免在法典中涉及一些内涵不容易确定的问题。[16]

就具体人格权而言，第二次世界大战以前的德国法并没有提供一个完整的权利体系。《德国民法典》第12条规定的姓名权是《德国民法典》中惟一被明确确认了的人格权。另外一个特别法上规定的人格权是《德国艺术家和摄影家作品著作权法》第22条所规定的肖像权。至于《德国民法典》第823条第1款所列举的四种典型利益，即生命、身体、健康和自由在受到侵害时可以给予损害赔偿的保障，这并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，它们不能与法律承认的人格权并列。《德国民法典》第823条第1款甚至没有明确指出人的名誉，因此，名誉原来只是由《德国民法典》第823条第2款结合刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。从这个角度看，具体人格权的规定在第二次世界大战前的德国民法中是非常粗疏的。

一元理论模式发展的最重要的推动力是德国在第二次世界大战之后于1949年通过的《基本法》。出于对纳粹时期践踏人权的极权统治的憎恶，《德国基本法》特别强调对人的基本价值的尊重和保障。该法第1条第1款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第2条第1款规定，任何人都有权自由发展其人格；第2款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第5条第1款规定，任何人都有通过语言、文字和图像的方式自由地表达和传播其思想的权利；第2款规定，思想和信息自由不得造成对名誉权的损害；第3款规定，艺术、研究和教育是自由的。

其实不仅是德国，在欧洲别的国家也在宪法层面上强调对基本人权的保护。摆脱了法西斯统治的意大利，在1947年制定的新宪法中也确认了公民的一系列“不得被侵犯的权利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原则。[17] 这种趋势也具有国际性的特征。1948年联合国《世界人权宣言》、1950年《欧洲人权公约》都是其明确的表现。这种现象甚至被归纳为人格权的一种宪法化和国际化的趋势。[18]

但是，有的学者因为这样的说法就声称人格权是一种宪法上的权利，不是民法所能够确认的。[19] 这样的观点其实是一种误会。我们仔细考察《德国基本法》和《意大利宪法》有关条文的表述，所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护这一宪法原则和精神。这样的原则，通过宪法（根本法）与民法（普通法）之间的上下位关系，可以渗透到整个民法的立法、司法和法律解释活动中。至于民法以何种立法技术来落实这一宪法原则，那是在民法体系内部进行的事情。我们将看到，人格权基本理论上的一元论模式就是德国民法学界提出的一种解决方案。宪法不可能也没有必要在宪法文本中构造出围绕某一民事权利的民事制度体系（它一般要包括概念构成、客体认定、救济方法等）。虽然我们在公法和私法层面都同时使用“权利”这一概念，但是它们之间并没有多少共通性。宪法上的权利概念更多地指向的是对国家权力的行使方式的限制（比如，宪法规定公民有健康权、受教育权、劳动权等，这些宪法规则指向的是国家有义务通过一定的财政资源、立法手段来使公民得到有效的治疗，获得教育资源，扩大就业机会等），但是，不存在与这些“宪法权利”相对应的可以供普通公民使用的普通的诉讼程序（普通公民不能因为宪法规定了劳动权就可以起诉要求国家给分配一个工作）。[20] 而民事权利则不同，它指向的是他人的确定的义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方法。从这个角度看，辨析一种权利是民法上的权利还是宪法上的权利没有什么意义。它们之间的联系更多的是表现在，对民法基本原则的解释要根据宪法的精神来进行。

第二次世界大战后的德国法官们发现自己处于这样的一个处境中：民法典中以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄；通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开；指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期；但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。在这样的情况下，法官发挥了司法能动性，试图来弥合社会需要与立法滞后之间的鸿沟。为了获得判决的说服力，德国法官援引德国《基本法》的有关规定作为判决依据，实现人格保护的目标。这是一个精彩的创造性司法的例子，其中经过已为中国学界熟悉，在此不再重复。[21] 但是，问题的关键在于德国民法学理论在此基础上发展出的人格权的一元论学说。一元论模式仍然借用传统的民事权利的制度构造，认为人格权不是一组以典型的人格利益为客体的权利，而是一个统一的、普遍的权利类型，它被称为一般人格权，它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。那些个别的人格利益，比如说肖像、名誉、姓名等，只是这个整体人格中的一个方面，人格利益的所有方面在这样的一个权利范畴中得到完整的、全面的保护。

马上可以看出，这一模式以一种绝对的方式在民法上落实了人格保障的宪法原则。与前面提到的多元理论模式相比，它具有这样的特征：（1）放弃了人格利益确认和保护上的典型性原则，从而潜在地将人格权的客体进行了巨大的扩展。[22] 因为在这样的理论模式下，这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界，一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。（2）它以牺牲法律的确定性为代价，一劳永逸地解决了实证法在人格利益保护上的难以避免的滞后性。在这样的理论下，不会存在某种人格利益在民法的保护上“法无规定”的情况。从这个意义上说，可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的倾向。（3）因为它放弃了一种必要的事先的规范构成，因此在人格保护的问题上，它永远要依赖于司法活动中的法官对案件的个别解释和判断。换言之，这一领域不可避免地将呈现出判例法化的倾向。

在建构了这样一个统一的一般人格权的范畴之后，必然要抛弃原来的多元论模式。因为与其说这些仍然是独立的权利，不如说它们只是一般人格权的一些要素，对它们的考虑只是一种依据一般人格权的思路所进行的个案考察而已。相对于一般人格权，这些曾经作为独立的权利类型的具体人格权，已经失去了法律上的独立性。[23]

经过战后半个世纪的发展，现在德国法律界认为一般人格权已经成为法律体制中的一个确切无疑的部分，属于“法律认可的其他权利”，因此，某些涉及一般人格权的司法判决就只引用《德国民法典》第823条第1款，而不再援引《德国基本法》的有关原则了。[24] 但是，习惯了严谨的法律逻辑的德国法学界，从20世纪50年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功。[25]

因此，我们在谈论一般人格权的时候，必须注意，这样的一个权利范畴，严格来讲，即使在它的发源地也还没有得到民法规范层面的确认，它只表现在一系列的司法判决和对这些判决进行理论整理的法学家的论述中。

三、对比与选择：多元模式与一元模式

从前文的论述可以看出，在人格权的基本理论上，无论是多元模式还是一元模式都形成于一定的历史时期，对应于一定的社会观念和法律思想，因此都有其合理性的内核。这里所进行的对比和分析，并不是要判断哪一种模式正确、哪一种错误，而是通过对比分析来进一步揭示它们的内涵。只有在对二者的理论内涵全面了解的基础上，我们才能够进行正确的衡量，作出符合我们需要的选择。

（一）个体权利与他人自由的边界

正如德国有些法学家所指出的，德国司法界和学术界以《德国基本法》宣告的尊重和保障人格的宪法原则为依据，通过判例法发展出一般人格权理论，这在某种程度上可以看做是对以前的立法者顽固地拒绝承认一些基本人权的倾向的激烈对抗。[26] 这种理论态度也受到第二次世界大战后德国社会舆论的强烈影响。

人格权的一元理论最重要的特征就是对人格利益在民法层面上的保障采取了一揽子解决方案。在这样的理论中，人格权的客体-人格利益是一个统一的整体，而且更为重要的是，这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题。相比之下，多元理论模式却显得相对保守，因为在这样的理论中，只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。由于立法不可避免的不周延性和滞后性，总是难免出现一些遗漏以及新的人格利益不能及时被归纳提炼为一种典型的权利而得不到保护的情形。正如卡尔？拉伦茨所指出的：“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。”[27] 这是人类认识能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式时无法避免的一个遗憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元论模式也表现出明显的缺陷。在社会生活中，对某个人的自由和利益的保护总是以对他人的自由和利益的限制为代价。一元论模式在实践上的结果就是以整体的人格利益为客体形成一个针对所有其他人的概括性的绝对权，他人负有消极的不作为的义务。[28] 我们可以把这样的绝对权比喻为一种法律上的保护性屏障，对于这种性质的屏障，我们并不陌生。在物权法中，特别是在所有权制度上，也存在类似的保护性屏障。但是正如有学者指出的，一个具有绝对权性质的一般性人格权与一个一般性所有权在界定权利边界上所遇到的问题是根本不同的。[29]

对于一种针对外在的物而建构的权利来说，它所设立的自由与利益的边界是相对清晰的，因为物是客观的物质性存在，它的边界基本上就是它在空间中所占据的范围。正常的社会成员面对“不得侵犯他人所有权”这一规范，根据直观的理解就可以知道这种权利的边界在哪里，因此可以明确地预见自己的行为在法律上的后果，不太容易“误踩雷区”。[30]

但是，对于“人”来说，情况就要复杂得多。因为人格权保护的利益不限于人的身体空间范围，它还涉及人的活动在外界的投射、人的独特心理感受。对人的侵犯不只是指侵犯人的躯体所占据的空间，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也会有心理的痛苦。一组发表于受害人千里之外的文字并不触动受害人一根毫毛，但是也许会导致其极度的精神痛苦。所以，大多数的人格权规范（针对身体保护的规范除外）所设立的边界只是一种抽象的边界，由这样的规范建立起来的保护性屏障也是无形的、不直观的。如果说以具体的、典型的人格利益为保障对象的人格权在进行权利类型化的时候借助了普遍的社会观念（比如说一般的人都能够认知名誉、隐私之类的典型人格利益），还可以使社会大众从这些具体的规范中获得相对直观和清晰的对自己行为后果的预测，但是一个抽象的统一的一般人格权却几乎完全取消了进行这种预测的可能性。面对“不得侵犯他人人格”这一禁止性的规范，如果对这样的人格内涵又没有一个哪怕是相对具体的界定，[31]这样的一种权利即使它是出于保护个体的自由和利益的目的而设计，它在实践上的效果却是导致所有人的自由和利益处于一个不稳定的状态中。

由于这样的原因，有学者认为一元理论模式的支持者虽然受到了保护人格思潮的影响，却简单地对人格权采用了与所有权相同的处理方法，因此对于人格权与人性的独特属性之间的联系关注不够，对于蕴涵在人格权中的人性的多样性需求与蕴涵在财产权之中的同质性的经济需求之间的差别没有给予足够的关注。[32]

（二）人格权类型化的局限性和可能性

一元模式批评多元模式的一个重要理由是，对人格利益进行类型化的划分是很困难的， [33]因为人格-它被一元论者解释为使人成其为人的要素的总和以及作为它的承载者的人本来就是一个有机的整体，人不应该被看做是各种物的结合。而且即使进行类型化的划分，由于立法者认识能力的局限性，也会产生许多的遗漏。

但是，多元论模式的支持者认为，对人格利益进行类型化是可能的而且是必须的。这就涉及二者对人格利益的看法上的根本分歧。多元论者认为，至少就民法层面而言，人之成其为民法上的人是一个已经由民事主体制度解决了的问题。人格权制度不是一个指向民事主体的资格构成的制度，因此人格权不是一种“针对人格的权利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社会性存在中所产生的需求的满足问题。这种需求的满足就表现为一定的人格利益。因此，并不存在一个先验的整体的人格观念，存在的只是一些具体的、产生于一般社会观念，也受到一般社会观念制约的人格意识，以及与这种意识相对应的人格利益的观念。基于这样的考虑，对人格利益进行类型化是可能的，因为它毕竟有一般的社会意识背景。

但是，更重要的问题在于，对人格利益进行类型化的保护是必须的。前面已经提到，从法律调整技术的角度看，对人格利益进行明确的划界，有利于适用法律，提高法律的稳定性。这是一个方面，另外的理由在于，人格利益的保护涉及的问题非常复杂，不同的人格利益的性质和边界都存在很大的差别。[35] 我们当然可以无条件地保护自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名誉和隐私的问题上则要认真地考虑它与出版自由与公众知情权的协调问题。因此不同性质的人格利益的保护需要法律上更为精细的调整。同时，传统的人格利益观念也在发生变化。当我们谈到人格利益的时候，传统的观念主要考虑的是一种消极的不被他人侵犯的利益。人格权的传统理论也反映了这样的观念，认为人格权具有不可转让性之类的特征。但是，社会观念已经在发生转变，人格利益在某些方面已经包含了一个积极的方面，也即利用它来获取经济利益。[36]这特别表现在对一些公众人物的姓名权和肖像权的商业利用中。[37] 在这样的情况下，民法的任务就不只是保护人格权不被侵犯的问题了，而是也要承认、调整和保护这种合理的商业利用。在遇到这一情况时，一个很实际的问题就出现了：如何来界定这种交易活动的客体？对多元模式来说，这不是一个问题，因为它们涉及的正是某种人格权中典型化了的人格利益，但是对一元模式来说，问题就不太容易解决。

类型化的要求还来自于对不同的人格利益的民法保护方法并不相同。因为不同的人格利益来自于人的不同社会性存在所产生的需求，因此对不同的人格利益的侵害形态也是不同的，民法必须因应这样的差别，对不同的人格利益施加不同的保护方法。即使采用同样的保护方法，也要具体体现出法律上的利益衡量。比如，同样的停止侵害的救济，对于侵犯身体的行为来说，是停止一个行为，但是对于侵犯名誉的行为的禁止，对于出版业来说，就意味着禁止出版或者销毁出版物的命令。如果没有对救济所要针对的利益的性质和特征有一个明确的界定，那么也会导致适用救济方法上的随意和不可预测性。如果涉及人格受到侵害的损害赔偿，问题则更加突出。因为人格利益既有财产性的方面，也有精神性的方面，这也就意味着人格利益的损害既可以是物质性的损害，也可以是精神性的损害。这二者在认定损害的存在、估算损害的程度上都有巨大的差别，对此民法必须针对具体的人格利益的特征和相应的损害形态来确定赔偿方法。一元理论模式对此根本无法给出一个统一的答案。虽然可以辩解说，一元理论也要考虑具体的人格利益以及具体的侵害形态来进行具体的调整。如果这样的话，那么一元论试图确立的那个统一的人格权范畴有什么实践上的价值呢？

（三）立法的取向还是司法的取向？

在这一方面，首先需要强调的是，在一元理论的起源地-德国，无论是在宪法文本还是在民法典或其他民事法律的文本中，都没有明确规定一般人格权这样的权利范畴。有的只是一系列的德国法院运用《德国基本法》中确立的人格保护的宪法原则，进行创造性司法而保护一些新类型的人格利益的判例。一般人格权这样的范畴只是法学上对能动司法的成果进行论证和说明的理论模式。

虽然德国的法律实践中已经确认这样的司法创造的结果，但是它仍然没有获得立法规范层面上的确认，一元理论模式仍然是建立在司法造法的基础上。在这里撇开立法与司法的职能分离的政治原则不去讨论（因为笔者认为这一政治原则与民法层面上对人格利益保护的关系不大，正如法典法和判例法都可以用来保护民事权利一样），只讨论这样的解决方案所需要的特殊的法制环境。

因为抽象的人格利益需要根据具体的案件来进行解释和确认，所以以司法的取向来落实对人格权的保护是一元理论模式的一个必然后果。德国法学家清楚地认识到，一般人格权的主要问题在于它的不确定性。因此，德国联邦最高法院早就指出，在对一般人格权作界定时，必须“在特别的程度上进行利益权衡”；联邦国最高法院的另一项判例则表达得更为清楚：“一个人的一般人格权与另一个人的一般人格权具有同等的地位，一个人自由发展其人格恰恰旨在谋求超越其自身范围的发展。考虑到这一事实可能产生的冲突，在发生争议时，必须进行界定，而在界定时，利益权衡原则必须具有决定性意义。”[38] 如果这样的利益衡量没有一个形式上的法律规范的标准，那么法官就承担着进行利益衡量的重大责任。

我们当然不能臆断法官会滥用这样的权力，但是如果没有司法判决自我论证的深厚传统，没有学理对司法判决的密切关注甚至是苛刻的评判，更主要的是，如果法官根本不理睬来自法学共同体的其他部分的意见，那么我们就有足够的理由来怀疑这种方案的可靠性和安全系数。如果我们没有所有这些前提条件，我们就不得不依靠传统的“合法性”原则去制约司法权的可能任性。这也就意味着，我们必须把那些能够确定的尽量在立法上给确定下来。这正是传统的多元理论模式的出发点。第二次世界大战后，德国在人格权的保护问题上的这一发展趋势并不说明德国法制产生了根本性的变革。事实上，第二次世界大战之后的50多年来，德国法学界曾经三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定，为一元论模式寻求一个实证法上的基础。第一次是在20世纪50年代末期，提出一个叫做“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案，建议修改《德国民法典》第823条第1款，采用这样的表述：“因故意或过失不法侵害他人的人格，或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”同时废除《德国民法典》第825条，简化第824条，在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定，在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。这一草案受到大众传媒的猛烈抨击，被认为会严重影响新闻自由，没有被采纳。在20世纪70年代的末期又进行了一次尝试，修改的方案与前一种方案大同小异，也没有获得成功。在20世纪80年代初期，又进行了一次没有结果的尝试，这一次的主事者是联邦德国司法部，修改的理由是，在这一领域过于依赖个案判断的方法，而且没有能够将传统绝对权的规定与一般人格权的规定区别开来。为此，提出的方案是修改《德国民法典》第823条以下的规定，并且在第825条规范有关侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的问题。草案的内容是这样的：“（1）因故意或过失不法侵害他人人格的人要赔偿由此导致的损害；（2）对于人格的侵害只有根据对有关利益和财产的权衡后也表现为一种侵害时才具有不法性。在进行权衡的时候必须考虑侵害的方法、原因和动机以及侵害所要追求的目的与侵害的严重程度之间的关系”。[39]

第三个方案虽然失败但无疑相对更为合适。不过，从其表述中我们还是看到，即使这一草案成为法律条文，实际上并不能对个案性的解决方法有什么实质上的改变。因为它的内涵仍然是非常不确定的，司法之路仍然是不可避免的。也许正是因为这一点，德国的立法者不想多此一举地修改现行法律。

（四）如何对待一些非典型的人格利益：两种模式的差别

的确如此具有戏剧性吗？从历史发展的角度看，人格权理论上的两种基本模式的对立已经是一个久远的话题，现在仍然历久弥新，这一方面是因为学者们对理论思辨的爱好，但更主要的原因是不同国家的法学家在考虑这些问题时所面临的制度环境并不相同。一元论模式在德国具有压倒的优势地位。[40] 但是在法国，这一理论模式则几乎没有什么影响，在那里多元论占有绝对的优势地位。[41] 在意大利，理论和判例的态度一直处于摇摆之中，但是多元论占据优势地位。[42]

有学者认为，这两种模式的对立可以概括为：在侵犯他人人格的问题上，是法无明文许可即禁止，还是法无明文禁止即自由？[43]一元论模式以一般的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文许可即禁止，而多元论模式以列举的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文禁止即自由。通过这样的对比把二者之间的差别进行了戏剧性的渲染。

但是，二者之间的差别真是如此具有戏剧性吗？如果的确可以进行这样的归纳，那么我们甚至要来认真考虑多元理论模式的理论用意了。为什么如此顽固地试图缩小人格权制度保护的范围？为什么只保护那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保护问题于不顾？不过，实际情况并非如此。

实际上，大量的研究已经揭示，现代的民法典已经通过一定的立法技术在很大的程度上放弃了原先的形式主义的法律观。民法对不同利益的保护机制是多样的。赋予权利只是保护方式的一种，它当然是最完备的保护。但是除此之外，仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益进行直接的或间接的保护。比如说在侵权行为体制上如果采用概括的非典型化的侵权行为模式，那么许多非典型的人格利益也就可以受到侵权行为体制的有效保护。民法对行为的调整也不仅仅依据实证主义的“合法性”概念。在民法中，对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准，也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。所以不能说多元理论模式就意味着“法无禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行为违反公序良俗原则，它仍然是要被禁止的。通过这样的方法也可以说是间接地保护了一种非典型的人格利益。面对这些一般条款，审理个案的法官也要发挥能动司法的功能，根据时代的观念，通过适用民法中的一般条款和一般原则来保护一些非典型的人格利益。

从这个角度看，多元模式其实并没有否认保护非典型的人格利益的必要性，只是诉诸其他的民法保护方法而已。在保护人格利益的态度问题上，两种模式不存在戏剧性的对立。

至于多元论的支持者为什么仍要坚持自己的观点？这就涉及更深层次的例行案件和疑难案件的划分问题。从最绝对的意义来说，立法不可能预见社会生活的所有问题，因此，法无明文规定的“疑难案件”总是难以避免的。但是通过立法活动对典型问题的规范，可以在最大的限度内将绝大多数案件转化为“例行案件”，也就是说法官只需要根据法条进行形式性的推论就可以得出结论，而不必总是进行个案判断。这既符合思维的经济性原则，也有助于节约司法资源，而且能够通过“例行案件”建立社会大众稳定的法律预期。

在涉及人格利益的保护问题上，一元模式在相当的程度上模糊了“例行案件”与“疑难案件”的划分，过于宽泛地授权法官进行个案的衡量（前面提到的《德国民法典》的第三个修改方案就是一个证明）。坚持多元理论模式实际上也就是仍然坚持“例行案件”和“疑难案件”的划分，让那些涉及典型的人格利益-涉及具体人格权的案件成为“例行案件”，限制法官进行个案衡量，让那些涉及非典型人格利益的案件成为“疑难案件”，允许法官根据法的一般原则基于利益衡量来进行灵活的保护。只有在这一模式下，法的适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则才是有效的。这一原则的深层用意是对法官运用一般原则来处理“疑难案件”施加更严格的控制。[44]

四、两种理论模式与中国的人格权立法

如果能够清楚地意识到我们所面临选择的性质和意义，做出合适的选择就不会太难：适合于我们的选择是多元理论模式以及与之相应的在立法上规定一系列的具体人格权类型。主要的理由如下：

