经济纠纷与诈骗的界限精选(九篇)

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第1篇：经济纠纷与诈骗的界限范文

 

关键词: 刑民冲突；宪法调适；罪刑法定原则；私法自治原则 

 

 

    引言

现代国家之法律体系乃是以部门法为基础，但是现实发生的案件却复杂多样，未必以某一部门法为“藩篱”，一个案件涉及多个部门法十分常见。在此类案件的审理过程中，如果两个或者两个以上的部门法规范之构成要件发生重合或者交叉，而使某一法律事件之处理同时面临两个或者两个以上的法律后果，则此种情形为部门法规范之竞合，它属于法规竞合之一种（法规竞合还包括同一部门法内部的法规竞合）。诚如黄茂荣先生所言：“法条之竞合问题，只有当其相对于某一抽象的（一般的）或具体的法律事实才会发生，也才有其意义。……在法条互相竞合的情形，假若这些法条所规定之法律效力同一，则其竞合并不引起严重的问题，盖其中某一法条是否排除另一法条之适用，并没有多大的实益。”{1}而在“法规竞合”的情形下，如果针对同一法律事实，不同的部门法规范设立了相互冲突的法律效果，则会构成“部门法规范的冲突”，如刑法与民法的冲突（以下简称“刑民冲突”）、行政法与民法的冲突等等。在此情形下，法官必须依据一定的规则予以选择适用。

近年来，由于“刑民冲突”而引发的理论争议时有发生，其中最为典型者为四川达州渠县的所谓“帅英骗保案”-1998年、2000年帅英两次为母亲投保“康宁终身保险”，该保险合同约定，“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人”。但是，1998年时帅英母亲已有77岁高龄。2003年3月15日帅英的母亲因摔跤突发脑溢血不治身亡，帅英如约领到死亡保险金27万元。公安部门在接到举报之后以涉嫌保险诈骗罪将其刑事拘留，渠县人民检察院作出不起诉决定；之后，达州市人民检察院指定大竹县人民检察院起诉，大竹县人民法院一审判决帅英无罪。据报道，帅英曾经向法庭申辩，母亲在乡政府的集体户口由于其他私人原因，在投保前已经修改过，她在第一次投保时曾经问过保险业务员，业务员说按户口情况填就可以；第二次投保时她也作了同样的询问，业务员让她照第一份保单的内容填{2}。本案发生之后，因其涉及到《保险法》第54条与《刑法》第198条的法规冲突，[1]不仅司法实务界对此存在争议，法学理论界亦是众说纷纭。其实，在本案及类似的案件中，其法规冲突的特征在于各部门法的规范均为有效法律规范，但其所规制的事项、所处的法律部门并不相同，故而不宜适用“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”等法规冲突适用规则予以裁决。惟各部门法规范均在宪法之下，宪法作为“高级法”当对其间的冲突之合理解决具有调适功能。本文拟从这一视角作初步分析。

第2篇：经济纠纷与诈骗的界限范文

【关键词】我国民间金融 发展策略 选择

一、我国民间金融发展中存在的问题

1.民间金融未得到法律的保护

当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系,中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制,国有金融机构处于绝对主导地位,虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革,一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构,更多还是官商,而不是金融商人。可以说,在我国,能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构,包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质,而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可,甚至被乡政府直接控制,但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位,最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视,但由于缺乏法律保障,民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利,我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态,为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤,其结果是不利于农村经济的健康发展。

2.民间金融潜伏着金融风险,容易滋生个人非法金融问题

民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系,但由于资金来源和运用的巨大局限性,使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护,其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控,少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险,进一步扩大风险或直接从事犯罪活动,从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”,决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带,决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切,甚至被犯罪分子用于洗钱,刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结,干扰了正常的社会秩序。

3.民间金融容易产生经济纠纷

民间金融虽然一直比较活跃,但不具备合法地位,无法实现规范发展,是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的,且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式,利率普遍较高,其粗陋的形式与较高的利率,既制约了资金需求,也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷,大多是一种关系型的借贷方式,还款的激励约束机制没有得到硬化,当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时,道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础,借贷关系的缔结少有抵押担保,债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。