（一）立法时代的考虑

我们正处在一个立法的时代甚至是更大规模的法典编纂时代。立法的时代就应该优先考虑采用立法的技术来解决问题。要形成一个富有逻辑性的权利体系，必须借助于立法。从立法可以借鉴的制度资源来看，人格权制度经过20世纪后半期以来的巨大发展，积累了许多实践经验，可以为建立一个相当完善的人格权权利体系提供借鉴。

（二）国情的考虑

一元理论模式对高质量的司法阶层的要求以及法律共同体的良性互动，这些我们并不具备。更重要的是，也许在中国，民法典中的一系列具体人格权的规定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一种人格保护的理念在民法上的具体阐释和落实。通过宪法确定人格保护的宪法原则，然后通过合宪性审查机制落实到民法层面，这样的机制对我们也许还过于遥远，那么更为现实的选择是通过民法保障的方法，为人格利益的保护提供明确的规范基础以及与之相应的普通民事诉讼程序保障机制。我们的国情是，在中国，与其抽象地拔高某种权利（说它是什么宪法权利、基本人权、不可侵犯等）的性质，不如在具体的法律中把这种权利写得详细而又具体，让普通的人主张权利时有明确的依据。

（三）配套民法制度的考虑

如果说未来中国民法典中的侵权行为体制是一种典型化的、列举式的侵权行为体制，如果中国民法典采用严格的实证主义、形式主义的法律观念，拒绝在民法典中通过一般原则和一般条款，对民法外的规范打开窗口，那么人格权的多元理论模式的确会导致人格利益保护上的重大缺陷。德国法上之所以发展出一个统一的“一般人格权”，并且想方设法把它界定为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，这在很大程度上是由德国封闭的典型化侵权行为体制所造成的。法国的情况就是一个例子。《法国民法典》中的侵权行为体制是非典型的、开放的体制，因为其第1382条没有要求相反的受到损害的必须是一种权利，所以在法国，人格权的一元理论模式就几乎没有什么影响。

但是，根据现在强有力的学说，我们的侵权行为体制将是一种一般条款模式，因此是一种开放的侵权行为体制，一些非典型的合法利益也会受到这一制度的涵盖。由此也可以预见，我们未来的民法典不可能是一种严格的实证主义和形式主义的民法典，通过一般原则与法外规范进行沟通和协调。由于这些因素的存在，可以认为多元理论模式在中国民法典中的运用不会产生人格利益保护上的重大缺陷。

（四）人格权立法上的原则宣告与具体权利规范的并存以及立法体例问题

经过前面的分析，可以澄清这样一个问题：在人格权立法上，两种模式不能并存，但是人格利益保护的原则宣告与具体人格权规范则是可以并存的。关于人格权的一般规定是可以存在的。一般规定可以涉及人格利益保护上的法律原则、利益衡量、可以适用的救济方法等对各种人格权共通的规定，但是这样的一般规定不能被混淆为一般人格权，这二者是截然不同的两种事情。

（五）立法体例问题

根据上面的分析，笔者认为关于人格权的规定在结构上设立为民法典的单独一编是一个合理的选择。因为在中国民法典中，我们需要通过这一制度建立一个相对完整的权利体系，要通过人格利益保护之具体的、细致的规定来凸现民法典所张扬的尊重人格和保护人格的时代精神。人格权独立成编，紧随总则之后，这样安排的用意就是出于这些考虑而做出的结构上的强调。

虽然在规范适用上，条文的先后并不重要，但是特殊的结构处理可以独立地表达出一定的信息。并且通过前文对人格权基本理论脉络的梳理应该能够认识到这一误解。人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。民事主体制度所解决的权利能力、行为能力与责任能力， 什么时候视为已经出生、什么时候成年，在什么状态下具有责任能力等，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员（法律上的人）；人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。这二者有什么必然的联系呢？另外需要考虑的因素是，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。在前面的论述中，笔者还提到，现在人格利益的概念也在发展中，出现了商业利用的问题，这既说明人格权问题不只是在受到侵害时才有意义，也说明人格利益与主体不可分离的说法也不完全都是成立的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就显然更顺理成章一些。至于人格权独立成编是否有先例可循，笔者认为，无先例不应该成为一个反对理由。在笔者正在组织的意大利学者关于中国民法典的笔谈中，就已经收到的回答而言，均认为关于人格权的规定应该独立出来，没有必要放在主体制度中。有学者甚至认为，如果中国采取了这样的立法模式，在将来会成为欧洲国家仿效的对象。

注释：

[1]参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不应该单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。

[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.

[3]也许有人会问，难道物权与所有权之间不是一般与具体的关系吗？问题是，物权是一种学理上的范畴，指的是具有某些共同特征的一组权利，它不是一种规范层面上的权利。因此，我们不能以“我的物权受到侵害”为由提出请求，而必须明确指出是哪一种权利受到侵害。

[4]这里不涉及规范适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则，而是两种不同的权利的选择性适用问题。因为一般人格权不是关于人格利益受法律保护的一种原则性宣告，而是一种权利类型，具有权利的一切法律特征和要件，例如具体的权利客体。卡尔·拉伦茨也指出一个绝对权仅仅是依附于一个具体的权利客体才能存在，参见[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。

[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.

[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.

[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.

[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]这个问题在19世纪德国法学中被反复讨论。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.

[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.

[15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.

[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.

[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利宪法》第2条规定：“共和国认可和保障自然人的不得被侵犯的权利，无论是作为个体而存在还是处在发展其人格的社会团体中……”

[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.

[19]参见尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。

[20]普通诉讼程序发生的必要前提是存在明确的义务人，并且存在明确的具体义务，但是在宪法上，与一种“权利”相对应的不是针对一个具体的人的具体义务，而是一系列国家行为必须符合“权利”宣告中所体现的指向。所以，在宪法上，“权利”的内涵更多地是对国家权力的制约。

[21] 参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第805页；[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。

[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.

[24]具体的例子可参见联邦德国最高法院（BGH）1978年6月20日的判决。Juristenzeitung，1979，102ss.

[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.

[27][德]尔卡？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。

[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.

[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.

[31]卡尔·拉伦茨也认为，《德国民法典》之所以在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于在具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。参见卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。

[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.

[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.

[38][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第800页。

[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.

[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.

[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.

[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.

[43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.

第5篇：民法典的说法范文

关键词：民法的基本原则

民法的一般原则

补充性强制性公共秩序性

一、民法一般原则的两种表现形式

（一）民法的一般原则包含制定法上的一般原则和非制定法上的一般原则

所谓民法的一般原则（lesprincipesgenerauxdudroitcivil），也称为法律的一般原则（lesprincipesgenerauxdudroit简称为PGD）、民法的基本原则，是指能够在一系列不确定的法律状况（lasituationjuridiquementindefiniesituationsiuridiquementindeterminees）当中得到一系列不确定适用的法律规范。

民法的一般原则在性质上不过是一种民事法律规范。该种民事法律规范或者由立法者在民法中作出明确规定，或者由法官在其司法判例中发现。当民法的基本原则被立法者所规定时，它们被称为制定法上的一般原则（1esprincipeagenerauxdudroitecritslespeincipesgenerauxdudroitsecundumlegem）；而当民法的基本原则经由法官在其司法判例中发现时，它们被称为非制定法上的一般原则（lesprincipesgenerauxdudroitnonecritslesprincipesgenerauxdudroitsupralegem）。

所谓能够在一系列不确定的法律状况当中得到适用，是指作为一种法律规范，民法的一般原则、基本原则的适用范围并没有受到其自身的限制，根据社会发展的不同和案件所面临的具体情况，它们既可能会在民法的某一个领域加以适用，也可能会在民法的两个或者两个以上的领域加以适用，还有可能会在民法的所有领域加以适用。所谓能够在一系列不确定的法律状况当中得到一系列不确定的适用，是指作为一种法律规范，在民法的所有领域、部分领域，民法的一般原则、基本原则能够适用于众多不确定的人。

（二）大陆法系国家民法当中的非制定法上的一般原则和制定法上的一般原则

虽然法国早在1804年就已经制定了《法国民法典》，但是，除了在少数法律条款当中对某些基本原则的具体方面作出了规定之外，法国立法者并没有对民法的一般原则作出规定。例如，虽然法国立法者在《法国民法典》第6条当中对公共秩序和良好道德原则作出了规定，但是，他们仅仅将此种原则限定在契约领域，因此，除了在契约领域适用之外，该条的规定无法在其他领域适用。再例如，虽然法国立法者在《法国民法典》旧的第1134（3）条当中对诚实信用原则作出了规定，但是，他们也仅仅将该种原则限定在契约义务的履行领域，既没有将其视为整个契约当中的原则，更没有将其视为整个民法领域的原则。类似的情况在整个法式民法典和德式民法典当中均是存在的。因此，在大陆法系国家，立法者很少直接对民法的一般原则、基本原则作出规定。

在民法上，将法律的一般原则视为民法渊源的做法始于1811年的《奥地利民法典》（LeCodecivilautfiehien），其第7条明确规定：在案件仍然存在疑问时，在考虑案件所面临的不同情况下，法官应当根据自然法的原则作出判决。在1865年的《意大利民法典》第3条也对此种渊源作出了规定，该条规定，在欠缺制定法的情况下，法官应当根据法律的一般原则作出判决。

在1935年的著名文章《法律的一般原则》当中，意大利著名学者G.DelVeeehio对法律的一般原则作出了详细的讨论，认为《意大利民法典》第3条所规定的法律的一般原则不等于意大利法律的一般原则，而是等同于《奥地利民法典》第7条所规定的自然法的一般原则。他认为，作为民法的一种渊源，法律的一般原则是法律的最高真理，是指法律的逻辑和道德因素，也就是指人的理性。因此，它们属于全人类的公共财富，而不是每一个民族、国家的私物。

问题在于，无论是意大利民法典、法国民法典还是其他大陆法系国家的民法典，它们均没有对这些被视为人类最高真理和人的理性的一般原则作出明确规定。在处理当事人之间的民事纠纷时，法官必须首先通过某种方法找到它们，之后才能够将它们作为民法规范予以适用并因此解决当事人之间的民事纠纷。因为民法典没有对法律的一般原则作出明确规定，所以，即便它们属于民法渊源，它们也仅仅是非制定法上的民法渊源，这就是大陆法系国家的民法学者普遍将它们称为非制定法的一般原则的原因。

为了满足社会发展的需要，在民法典存在法律漏洞的情况下，大陆法系国家的法官和民法学者不得不采取各种各样的方法发现法律的一般原则，以便通过所发现的这些原则解决当事人之间的民事纠纷。其中最常用的一种方法是，通过逻辑推论的方式，从民法典所规定的一个或者几个分散的法律文本或者零碎的法律文本当中发现法律的一般原则的存在，也就是，从一个或者几个法律文本的精神当中发现法律的一般原则。此种方法被称为扩张解释（Inductionamplifiante），实际上就是将一个或者几个法律文本、法律条款的规定一般化、泛化。

例如，从《法国民法典》第6条的规定中，法官和民法学者发现了能够在所有民法领域加以适用的一个原则即公共秩序和良好道德原則。再例如，从《法国民法典》旧的第1134（3）条中，法官和民法学者发现了能够在所有民法领域均加以适用的一个原则即诚实信用原则。同样，从法国民法典旧的第1134条和旧的第1135条的规定中，法国最高法院发现和确认了契约自由的一般原则和契约有约束力的一般原则。

除了上述方法之外，人们还采取另外一种方法，这就是，采取多种多样的方式发现一般原则，因为法律的一般原则并不是由某种单一的事件产生的，而是多种多样的事件（multiplicationdesfaits）和因素（facteurs）共同作用的产物（produit）。如果没有这些事件或者因素的共同影响和相互作用，则法律的一般原则将无法产生。这些事件和因素多种多样，不一而足，包括但是不限于以下事件和因素：“事物的性质”、宗教道德、历史传统、法律经验、法律科学、潜在的法律意识（consciencejuridiquelatente）、立法者的默示意图、法律的精神、公平正义的自然法理念、人与人之间的相互依赖、经济和社会的发展，等等。它们结合在一起，共同促成了法律的一般原则的产生、发展和确立，这就是多因素理论。

通过上述方法，大陆法系国家的法官和民法学者发现了各种各样的一般原则：意思自治原则和契约自由原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、公共秩序和良好道德原则、法律安全原则、自然人的人格尊严受尊重原则，等等。这些原则均被视为非制定法上的一般原则，也就是法律的一般原则。当然，在法官和民法学者发现了某种一般原则之后，立法者也会采取措施，将他们发现的某种原则规定在制定法当中，并因此让该种原则从非制定法上的一般原则上升到制定法上的一般原则。例如，在2016年2月10日的法令当中，法国法官和民法学者所发现的契约自由原则就被规定在《法国民法典》新的第1102条，该条规定：任何人均享有签订或者不签订契约的自由，享有选择契约当事人的自由，享有确定契约内容和形式的自由，只要他们在制定法所规定的限制范围行为即可。契约自由不得违反同公共秩序有利害关系的规范。

（三）我国民法中的制定法上的一般原则和非制定法上的一般原则

而在我国，情况则完全不同，在制定任何法律时，立法者不仅不厌其烦地对法律的一般原则作出规定，而且还将法律的一般原则视为最重要的部分，因为他们均将法律的一般原则规定在制定法的第一部分即第一章中。在公法当中是如此，在民法中也是如此。

在1986年的《民法通则》中，立法者在第一章即“基本原则”中即对民法的基本原则作出了规定。在1999年的《合同法》中，立法者在第一章即“一般规定”中对合同法的一般原则作出了规定。在2007年的《物权法》中，立法者在第一编第一章即“基本原则”中对物权法的基本原则作出了规定。在2017年的《民法总则》中，立法者在第一章即“基本规定”中对民法的基本原则作出了规定。因此，在我国，民法中的基本原则在性质上均属于制定法上的一般原则。

在我国，《民法通则》和《民法总则》对民法的基本原则的类型作出了明确规定，根据这些规定，民法的基本原则包括：当事人的地位平等原则，为《民法通则》第3条和《民法总则》第4条所规定；自愿原则，也就是意思自治原则，为《民法通则》第4条和《民法总则》第5条所规定；公平原则，为《民法通则》第4条和《民法总则》第6条所规定；等价有偿原则，为《民法通则》第4条所规定，不过，《民法总则》已经放弃了此种原则，《民法总则》之所以放弃此种原则，是因为等价有偿并不能够在所有民法领域加以适用；诚实信用原则，为《民法通则》第4条和《民法总则》第7条所规定；民事权益受法律保护原则，为《民法通则》第5条和《民法总则》第3条所规定；公共秩序和良好道德原则，为《民法通则》第6条和第7条和《民法总则》第8条所规定；节约资源和保护生态原则，为《民法总则》第9条所新规定。此外，《民法总则》第132条也对权利滥用禁止原则作出了规定，虽然它没有在第一章即“基本规定”中规定。

问题在于，除了《民法通则》和《民法总则》所规定的这些原则之外，我国民法领域是否还存在其他原则？对此问题，我国民法学者均没有作出明确说明。笔者认为，除了我国《民法通则》和《民法总则》所规定的上述基本原则之外，我国民法领域还存在立法者没有规定的一般原则，这就是非制定法上的一般原则，诸如：法律安全原则和外观原则等。

所谓法律安全原则（principedesecuritejuridique），是指在不需要付出难以逾越的努力的情况下，民事主体就能够知道什么行为是法律所允许的，什么行为是法律所禁止的。为了实现此种结果，所制定的法律规范应当是清晰的、易懂的，并且一旦制定，法律规范不应当做频繁的修改、变更，尤其是不能够让民事主体无法预见。法律安全原则通过多种多样的方式表现出来：法律应当具备应有的质量；法律应当具有可预见性；制定法不具有溯及既往的效力；生效判决具有既判力；民事主体应当在诉讼时效期间内主张权利；占有人基于占有时效取得所有权人的所有物，等等。

所谓外观原则（lesprincipesregissantl'apparencedesactesjuridiques），也称为外观理论（Latheoriedel'apparence）和“法律行为的外观理论”，实际上就是“公众的错误形成法律”（Errorcommunisfacitius）的法律格言、法律谚语，是指当真正的权利人通过自己的行为创造出某种明显事实状态（situationdefaitvisible）或者表面状态（situationapparente）时，如果他们所创造出的此种明显事实状态或者表面状态让第三人（lestiers）产生错误信赖（lacroyanceerronee）或者合理信赖（Laconfiancelegtime），则第三人就获得了原本无法通过正常的法律规范所获得的权利，第三人能够以其获得的權利对抗真正的权利人。因为外观原则建立在第三人的合理信赖的基础上，因此外观理论也被称为“合理信赖”原则（Leprincipedeconfiancelegitime）、“合理信赖”理论、“合理期待”原则（legitimateexpectations）。

在我国，还有一种现象非常独特，那就是除了少数民法学者对法律规范的一般理论作出了阐述之外，大多数民法学者均没有对法律规范的一般理论作出说明。㈣那我国的民法学者为何普遍忽视法律规范的存在？答案在于，在讨论民法总论的内容时，他们均受到了德国民法典、德国尤其是我国台湾地区民法学者的影响。在德式民法典当中，立法者几乎完全忽视了法律规范的一般理论。民法学者也几乎忘记了法律规范的存在。而法式民法典则不同，立法者在民法典的序编当中对法律规范作出了或者详尽或者简略的规定。

在我国，《民法总则》没有对法律规范的一般理论作出规定。我国《民法总则》第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。问题在于，什么样的法律规定属于该条规定的“强制性规定”？在民法上，法律的“强制性规定”是相对于法律的“任意性规定”而言的，它们均是法律规范的组成部分，因为法律的“强制性规定”就是强制性法律规范，而法律的“任意性规定”则是指任意性法律规范。在使用了“强制性规定”的同时，我国立法者既没有对“强制性规定”作出界定，也没有对“任意性规定”作出界定，更没有对法律规范的一般理论作出说明。

二、民法一般原则的补充性和强制性

（一）民法一般原则补充性的准确界定

在法国，虽然民法学者承认民法一般原则的补充性（earaeteresuppletif），但是，在一般原则补充性的含义方面，不同的民法学者所作出的说明并不相同，主要有两种不同的理论。

1.PierreMarchal对一般原则补充性作出的界定

某些民法学者将民法一般原则的补充性等同于民法一般原则的附属性，认为民法一般原则的补充性仅仅是指它们所起到的补充功能，这就是，在制定法没有作出规定的情况下，或者說在制定法存在法律漏洞（lacunes）的情况下，民法的一般原则能够起到填补（combler）制定法所存在的法律漏洞的作用。PierreMarchal采取此种理论。在其《法律的一般原则》当中，除了承认法律一般原则的一般性、独立性和演变性之外，他也承认法律一般原则的补充性。在对一般原则的补充性作出说明时，除了将补充性等同于附属性之外，他还对补充性作出了说明，认为法律一般原则的补充性是指它们在制定法没有规定的范围内起到规范和调整的作用。

他指出：“法律一般原则的补充性也构成它们的附属性。在制定法以确定方式进行规范和调整的范围内，法律的一般原则不会发挥规范和调整作用，但是，在制定法没有以确定方式进行规范和调整的范围内，它们会补充制定法而发挥规范和调整作用。比利时民法典旧的第4条，实际上就是比利时诉讼法典第5条，对法律的一般原则所具有的此种补充特征作出了规定和证明了其存在，因为它要求法官在制定法没有规定的情况下、在制定法规定模棱两可或者不充分的情况下要作出判决。因为法律的一般原则的适用范围往往超过了制定法的适用范围，因此，法律的一般原则能够帮助法官对制定法作出解释，能够帮助法官填补制定法所存在的法律漏洞，甚至能够帮助他们解决制定法所存在的矛盾。”

2.AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人对一般原则补充性作出的界定

某些民法学者则认为，民法一般原则的补充性不同于民法一般原则的附属性，人们不应当将一般原则的补充性与一般原则的附属性混淆。因为一方面，民法一般原则的补充性并不会涉及它们与制定法之间的关系，而是会涉及它们与行为人实施的法律行为之间的关系，这就是，行为人实施的法律行为是否能够违反民法的一般原则，如果他们实施的法律行为违反了民法的一般原则，他们实施的行为是否会因此无效；另一方面，民法一般原则的附属性会涉及它们与制定法之间的关系，这就是，在制定法与一般原则的关系方面，究竟是制定法的地位要高于一般原则，还是一般原则的地位要高于制定法。

AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人采取此种理论。在其《超越制定法：法律一般原则的现实性和演变性》当中，除了承认民法一般原则的一般性、独立性之外，他们也承认一般原则的补充性和非附属性。他们认为，在比利时，虽然民法学者和法国最高法院经常混淆民法一般原则的补充性和附属性，但是，民法一般原则的补充性和附属性实际上是两个不同的问题，涉及到不同的方面。这就是民法一般原则的补充性涉及到民法一般原则在性质上究竟是一种强制性的法律规范还是一种补充性的法律规范，行为人是否能够通过自己的契约违反民法的一般原则；而民法一般原则的附属性则不同，它涉及到民法的一般原则与制定法之间的关系，也就是涉及到它们在法律规范的位阶当中的地位问题。

他们指出：“在民法当中，更进一步而言，在其他法律当中，法律一般原则的最准确范围是什么？对此种问题的回答，一方面要求我们探寻法律的一般原则究竟是有补充性还是没有补充性，另一方面又要求我们探寻法律的一般原则究竟是有附属性还是没有附属性？如果我们采取严格区别标准的话，则这两类问题并不属于同一层面的问题：（1）一般原则是否具有补充性，关乎一般原则与行为人实施的法律行为之间的关系，涉及到这样的问题：行为人是否能够通过自己的契约违反一般原则，在欠缺相反意思表示的情况下，一般原则是否会适用于行为人，换言之，法律的一般原则是不是总是具有强制性的特征、公共秩序的特征？（2）一般原则是否具有附属性，关乎原则与制定法即立法者实施的法律行为之间的关系，涉及到这样的问题：在立法者将某一个原则的具体适用条件限定在确定领域时，该原则是否可以超越此种限定范围而得到适用？”

3.笔者对民法一般原则补充性作出的界定

笔者认为，在上述两种不同的理论当中，第一种理论是存在问题的，因为一方面，它混淆了民法一般原则的补充性和附属性，将原本不同的两个问题混为一谈；另一方面，它也不符合一般法律规范的补充性理论。而第二种理论则是合理的，因为一方面，它明确区分了一般原则的补充性和一般原则的附属性，另一方面它也符合一般法律规范的补充性理论民法一般原则的补充性的确不同于民法一般原则的附属性，因为它们所面临的问题风马牛不相及。当我们论及民法一般原则的补充性时，我们所面临的问题是：行为人是否能够通过自己的法律行为明确规避、排斥民法一般原则的适用？如果他们在其法律行为中明确规避、排斥民法一般原则的适用，他们实施的法律行为是否因此无效？而在民法上，当我们论及民法一般原则的附属性时，我们所面临的问题是：作为一种法律规范，民法的一般原则与其他法律规范尤其是制定法之间的地位、位阶如何？究竟是民法的一般原则优越于制定法，还是制定法优越于民法的一般原则？

在讨论民法一般原则的补充性时，如果我们将一般原则的补充性理解为一般原则与行为人实施的法律行为之间的关系，则我们这样的理解符合民法学者对一般法律规范补充性的理解。因为，在对一般法律规范作出分类时，民法学者普遍根据行为人在行为时是否能够规避、排斥法律规范的不同而将一般法律规范分为强制性的法律规范和补充性的法律规范，关于这一点，笔者将在下面的内容中作出详细的讨论。虽然民法的一般原则在性质上不是一般法律规范，但是，它们仍然是法律规范，因此，它们也具有一般法律规范所具有的强制性和补充性。

基于此种考虑，笔者对民法一般原则的补充性作出如下界定：所谓民法一般原则的补充性，是指作为一种法律规范，民法的一般原则也像一般法律规范那样能够起到补充行为人意思表示不足的功能，在行为人没有作出意思表示的情况下，如果行为人没有通过契约或者其他法律行为明确排除民法的一般原则，则民法的一般原则能够自动适用于行为人。换言之，作为一种法律规范，并非民法的所有一般原则均是强制性的法律规范、公共秩序性质的法律规范，因为，民法的某些一般原则在性质上也属于补充性的法律规范。

（二）民法一般原则强制性的界定

所谓民法一般原则的强制性，是指行为人在行为时应当尊重、遵守作為法律规范的一般原则，应当按照民法一般原则的要求积极作出某种行为，或者应当按照民法一般原则的要求消极不作出某种行为。如果他们在行为时不尊重、不遵守一般原则的要求，没有积极实施某种行为或者积极实施了某种行为，则他们所实施的行为或者无效，或者让他们因此对他人遭受的损害承担赔偿责任。

在民法上，判断民法的一般原则在性质上究竟是强制性的法律规范还是补充性的法律规范，其标准是行为人在行为时是否能够通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的一般原则：如果行为人在行为时不得通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的某一个一般原则，则该原则在性质上属于强制性的法律规范，笔者将其称为强制性的一般原则，也称为民法一般原则的强制性；反之，如果行为人在行为时能够通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的某一个一般原则，则该原则在性质上属于补充性的法律规范，因为，在行为人的意思表示不明确或者欠缺时，如果行为人没有通过意思表示明确排斥该种原则，则该种原则能够自动起到补充行为人意思表示不足或者不清晰的功能，笔者将其称为补充性的一般原则，也称为民法一般原则的补充性。

作为一种法律规范，具有强制性的一般原则或者表现为禁止性的法律规范，或者表现为命令性的法律规范，这一点同一般法律规范没有两样。当民法的一般原则表现为禁止性的法律规范时，它们就是禁止性的一般原则。所谓禁止性的一般原则，是指民法的某一个一般原则明确禁止行为人实施同该原则相反的任何行为。例如，平等原则明确禁止行为人实施歧视他人的行为，良好道德原则明确禁止行为人实施同道德相反的行为，公共秩序原则明确禁止行为人实施违反公共秩序的行为，等等。如果行为人违反此类原则的禁止性规定而实施某种行为，则他们实施的法律行为无效，在引起他人损害发生时，他们还应当赔偿他人所遭受的损害。

所谓命令性的一般原则，是指民法的某一个一般原则明确要求行为人积极实施某种行为。如果行为人没有按照该原则的要求实施该种行为，则他们的不作为行为构成非法行为，应当就其非法行为引起的损害对他人承担赔偿责任。

例如，物的行为引起的一般侵权责任原则要求物的所有权人或者控制权人采取措施，警告他人当心其所有物或者控制物所存在的危险。如果他们没有采取措施警告他人，在他人因为其物而遭受损害时，他们应当赔偿他人所遭受的损害。再例如，当行为人以牺牲他人利益作为代价而获得不当利益时，他们应当将其获得的利益返还给他人，否则，基于他人的诉求，法官有权责令他们返还。

在理论上，虽然民法一般原则的强制性既可以表现为禁止性的法律规范也可以表现为命令性的法律规范，但是，民法的一般原则大都属于禁止性的法律规范，命令性的法律规范很少，因为民法的大多数原则的目的单纯、单一，这就是，约束和限制意思自治原则和契约自由原则，防止行为人无限扩张或者任意放大其意思自治和契约自由的范围。例如，公共秩序原则、良好道德原则、权利滥用的禁止原则等均属于禁止性的法律规范。

（三）民法一般原则的强制性与补充性之间关系的复杂性

在民法上，诚实信用原则（Leprincipedelabonnefoi）当然要求债务人积极履行协助义务，公平原则（Leprinciped’equite）当然要求旅馆对其顾客提供人身或者财产保护义务，等等。问题在于，诚实信用原则和公平原则究竟是强制性的法律规范还是补充性的法律规范？换言之，诚实信用原则和公平原则究竟是命令性的法律规范还是补充性的法律规范？单纯从这两个原则要求债务人和旅馆积极实施协助义务和提供保护来看，这两个原则似乎在性质上属于命令性的法律规范、强制性的法律规范，不属于补充性的法律规范。不过，单纯从原则对行为人提出要求的立场来分析，我们还无法明了这两个原则的性质，因为，根据意思自治原则，如果契约当事人在其契约当中明确排斥了行为人承担的某种义务，该种义务当然不能够强加给行为人。

因此，问题的关键在于，在其契约当中，当事人是否能够通过契约将这两个原则所强加的协助义务、保护义务予以规避、排斥？如果契约当事人能够在其契约当中规避、排斥这两个原则所强加的义务，则这两个原则在性质上就属于补充性的法律规范，而如果他们不能够在其契约当中规避、排斥这两个原则时候强加的义务，则这两个原则在性质上就属于命令性的法律规范。

问题在于，诚实信用原则和公平原则所强加的义务能够由契约当事人通过契约条款予以规避、排斥吗？对于这样的问题，民法学者少有说明。虽然如此，笔者认为，对于这样的问题，答案是肯定的，这就是，原则上，这两个一般原则所强加的义务是能够通过契约当事人的意思表示予以规避、排斥的，而在极端例外情况下，这两个一般原则所强加的义务则是不能够通过契约当事人的意思表示予以规避、排斥的。换言之，原则上，这两个一般原则在性质上属于补充性的一般原则，在极端例外情况下，它们在性质上属于命令性的法律规范。

在民法上，诚实信用原则和公平原则在性质上之所以是补充性的一般原则，其主要原因在于：其一，它符合立法者规定这两个一般原则的原本的目的。虽然早在1804年的法国民法典当中，法国立法者就已经对这两个一般原则作出了规定，但是，在规定这两个一般原则时，法国立法者僅仅将其视为一种意思表示的补充制度，并没有希望以这两个一般原则取代契约当事人的意思表示。因此，将这两个一般原则视为补充性的，符合立法者的意图。其二，如果将这两个一般原则视为强制性的法律规范，则它们的实行会从根本上危及意思自治原则和契约自由原则，会让“契约当事人之间的契约等同于他们之间的法律”的名言被连根拔起，并因此让契约当事人之间的法律关系不再受他们自身的控制。

所谓在极端例外情况下这两个一般原则在性质上属于命令性的法律规范是指，如果立法者明确规定，这两个一般原则在性质上属于公共秩序性的，则它们将会被视为命令性的法律规范，不再被视为补充性的法律规范，即便它们仍然起到补充契约当事人意思表示的不足。在此种例外情况下，这两个一般原则之所以被视为命令性的法律规范，是因为此种性质符合立法者的明示意图。

根据此种判断标准，在今时今日的法国，公平原则仍然在性质上属于补充性的法律规范，而诚实信用原则则不再属于补充性的法律规范，而属于命令性的法律规范。根据公平原则，在契约当事人没有对某种债务作出规定的情况下，如果公平原则要求债务人对债权人承担此种债务，则该种债务对债务人有约束力，债务人应当按照公平原则的要求承担此种债务。换言之，公平原则能够补充契约当事人之间的意思表示不足。法国民法典旧的第1135条对此种规则作出了明确说明，它规定：协议不仅对当事人所明确表达的内容产生约束力，而且还对公平、习惯和制定法根据协议性质赋予的债所引起的所有后果均产生约束力。在2016年2月10日的法令之后，法国民法典新的第1194条仍然对此种规则作出了说明，它规定：契约不仅对当事人所明确表达的内容产生约束力，而且还对公平、习惯和制定法所产生的所有后果均产生约束力。

根据诚实信用原则，即便契约当事人没有在他们的契约当中明确规定契约当事人在行为时要承担忠实义务（devoirdeloyaute）或者协助义务（devoirdecooperation），他们在行为时也应当承担这两种契约义务。换言之，诚实信用原则也属于能够补充契约当事人意思表示不足的一般原则。法国民法典旧的第1134（3）条对此作出了明确说明，它规定：协议应当以诚实信用的方式加以履行。在2016年2月10日的法令之后，法国民法典新的第1104条仍然对此种原则作出了说明，该条规定：契约应当经过协商、成立并且应当以诚实信用的方式得以履行；此条规定属于公共秩序性质的规定。

总之，除非制定法明确规定或者法官通过司法判例明确认定，公平原则和诚实信用原则所产生的法律效果在性质上属于公共秩序性质的，否则，行为人有权通过自己的意思表示规避或者排斥它们所产生的法律效果，当他们通过自己的意思表示规避或者排斥这些原则所产生的法律效果时，他们的意思表示仍然有效；在意思表示不清或者欠缺的情况下，这些原则产生的法律效果自动补充他们的意思表示。

三、法国民法学者对民法一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

在民法上，如果民法的一般原则在性质上属于补充性的法律规范，则它们当然不属于公共秩序性质的法律规范，就像具有补充性的一般法律规范在性质上不属于公共秩序性质的法律规范一样，这一点毫无疑问。问题在于，如果民法的一般原则在性质上属于强制性的法律规范，包括禁止性的法律规范和命令性的法律规范，它们是否一定属于公共秩序性质的法律规范？对此问题，大多数民法学者均没有作出明确说明，仅少数学者作出了否定的回答，认为并非所有具有强制性的一般原则均具有公共秩序性，包括PatrickMorvan、AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis、SteveGilson和Jean-PierreGridel等人。

（一）PatrickMorvan就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

根据这些少数学者的意见，判断民法的一般原则在性质上究竟是不是具有公共秩序性质的法律规范，其标准既不在于民法的一般原则是否具有强制性、约束力，也不在于行为人是否能够通过自己的意思表示将其加以规避或者排斥，而在于民法的一般原则所维护的利益：如果民法的某一个一般原则所维护的利益属于公共利益、一般利益，则它属于公共秩序性的法律规范；反之，如果民法的某一个一般原则所维护的利益属于私人利益、个人利益，则它属于非公共秩序性的法律规范。

在其《私法的原则》当中，PatrickMorvan就采取此种态度，他指出，在私法领域，虽然“公共秩序性质的原则是存在的”（L’existencedeprincipesd’ordrepublic），但是，“并非所有的原则均是公共秩序性质的原则”（Touslesprincipesnesontpasd’ordrepublic）。一方面，在私法领域，民法的某些一般原则的确具有公共秩序性质、公共秩序特征（lecaract6red’ordrepublic），因为，“为了规避行为人实施的与一般原则有冲突的意思表示行为，最高法院在众多的案件当中郑重宣告，某些私法原则具有公共秩序的特征。”另一方面，在私法领域，并非民法的所有原则在性质上均具有公共秩序性质或者公共秩序的特征，因为大量的私法原则并不是为了维护公共利益，而仅仅是为了维护私人利益（interetprive）。

PatrickMoran指出，虽然民法的一般原则多种多样，但是，大多数一般原则都不属于公共秩序性的，仅少数一般原则属于公共秩序性的。例如，有关占有诉讼（l’actionpossessoire）方面的原则就属于公共秩序性的，因为法国最高法院在其判决当中认定，此种原则关乎社会秩序和公共和平的维护。再例如，破产清算程序当中的债权人平等原则也属于公共秩序性的，因为法国最高法院在其判决当中认定，债权人之间的平等原则是公共秩序性的，无论是在国内法当中还是在国际法当中都是如此。

不过PatrickMoran认为，最典型的范例即是人的身份的不得处分性原则和人的身体的不得处分性原则，因为这些原则随着近些年来所出现的代孕契约和性别变更（transsexuels）而“活化”（reactivation），在针对这些问题作出说明时，法国最高法院强调，人的身份的不得处分性原则和人的身體的不得处分性原则属于公共秩序性的。

（二）AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

在其《超越制定法：法律一般原则的现实性和演变性》当中，AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人也采取此种态度，虽然他们明确将强制性等同于公共秩序性，但是，他们所说的强制性仅仅是指狭义的，这就是以维护公共利益、一般利益为目的的一般原则，而不是一般民法学者所谓的广义的强制性。他们指出：“人们可以认定，法律的一般原则具有补充性，因为它们能够补充当事人意思表示的不足，并且当事人也能够通过自己的法律行为违反法律的一般原则，除非在例外情况下，引起争议的原则具有强制性或者公共秩序性。因为法律的一般原则既具有补充性也具有强制性，因此，在判断行为人是否能够违反法律的一般原则时，我们应当仔细分析每一种原则的具体情况，以便判断行为人是否存在能够违反该原则的理由。”

AmaryllisBossuyt、AlbertFcttweis和SteveGilson等人认为，在债法和契约法当中，契约等同于制定法的原则，契约的合意主义原则以及契约履行的诚实信用原则不应当被视为强制性的、公共秩序性质的原则，而应当被视为补充性的原则；在法国，虽然民法典第1382条所规定的一般过错责任原则被视为公共秩序性质的，但是，在比利时，该条所规定的一般过错责任原则则不属于公共秩序性质的，即便该条仍然禁止行为人间接免除故意过错和欺诈所产生的后果；当我们将诚实信用的一般原则看作具有强制性特征或者公共秩序特征的原则时，我们的此种讲法同样言过其实；当我们说权利滥用原则、无过错的外观原则、邻人滋扰的禁止原则和不当得利的禁止原则具有强制性的特征时，我们这样的讲法也是没有意义的。因为，虽然这些原则在法律制度当中是重要的，但是，它们还没有重要到能够否定意思自治原则和契约自由原则的地步。当法律行为的客体消灭时法律行为无效的原则也不是强制性的或者公共秩序性的。事实上，在民法或者私法当中，虽然法律的一般原则众多，但是，大量的一般原则均不是强制性的或者公共秩序性的。

如果立法者在规定法律的一般原则时明确赋予某一个一般原则以强制性和公共秩序性，则该原则当然具有强制性和公共秩序性。虽然在产生时某些非制定法上的一般原则具有强制性、公共秩序性，但是在当下它们是否具有强制性、公共秩序性，则不无疑问，例如，在产生时，欺诈使一切行为无效的原则当然具有强制性、公共秩序性，但是，在今时今日，人们则可能不会这样看，因为它们可能会认定该原则不具有强制性、公共秩序性。

（三）Jean-PierreGridel就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

在其《法国最高法院在私法一般原则的创设和承认当中所起到的作用》当中，Jean-PierreGridel认为，在承认民法一般原则的过程当中，法国最高法院面临诸多难题（lesdifficult6s），其中就包括民法一般原则的公共秩序性和一般原则的强制性之间的关系：如果说民法的一般原则具有强制性的话，那么，民法一般原则的强制性是否等同于民法一般原则的公共秩序性？对于这样的问题，Jean-PierreGridel认为很难回答，因为，除了民法一般原则的观念（lanotion）模糊不清（floue）之外，有关法律规范强制性的渊源和后果（souFeesetdescons6quencesdel’impdrativit6d’unenorme）方面的观念也是含含糊糊的。

Jean-PierreGridel认为，虽然人们将法律规范的强制性理解为人们不得违反所涉及到的法律规范，但是，在作出此种理解时，人们有时将其理解为制定法所表达的意图（制定法的规定是禁止性的，违反制定法禁止性规定的行为是无效的；同制定法所规定的内容相反的条款被视为没有规定），有时则理解为非制定法上的规范，在欠缺制定法的规定时，这些规范对司法判例认为不可侵犯的利益提供保护，这些利益关乎急迫的集体需要（uneexigencecollectiveimpefieuse）。这就是同公共秩序有利害关系的法律规范，包括制定法所规定的法律规范和非制定法所规定的法律规范。在1929年的著名案件当中，法国最高法院认定：禁止行为人实施某些法律行为的公共秩序能够在制定法的规定之外存在。

Jean-PierreGridel指出，虽然非制定法上的某种一般原则能够成为行为人不得违反的公共秩序，但是，民法的一般原则并非在所有情况下均能够成为行为人不得违反的公共秩序，即便它们在性质上属于强制性的，因为，行为人在行为时能够违反排斥民法的某些一般原则。虽然民事责任的完全赔偿原则（1eprincipedelareparationintegraleenresponsabilitecivile）属于强制性的规范，但是，根据契约自由原则，契约当事人完全可以通过契约方式违反民事责任的完全赔偿原则，这就是，除非存在故意过错（fauteintentionnelle）、重大过错（fautelourde）或者不可宽恕的过错（fauteinexcusable），否则，契约当事人所签订的限责条款（lesclauseslimitatives）、免责条款（lesclauseselisives）和加则条款（lesclausespenales）是有效的，一旦存在这些法律条款，则契约债务人将不会根据完全赔偿责任原则赔偿契约债权人承担的民事责任。

在侵权责任领域，民事责任的完全赔偿原则更是如此。一方面，在行为人对他人实施侵权行为之后，他人既可以与行为人达成和解协议，就赔偿范围做出明确约定，也可以放弃所享有的侵权损害赔偿请求权。另一方面，在他人因为行为人实施的侵权行为而遭受损害之后，只有他人能够向法院起诉，要求法官责令行为人对其遭受的损害承担赔偿责任，他人不得通过检察官提起此种诉讼，因为此种侵权诉讼的目的是为了维护他人的私人利益。

四、民法一般原则的公共秩序性和强制性的区分理论

笔者认为，在法律规范方面，我们不应当将法律规范的强制性等同于法律规范的公共秩序性，或者反之，将法律规范的公共秩序性等同于法律规范的强制性。因为，虽然我们能够说法律规范的公共秩序性一定属于法律规范的强制性，但是，我们不能够说法律规范的强制性一定属于法律规范的公共秩序性。在一般法律規范领域是如此，在民法的一般原则领域也是如此。在民法的一般原则领域，我们之所以应当区分一般原则的强制性和一般原则的公共秩序性，其主要原因有三：

首先，民法的一般原则所维护的利益存在差异。在民法上，法律规范的强制性既可能是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，也可能是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。而法律规范的公共秩序性则不同，因为法律规范的公共秩序性仅仅是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，它们不会维护私人秩序、私人利益、个人利益。因此，虽然同样具有强制性，如果法律规范仅仅是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，则法律规范的强制性等同于法律规范的公共秩序性。

除了能够在一般法律规范当中适用之外，此种理论当然也能够在民法的一般原则当中适用。因为，作为一种法律规范，民法的一般原则所实现的目的并不完全相同。某些一般原则仅仅是为了补充当事人意思表示的不足，不是为了限制行为人的意思表示的，这就是补充性的一般原则，或者被称为民法一般原则的补充性，已如前述。而某些一般原则则是为了禁止或者要求行为人实施某种行为的，这就是强制性的一般原则，或者称为一般原则的强制性，包括一般原则的禁止性和一般原则的命令性，已如前述。

在民法上，民法的一般原则为何禁止或者要求行为人实施某种行为？笔者认为，就像制定法禁止或者要求行为人实施某种行为是为了实现不同的目的一样，民法的一般原则也是基于不同的目的禁止行为人实施或者要求他们实施某种行为。在某些情况下，民法的一般原则基于私人秩序、私人利益、个人利益的维护而禁止或者要求行为人实施某种行为，而在某些情况下，民法的一般原则则是基于公共秩序、公共利益、一般利益的维护而禁止或者要求行为人实施某种行为。

例如，同样是民法的一般原则，权利滥用的禁止原则和人的身体的不得处分性原则所维护的目的显然不同。在民法上，权利滥用的禁止原则仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益，防止行为人过度行使自己的主观权利而损害他人的利益，尤其是防止不动产所有权人过度行使其不动产所有权而损害其不动产相邻人的利益。而在民法上，人的身体的不得处分性原则则是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，防止行为人通过处分自己身体的行为侵犯人的尊严、人的至高无上性。

当民法的一般原则是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益时，它们就不具有公共秩序性，即便它们具有强制性；而当民法的一般原则是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益时，它们就具有公共秩序性，虽然它们同时也具有强制性。