4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响

民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策,扰乱正常金融秩序,政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量,提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高,而民间金融并未提高利率,于是正规金融提供的资金减少了,而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾,脱离了中央银行的监管,业务经营存在不规范,如高息揽存,盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切,银行无法解决的情况下发生,基本上是一个卖方市场,利率水平通常畸高,民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。

二、规范民间金融发展

1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规

应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,建议国家各级立法和规章制度的制定部门,要按照职责权限,在深入调查研究的基础上,完善有关法律和规章制度,进一步细化和明确界定合法与违法的界限,赋予民间融资合法的法律地位,并通过法律保护合约双方的合法权益,以保证民间金融有合理的生存和发展空间。

2.规范民间金融,将民间金融纳入金融监管范围

加强民间金融监管,是在金融市场运作中保证民间金融机构安全和提高资产质量的内在要求。要使民间金融活而不乱,实现发展、效率、稳定三者的最优结合,监管方式的科学化和调控方式的灵活有效是最为关键的一环。政府在对民间金融监管中应该摆正自身的位置,以引导、监控为己任,而不是对其进行过多的干预。曾经在广大农村兴盛的农村合作基金会衰败的一个主要原因就是政府进行了过多的行政干预。前车之鉴应引以为戒。作为政府,要从完善法律、制度、政策人手,在严格市场准入条件、提高准备金率和资金充足率及实行风险责任自负的情况下,引导和鼓励民营的小额信贷银行、合作银行、私人银行等多种形式的民间金融健康发展,达到合法、公开、规范,并纳入到金融体系中加以监管,以增加金融服务供给。

第3篇：经济纠纷与诈骗的界限范文

关键词: 仲裁管辖权/仲裁协议/争议事项的可仲裁性/管辖权异议

管辖权异议,就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件做出裁决的权力提出抗辩,以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题,是仲裁程序进行的基石和条件。

一、对仲裁协议的异议

商事仲裁协议是指,当事人各方同意将他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。它是确定商事仲裁管辖权的必要条件之一,被称作商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力,一方面,仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据,一旦发生仲裁协议范围内的争议,当事人不得单方就同一争议向法院起诉；另一方面,仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据,是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998 年《国际商会仲裁规则》明文规定,当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976 年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3 条规定:申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见,仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如,在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中,被申请人提出管辖权异议,理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议,双方应友好协商解决,如不能解决,可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确,根据仲裁法第16 条,该仲裁条款是无效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC） 于2004 年11 月做出裁定认为,《仲裁法》第16 条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求,不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式,还包含双方虽未写出仲裁机构的名称,但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则,许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效,影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构,但在本案合同签订的时候,中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家,因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示,但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化,从而符合仲裁法第16 条关于“选定的仲裁委员会”的要求,因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

二、对可仲裁性的异议

商事仲裁只适宜于一定特性的争议,这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则,也就是说,对当事人约定提交仲裁的争议,并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权,仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内,可否通过仲裁方式解决,这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之,可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制,即一些争议可以仲裁解决,而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923 年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958 年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系,不论是不是契约关系,所引起的争执适用本公约”,从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37 %的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出,这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分,这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策,争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑,决定哪些问题可以通过仲裁解决,哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法,各国在确定仲裁管辖范围时,已形成几项原则: （1） 仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2） 仲裁事项是当事人有权处分的实体权利； （3） 仲裁事项是民商事争议,一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。关于可仲裁性问题,我国《仲裁法》规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。”同时又规定:“下列纠纷不能仲裁: （一） 婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷； （二） 依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人Kind Full Ltd.一案中,申请人称其已向被申请人支付了303 ,000 美元货款,但未收到合同项下的货物,因此要求被申请人退还其货款,并赔偿相应损失。被申请人认为,是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书,骗取货款,已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此,本案是一刑事案件,不是经济纠纷,不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为,申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同,双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人,并且,美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯,而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此,这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