其次，在违反民法的一般原则时，行为人实施的法律行为的命运并不完全相同。在民法上，虽然法律规范的强制性均要求行为人在行为时要尊重和遵守法律规范，不得通过自己的意思表示规避、排斥法律规范，但是，如果行为人在行为时违反了法律规范，他们所实施的法律行为的命运并不完全相同，这就是，如果行为人实施的行为违反了具有公共秩序性质的法律规范，则他们实施的法律行为绝对无效（nulliteabsolue）；反之，如果行为人实施的行为没有违反具有公共秩序性质的法律规范，则他们实施的法律行为相对无效（nulliterelative）。

除了能够在一般法律规范当中适用之外，此种规则也能够在民法的一般原则当中适用。在民法上，除了寥寥无几的几个一般原则在性质上属于补充性的法律规范之外，大多数一般原则在性质上均属于强制性的法律规范，尤其是属于禁止性的法律规范，命令性的一般原则较少，已如前述。作为强制性的法律规范，民法的一般原则当然对行为人有约束力，行为人不得通过自己的意思表示规避、排斥一般原则的适用，已如前述。问题在于，如果行为人在行为时违反具有强制性的一般原则，他们实施的法律行为的命运是否相同？答案是否定的，虽然行为人的行为违反了具有强制性的一般原则，它们实施的行为的命运是不同的，这就是，在行为时，如果行为人违反了具有公共秩序性质的原则，则他们实施的法律行为绝对无效，反之，如果他们违反了不具有公共秩序性质的原则，则他们实施的法律行为相对无效。

例如，同样是违反了欺诈使一切行为均无效的原则和人的身体的不得处分性原则，行为人与他人之间的契约命运迥然不同。如果行为人在行为时违反了前一个原则，则他们与他人签订的契约相对无效，如果他人不主张无效，则他们之间的契约仍然有效。而如果行为人在行为时违反后一个原则，则他们与他人签订的契约绝对无效，即便他人不主张，他们之间的契约也不可能转化为有效契约。

最后，此种理论符合立法者明确区分强制性的法律规范和公共秩序性的法律规范的做法。在当今社会，虽然民法仍然贯彻意思自治原则和契约自由原则，但是，基于社会公共利益的考虑，除了在民法典当中规定大量的补充性的法律规范之外，立法者也规定了大量的强制性的法律规范，这些法律规范或者禁止行为人实施某种行为，或者要求行为人实施某种行为。法国大多数民法学者均认为，立法者在其民法典当中规定的所有强制性的法律规范均属于公共秩序性质的法律规范，因为他们直接将强制性等同于公共秩序性，已如前述。不过，这些民法学者的此种看法显然违反了法国立法者的意图，同他们在其制定法当中明确区分强制性的法律规范和公共秩序性的法律规范的做法不符。

在法国民法典当中，法国立法者就明确区分法律规范的强制性和法律规范的公共秩序性，因为他们认为，除非具有强制性的法律规范是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，否则，它们并不具有公共秩序性。换言之，如果法律规范仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益，即便它们是强制性的法律规范，它们也不是公共秩序性质的法律规范。笔者仅以法国民法典第9条和第16-1条为例对此作出说明。

在法国，民法典第9条对私人生活受尊重权（Ledroitaurespectdelavieprivee）作出了明确说明，该条规定：任何人均享有私人生活受尊重的权利。为了阻却行为人实施侵犯他人亲密私人生活的行为，为了责令行为人停止实施侵犯他人亲密私人生活的行为，除了能够责令行为人赔偿他人遭受的损害之外，法官还能够采取一切措施，诸如查封、扣押或者其他措施。在紧急情况下，法官可以通过简易程序决定采取这些措施。在法国，民法典第16-1条规定对身体的受尊重权（ledroitaurespectducorpshumain）作出了说明，该条规定：任何人均享有身体的受尊重权；人的身体是不能够受到侵犯的；人的身体、身体的组成部分和身体的产物均不得成为财产权的客体。

在法国，民法典第9条和第16-1条均对自然人的人格权提供保护，均禁止行为人通过各种各样的非法手段侵犯他人的人格权。因此，它们在性质上均属于强制性的法律规范。问题在于，它们是否均属于公共秩序性质的法律规范？对此问题，法国立法者明确规定，法国民法典第16-1条的规定属于公共秩序性质的，因为在法国民法典第16-9条当中，法国立法者明确规定“本章的规定属于公共秩序性的”，其中就包括第16-1条在内。而在法国民法典第9条当中，立法者则没有明确规定该条的规定属于公共秩序性的。

同样是对自然人所享有的人格权提供保护，同样是强制性的法律规定，法国立法者为何直接将第16-1条的规定视为公共秩序性的而没有将第9条的规定视为公共秩序性的？答案不言而喻，因为这两个法律条款的目的不同：法国民法典第16-1条的目的在于维护公共秩序、公共利益、一般利益，而法国民法典第9条的目的则仅仅在于维护私人秩序、私人利益、个人利益。

为了防止行为人或者法官将他们规定的某一个或者某几个法律条款、法律文本解读为非公共秩序性质的法律条款、法律文本，在规定这些法律条款、法律文本时，法国立法者近些年来采取了一种前所未有的做法，这就是，他们直接在法国民法典当中宣告所规定的这些法律条款、法律文本在性质上属于公共秩序性质的，无论是在规定一般法律条款、一般法律文本时还是在规定民法的某一个一般原则时，均是如此。

在法国，民法学者将法国民法典第16条、第16-1条至第16-9条所规定的全部内容看作民法的一个一般原则的主要内容，这就是“自然人的受尊重原则”（leprincipedurespectdelapersonnehumaine）。该种原则所包含的内容众多，诸如：自然人的人格尊严受尊重原则（Leprincipedurespectdeladignitedelapersonnehumaine）、人的身份的不得處分性原则（Leprinciped'indisponibilitedel'etatdespersonnes）和人的身体的不得处分性原则（Lepnciped'indisponibiliteducorpshumain）等。除了在性质上属于强制性的法律规范之外，这些原则在性质上也属于公共秩序性质的，因为它们的目的在于维护人的尊严（dignite）、人的至高无上性（laprimautedelapersonne）和确保人受到应有的尊重。法国民法典第16条对该原则所维护的公共利益的目的作出了明确说明，该条规定：制定法确保人的至高无上性，禁止一切损害人的尊严的行为，担保人自生命开始之日起就受到尊重。

在法国民法典新的第1104条当中，法国立法者也采取了此种做法，除了认定诚实信用原则能够在契约的谈判过程、契约的成立过程和契约的履行过程当中适用之外，他们还认定该原则属于公共秩序性的原则。在法国民法典新的第1104条当中，法国立法者之所以将诚实信用原则明确看作公共秩序性质的，是因为在诚实信用原则的问题上，民法学者之间存在不同的意见，某些民法学者认为，诚实信用原则在性质上并不是公共秩序性质的，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人，已如前述。为了防止民法学者再将诚实信用原则视为非公共秩序性质的，在修改法国民法典时，法国立法者明确规定，契约法和民法领域的诚实信用原则在性质上不再是补充性的法律规范，而是公共秩序性质的法律规范。

五、具有公共秩序性的一般原则的类型

总之，就像所有的强制性法律规范在性质上并不都是公共秩序性质的法律规范一样，所有具有强制性的一般原则在性质上也不都是具有公共秩序性的一般原则。判断民法的一般原则在性质上究竟是不是公共秩序性的，其标准是公共秩序、公共利益、一般利益。

根据此种判断标准，民法的大多数一般原则在性质上均不属于公共秩序性的法律规范，仅少数一般原则在性质上属于公共秩序性的法律规范。属于公共秩序性的一般原则主要包括：平等原则自由原则、意思自治原则和契约自由、人的受尊重原则、公共秩序和良好道德原则、适用最有利于劳动者规范的原则、立法者明确规定为公共秩序性的一般原则以及法院在其司法判例当中明确认定为公共秩序的原则。这些一般原则之所以在性质上属于公共秩序性的，是因为它们均是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益。

在民法上，当我们说意思自治原则和契约自由原则在性质上属于公共秩序性的原则时，人们可能会心存疑虑，甚至完全不以为然，因为他们认为，意思自治原则和契约自由原则的目的仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。然而，如果我们仅仅将私人秩序、私人利益、个人利益的维护看作该种原则的目的，则我们的此种看法显然是错误的，同该种原则在民法一般原则当中的真正地位相差十万八千里。

在历史上，意思自治原则和契约自由原则地位显赫，没有任何其他原则能够与其相提并论，包括平等原则、自由原则和人的受尊重原则。这些原则之所以无法与意思自治原则和契约自由原则相提并论，是因为这些原则均源自意思自治原则，是意思自治原则的派生物和应有的、必然的结果：人之所以是自由的，人之所以是平等的，人之所以是应当受到尊重的，是因为人不同于物、动物，他们有自己的“内心”，有自己的智识能力和个人意志，能够抑制自己的激情，能够支配和控制自己的冲动，在客观法律限定的范围内，他们完全能够随心所欲，按照其个人意志实施任何行为；因为他们能够自由的作出行为，因为他们作出的行为是经过他们理智思考的结果，是他们深思熟虑之后作出的自愿选择，因此，他们应当对自己作出的行为负责，这就是所谓的意志自由、意思自治。

在19世纪之前，人们普遍重视意思自治原则和契约自由原则，认为它是民法的首要原则、最重要的原则。20世纪以来，尤其是20世纪60年代以来，随着权利社会化现象的加剧，尤其是随着立法者和法官对这一原则的限制越来越多，人们开始鼓噪此种原则的衰败。不过，无论意思自治原则和契约自由原则是否真的衰败过，迄今为止，该原则仍然是民法最重要的一般原则，因为其他的一般原则基本上均是建立在此种一般原则的基础上，均是从该种原则当中派生出来的。所不同的是，这些派生出来的一般原则或者是该种原则的延伸，或者是该种原则的限制。例如，民法的自由原则和平等自由就是该种原则的延伸，权利滥用的禁止原则和公共秩序和良好道德原则就是该种原则的限制。

在民法上，意思自治原则和契约自由原则并不仅仅关乎私人秩序、私人利益或者个人利益，它也关乎公共秩序、公共利益和一般利益，因为，社会的发展、经济的发达和商事的繁荣均是建立在该种原则的基础上：因为民法实行意思自治原则和契约自由原则，人们就能够凭借此种原则积极作为、努力进取，除了借此实现个人的功成名就之外，也借此实现社会的发展、经济的发达和商事的繁荣。事实上，如果没有该种原则，人类的文明和社会的进步是不可能实现的。这就是该原则被PatrickMorvan视为公共秩序性原则的原因，已如前述，也是法国民法学者GhestinJacque、LoiseauGregoire和Yves-MarieSerinet认定该种原则具有宪法价值的原因。

在民法上，某些一般原则的目的究竟是为了维护公共利益还是私人利益，人们做出的回答可能与最高法院做出的回答大相径庭。例如，对于利益的享有而言，没有出生的胎儿被视为已经出生的人的一般原则就是如此。在讨论该原则的性质时，人们可能会将该原则视为非公共秩序性质的原则，因为他们可能会认为，民法之所以实行此种原则，其目的在于保护胎儿的利益：让胎儿在出生之前就能够享有遗产继承权、遗赠继承权，让他们在出生之前就能够享有侵权损害赔偿请求权，等等。不过，在1985年10月10日的司法判例当中，法国最高法院认定，此种原则在性质上并不属于非公共秩序性质的原则，而属于公共秩序性质的原则，因为它认定，保险契约的当事人不得通过自己的契约排斥胎儿所享有的遗产继承权。

法国最高法院的此种做法無疑是适当的，因为表面上看，此种原则的确是为了保护私人利益即未出生的胎儿利益，但实质上，此种原则并不仅仅是为了保护私人利益，它同时还保护公共利益，因为胎儿的利益关系到自然人的法人格问题：如果胎儿的利益无法受到保护，则胎儿将无法享有法人格，而一旦胎儿的利益获得保护，则他们就享有法人格。在民法上，自然人的法人格问题在性质上当然属于公共秩序的问题，不属于私人利益的问题。这是法国最高法院认定该原则属于公共秩序性质的最主要原因。

在民法上，适用最有利于劳动者规范的原则似乎也不属于公共秩序性质的原则，而仅仅属于非公共秩序性质的原则，因为该原则的目的似乎是为了保护劳动者的个人利益。不过，情况并非如此，因为该原则的目的并不仅仅是为了保护劳动者的个人利益，它也同时保护公共利益。因为这样的原因，雇主与其劳动者所签订的劳动契约不得排除该种原则，无论是他们之间的个人劳动契约还是集体劳动契约，均是如此。也因为这样的原因，民法学者普遍将劳动者与其雇主之间的劳动秩序称为公共秩序性质的秩序，这就是所谓的社会公共秩序（lordrepublicsocial），以便与政治公共秩序和经济公共秩序相对应。

除了这些一般原则之外，民法的其他一般原则均为非公共秩序性的，诸如：一般过错责任原则、权利滥用的禁止原则、不当得利的禁止原则、欺诈使一切行为均无效的原则、时效不得对无法行为的人适用的原则，等等。因为这些一般原则的目的并不是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，而是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。

例如，一般过错责任原则当然不是公共秩序性的，因为它的目的在于保护因为行为人实施的过错行为而遭受损害的人的利益，当他人因为行为人实施的任何过错行为而遭受损害时，他人均有权根据该原则要求法官责令行为人赔偿其遭受的损害，如果行为人符合一般过错责任的构成要件的话。再例如，权利滥用的禁止原则在性质上也不属于公共秩序性的，因为它的目的在于保护因为行为人滥用其主观权利而遭受损害的人的利益，当他人因为行为人滥用主观权利的行为而遭受损害时，他人有权根据该原则要求法官责令行为人赔偿其遭受的损害。

在民法上，欺诈使一切行为均无效的原则究竟是公共秩序性的还是非公共秩序性的，人们在不同时期所作出的回答并不完全相同。历史上，此种原则被视为公共秩序性的，而近代以来，此种原则则逐渐被视为非公共秩序性的。在今时今日，民法学家对此种原则的性质存在不同看法，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就认为，该原则在性质上属于公共秩序性的，已如前述。

第6篇：民法典的说法范文

 

一、从物的角度分析动物的主客体地位

 

(一)物的概念

 

民法学上所称为“物”，必须具有能为私权客体的属性，既涉及一般意义上的有体物;也涉及某些法律规定的权利，如可以转让的不动产使用权、债权、知识产权中的财产权利等由法律确认的适用物的规则的财产权利。这是广义的物的概念，狭义的物，即实物，被认为是物权法上的物，即存在于人身之外，能够为人力所支配，能够满足人的某种需要，具有一定物质形体的物。

 

从物权法中对物的定义中我们就能能得出动物在民法中的客体地位，且动物应为客体中的物。首先，动物为人体之外的客观存在物，不为人体的一部分;其次，动物能被人支配与控制，我们可以利用动物为我们的生产生活提供一定的服务，比如，利用牛耕地、马拉车、狗拉雪橇等;再次，动物能满足人的需求，例如，动物的肉蛋奶可以为人类食用，我们还可以利用动物的皮毛制成工艺品，供人们欣赏等等;其四，动物具有经济价值，如前所述，我们可以利用动物的产品进行交易，获得经济价值;最后，动物可以独立成一体，动物不依赖于人人而独立存在。以此种种我们可以说动物为民法中的物。

 

(二)分析动物为民法中客体中的物

 

在民法典草案第一章的第1条明确规定了立法目的是“为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”换言之，民法典所承认的法律主体仍然不包括动物。而在第111条中明确规定：“对动物尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定。”与我们现行的《民法通则》相比，民法典更为强调对动物的保护，但是对其的规定仍然是放在了“权利客体”这一章，由此也看出了立法者对动物地位的态度。

 

另外，从民事主体的权利能力、行为能力以及责任能力来讲，动物在民法中的主体地位的说法是应予否定的。首先，自然人的民事权利能力是法律赋予自然人得享有民事权利承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力适于出生终于死亡。法律并未赋予作为物的哦那个物享有这种资格。其次，动物不具有民事行为能力。从哲学上讲，人区别于动物是因为人有大脑会思考，可以以自己的意识改造客观世界，但动物却不能。动物不可能依据其意思表示进行民事活动，而意思表示是民事行为的核心要素。我们更不能根据动物的年龄、发育水平来划分其行为能力，不可能说一只2岁的狼不能捕捉食物，而3岁的就可以，如果2岁的狼捕到一只羊的行为属于效力待定的行为，还需要受到其父母的追认，你不觉得这很荒谬吗?还有就是，动物还能行使权吗?难道动物也要享有姓名权、荣誉权、隐私权、财产权、著作权、选举权和被选举权吗?显然这是很荒诞的!我认为，无论是从社会观念还是在法律规定中，动物只可能是民法中的客体。

 

二、典型案例分析

 

既然动物为民法中的客体，动物加害该如何处理，能否得到精神赔偿?国外有许多案例说明了这一点。例如，法国有这样一个判例：被告的狼犬把原告名贵的短腿钢毛犬咬死，因原告对被害动物具有重大感情利益，法院除判给原告购买新犬费用1400法郎外，另给精神损害赔偿2000法郎。不过这个问题在欧洲引得法律界的争论很大，没有定论。

 

在我国的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条对此有规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性消灭或者毁损，物品中所有人以侵权为由，向人民法院请求精神损害的，法院应予以受理。”据此能引发精神损害赔偿的物是特定纪念物，必须还要具有人格象征意义，宠物很难说具有“人格象征意义”，因此宠物主人无法以此条款规定为依据主张精神损害赔偿。但对于野生动物为害乡里，则要根据不同情况区别对待。特别保护区域内的动物属于国家或者保护区域组织所有或者管领，当期侵害附近区域内的居民的人身或者财产安全时，应由国家或者保护区予以赔偿。发生在四川熊猫保护区域内熊猫损害居民庄稼就属于这种情况。但不受法律保护的动物就为无主之物，既然没有主人，受其之害就只能归天灾啦，受害之人就只能买保险啦。

 

三、动物客体地位确立的意义

 

《德国民法典》第90a条后两句规定：“动物非物。动物受特别法律保护。对于动物，在未有特别规定时，准用关于物的规定。”我国有学者依此规定认为，既然动物不是物，不是客体就只能是主体，此种观点显然“是荒谬的”。此项规定并不是将动物人格化或当成权利主体，而是指在表示对有生命的“物”的尊重，动物的所有人不得任意处分动物。在民法上，动物仍属物，只是对动物的支配，应收特别法的规范，受到限制[11]。据此，除非有特别法规定，动物仍然受民法中关于动物的规定，表面上这似乎提高了动物的法律地位，但实际不然。这只是从政策上引起人们对动物的保护，维护生态平衡和物种的多样性以实现人类的可持续发展。随着经济的不断发展，人类赖以生存的环境却遭到垃圾大的破坏。特别是在一些发展中国家，人们以破坏生态平衡为代价换取经济的一时繁荣，实际上这是极不科学的，不符合自然规律不利于人类的可持续性发展。

 

虽然动物在法学地位上不断提高，但其客体地位是不容动摇的。当今动物生存环境的恶化，绝大部分是由于人类中心主义的不合理性造成的，人类只从自身利益出发，而忽视了其与动物的联系，割裂了二者的统一性。所以我们应该从法律层面上对动物加以保护，但这种保护是完善对动物的立法保护，而非改变其客体地位。我们只需约束人类的行为，而无需创设法律主体这种复杂的法律关系来保护动物。创建动物的法律主体地位是不可能的也是没有效率的，这不符合当今高速发展的社会。

 

肯定动物在民法中的客体地位不仅对当今社会生活的发展具有重要意义，对完善我国立法工作、司法实践具有一定的指导意义，当然也是对人类作为万物之主的尊重!

第7篇：民法典的说法范文

内容提要: 作为典型合同体系例外和特别规则存在的无偿合同，无论在成立（生效）要件、终止方式，还是在债务人承担的义务标准等方面，其制度设计都与有偿合同迥异。制度差异的背后隐藏着对不同价值功能的追求。有偿合同是追求利益最大化的商人需要的行为规则，无偿行为则是人们维系团结合作的渠道。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系，从而实现促进财产交易和提升社会团结等多元价值。

现代合同立法以有偿为原则，无偿合同只是作为各国民法典典型合同体系中的例外和特别规则存在；理论上对具体有名合同的研究往往也集中于有偿合同，尤其以买卖为范本展开，无偿合同从未获得过足够的关注。既然现代市民已全盘“商人化”，法律行为以营利性为圭臬，而各国民法典仍对无偿合同进行规制，其意义何在？民法对无偿合同与有偿合同究竟是如何区别对待的？作为一种重要的社会交往方式，无偿合同在整体的社会交往中又具有何种价值？本文将围绕这些问题，尝试展开一次民法学和社会学之旅。

一、无偿合同与有偿合同的区分

自罗马法以来，各国民法中一直存在一些在本质上为无偿的合同，如赠与、无利息消费借贷、使用借贷、委任、保管以及终身定期金等。这类合同的特点是，一方对另一方完全不负对待给付义务。此类单务、无偿合同也被称为“恩惠契约”或“好意型契约”[1]（P.162），以示其与典型的交易行为之间的差别。

有偿契约与无偿契约划分的哲学起源可以追溯到亚里士多德和托马斯关于交换正义和慷慨美德的伦理学说，基于这种学说，罗马法中的合同可以分为两类：一类是交换正义行为，另一类则是慷慨行为。大部分中世纪经院哲学家都沿袭了这一分类方案，其中，被视为在欧洲私法向近代的世俗理性法转型过程中发挥承上启下关键作用的格老秀斯的体系更接近常见的罗马法类型。根据格老秀斯的看法，人们有时出于“施惠”（即无偿地）而给予利益，有时为“互惠”（即为获得利益）而给予利益。无偿授予的利益有时立即转让，有时在将来转让（如赠与允诺）；有时也会创设受领人方面的义务，如使用借贷和无偿委托等[2]（P.90-91，130-131）。这一分类直接影响了《法国民法典》，法典区分了有偿合同与无偿合同，并把作为契约效力基础的原因（cause）理论建立在这一划分的基础之上。包塔利斯对此有下述描述：“什么是契约的原因？恩惠（行善）契约的原因就是恩惠自身。但在利己契约中，原因就是利益，也就是说，当事人签订契约所追求的好处。”[3]（P.293）《法国民法典》第1105条规定了“恩惠契约”，即“当事人的一方无代价给与他方以利益”的契约；第1106条规定了有偿合同：“当事人双方相互负担给付与作为的债务时，此种契约为有偿契约。”对二者的区分标准，即如何判断双方的给付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法国民法学界历来存在争议，目前学术界占主流的观点认为，认定一个合同有偿还是无偿，应综合主客观两方面的因素来判断。无偿合同欠缺一般有偿合同给付均衡的客观“原因”，作为主观原因的“恩惠意图”在认定上存在明显的不确定性，因此应施加严格的形式要求予以补充[4]（P.98-99）。

德国学者认为，有偿合同与无偿合同是根据一方是否负有财产上的对待给付义务作出的划分[5]（P.303）。债务人负有的行为义务不属于对待给付的范围，如在附义务赠与中，受赠人为获得赠与所从事的义务（一般为劳务或某些行为限制）并不被认为是获得赠与的对价。虽然受赠人所负的义务仅影响到赠与人瑕疵担保责任范围，即其应在受赠人所负义务的范围内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任（《日本民法典》第551条第2款、《德国民法典》第524条、《瑞士债务法》第248条第2款），但这并不改变对赠与合同的单务无偿性质的认定。基于此种标准，双方当事人之间的给付有无对价意义，应主要根据当事人的主观意思加以判断。日本学者亦有采取此项标准者，如我妻荣教授指出，无论价金如何便宜，只要当事人认为其交易属于买卖，其价金就具有对价意义；而赠与中，无论受赠人所负的负担如何沉重，只要当事人认为是赠与，负担就不具有对价的意义[6]（P.44）。在我国台湾地区，对“无偿”的界定，史尚宽先生也持主观标准，认为“无偿谓不受任何对价。是否为无偿，应主观的决定之。纵令使相对人负担多少之义务，如其负担较其所取得之利益为微小，当事人不以为有对价之意义，仍为赠与。”[7]（P.120）

无偿合同具有如下特点：第一，无偿合同仅限于民事行为。商法学者认为，“无偿的行为与商法完全绝缘”。虽然商人也通过赠送礼品或者同意给予某种优惠条件，但依照“赠品回报理论”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顾客[8]（P.49）。也正因如此，各国法律都对各种优惠销售行为施加严格的规范，如法国 1986年12月1日法令对“有奖销售”、“邮购买卖”的规制、1989年9月22日条例规范的“打折销售”等。第二，无偿合同的“无偿”仅限于“不支付金钱价值的对价”。例如，在附义务赠与中，其中的“义务”不构成赠与的对价。当受赠人请求赠与人履行其义务时，赠与人不能以受赠人未履行义务为由进行抗辩，附义务的赠与不影响对赠与行为在民法上“无偿”的定性。只是赠与人向受赠人给付赠与物以后，受赠人不履行所负义务的，赠与人有权请求其履行或者撤销赠与。一般而言此处的“义务”，须为“人的行为”，不得为物之给付。

二、无偿合同的民法学之维：制度梳理

无偿合同与有偿合同的机理极为不同，其要在民法中安身立命，必然要体现为一系列特殊的制度构造。以下对民法典或合同法中诸具体无偿合同的微观规则进行梳理，以期在宏观上把握无偿合同相对于有偿合同的特殊品性。

（一）无偿合同一般为要式合同或要物合同

1．无偿合同的要物性

在无偿合同中，由于作出给付的一方当事人并不能从对方获得对待的财产给付，因此，就存在着优待该给付方以实现双方当事人之间利益平衡的问题。对此，各国法律大多规定要么其意思表示必须采取特定形式，要么交付标的物方能使合同成立或生效。如合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”我国台湾地区“民法”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”

要物行为在罗马法上是作为契约拘束基础从特定形式到当事人意志演进中的过渡阶段而出现的[9]（P.84）。与古代法中的那些要式契约相较，要物契约的当事人即使不履行特定手续，只要交付标的物，债的关系亦属有效。用梅因的话说，要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“在伦理观念上向前迈进了一大步。”[10]（P.187）现代契约法中契约自由原则的确立，使要物契约在古代法中所负有的将契约效力从程式中解放出来的作用当然不复存在，其在现代合同法中的存在价值就依存于保护无偿合同中的利益出让方。“要物合同之缘起，主要在于避免契约义务之发生，以保护无偿契约当事人中只负担义务的一方。因为在无偿契约，例如使用借贷、无偿消费借贷、无偿寄托契约等，契约成立后的权利义务，片面地有利于契约当事人一方（例如借用人、借贷人、寄托人等），因此有特别规定‘非至完成标的物之交付，契约不成立’之必要，法律凭借要物契约的理论来缓和只负担义务一方的不利益。”[11]（P.50）

2．无偿合同的要式性

无偿合同的要式性在赠与合同上体现得最为典型。自罗马法以来的大陆法系民法典几乎都肯定形式对赠与效力发挥的作用。如优士丁尼《法学阶梯》规定：“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。联的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……联的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身完全有效……。”（注：[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第68页。该条中所言“根本不需要登记”是指对于婚前赠与或赠与用于赎回战俘的，虽超过限额，也可免于登记。）根据《法国民法典》第931条、《德国民法典》第518条、《意大利民法典》第782条第1款、第783条第1款的规定，（注：《法国民法典》第931条规定：“一切生前赠与行为应以通常契约的形式，在公证人前作成之，且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。”《德国民法典》第518条第1款前段规定：“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。”同条第1款规定：“缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。”《意大利民法典》第782条第1款规定：“赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。”第783条第1款规定：“即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。”）赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，赠与合同均为要式合同。当然，该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。根据《瑞士债务法》第242条第1项以及第243条第1项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式，则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国、德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依《瑞士债务法》第243条第2项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第2项、第3项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，即使将不动产或不动产权利登记于土地登记簿，赠与亦不发生效力。

日本民法与我国台湾地区“民法”采取了另一种立法思路，虽未赋予赠与合同以要式性，但要式的赠与相较于不要式的赠与合同亦具有更强的法律效力。根据《日本民法典》第549条，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。赠与合同显然为诺成合同。并且，根据第550条的规定，对书面赠与，赠与人不得撤销；而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。（注：书面虽非赠与合同之成立要件，即赠与非要式行为，但书面形式采纳与否，对赠与合同有重大影响。即采用书面形式的赠与不得任意撤回，反之则可任意撤回。因此，书面赠与较非书面赠与，其效力更为强大。学者因此称赠与合同为准要式行为。参见[日]四宫和夫：《日本民法总论》，唐晖、钱孟珊译，朱柏松校，五南图书出版公司1995年版，第152页。）日本民法上述规定对我国台湾地区“民法”有重大影响。我国台湾地区“民法”第408条规定，“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。”该条则不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。

（二）无偿合同的拘束力较弱，债务人一般依法享有履行拒绝权

依照合同拘束力原则，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但在无偿合同中，普遍存在着允许当事人任意终止合同效力的现象。（注：合同中的任意解除权分为两类，一是一方当事人享有的任意解除权，包括：（1）承揽中定作人的任意解除权（《合同法》第268条）；（2）旅客运输合同中旅客的任意解除权（《合同法》第295条）；（3）旅游合同中旅客的任意解除权（我国台湾地区“民法”）；（4）劳动合同中劳动者的任意解除权（《劳动合同法》第37条）；（5）保管合同中寄存人的任意解除权。（《合同法》第376条）。二是合同双方都享有任意解除权，包括：（1）委托合同中双方的任意解除权（《合同法》第410条）；（2）不定期租赁中双方当事人的任意解除权（《合同法》第232条）。对于第二类任意解除权的适用，学界认为应予以限缩解释。如崔建远教授认为，如果一个合同既包含委托的因素，又包含其他合同类型的因素而构成无名合同时，即不得适用《合同法》第410条来解除合同。参见崔建远、龙俊：“委托合同的任意解除权及其限制—‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”，载《法学研究》 2008年第6期。

）这一设置使得无偿合同的实质拘束力较有偿合同明显减弱，具体体现在：

1．赠与合同中赠与人的任意撤销权

一如上述，一些国家或地区的民法对赠与合同做出诺成性而非要物性的设计，但为保护无偿出让利益的赠与人，特赋予赠与人在作出赠与允诺后的不履行权，即赠与人享有任意撤销权。如我国合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”大陆法系如此，英美法系亦如是。在美国合同法上，赠与人同样可以撤销其作出的赠与允诺。有学者指出，法律允许撤销赠与允诺显示了一种让无偿行为的当事人保持其既有状态的政策，“如果不存在交易性质的交换（这种交换通常会提高社会的整体福利），那么设置相应的法律机制就可能缺乏正当性。”[12]（P.51）

2．无偿委托合同中双方当事人的任意解除权

各国民法均赋予无偿委托合同的双方当事人以任意解除权：大陆法系自罗马法开始，委托合同即以无偿为原则，（注：保罗《论告示》第32编：“如果不是无偿的，则不存在委托。因为，委托契约的缔结是基于帮助他人和友谊。收取报酬不符合委托的本意。”参见[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第253页。）随后的《法国民法典》第1986条、《德国民法典》第662条均为如此。《日本民法典》第648第1款规定：“受任人除非有特约，不得对委任人请求报酬。”随后在第651条规定委任双方均享有任意解除权。（注：该条规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”）对于规定如此宽泛的解除权的原因，日本学者大村敦志指出，一是因为委任合同要求双方具有高度的人身信赖关系。一旦这种信赖关系遭到破坏，当事人当然可以解除合同。此外，更为重要的原因在于，其是以委托合同的无偿性为基础的，而在双方约定为有偿的委任关系中，这一任意解除权当然应受到限制[1]（P.138-139）

虽然有学者认为，任意解除权与委托双方的信任关系相关，但纵观各国立法，将委托合同规定为无偿合同的立法例，一般会同时配合规定任意解除权。如《法国民法典》第2003条前段规定：“委任人得任意解除其委任”，第2007条规定：“受任人即以其抛弃通知委任人，而抛弃其委任。但抛弃如对委任人发生不利时，受任人对委任人应负损害赔偿之责，但受任人非受显著的损失即不能继续其委任时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第547条规定：“报酬纵未约定，如依习惯或依委任事务之性质，应给与报酬者，受任人得请求报酬。”虽然学界对此条的性质认识不一，但少数观点认为，依此条委任双方未约定报酬的，委任原则上为无偿[14]（P.523）。第549条同样也配合以规定双方的任意解除权。

3．无偿消费借贷预约中贷与人的任意撤销权

修正前的我国台湾地区“民法”第475条规定，“消费借贷，因金钱或其他代替物之交付而生效力。”该条明确将物之交付作为消费借贷的生效要件。不过将有偿的消费借贷规定为要物契约是否适当，在台湾学界一直遭受质疑，黄茂荣指出，消费借贷应区别其有偿无偿给予不同对待，即直接将有偿的消费借贷规定为诺成契约；而无偿的消费借贷则应回归一般无偿契约的基本立场，容许债务人任意撤销[15]（P.110）。对此，修正后的我国台湾地区“民法”第475-1条规定，“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”即无偿消费借贷预约中贷与人可随时撤销其约定。

4．使用借贷预约中贷与人的任意撤销权

《德国民法典》第598条将使用借贷规定为诺成契约，但解释上仍肯认贷与人交付借用物后享有任意终止权，这实际上即赋予了出借人享有毁约权[16]（P.91）。我国台湾地区“民法”修订后删除了原第465条，增设第465-1条规定，“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”事实上也是采纳此种做法。

（三）无偿合同债务人的义务与责任较有偿合同中债务人的义务与责任为轻

德国学者梅迪库斯指出，基于“利益主义”（Utilitaetsprinzip）的原则，只有因合同而获得利益的人才应负完全的责任，因此，无偿行为的行为人往往是被减轻的，而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱[16]（P.5）。由此看来，契约的有偿无偿其实涉及到法律对当事人的保护，并非无足轻重之事实[17]（P.129）。具体体现在：

1．债务人仅例外承担物之瑕疵担保责任

在有偿契约如买卖中，当事人所为之给付系为换取具有对价关系之对待给付，如一方给付不符合对价平衡，即应负瑕疵担保责任（我国台湾地区“民法”第354条、合同法第157条）。但在赠与、使用借贷、无偿消费借贷等无偿合同中，赠与人或贷与人原则上对标的物不承担瑕疵担保责任，只有在例外的情况下才承担瑕疵担保责任。如根据我国合同法第191条的规定，只有对附义务的赠与，赠与人才在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任以及只有赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，赠与人才承担瑕疵担保责任。消费借贷中债务人的瑕疵担保责任也因借贷是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590条的规定，消费借贷只有在有附利息约定时，出借人才承担瑕疵担保责任。无利息的消费借贷中，借用人可以以有瑕疵之物的价额返还。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人时，才承担瑕疵担保责任。对使用借贷，依我国台湾地区“民法”第466条的规定，贷与人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受损害者，负赔偿责任。即除此情形外，出借人不负瑕疵担保责任。

2．降低债务人所负注意义务的标准

（1）保管人的注意义务

传统民法区分有偿保管与无偿保管而异保管人的注意义务。无偿保管中，保管人对保管物尽与处理自己事务同一的注意义务即可。但对于有偿保管（如仓储合同），保管人则应尽善良管理人的注意义务（《法国民法典》第1927条、《德国民法典》第690条、《日本民法典》第400条与659条、我国台湾地区“民法”第590条、《意大利民法典》第1927条）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意义务降到更低的程度。第374条规定，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”基于严格责任的一般归责原则，对此条可作如下理解：第一，对于有偿保管，在保管期间保管物损毁灭失的，保管人即应承担除法定免责事由外的违约责任，无论是否具有过失。第二，对于无偿保管，保管人仅需尽普通人的注意义务，保管人尽一般人所应尽的注意即无重大过失，从而可免责，但举证责任由保管人承担。因此，此处采纳的是过错推定责任。（注：基于此，保管人的法定免责事由包括：（1）《合同法》第117条规定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394条规定，因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。根据“举重以明轻”的法解释规则，既然专事仓储业务的仓管人可因这些事由而免责，则有偿保管合同的保管人也应可因这些事由而免责。）

（2）受托人的注意义务

与其他无偿合同类型不同，委托合同以人身信任关系为基础，因此，无论有偿委托还是无偿委托，受托人均应尽善良管理人的注意义务。对此，《德国民法典》第161条、《日本民法典》第644条、《瑞士债务法》第398、328条均订有明文。当然，也有立法基于委托有偿性与无偿性的不同仍然采取了区别对待的做法，如依《法国民法典》第1992条第二项的规定，受托人虽均负过失责任，但无偿的受托人应较受领报酬的受托人为轻。因此，与有偿的委托人相比，立法对无偿的委托人应更为宽容（moins rigoureusement）。我国台湾地区“民法”第535条规定，“受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”即要求有偿委托人承担善良管理人的注意义务，无偿委托人只需负与处理自己事务同样的注意即可。我国合同法第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”与上述立法相比，该条进一步拉大了无偿受托人与有偿受托人所负注意的标准，即相较于有偿受托人承担善良管理人的抽象轻过失责任，无偿受托人只承担重大过失责任。

3．债务人承担较轻的债务不履行责任

基于赠与合同的无偿性，各国立法往往规定赠与人仅承担较轻的债务不履行责任。如我国台湾地区“民法”第409条规定，“赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己之事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿”。第410条规定，“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任”。第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。但赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵者，对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”。这些规定从三个方面减轻了赠与人的债务不履行责任：首先，降低赠与人的责任标准。如第410条规定仅就故意或重大过失负责。其次，免除赠与人的责任。如赠与人给付瑕疵给付迟延，无论其为故意重大过失抑或轻过失，均不承担债务不履行责任。非故意不告知瑕疵以及未保证无瑕疵，也不承担加害给付责任。再次，缩减赠与人的责任范围。如赠与人履行迟延时，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。我国合同法于第189条规定，赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任。

（四）法律对某些无偿合同存续期限保护的程度低于有偿合同

1．定期赠与

定期赠与是指赠与人在一定期间内继续向受赠人为赠与的赠与，其在性质上不仅为无偿合同，而且属于继续性合同，具有人格信赖关系，因此当赠与人死亡或受赠人死亡时，除赠与人有反对的意思表示外，定期赠与消灭。如《日本民法典》第552条规定，“以定期给付为标的赠与，因赠与人或受赠人死亡而丧失其效力。”

2．委托合同

《法国民法典》第2003条规定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治产或非商人的破产而终止；《德国民法典》第673条也规定，委托关系因受托人死亡而消灭。合同法第411条也规定，“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”委托特别是无偿委托建基于当事人之间的信赖，无论一方当事人还是双方当事人同时死亡，因此种信赖关系不复存在，委托合同皆随之消灭。

3．使用借贷

借用人死亡，借用合同当然终止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599条规定，“使用借贷因借用人死亡而丧失其效力。”我国台湾地区“民法”第472条第4款规定，“有左列各款情形之一者，贷与人得终止契约：……四、借用人死亡者。”而在作为有偿合同的租赁合同中，承租人死亡的，合同并不当然终止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”依照我国台湾地区学说及实务上见解，房屋租赁未以书面形式订立的，除有“土地法”第100条所规定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其区别对待之缘由，是因为“无偿之债的当事人间有高度之属人的恩给考虑，因此，借用人死亡时，应让贷与人有重新考虑的机会。”[15]（P.97）

（五）无偿合同相较于有偿合同的其他明显差异

1．有偿合同的规定不能类推适用于无偿合同

例如，各国法律均在租赁合同中规定了“买卖不破租赁”以特殊保护不动产特别是房屋承租人，但此项制度并不适用于房屋借用合同。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第2490号判例中曾明确指出，“使用借贷，非如无偿的租赁之有‘民法’第425条之规定。”不能类推适用的原因在于：第一，承租人使用的物来自于对价的给付，而借用人则无偿使用出借人提供的标的物，二者地位不具有类似性，对承租人予以特殊保护的政策并不能直接推及于借用人。第二，与无偿行为相比，法律一贯对有偿行为的受益人给与较高程度的保护，法律对有偿的租赁合同中承租人的保护也并不能当然扩及于无偿的借用合同中的借用人。第三，如果赋予借用人的债权以对抗力，将会对出借人的处分权构成过分限制，从而妨害物的使用效率的发挥，不符合经济原则。

2．作为有偿合同典范的买卖的规定可准用于其他有偿合同，但作为无偿合同典范的赠与的规定不能当然准用于其他无偿合同

买卖合同在有偿合同中居于“总则”地位，各国法一般设有对其他有偿合同的准用条款（如《日本民法典》第559条、合同法第174条等）。由于各种无偿合同各自有不同的配置，其独立性较为明显，法典中并不存在所谓关于无偿合同的一般性规定，前述分析也只是为了精确地理解各个无偿行为中配置的特别制度，并不是对无偿合同一般规定的抽象化。可以说，有偿合同具有共性，而无偿合同则各不相同。赠与是无偿、单务合同的典型代表，并非无偿合同的一般规则，关于赠与的规定不能准用于其他无偿合同。一如德国学者梅迪库斯所言，“并非对任何提供某种无偿给付的人，都可以减轻其责任。”[19]（P.151）如在客运合同中，合同法第303条第一款关于乘客自带行李的毁损灭失的过错责任不适用于无偿客运合同，而第302条关于旅客人身伤害赔偿的严格责任归责原则就不论客运合同是否有无偿而一体适用。这一区别对待的基础在于规范背后隐藏的债务人义务的不同，而非合同是否为有偿。[20]（P.113）。

三、无偿合同的社会学之维：主要以赠与为例

上述论说只是从民法学视角揭示了有偿与无偿合同之间的制度差异，但这尚不能对无偿行为的设定及存在原因给出更为深刻的解释。无偿行为在表面上与理论上关于交易本质和人性标准的“利己”原则这一基本预设并不相符，不过，它不但未因为与商业社会的“主流价值观”不符而式微，相反却历久而弥新，有时还以更加宏大的叙事出现在现代生活中，如企业社会责任、慈善等都是在赠与、捐助等无偿行为的基础上才得以可能。这些都意味着无偿合同在市民社会中具有促进交易之外的其他社会功能。

古典合同法理论从人类的社会行为中抽象出各个典型的交易关系并加以标准化，同时进行细密的法律规制，从而建构了典型合同体系。但在社会学的视野中，交换不限于“片断式”的个体行为，也不限于确定的可折算成金钱的交换。契约不仅包括经济上的交换，还包括其他的互动行为。各个具体的法律上的缔约行为都只是广义社会交换链条中的一个片断而已。那些在民法中的被定性为“无偿”的行为，也并非真的无“偿”，无偿行为中给予财产或价值的一方，同样可能怀有某种互惠的动机和需求。只不过这些需求被“不用支付对价或报酬”的表面现象掩藏起来，行为人真正追求的东西其实在合同之外。各国民法中普遍允许赠与人撤销对“忘恩负义”受赠人已做出的赠与行为，甚至不顾该赠与已履行公证、书面等形式的事实。（注：《法国民法典》第955条规定：“生前赠与，有下列情形之一时，始得以有负义行为为理由而予以取消：一、如受赠人谋害赠与人的生命时；二、如受赠人对赠与人成立虐待罪、轻罪或侮辱罪时；三、如受赠人拒绝抚养赠与人时。”《德国民法典》第519-532条、《瑞士债务法》第249-250条都有类似规定。我国合同法第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”）如果把视野放宽，就会发现赠与人同样存有希望得到某种回报的期待。对此，大村敦志指出，赠与行为盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各种节日进行各种社交性赠与是互酬的，在社会学上具有“对待给付”的性质；在此情形中，赠与的“目的”不达即意味着合同的基础丧失，赠与人当然可以撤销其赠与表示。只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付的赠与。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166页。我妻荣教授也认为，“人无偿给予财产，不一定仅限于利他的动机，也有可能是出于回报以前接受的利益，为了期望对方将来作出贡献，为了获得名誉，其他各种有对价的或利己的动机。”参见[日]我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李双译，中国法制出版社2008年版，第3页。）徐国栋教授的评价则更为直接，“就赠与合同而言，多数人通过把它界定为一种无对价的合同隐晦地归人利他合同，但另一些学者认为，从长期来看，受赠人必定要对赠与人提供的恩惠作出回报，从而否定赠与合同的利他性。”（注：Peter M. Blau， Exchange and Power in Social Life， John Wiley ＆ Sons Inc. New York， US， 1964， pp. 93 ss．转引自徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第175页。）正因如此，美国学者Jane B. Baron将赠与称为“赠与型交易”（gift-change）。不过，他也承认其与一般的商业交易行为存有一些差异，如赠与人不追求给付与获取之间的准确均衡；由于赠与的目的一般在于建立人际关系和情感纽带，因此，成本—收益理论不适用于赠与所依存的情感与道德世界等。（注：Jane B. Baron， Gifts， Bargains and Form， Indiana Law Journal， Spring， p. 196（1988/1989）．）Melvin Aron Eisenberg则进一步指出，即使赠与涉及交易与互惠性，但它也与普通的市场交易存在根本的不同，这是因为，首先，赠与行为并不明确建立于交易之上，因此，即使它关涉互惠性，但也并非以此为条件；更重要的是，赠与所涉及的交易一般都建立于爱或道德的动机之上，即赠与必须体现情感关系或道德义务。如果说在普通交易中，物品是人们追求的目的，而赠与中，物品只是人们达到最终目的的手段而已。（注：Melvin Aron Eisenberg， The World of Contract and The World of Gift， California Law Review July， p. 844（1997）．）

（一）赠与的社会功能

在现代生活中，赠与首先是人们社会交往的重要手段，一般人都喜欢通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的主要手段。赠与行为以及作为赠与行为后果的礼物的流动也一直是人类学家关注的对象。在他们看来，馈赠是一种具有二元性和通融性的行为和制度，其理想的实践和发展条件存在于那些人与人之间的社会基本关系是生产和再生产，人既是个体又是自身所属群体代表的社会中。……这一行为几乎见于所有的人类社会，从完全市场化的社会到与之相反的中央集权制社会中的某些行业或领域。简而言之，只要是以人际关系解决事情的场合，便有馈赠[21]（P.6）。法国社会学家莫斯曾开创性地提出，赠与与回礼之间的时间间隔正是商业借贷的原型。此外，通常情况下，回礼的价值必须高于所受赠品，而回礼中超过赠品的这部分价值就是利润的起源。再者，接受赠与而让回礼延后，懂礼节的人这时应该将某些替代品暂存到对方那里以示谢意，由此很容易联想到这就是担保的起源。总而言之，礼节性的赠与与回礼中包含着严格的义务与名誉感，从而形成了“信用”观念，并为此后商业交易的公正性奠定了基础[22]（P.138）。这些研究表明，赠与与交换可能是同源的，并且同时发生。据此推测，人类在起始阶段就有着进行物品互酬的欲望。我们只能这样推定，最初存在的既不是进行赠与的名誉欲望，也不是希望进行交换的物质欲望，而是赠与和交换未被分离前的无偿的互酬情感[22]（P.140）。莫利斯·戈德列认为，一个社会的再生产需要三项原则和三个基础的组合方可实现。那就是必须馈赠一些东西，出售或交换一些，再就是总是保留一些。在我们生活的社会里，买卖交易成了占主要地位的社会活动。卖意味着将东西与人彻底脱离；馈赠总是使赠出的东西保留着原主人的某种特性；而保留则是不让有些东西与人分离，因为这些东西与人之间的联系代表着人的历史和认同，是应当传承下去的，至少应传承直至这一认同感不再产生之时[21]（P.22）。馈赠的这一特性在现代有关馈赠的法律规定中仍有鲜明体现：

第一，目的性赠与。目的性赠与，是指自然人或法人接受一定财产，这些财产是作为与接受人的其他财产在经济上相分离的特别财产而被管理，且为一定的目的而使用。如大学以法人的名义接受捐款，且款项只能用于安排奖学金或其他类似目的。这些财产就成为“管理这些财产且按照既定的目的使用其权益的受托人的财产”，拉伦茨称之为“非独立财团”，适用德国民法典第525条以下关于“附负担赠与”的规定[23]（P.249）。

第二，财团法人。有学者指出，大陆法系的社团法人和财团法人的区分，最终集中于是否承认社员可以改变公司的权利能力这一点上。社团法人（如公司）自然可以改变自己的经营范围，但财团法人（如寺院、学校、医院、基金会）则不能轻易改变章程和经营范围[24]。财团法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越个人的生存界限，以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的，促进公益事业，带动社会发展，而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受影响。”[25]（P.1-2，219）“财团法人是财团设立者的契约延伸，这种契约不能被社员所改变。”[26]（P.97-98）

对于这些做法，也许莫利斯·戈德列的说法颇有启发意义，“我们今日的道德原则以及生活的很大一部分行为都与馈赠、义务以及自由有关。所幸的是并非所有的人际关系都只限于买卖关系，凡物除去市价之外还有感情上的价值，而这还不是物的所有价值。我们还不至于完全落入商业道德的羁绊，今日社会中还有那么一些人，那么一些阶层，他们还保留着过去的某些传统，而我们自己，至少在某些场合，某些时候还在遵循这些传统[21]（P.131）。“任何社会及其分支群体和个体的进步在于懂得稳定社会关系靠馈赠给予、接受和回赠之道”[21]（P.153），莫斯研究了原始社会的馈赠习俗之后得出结论说，是西方社会在最近时期把人变成“经济动物”的，所幸我们还未完全如此行事。无论精英或平民，非理性的纯粹消费行为俯首皆是，这些习惯甚至见于贵族阶层，就像有道德、责任、科学性和理性的人一样。人在很长一段时间里并不像现在这样，人变成机器，变成复杂而又斤斤计较算计的机器是近代的事[21]（P.145）。日本社会学家山崎正和曾不无嘲讽地指出，“20世纪的人虽然试图证明比过去任何时候的人都更真正诚实，但揭开表面就发现其中空空如也。”[22]（P.257）

（二）其他无偿合同的社会功能

罗马法学家保罗《论告示》中就曾指出，“使用借贷更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于对金钱的需要。”[27]（P.95）这类合同在家庭和熟人社会中适用得较为广泛。自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件，使得当事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：张谷：“借款合同：诺成契约还是要物契约？—以合同法第210条为中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后访问日期：2011 -02 -29）

结语

明确民法中有偿行为与无偿行为的界限，其意义不只是更加鲜明满足商事生活的需求，同时也应当全面凸现市民社会的多元本质。现代商业社会中，“工业化就是竭尽全力地置换人们的行为模式”，“让人们变得无名无姓”[22]（P.275）。有偿契约发挥着财产流转增值的重要作用，契约基础理论以“买卖”为范本加以创设，民法的商法趋势等，提供了人成为“经济人”所需的技术手段，使得现代私法视野中，主体“人像”已走上普遍商化的不归路。同时，这也给以“个人主义”为标签的现代性肇致了深刻的危机，人类学家所描述的那种田园牧歌式的社会团结与协作图景已为个体的、冷冰冰的经济人图像所取代。在此背景下，有的民法学者甚至称无偿合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我国台湾地区学者谢哲胜教授认为，在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。参见谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真实的人性？在众多关于人性的争论中，哪种人性标准最具可信性？对此，莫斯的回答是：人们应当重新回到法律的坚实基础，回到正常的社会生活的原则上来。既不能以为公民太善良、太主观，也不能把他们想得太冷酷、太实际。人们对他们自己、对别人、对社会现实都会有一种敏锐的感觉。他们的行为举止既会考虑到．自己，也会考虑到社会及其亚群体。这种道德是永恒不变的；无论是最进化的社会、近期的未来社会，还是我们所能想象的最落后的社会，都概莫能外[28]（P.233）。

从法社会学家的角度，个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”，“他登记、加人、融人和受制于一系列群体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以接受的”，这是“人类情绪和情感生活的基本事实”[29]（P.64-65）。如果说以商事行为为代表的有偿合同是为专门以独立的追求利益最大化的个人（商人）设计出的行为规则，那么将赠与等无偿行为看作是为人们欲实现合作和关怀的那些人性而设计出的规则并无不当。鉴于法律行为“动机无涉”的特点，我们在目前的合同法体系所提供的这种“片断”式架构中无法找到无偿给予方所获得的对待给付。无偿行为或许能使人们在追求利益的同时也维系了团结合作的观念，培养人们维持共同生活所必须具有的互助品格。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系。（注：如法国最高法院认为，公司向顾客分发礼品这样的无偿行为，虽然表面上与商法相对立，但实际上仍是一种“从属的商事行为”。因为任何一家公司都不是受‘赠与意图’所推动，而是受发展商务的愿望所驱动。公司通过赠送礼品，创造出一种有利的气氛，所以这并不属于民法上的赠与。参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版，第83页。）正因无偿契约的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同时实现促进财产交易和提升社会团结的多元价值。

注释:

[1][日]大村敦志：《债权各论》，有斐閣2003年版。

[2][美]詹姆斯戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版。

[3]李中原：《欧陆民法传统的历史解读—以罗马法与自然法的演进为主线》，法律出版社2009年版。

[4][日]大村敦志：《典型契约と性质决定》，有斐阁1997年版。

[5][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。

[6][日]我妻荣：《债法各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版。

[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。

[8][法]伊夫居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版。

[9]朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版。

[10][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版。

[11]刘宗荣：《新保险法—保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版。

[12][美] E艾伦范斯沃斯：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版。

[13][日]加藤雅信：《契约法》，有斐阁2007年版。

[14]黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版。

[15]黄茂荣：《债法各论》（第1册），中国政法大学2004年版。

[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版。

[17]林诚二：“买卖不破租赁规定之目的性限缩与类推适用”，载《中国法律评论》（第1卷），法律出版社2007年版。

[18]姜炳俊：“未订书面之不动产租赁无期限限制”，载黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版。

[19][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。

[20]王雷：“客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第44卷，法律出版社2009年版。

[21][法]马赛尔莫斯：《论馈赠—传统社会的交换形式及其功能》，卢汇译，中央民族大学出版社2002年版。

[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄译，上海译文出版社2008年版。

[23][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版。

[24]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。

[25]陈惠馨等：《财团法人监督问题之探讨》，我国台湾地区“行政院”研究发展考核委员会1995年印。

[26]张维迎：《产权激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版。

[27][意]桑德罗斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版。

第8篇：民法典的说法范文

内容提要: 2002年《德国民法典》第253条修改后，以违约责任为基础的非财产损害抚慰金请求权在一定的法益范围内得到了一般性的肯定，但违约非财产损害的 法律 救济仅以身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害为前提。德国法上违约非财产损害赔偿制度的建立，一方面对其传统的非财产损害赔偿保护模式带来了 历史 性的变革;另一方面，囿于非财产损害法益范围的局限性，该项变革的实际效果又非常有限。德国法上违约非财产损害赔偿制度的 发展 演进，为

随着 经济 社会的发展和进步，非财产损害[1]的法律保护日趋完善，大陆法系和英美法系的许多国家均强化了对人的非财产利益的救济，从而彰显人的主体价值和尊严，体现人这一法律主体的特殊地位。通常而言，非财产利益的私法救济主要存在于侵权行为法领域，通过对人身权的法律保护加以实现;而伴随着的法律的演进，在合同法领域也逐步出现了非财产损害的救济渠道，即将非财产利益纳入违约责任的保护范畴之中。就中国民事立法和司法现状而言，非财产损害的侵权法救济水平已经达到了比较高的程度，而违约责任的非财产利益保护则似乎仍旧停滞不前，尤其在思维意识方面，尚未突破传统观念的束缚。因而，以比较法为视角，从认识外国法律制度着手，或许能为完善我国相关制度提供有益的参考。本文以德国法上违约非财产损害赔偿制度的变革为实例，通过对德国法上相关制度变迁的考察，旨在为我国民法制度的发展和完善提供有益的借鉴。Www..COM

一、德国民法对非财产损害的传统保护模式

传统的《德国民法典》对非财产损害的法律保护主要体现在两个条文之中。首先，依《德国民法典》原第253条的规定:损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。[2]这里所指的金钱赔偿，即抚慰金请求权。根据原第253条的规定，抚慰金仅得在法律有明确规定的情形下才可被赋予。其次，依照《德国民法典》原第847条第1款的规定:在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。然而，依原第847条在法典中所处位置，其列于侵权行为的相关规定中，即此处所谓侵害身体、健康以及剥夺自由均应建立在侵权行为的基础上。又因为侵权责任与合同责任在归责原则、赔偿范围、消灭时效等方面存在相当的差别，以侵权行为为基础保护受害方的身体、健康及自由等非财产利益的重要前提是侵害行为符合侵权行为的构成要件，并依侵权行为法应承担相应责任。如果严格依照《德国民法典》上的这种传统的保护非财产利益的模式，将会严重妨害非财产利益的保护。因为原第253条所设置的最主要的法定例外情形即是原第847条之规定，而后者所指乃侵权行为，因而非财产利益的保护主要放置于侵权行为法之下，合同法上几乎不提供任何有效的保护。

显然，这样一种过于狭隘的立法模式给司法实践带来了长期的困扰。法院在实践操作中无法完全遵守《德国民法典》之原有规定，特殊案件中它们往往规避原第253条的规定，发展出一些规则，以符合强化非财产权益保护的趋势。在对既有规定进行规避时，德国法院主要采取两种方向的努力:一方面，以《德国基本法》上保护基本人权的第2条、第3条为基础，创造性地发展出了“一般人格权”的概念，从而突破了原第253条法明文规定之限制，而“一般人格权”最大的特点是其内涵的广泛性及不确定性。[3]当然，以“一般人格权”的方式强化对非财产权益的保护仍然是在侵权行为法的框架内进行的，它以侵权责任作为“一般人格权”的保护基础;另一方面，将一些非财产权益“商业化”，即将某些实质上为非财产性质的损害视作“商业化”后的财产来看待。[4]原第253条调整的范围仅限于非财产损害，而非财产利益被“商业化”后即不再受原第253条的限制，从而实质上扩大了非财产权益的保护范围。并且，这种“商业化”的方法并非仅以侵权责任为基础，还包括了其他责任基础如合同责任，因为财产损害是整个民法主要保护的对象。尽管法院在实践中作出了种种努力，立法者也在局部进行了一定的变革，但尚不足以实现对非财产损害的充分保护，由此产生了对相关法律进行改革的现实需求。

这项变革需求最终在2002年4月18日德国议会颁布的于2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》[5] (以下简称《第二法案》)中得以实现，该法案对《德国民法典》原第253条及第847条作出了重大调整。原第253条的内容仍得以保留，但在此后增加了一款，即现第253条第2款:因侵害身体(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我决定(right of sexual self－determination)而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。[6]《第二法案》同时取消了原第847条，即关于非财产损害金钱赔偿法定性要求的抚慰金条款。这样，在身体、健康、自由及性的自我决定方面，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据，这被称为《德国民法典》上非财产损害赔偿制度的一次“划时代变革”。 [7]下文以违约的非财产损害赔偿为研究对象，以合同责任为主要分析基础，来探讨德国法变革前后合同责任在非财产损害方面的地位和功能演变。

二、《德国民法典》传统的突破:以 旅游 合同、雇佣合同为例

依《德国民法典》最初的规定，非财产损害的保护须以法律有明文规定为前提，而相关规定主要集中于侵权法领域。在合同法领域，违约的非财产损害赔偿没有法律上的明文规定，因而是完全被禁止的。然而，这样一种过于僵硬的保护模式，导致了相当的非财产损害不能得到有效的法律保护。

(一)旅游合同

具有代表性的非财产权益遭受损害的例子是旅游合同项下的假期利益。原则上，旅游合同中的假期利益(因旅游而带来精神上的享受)属于非财产权益，但《德国民法典》上最初并不保护此类利益。若死守此种思维定式，势必会导致相关当事人的非财产权益无法得到适当保护。事实上，法院在处理相关案件的实践中，逐渐发展出一套规避原第253条规定的方法，即通过假期商业化，使旅游合同下的假期利益具有财产性质，因而不再受到第253条对非财产损害赔偿的特殊限制。[8]所谓非财产损害的商业化，是指凡是交易上可以支付金钱方式“购得”的利益(如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种财产即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。[9]

旅游合同项下以违约责任为基础的案件，系追究违反旅游合同者承担相应的损害赔偿责任，包括对“商业化”假期的赔偿责任。显然，将假期商业化是规避第253条规定限制的有效方法，但其在理论构成上(即方法论上)却过于勉强。将事实上属于非财产损害性质的假期视作具有财产性质，人为拟制的色彩过于浓重，实为应对法律之举。同时，假期过分商业化也会引起法律上保护利益的失衡。前已指出，假期商业化的后果使得此种非财产损害可以获得赔偿，其所依据的基础并不限于合同责任，理论上并不必然排除侵权责任。但倘若在侵权责任之下，使假期过分“商业化”，可能会引起侵权责任不适当地扩张，反过来，打破了法律上的均衡，有矫枉过正之嫌。事实上，法院对以侵权责任为基础，使假期过分商业化的做法表示了反对，拒绝以假期商业化作为承担侵权责任的依据。由此可见，尽管假期商业化为旅游合同上的非财产利益提供了强化保护，符合社会发展之需要，但该理论本身在构成上具有相当的缺陷，受到了学者的强烈批评。

1979年《德国民法典》修正时，增列了旅游合同，并在第651 f条第1项规定:游客在不影响其减少费用或者预先解约权的情况下，可以要求因不履行的损害赔偿，但旅游瑕疵是基于不可归责于旅游举办人的事由的除外;第2项规定:旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。通说认为，此种立法规定已不采取商业化的理论，将假期视为一种财产价值;此条文乃第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”之特别规定，[10]即遭受损害的旅游合同当事人可仅因符合该第253条之特殊规定，而得到假期这种非财产损害的赔偿，无需再以假期商业化理论为基础，请求赔偿商业化的假期。一般认为，第651f条第2项规定了第253条第1款的其他法定例外情形，即对于非财产损害的金钱赔偿不以身体或健康损害(修订后第253条第2款)为要件。基于这样的认识，衡量金钱赔偿额度时不应只考虑劳动收入这一尺度，相反还应考虑其他情形，特别是应当考虑瑕疵造成侵害的程度。此时，个人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是应当考虑的因素。另外，对于无劳动收入的人，也要考虑其损害赔偿请求权。[11]德国立法上的这种转变值得关注。

(二)雇佣合同

除了旅游合同之外，雇佣合同也是明确可以请求赔偿非财产损害的合同法领域，它主要体现在1998年《德国民法典》修订时增加的第611a条第2款和第3款，即因雇主性别歧视而请求适当的金钱赔偿这一特殊的赔偿问题。[12]2006年8月18日，德国《平等待遇法》(allgemeines gleichbehandlungsgesetz)在长期讨论后终于生效，该法是一部专门反歧视的立法，涉及劳动法、一般合同法及公法领域，其影响深远。它创造了一个全新的反歧视立法体例，并对现有的相关立法作出了一定的调整。该法生效的同时，《德国民法典》原第611a条、第611b条被废除。《平等待遇法》对非财产损害赔偿给予了更为一般性的规定。[13]该法第15条主要规定了雇佣关系下的歧视性损害赔偿，包括财产损害及非财产损害的赔偿;第21条规定了该法所涉及的其他私法关系(如针对一般大众提供的货物及服务的私法合同、 教育 、医疗治理)情形下的歧视性损害赔偿，其中同样包括非财产损害。[14]

(三)其他情形尽管如此，在旅游合同及雇佣合同之外的其他合同中，违约的非财产损害赔偿仍然受到第253条的严格限制，几无取得赔偿之可能。这表明，违约非财产损害赔偿的突破仅限于旅游合同等极为特殊的合同领域，在其他合同中，即便也涉及合同当事人重大的非财产损害，这些损害仍然无法获得赔偿。以下这则发生于1998年的案件可以清楚说明德国法传统上对违约非财产损害排斥之态度。

在预订婚礼房间案[15]中，原告寻求在其针对被告提起的关于精神痛苦和折磨的损害赔偿诉讼中得到法律支持。本案中，原告新娘与被告宾馆缔结了一份合同，约定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘结婚当天)为原告提供一个带壁炉的能容纳12人的房间。由于被告的过失，该房间在那天晚上已经被其他人提前预订并使用了。由于未能获得适当的替代房间，原告晚上计划的婚礼庆祝仪式未能举行。因为这场“灾难”，原告连续数日以泪洗面，她的精神压力达到了极限，并且遭受了心理上的打击(psychologicalshock)。原告于是对其遭受的痛苦及折磨请求赔偿3，000马克。初审法院拒绝了原告的请求，理由是由于原告未遭受物质上的损失且不能对违约引起的痛苦、折磨给予赔偿，原告的诉求不会得到支持。高等法院对此表示赞同。

联邦最高法院在判决中论述道:“本案中，原告针对被告提起的赔偿精神痛苦的诉讼请求，根据《德国民法典》第847条不会被考虑，除非被告在违反合同未能保留房间之外，同样给原告造成了符合823(1)条形式的身体上的或健康上的损害。然而，原告提起的诉讼并不构成此种诉求。

在此，我们不应考虑因违约引起的合同当事人精神状态的干涉是否以及在多大程度上包含在823条的保护性目的范围内。即便该问题的答案是肯定的(初审法院对此并不认同)，原告仍然未能对痛苦及苦难造成的损害赔偿提供足够的事实基础。

首先，原告未能提起正确的诉讼，即原告以被告的违约行为造成了原告身体上或健康上的伤害为由提起诉讼欠准确。的确，给他人造成损害的当事人必须对其应负责的行为所造成的精神状态的损害承担责任，但需该行为引起的受害方精神上的损害足以构成身体上或健康上的损害。然而，诸如本案的一类案件中，因一方当事人的行为给受害方造成的精神上的损害如果能够成为可以请求对方承担责任的损害形式，该精神损害的种类、强度及持续期间必须明显超过日常生活中不欲事件的正常反应，至少可以将其与疾病的效果相比较。本案中，原告声称她因为‘这场灾难终日以泪洗面’且‘数周未能正常与人谈论此事’，原告认为其承受的精神压力达到了极限值并遭受了精神上的折磨(该观点在没有进一步事实证据证明的情况下不能被支持)的事实，未能显示被告违反合同的结果达到了上述要求。

无论如何，即便根据原告的主张，该精神上的挫折达到了相应的严重性要求的程度，原告的请求仍不能成立，因为被告并不存在过错。这里必须清楚的是，被告的过错不仅应包括被告未能保留房间的违约行为的过错，还必须包括该违约行为造成精神上损害结果的过错，而这正是承担责任的基础。当然，在应用适当程度的注意时，酒店店主必须认识到由于其过错未能为新娘的婚礼庆祝仪式保留预订的房间会给新娘造成消极的心理反应，甚至是严重的伤害。然而，在没有相反表示的情况下，被告不能预见的是在通常情形下，原告反应的种类、强度以及持续期间是如此严重以至于可以构成身体上或健康上的损害。”

其实，在其他国家的合同法上，与婚礼相关的合同纠纷案件往往较为可能获得非财产损害赔偿，因为与婚礼合同紧密相连的是重大的非财产利益，法律如果对这些重要的精神利益完全漠视，势必会造成合同正义的落空，无法为合同当事人提供足够的保护。而《德国民法典》原有的规定恰恰体现了一种完全悖离于现实的规则，法律与社会之间过分的脱节也必然会引起法律改革的呼声，从而使法律规定跟上社会发展的实践，有效地保护合同当事人的正当利益。这种改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以实现。

三、《德国民法典》2002年修正后的情形

(一)条款的变化

《德国民法典》原第847条位于第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第二十七节(侵权行为)中，属于债法分则中一般侵权行为的规定，因而，相关的非财产损害仅得以一般侵权行为为基础请求赔偿。修正后的《德国民法典》将原第847条的主要内容转移到了第253条第2款之中，该条在民法典中的地位处于第二编(债务关系法)第一章(债务关系的内容)第一节(给付义务)，属于债法总则，其规定适用于债法调整范围内的所有情形。尽管原第847条第1款与第253条第2款在内容上大体相似，但由于编排体例的变化，使得符合相关条件取得损害赔偿的依据不再局限于侵权行为，而是扩大到包括合同责任、危险责任在内的整个债的范围。另外，《德国民法典》第249条至第255条涉及的是一般性的损害赔偿的规定，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外的损害赔偿请求权的内容。由此可见，修正前后的变化异常重大，致使原来适用非常狭隘的条款，在相当广泛的范围内得以适用。

(二)修正理由

关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。修正之前，抚慰金请求权仅存在于一般侵权行为的过错责任中，而在不取决于过错的危险责任以及合同责任的范围内(除少数例外情形)均不存在抚慰金请求权。由于在危险责任与合同责任范围内排除了非财产损害赔偿请求权，因此，在这些领域内发生的身体、健康和自由受到严重侵害而造成的非财产损害均无法获得赔偿。另外，从受害人的角度看，同样是非财产损害，由于责任基础不同，在侵权行为领域得到赔偿，但在其他领域则无法获得赔偿，造成了法律上的差别。修正后的法律正是创设了一个统一的非财产损害赔偿请求权，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害时，不再区分责任基础，而均可给予金钱赔偿。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将非财产损害赔偿请求权限制在合同之外的明确规定。[16]

事实上，上述理由并不充分，就第一点理由而言，考虑到各个法律领域自身的特点，尤其是侵权法与合同法之间的种种差异，对同样的损害在不同的责任基础上予以区别对待实乃常事。比如，惩罚性赔偿在侵权法领域大量存在，但在合同法领域则一般认为不存在，究其原因，主要在于侵权法除了补偿受害方的损失外，有时还兼有惩罚、阻吓侵权行为人的功能，而合同法救济的目的主要是恢复双方当事人利益的平衡，因而不具备惩罚的功能。这里恰当的问题似乎应该是:同样的非财产损害在不同的责任基础上绝对的赔或不赔是否符合债法相关部分的目的，这样的区分是否过于绝对，尤其是在侵权责任与合同责任日益融合的今天。因此，第一点理由在理论上绝非完全不存在可议之处。[17]就第二点而言，《德国民法典》大幅度修正的目的之一便是与欧盟其他国家的法律更为接近，从而在欧洲法律统一化的进程中扮演更为重要和积极的角色。然而，就违约的非财产损害赔偿而言，欧盟各主要国家的立法和实践差异相当大，例如修正前的德国民法除极少例外，完全排斥违约的非财产损害赔偿;而法国法上的做法则恰恰相反，法国法非常慷慨地在合同法领域给予非财产损害赔偿，而与侵权法上的损害赔偿不加区分;英国法上，早期著名的addis v.gramophone co ltd案[18]确立了违约非财产损害一般不予赔偿的原则，但随着社会的演进，逐步发展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及违约行为引起了身体上的不便或不适的情形。因此，就一定情形下给予违约非财产损害赔偿而言，德国法修正后与法国法、英国法较从前更为接近，但由于英、法之间模式的总体上的对立，德国法的修正很难说推进了欧洲合同立法的统一化进程，德、法、英三国之间违约的非财产损害赔偿制度仍存在相当的差异。

另外，马克西米利安·福克斯教授所著《侵权行为法》一书中，在论述《第二法案》对危险责任下非财产损害赔偿改革时提及了两点立法理由:第一，对于立法者来说，协调与欧洲邻国的法律规定也很重要，因为在这些规定中，在保证痛苦抚慰金时，一般未根据过错而有所区别。第二，立法者还强调了这一新规定对审判程序合理化的效果。现行法律的一个重要目的就是在一定的领域内，创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制，而这一目的在原法中实际上却无法实现，因为原法对痛苦抚慰金的规定，总是会涉及侵权行为法的过错责任。[19]前述第一点理由前文已提及，但是，此处换了一种说法，即非财产损害的赔偿不应以过错为基础(侵权责任)，在非过错的情形下，应同样给予保护。《第二法案》的改革的确减少了德国与其他欧盟国家在非财产损害赔偿领域的差距，但仅仅这样的改革力度，离统一化还有过于遥远的距离。并且，如果单从协调与欧洲其他国家的相关立法出发，德国的立法者完全可以放开手脚，而不是畏畏缩缩地将保护法益限定于身体、健康、自由及性的自我决定领域。德国法改革后对非财产权益的保护水平，实际上并不一定达到英国的水平。比如婚姻相关合同，葬礼合同等情形，德国法似乎仍然无法给予足够的保护。就第二点理由而言，“创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制”的确是一个具有相当说服力的理由。但是，由此产生的问题是，为何立法者不可以将这样一种简单客观的补偿机制推广到身体、健康、自由及性的自我决定领域之外的所有领域呢?如果将现有的机制扩张到任何非财产损害的情形，似乎更符合这种简化的思维模式。

《德国民法典》上违约非财产损害赔偿的立法理由尚有可议之处，仅上述理由似乎并不能充分充分说明立法上颠覆式修正的理由，尤其是在思维严谨的德国法上，这样大幅度的变革显得尤为不成熟。[20]

(三)新条款适用条件

依据《德国民法典》第253条第2款，获得非财产损害赔偿的前提是身体、健康、自由及性的自我决定遭受了侵害。由于修正后的法律体例的变化，抚慰金赔偿义务建立的法律基础不再局限于侵权行为，而是扩展到了其他领域。与原第847条内容相比，第253条第2款除将适用条件扩大到“性的自我决定”上，并无明显变化。而第253条第2款所涉及的身体、健康、自由的内涵亦与第823条第1款中之相关概念一致。[21]

1.关于侵害身体与健康。对身体的侵害是指对外部身体完整性的损害。与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整性的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。侵害身体就是指损害身体的完好性。侵害健康是指任何身体机能不利的反常状况的产生或加重，而是否导致痛苦或身体状况的重大改变则并不重要，简而言之，就是侵扰了一个人生理、心理或者精神的正常状态，使其产生了病态。按照通说，只要损害了身体的完好性，为 治疗 疾病而实施的手术也是侵害身体的行为，但通常这种行为都是免责的。

2.关于侵害自由。第253条第2款保护法益的自由，并非与一般的行为自由意义同一，通说将其理解为身体的活动自由，或者说是离开某一地点的可能性。实践中，侵害自由最重要的案例是对人进行监禁，以及以违反法治国家原则的方式促使国家机关对人进行拘捕。如果某人因过错引起 交通 堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体活动的自由并没有受到妨害。[22]

3.关于侵害性的自我决定。《德国民法典》原825条的规定为:以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。原第847条第2款规定:对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权(抚慰金)。修订后的第825条为:因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其(性)行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。修订后的第825条保护的对象有所扩大，即受害方主体不受年龄、性别及婚姻状态的限制。原第847条被废除，其主要内容移转到修订后的第253条第2款中，其保护的主体与第825条保持一致，亦有相应的扩展。因此，违反第825条造成非财产损害的，受害人可以第253条第2款作为依据，请求赔偿非财产损害。事实上，法律修订前后的变化，主要反映在保护对象范围的宽窄上，具体内容并无实质性变化。值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之内，受到侵害的配偶一方同样享有请求权。

尽管依第253条第2款，非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件，但这并不意味着只要身体、健康或自由遭受了侵害，即可主张抚慰金请求权。依照德国法院的司法实践，如果受害人的健康只是短时间且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。对此，德国法院在实践中积累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救济方式不能为受害人提供有效保护的情况下，法院才会给予非财产损害赔偿。[23]

(四)制度分析

2002年德国法上相关制度修正后，在一定的法益范围内肯定了一般性的违约非财产损害赔偿请求权，因而，可将其称之为“有限的违约非财产损害赔偿制度”。根据《德国民法典》修正后的第253条第2款，在身体、健康、自由以及性的自我决定的法益范围内，承认以违约责任为基础的精神损害抚慰金请求权，在一定范围内，实现了“划时代变革”。然而，与法国法的模式相比，修正后德国法的违约精神损害赔偿请求权显然要“吝啬”得多，法国法上无论何种合同何种法益受到侵害，均得请求非财产损害救济;而修正后的德国法则明文限定于“身体、健康、自由及性的自我决定”受侵害的情形，只有在此范围内才不考虑救济的责任基础。除此之外，即便存在严重的非财产损害，囿于第253条法定性的限制，很难得到 法律 上的救济。

德国法上的这种模式并非首创，在2002年德国法修正之前，其他国家、地区已有类似的立法例，如瑞士、荷兰及我国的 台湾 地区等。《瑞士债法典》第九十九条(责任程度及赔偿范围)规定:“1.债务人一般应当对其任何过错行为承担责任。2.责任的程度依交易的具体性质而定，特别是在欠缺为债务人谋利益的故意时，应当考虑减轻责任。3.对上述问题，侵权法中有关责任 计算 的规定在适用范围之内同样适用于合同过错行为。”根据该条第3款之规定并结合法典上的其他规定，均体现了在一定的法益范围内，违约非财产损害赔偿请求权同样可以成立。[24]《荷兰民法典》第6:095条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6:106条第1款规定:“有下列情形之一的，受害人有权要求财产损害以外其他损害的公平赔偿:a、该责任人有加害的故意;b、受害人遭受身体伤害、荣誉或名誉的损害或者其人身遭受了其他侵害;c、对死者未分居的配偶或者二等以内血亲对死者的怀念造成伤害，但以该伤害在死者在世的情形下会产生他对荣誉或名誉损害的赔偿请求权为条件。”[25]我国台湾民法典中有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项(不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、或其他人格法益的情形)、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但1999年修订后的台湾民法典于“债之效力”一节中增加了第227－1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。[26]由此可见，尽管瑞士、荷兰及我国台湾等国家和地区在具体法律规定上有所不同，但总体来看均与修正后的德国法模式大体相似。

修正后德国法模式的优点之一在于可以避免全面性的颠覆，将此种变革的影响力控制在一定的法益范围内(身体、健康、自由及性的自我决定)。这对于传统上排斥违约非财产损害抚慰金赔偿的德国法来说显得相对较为容易接受。换言之，在有限的法益范围内肯认违约非财产损害的赔偿请求权，而除此之外的其他非财产损害情形则加以否定，此种“中间路线”式的进路实乃妥协的产物，它以一种特殊的方式缓减了持传统观念的人们的担忧。

违约行为造成非财产损害的情形大致可以分为以下两种类型:其一，引起非财产损害的违约行为同样符合侵权行为的构成要件，在此情形下，存在所谓违约责任与侵权责任的竞合。尤其是当违约行为侵害了合同当事人的人身权时，这种责任上的竞合表现得尤为明显。例如前述 旅游 合同之下，旅客遭受了身体伤害的情形。按照德国联邦最高法院的观点，此种情形下，可由受害的当事人选择以违约责任，抑或以侵权责任寻求法律上的救济。其二，违约行为造成了非财产损害后果，但违约行为本身并不符合侵权行为的相关要件，无需承担侵权法上的责任，而只需对违约引起的损害后果承担责任，本文将此种情形称为“单纯由违约引起的非财产损害”类型。由于不存在侵权责任的构成要件，因而此类情形并不涉及违约责任与侵权责任的竞合问题。比如，旅游合同下，并未造成人身伤害时的，无益度过假期的损害即为适例。由于不存在侵权责任，此类情形下的非财产保护途径仅为违约责任，因而，当违约责任下不包括非财产损害救济，相关精神损害将无从得到法律的保护。

分析修正后德国法上的违约非财产损害的制度模式，其重要意义在于:德国法上确立一般性的违约非财产损害赔偿的领域是身体、健康、自由及性的自我决定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他领域，一般并不承认精神损害赔偿请求权。而身体、健康、自由及性的自我决定大致上可以对应于身体权、健康权、自由权及性自主权等人身权，换言之，违约行为引起身体、健康、自由及性的自我决定损害时，往往也可能构成了侵犯相关人身权的侵权行为。从而在多数场合下，德国法修正后的非财产损害保护大都可以归类于侵权责任与违约责任相竞合的情形，在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，引入违约非财产损害的实际影响主要在于，为受害人提供不同救济渠道的选择，拓展在此类情形下非财产损害的救济方法。由于侵权责任与违约责任在构成要件、举证责任、时效期间等方面存在着相当的差别，对于受害的合同当事人而言，选择不同的责任基础当有重大的实际意义。比如，前文所述旅游合同下，违约责任对痛苦和折磨形式的非财产损害不提供保护，而侵权法上则予以救济;未伴有人身伤害的旅游合同下，可由当事人约定赔偿损害的限额为旅游费用的三倍(第651h条);时效期间上，合同下的时效期间较短(一个月或者两年)，而侵权法上的时效期间往往较长，一般为三年。如此一来，便可以解释缘何联邦最高法院倾向于在旅游合同之中加入侵权法的责任。

然而，在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后的德国法尚难提供法律上的有效救济。究其原因，主要是因为在身体、健康、自由及性的自我决定等法益受侵害时，往往存在侵权责任与违约责任的竞合，而极少出现单纯由违约引起非财产损害的场合;同时，这些法律保护利益的范围仅仅构成整个法律保护非财产利益的一个组成部分，加上这些法益的涵盖范围相对有限，相当部分的非财产权益无法纳入这些法定保护利益的范围，因而在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后德国法模式的效用仍显得非常有限。实际上，越是单纯由违约行为引起的明显精神损害的情形，其对于违约非财产损害赔偿制度的需求度越高。德国法此次修正所采用的立法模式与现实保护非财产利益的强烈需求仍有一定的差距。

此外，德国法的修正模式还带有一个难以回避的问题，即如何有效地确定受违约责任保护的非财产法益的范围，换言之，身体、健康、自由及性的自我决定的保护范围是否具有理所当然的内在合理性?答案显然是否定的，这一结论可以通过将德国法与瑞士法、荷兰法、台湾地区法进行比较后得出。瑞士法主要以人身及名誉为违约非财产损害赔偿制度保护的对象，就保护的范围而言，仍然显得比德国法更富于弹性;荷兰法上，以“身体、荣誉、名誉或其人身”为违约非财产损害救济制度的保护对象，由于立法上采用了较为灵活的语言，因而在法律适用中具有较大的解释空间，比德国法的法益保护范围要灵活宽泛得多;台湾地区法保护利益的范围系侵害人格权，范围亦较德国法为宽。由此可见，德国法将违约非财产损害赔偿一般性的限定于身体、健康、自由及性的自我决定受侵害的范围内，而将名誉、隐私等人身权利排除在外，其内在的合理性值得商榷。

(五)案例适用分析:预订婚礼房间案

由上分析可知，当出现身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害等非财产损害情形时，修正后的《德国民法典》不再固守原有的以侵权行为为依据的窠臼，而是将抚慰金请求权的基础扩大到合同责任及危险责任，从而实现了德国债法上抚慰金制度的一次“ 历史 性变革”，彻底变更了非财产损害赔偿取得的依据，进而在合同责任、危险责任领域引入了非财产损害赔偿制度。然而，应当注意到，德国法上的抚慰金制度的变化严格局限于身体、健康、自由以及性的自我决定法益范围内，除此之外的其他非财产利益仍无法得到法律的有效保护。而且，身体、健康、自由及性的自我决定无论如何灵活地加以解释，其所涉及的非财产利益只是众多非财产利益中有限的一部分，大量非财产利益由于受到第253条第1款的限制而无法得到相应的保护。因此，从实践的角度看，德国民法上抚慰金制度变化的“历史性”意义也要大打折扣。尤其与英、法等国非财产损害赔偿制度相比，德国法上的变革仍然是谨小慎微的。

以前述预订婚礼房间案为例，修正前的德国法院实践不支持原告的非财产损害赔偿请求。假定该案的发生时间是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非财产损害赔偿请求能否得到支持?在前述法院的判决中，已经论证了侵权责任无法成为取得抚慰金请求权的基础，加之其与危险责任无涉，此处需详加分析的主要是合同责任。根据修正后的第253条规定，如果原告的身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害并存在非财产损害，原告即可以合同责任为依据请求非财产损害赔偿。结合该案案情，新娘所受到的损害主要表现为“终日以泪洗面”、“达到了承受压力的极限值”、“数周未能正常与人谈论此事”等，作为婚礼的相关案件，新娘所遭受的这些精神上的损害完全属于正常人可以理解的范畴。然而，除非有证据表明新娘的精神损害达到了侵害身体、健康及自由的程度，否则无法取得非财产损害赔偿。对照上述关于侵害身体、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很难纳入相关保护利益范围之内，即便扩张解释也很难达到此种效果。因此，《第二法案》修正后的第253条尽管将责任基础从侵权责任扩展到合同责任及危险责任领域，但身体、健康、自由及性的自我决定以外的其他非财产法益仍然游离于法律保护的范围之外，本案即为例证。原告新娘所遭受的精神损害为社会上一般人所公认，而近乎“吝啬”的立法模式使其精神抚慰金之请求几无实现之可能，此与实质公平与正义明显有违。环顾德国左邻右舍，无论是一般性肯定违约非财产损害赔偿的法国法，抑或例外情形下给予违约非财产损害赔偿的英国法，毫无疑问都会在类似情形下支持原告的非财产损害赔偿请求，以弥合其遭受的精神痛苦。以此视角观之，尽管第253条的修正是历史性的，但其重要意义更多体现在理论蕴味上，而非司法实践中。换句话说，德国的立法者在违约非财产损害赔偿领域迈出的只是“理论上的一大步，事实上的一小步”。

四、结论

《德国民法典》颁布实施百余年来，非财产损害赔偿请求权(即抚慰金请求权)原则上仅存在与侵权行为法领域。尽管在旅游合同和雇佣合同领域，司法和立法均先后为抚慰金请求权开启了有限的例外，但原则性的违约非财产损害赔偿请求权并未得到法律的承认。在危险责任领域同样如此。2002年《第二法案》生效实施后，在身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害的情况下，无论是以侵权责任，还是以合同责任、危险责任为基础，受害方均可以请求非财产损害赔偿。因此，在“身体、健康、自由及性的自我决定”这些非财产利益范围内，一般性的抚慰金请求权得以确立，而无需考虑其责任的依据，实为此百年法典在抚慰金制度上的一次重大变革。经由这样的变革，抚慰金请求权适用的标准得到了统一，法律不再区分合同与非合同、过错与非过错，使得相关法律的适用更为清晰流畅;同时，该变革使确认抚慰金请求权的基础从侵权责任延伸到合同责任与危险责任，大大扩展了抚慰金的适用范围，抚慰金请求权的主体在性的自我决定方面也有所扩大。法律上的变革强化了对受害人非财产利益的保护，简化了对非财产损害的保护程序，适应了社会 发展 与进步的需要。德国法采用的此种变革模式不失为一种值得效仿且行之有效的法制渐进模式。目前，我国法学界对违约责任下非财产损害赔偿的定性尚存在不同的认识，有完全排斥者，有完全肯认者，亦有有限承认者，因而，德国法上的变革为我们从观念上认同违约非财产损害赔偿的合理性奠定了思想基础，至少，违约的非财产损害赔偿不再是天方夜谭式的空想。作为 中国 法主要借鉴对象之一的德国法经历了如此的变革，势必可以更新我国学者和司法者的观念，消除他们心理上的障碍。德国法上的变迁为中国相关法律制度的演进提供了具体的 参考 模式:即我国亦可以尝试首先在亟待保护的法益范围内对非财产损害实施救济，进而推进全面建立一般性的违约非财产损害赔偿制度。如是，则既可以为相关法益的保护提供现实的渠道，又能够避免全面变革可能带来的震荡与不安。

注释:

[1]本文中所谓之非财产损害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，与精神损害(mental sufferings、intangible loss)以及非物质损害(immaterial damage)在同一意义上使用，均指受害人的非财产性质的损害。对于“非财产损害”的内涵界定，参见程啸:《违约与非财产损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73页。

[2]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第51页。本文所引用之《德国民法典》条文，除另有说明外，均以该翻译版本为参照。

[3]关于德国法上一般人格权发展较为详尽的论述，参见p.r.handford，moral damage in germany，27 international and comparative law quarterly 849，1978.关于一般人格权的内涵界定，参见［德］迪特尔•施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209－219页。

[4]关于商业化的理论，参见下文旅游合同部分的相关案例和论述。

[5]bgbl.2002 i 2674.

[6]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第86页。

[7]韩赤风:《精神损害赔偿的划时代变革》，载《比较法研究》2007年第2期。

第9篇：民法典的说法范文

内容提要: 基于意思自治原则,大陆法系传统制度奉行显名主义,故仅指直接,间接被称为“行纪”。我国《合同法》第402条的规定系对“以被人名义”的扩张解释运用之结果,但其第403条则借鉴英美法中的规则,承认间接在一定条件下得发生本人与第三人之间相互的违约责任请求权。这一做法,并非承认间接在任何情况下均得在本人与第三人之间发生直接的效果归属关系,故其并非对显名主义的否定,且对既有制度具有补充和完善之功效。我国《合同法》所规定的“行纪”应解释为行纪经营者所从事的商业活动,故该法第402条对之不得适用,而该法第403条则仅适用于非行纪的间接而不适用于行纪。

一、的立法安排

大陆法系民法上的制度所反映的,是实际生活中借助于他人行为而直接实现自己利益追求目的的现象。而人之行为的效果直接归属于被人这一法律安排,却是在近代民法上才出现的。

理论上,将行为的效果直接归属于被人的被称为“直接”。而“直接作为一种思维形态,直到19世纪才清晰地显现出来。它的对立物,是间接。”{1}有关资料表明,基于“任何人之所为,均是为其自己作为”的原则,早期罗马法完全不承认,{2}直到罗马法后期,通过各种例外规定,才出现某些观念的萌芽。{3}至欧洲中世纪,间接在商事活动中逐渐被广泛运用。间接的特点,是法律效果首先直接归属于行为人,然后通过物权或者债权让与以及债务承担或者免除而转移给本人。1804年《法国民法典》关于“委任契约”的规定,奠定了近代民法上(直接)的基础。该法典第1988条规定:“委任人对于受任人依授予的权限所缔结的契约,负履行的义务。委任人对于受任人权限外的行为,仅在其为明示或默示追认时,始负责任。”尽管这部法典并没有确定独立的概念,但该法典对于委任契约独立性的承认,实际上也承认了包含在委任中的的观念。也就是说,如无观念的存在,委任契约便缺乏独立存在的基础。而法律允许某个法律行为可以在实际参加者的范围之外发生效力,当然意味着法学上的一个重大进步,表明了契约从原始的极端形式主义中获得了解放。

被德国民法设计为一种独立制度的,仅为直接。而人以被人名义实施行为,则是行为效果之所以能够直接归属于本人的逻辑根据:依据意思自治原则,仅在本人有直接承受行为效果的意思且为相对人明知的情况下,本人与相对人之间才存在真正的“合意”,行为的效果方可在本人和第三人之间直接发生法律效力。因此,人的身份必须为相对人所知晓和认可,而此种知晓和认可,则表现为人“以被人的名义”与第三人为法律行为。对此,《德国民法典》第164条第1款第1句明确规定:“人于权限内,以被人名义所为之意思表示,直接对被人发生效力。”后来继受德国法上的制度的国家或者地区,莫不把“以被人名义”(理论上称为“显名主义”)作为区分行为与其他相似行为的主要标志。如《日本民法典》第99条第1款规定:“人于其权限内表示为本人而为的意思表示,直接对本人发生效力。”《意大利民法典》第1388条规定:“由人以被人的名义并为其利益,在授权的范围内缔结的契约,直接对被人产生效力。”“我国台湾地区民法”第103条第1款规定:“人于权限内,以本人名义所为之意思表示,直接对本人发生效力。”

依合同约定,受托人为委托人利益但以自己名义所实施的行为,构成所谓“间接”。间接中,受托人行为的效力直接在受托人与第三人之间发生,然后再由受托人将取得的权利义务转让给委托人,因而间接不会在委托人与第三人之间直接设定任何权利义务关系。虽然在间接中,委托人与受托人之间存在“委托”关系,委托人亦向受托人进行“授权”,但在德国法上,间接非为真正的,不会产生的三方关系,由于受托人以自己名义与第三人所为行为的效果由受托人自己承受,故该行为的效力并不受制于受托人的身份(权的享有及其权限),由此,制度中有关授权行为独立性、无因性的设计,对之毫无意义。《德国民法典》未规定间接,但《德国商法典》对之进行了规定:“以自己的名义为他人买卖货物或有价证券并以此为职业的人”称为“行纪人”。(《德国商法典》第383条)尽管作为间接主要发生依据的契约具有委任契约的性质,但被称为“行纪合同”,行纪人以自己名义实施的行为称为“行纪行为”。

上述(直接)与行纪(间接)的立法模式,为多数大陆法国家和地区所继受。

二、我国《合同法》对显名主义的突破

我国民法理论整体上继受了德国民法理论,将“以被人名义实施行为”作为的基本特征。《民法通则》第63条第2款规定:“人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为,承担民事责任。”间接被称为“行纪”,适用行纪合同的相关规则。

但上述原则,似乎被1999年《合同法》第402条和第403条的规定所突破。该法第402条规定:“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第403条规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人的关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”(第1款)“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”(第2款)前述规定的出现,就笔者参加《合同法》立法过程来看,直接起因是为了解决我国外贸的需要。其内容与《国际货物销售公约》和《欧洲合同法原则》的规定基本一致。由于其规定并未限定适用范围,故后来引起诸多讨论及批评。

《合同法》的上述规则,大体上来源于英 美法及有关国际条约中的规则。

关于英美法上的制度,我国存在一些理论介绍,也有人将之与德国法上的进行比较研究。但在一些重要问题上,其研究尚不算深人。比如,已有学者正确地指出,人们人云亦云地将所谓“区分论”(授权行为与基础关系的区分)与“等同论”(人的行为视为本人的行为)作为两大法系在制度上的基本区别,{4}但并未注意到此种来源于原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席施米托夫有关文章{5}中提出的理论及其介绍上的模糊性和逻辑错位。{6}又如,英美法上所谓“隐名”究竟是仅指人公开本人的存在但并不以本人名义实施行为,还是包括不公开本人的存在并以人自己的名义实施行为?有关研究也未达成共识。

事实上,在注重效果而不注重形式的英美法上,“”是一个包容广泛的法律用语,一切受他人之托而为行为的人(包括经纪人、居间人等)均可称为“人”。采用一种直观而非抽象的思维方法,英美法原则上将视为一种契约的产物,{7}根据各种具体的“”行为设定不同的具体规则,除了形式多样而且灵活的形式之外,英美法最重要的特色在于,无论人是否公开被人的存在或其姓名,其行为均有可能在委托人与第三人之间发生效力。在所谓“agent for an unnamed principal”(人公开本人之存在,但未公开本人之姓名,并在合同上写明“本人”之类字样)的情形,英国法认为,其合同责任应由本人承担,而美国《法重述》则认为,除非人与第三人另有约定,否则人应承担合同责任。{8}而在所谓“agent for an undisclosed principal”(人既未公开本人之存在,也未公开本人之姓名,而以自己的名义签订合同)的情形,本人在一定条件下享有所谓“介入权”(对第三人的请求权),第三人也享有所谓“选择权”(选择人或者本人行使请求权)。英美法的上述规则,为《国际货物销售公约》等国际条约所采纳并对具体适用条件作出了一些更改。{9}

事实上,我国《合同法》第402条的规定并非是对“显名主义”的突破。

我国《民法通则》仅规定“人以被人名义实施民事法律行为”,但并未就“以被人名义”的具体形式做出规定,理论上对此亦甚少讨论。通常认为,“以被人名义”不仅要求人对相对人公开其人身份,而且必须明确将被人作为法律行为的一方主体(如本人为人与相对人签订的合同的一方当事人)。这一做法,似乎严格遵循了德国民法所确定的“显名主义”原则。但实际上,《德国民法典》第164条第1款在规定人“以被人名义”为意思表示的同时,明确指出“其意思表示不以明示被人为之者为限,依情况可断定系以被人名义而为之者,亦适用之。”这就是说,“以被人名义”可以采用明示方法,也可用推定方法予以确定。在德国司法实践中,根据客观情况判断“应以他人的名义发生效力的意思表示”的判例,比比皆是。甚至于在公开事实之时,人可以暂不公开被人亦即保留事后指明行为当事人的权利,只不过如果人事后无法指明被人,则必须根据《德国民法典》第179条有关无权人的责任的规定,自行承担责任。{10}

从“显名主义”的价值目标来讲,这一原则意在保护与人为法律行为的第三人:在人未公开其人身份时,如其行为效果归属于本人,则不免使第三人在“意料之外”而与本人之间建立法律关系,明显违背意思自治原则且有损第三人利益。但在人明示其人身份,或者存在足以使第三人知道或者应当知道人身份的情况下,虽人未指明被人是谁,或者人以自己的名义签订合同,则无相反意思表示的第三人显然知道自己“身居何处”,故行为仍应有效成立。据此,“以被人名义”应采宽泛解释,不仅包括人既公开其人身份亦公开被人姓名,而且包括人仅公开其人身份但未公开被人姓名。在法律行为的实施方式上,无论人以被人名义实施行为,或者人以自己的名义签订合同但标明其人身份,或者人以自己名义签订合同且未标明其人身份,只要有证据证明第三人明知或者应知行为的存在,且第三人在合同中未作相反约定,则行为均可成立,但在人未以被人名义实施行为的情形,如果依法律规定或者交易习惯不得在本人与第三人之间发生权利义务关系者(如作为营业的行纪行为—参见后文),则应除外。

对于人仅公开其人身份但未以被人名义实施行为的情形,我国理论界历来存在认定其发生效果的观点,司法实践中也出现过相应判例,《合同法》第402条的规定不过是肯认了这一规则,其法律条文的表达从形式上看似乎是对英美法以及相关国际条约的移植或者借鉴,但就其内容实质,>:请记住我站域名/

但《合同法》第403条的规定,则有可能被认为是对“显名主义”的根本性突破。

如前所述,显名主义的立法根据在于意思自治原则的贯彻,由此,在行为为第三人所不知晓的情况下,法律不应当将受托人行为的效果强加于第三人,亦即不应当背离第三人的意志在本人与第三人之间强行建立权利义务关系。但依《合同法》第403条的规定,即使第三人在签订合同时对于人的身份一无所知,在第三人违约而导致受托人对委托人违约的情形,委托人享有“介入权”,得直接对第三人行使合同请求权,而在委托人违约而导致受托人对第三人违约的情形中,第三人享有“选择权”,即可选择直接对委托人行使合同请求权,如此一来,在“未露面”乃至对第三人一无所知的本人与同样对本人一无所知的第三人之间,便发生了效果的直接归属关系,所谓“显名主义”似乎就此不复存在。

但仔细分析,可以发现,所谓“间接”在我国立法上之被承认“可发生与直接相同的效果”的说法,其实是不准确的。与此同时,这一立法选择,并非对“显名主义”所欲达之宗旨的背离,而恰恰是对该原则的必要补充,同时顺应了经济生活发展的潮流,有助于减少讼争,维护社会经济秩序:

其一,直接最重要的特点在于行为可在本人与第三人之间直接发生效果归属关系,但《合同法》第403条的规定并未承认间接在任何情况下均得发生直接的效果。依照该规定,仅在本人违约且导致受托人违约以及第三人违约而导致受托人违约的情形,方可赋予本人以“介入权”以及赋予第三人以“选择权”。如不具备法定条件即未出现法定的违约事实(不仅受托人对第三人违约,而且系因委托人违约而违约;或者,不仅受托人对委托人违约,而且系因第三人违约而违约),在本人和第三人之间根本不可能发生任何权利义务关系。由此,在特定情况下,法律赋予本人以“介入权”及赋予第三人以“选择权”,其功能和目的仅在发生违约的情况下对本人或者第三人的合法救济,而并不在于让间接人的行为在本人与第三人之间发生直接的效果归属关系。故如认为该规定使显名主义限于崩溃,并不属实。由此,该规定非为制度的一般规则而纯属例外规定,由于其规则仅适用于间接中本人或者第三人违约的特定情形,故不构成对行为“须以被人名义进行”之基本特征的背离。

其二,鉴于间接的情形,本人与受托人之间存在关系,受托人系为本人利益而活动,受托人行为的效果最终将归属于本人,故本人对于因其自身的原因(对受托人违约)而对第三人直接造成的损害,自应当承担责任。而在受托人向第三人披露本人的 情形,如果第三人依法继续选择受托人行使请求权,显然尊重了第三人不予承认关系的意志,而如果第三人选择本人行使请求权,则无异于第三人对实际存在的关系的事后认可。由此,法律赋予第三人以“选择权”,完全符合意思自治的要求。相反,在因第三人违约而导致受托人对本人违约的情形,经受托人向本人披露第三人,如本人行使介入权,由“幕后”转至“前台”,有利于其正当利益保护而无损于违约的第三人。反之,如以僵化的方式坚持所谓“显名主义”,无视本人与受托人之间实际存在的关系,则在本人违约而导致受托人对第三人违约的情形,第三人仅能追究受托人(表面上的当事人)的责任,于第三人不公平,而在第三人违约并导致受托人对本人违约的情形,本人只能依赖于受托人对第三人的请求权的实现而间接获得救济,于本人亦不公平。

由上可见,我国《合同法》第402条和第403条的规定,均有其合理性。在这里必须强调的是:承认间接在某些特定情况下可以产生本人与第三人之间相互的违约责任请求权,完全不等于承认间接在任何情况下都可以在本人与第三人之间发生直接的效果归属关系。由此,该第403条的规定是对既有制度的有益补充和完善,不仅没有破坏既有制度的规则体系和基本法理,而且有助于交易秩序的维护。

三、《合同法》第403条与有关行纪合同的规定的冲突与化解

《合同法》第414条对行纪合同所下定义是:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”这一定义及以下各条文就行纪合同所作规定,大体上相同于大陆法系民法有关行纪合同的基本规则。但在该法第403条有关间接规定的条件之下,行纪行为与该条文所规定的“受托人以自己名义实施的行为”发生了明显的雷同。于是,有关“间接与行纪”的关系,便成为理论上讨论的问题。

《合同法》第403条的规定是否与行纪合同的规定之间存在冲突?问题在于:①既然受托人以自己名义为行为应属“行纪”,那么,此种行为何以被规定于“委托合同”而不规定于“行纪合同”?②行纪行为是否适用第403条之规定?

很显然,有关“间接”与“行纪”的关系,必须重新加以清理。

有关资料表明,行纪制度因国际贸易的发达而产生于15至16世纪,其基本特征在于受托人为委托人利益,以自己的名义为商业上之交易。从立法上看,大陆法系各国家或地区均在其商法典或者民法典中对之进行了规定,只是在行纪活动适用范围以及行纪人资格方面似乎有所不同。就行纪的适用范围,有的限定为“物品”的买卖(《日本商法典》第551条),或“商品或有价证券”的买卖(《德国商法典》第383条及以下),或“动产或有价证券”的买卖(《瑞士债法典》第425条及以下),或“动产买卖及其他商业上之交易”(“我国台湾地区民法”第576条),或未作明确限定(《意大利民法典》第1731条、《俄罗斯联邦民法典》第990条);就行纪人的资格,不少立法将之明确限定为“以行纪为常业者”(日本、德国及我国台湾地区等)。与此同时,行纪合同准用委托合同的规定,为多数立法所肯定。

从理论上讲,行纪合同实质上是委托合同的一种类别,亦即如单纯看行纪合同之双方的关系(委托人与行纪人),其无疑具备委托合同的基本特征。但因行纪合同的受托人只能以自己的名义与第三人为交易行为,故真正使行纪合同在多数国家的立法中被列为独立于委托合同的一种合同类型的根本原因,在于行纪行为而非行纪合同本身。{12}至于行纪制度在商业活动中的价值,有学者将之归纳为六个方面:①委托人得享受与他人进行交易的利益而不暴露其身份,从而保护其商业秘密;②第三人只需信赖行纪人而无需虑及幕后的委托人的信用及支付能力,有利于交易的安全和便捷;③委托人得利用行纪人的信用、资产及知识经验;④行纪人以自己的责任从事行纪活动,能够灵活行使其权利;⑤由于行纪人对第三人直接承担责任,故委托人不会因人之过失或者滥用权而遭受损害;⑥委托人和行纪人之间的关系准用委托合同的规定,故能发生于权的授予相同的功效。{13}

纵观其他国家和地区有关行纪制度的立法以及相关理论阐述,行纪其实存在三个极为重要的基本特征:

1.行纪行为主要是受他人之委托而为他人利益从事动产(包括有价证券等)之交易。

如前所述,多数国家的立法将行纪行为限定为动产交易。鉴于行纪人须以自己名义直接与第三人为交易行为并取得标的物或者货币,而后将权利转移给委托人,而不动产因其物权变动多须采用登记方法,如通过行纪活动从事交易将成本巨大且手续繁琐(当事人将不得不完全不必要地进行两次不动产物权变动登记),难以采用行纪的方法进行交易。为此,即使未将行纪行为明文限定于动产的立法,也未必具有允许将之适用于不动产交易的意图。

2.行纪人须为“常业者”。

行纪起源于国际贸易的需要,为一种重要的商业中介业务营业,需有营业资本、商业资源、商业信用及专门经验,并形成诸多商事习惯,故但凡采“民商分立”的国家(德国、日本等),均将行纪制度规定于商法典,为商行为中之一种,并明定行纪人仅以行纪为营业的商事主体(商人)方可充当。唯采“民商合一”的国家(意大利等)多未作此限定,但我国台湾地区除外。

3.行纪人与第三人为交易行为的效果在任何情况下只能直接归属于行纪人。

行纪是一种专业经营业务,具有固定的经营模式和交易规则,故行纪人仅能以自己名义与第三人为交易行为并直接承受交易效果,行纪人亦可行使其所谓“介入权”即自己直接成为买受人或者出卖人,但在委托人与第三人之间,任何情况下均不可能发生直接的请求权关系。

基于上述分析,可以发现,传统大陆民法理论将“行纪”等同于“间接”,其实是不确切的:如果将“间接”的概念用以描述受托人以自己名义实施行为且行为效果间接归属于本人的现象,而将“行纪”限定于“常业者”所从事的商业行为的话,那么,“行纪”仅为间接中的一种,凡不以行纪为“常业者”所实施的间接行为,非为行纪。由此,行纪行为应适用商法典或者民法典有关行纪合同的规定,而非行纪的间接行为,应适用民法典有关委托合同的规定。

据此,我国《合同法》第403条与其有关行纪合同的规定之间的冲突便可化解:前述我国《合同法》第414条将行纪合同定义为“行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同”,其中,依行纪的特点,将“贸易活动”按照惯例解释为“动产买卖或其他交易”而不包括不动产交易,自可成立。而该条文虽未对“行纪人”的含义作出阐明,但根据其“为委托人从事贸易活动并收取报酬”的行为性质,并基于“贸易”一词在我国通常指商业经营行为而非一般民间交易,也可将“行纪人”解释为“以行纪为营业的企业或者个体商人”。由此得出的结论便是:我国《合同法》第403条的规定仅适用于非行纪的间接,反之,行纪行为不适用该第403条的规定。

与此同时,我国《合同法》第402条有关“受托人以自己名义实施行为而为第三人所明知,得成立关系”的规定也不适用于行纪行为,自不待言。

注释:

{1}[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第671 ~ 672页。

{2}参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第315317页。

{3}参见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第616~618页。

{4}参见郑自文:《国际法研究》,法律出版社1998年版,第2页、第4页;张艳:《商事法》,人民 法院出版社2000年版,第2页、第8页;江帆:《法律制度研究》,中国法制出版社2000年版,第44页、第50页。

{5}参见[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第371页、第381页。

{6}参见李锡鹤:“两大法系之法理根据比较”,《华东政法学院学报》2004年第5期。

{7}关于的理论基础,英美法学者存在“合意说”、“权限说”和“权力说”等不同观点。有学者认为,在英美法系,尽管“合意”在大多数情况下是判断关系存在与否的关键性因素,尽管被人和人之间的权利义务关系大多因其相互之间的协议而产生,但现实生活中,既存在因合意而产生的,也存在不容否认的,还有法律自动构成的。参见徐海燕:《英美法研究》,法律出版社2000年版,第18页。

{8}参见周林彬等:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第411页。

{9}参见吴清旺:“范式比较研究”,《甘肃社会科学》2004年第2期。

{10}参见前注{1},[德]迪特尔·梅迪库斯书,第699页。

{11}据此,笔者认为,可将人明示被人名义而实施的称为“显名”,将人未明示被人名义但其人身份为相对人所明知或应知的称为“隐名”,隐名产生与显名相同的法律效果。同时,将第三人不知也不应知人身份的情形称为之“间接”。

{12}也有国家将行纪合同明文列为委托合同之一类,如《意大利民法典》第1705条。