第4篇：经济纠纷与诈骗的界限范文

2008年3月至2009年5月间，互联网上有一则消息称，徐州西南钢铁有限公司（以下简称西南公司）将投资178亿元人民币，在徐州柳泉镇建一座550立方米高炉炼钢厂，现有基础工程对外发包……

对这样一个新投资的大型企业，基础建设工程少说也得过亿，这么一块“大肥肉”，一时间引得全国各地数十家建筑商蜂拥彭城。陈有才（化名），宜兴人，十多年来一直在徐州承揽建筑业务，是第一个通过熟人关系联系上西南公司董事长兼总经理王万虎的。据陈有才回忆，一开始代表王万虎与之谈判的主要是西南公司副总经理刘慎东。刘慎东说：“这个项目是国家重点工程，老板境外有的是钱，我们公司已与柳泉镇政府签订了相关协议，工程马上启动，看在熟人关系的分上，先给你8000万元的围墙和管网工程，但你必须先预缴60万元的工程履约金，不用怕，下面还有工程，有你赚钱的机会。”

说着，刘慎东还出示了徐州市环保部门出具的环境影响报告书的批复、经贸委给的备案通知书、西南公司与柳泉镇政府签订的投资协议书、履约金收据、北京九九投资公司投资协议书等资料。这一切表明：178亿元投资的“钢厂”项目已是板上钉钉的事。双方谈判很顺利并很快签了“三通一平”（水通、路通、电通、场地平整）工程承包合同，合同中还约定了开工时间。捡到一个“大单”，陈有才自是欢喜，很爽快地将60万元工程履约金给付到位，还给了工程中间介绍人6万元好处费。

眼瞅着双方约定的进场施工时间到了，而西南公司方面却迟迟不给入场通知书。陈有才多次催促却被告知工程已转至徐州市贾汪区青山泉镇，进场时间也没了准儿。之后，王万虎、刘慎东不是不接电话，就是躲着不见。令陈有才始料未及的是，最后一次去找王万虎时却发现西南公司已不知去向。从业多年的陈有才感觉不妙，就以涉嫌合同诈骗为由报了警。

经初查，公安方面以西南公司只是换了经营场所未履行告知义务,系一般经济纠纷为由给出了不予立案的通知。陈有才傻了：到法院，连王万虎等人都找不到，即便打起官司来，也不知什么时候能有结果。难道事情就只能这么耗着？

时间到了2009年6月9日。经咨询法务人员，陈有才来到徐州市云龙区检察院检务接待大厅要求检察院行使立案监督职权，帮其追回这60万元履约保证金。随后，徐州市云龙区检察院介入调查，这一查着实让陈有才倒吸了一口凉气：西南公司是一个虚假设立的公司，178亿元投资子虚乌有，550立方米高炉钢厂招商项目亦不属于王万虎，之前刘慎东出示的相关部门文件均系伪造，与西南公司签订了工程承包合同并交纳了履约保证金的建筑商也不止陈有才一家。陈愕然道，当初刘慎东给出的那一系列证明资料很合逻辑，也不像是假的，为此自己还去柳泉镇看了现场。转眼间，这怎么就是一个假工程了呢？

2009年6月11日，云龙区检察院向警方发了《说明不立案理由通知书》，并将介入调查所获相关材料与警方充分交换了意见，并最终促成警方当日对此案做出立案侦查的决定。当日，王万虎在其位于徐州市内的租住屋内被抓获。刚到案的王万虎似乎还没有从自己编织的谎言中醒来，坚持认为自己是正当的企业人士，手上有40亿美元外币投资，而这些投资均是来源于菲律宾威廉王子名下，只是还没有到位，忽悠起来没了边际，着实可笑。当被问及西南钢厂如何设立的时候，王万虎再也编不下去了。

两个投资公司――圈套

王万虎今年56岁，当过兵，做过工人，跑过小买卖，虽然都不是挣大钱的行当，但维持日常生活开支绰绰有余。平时没啥爱好，就喜欢凑三五好友一起喝个小酒，吹吹牛啥的。十多年前，因感情不和跟前妻离了婚，儿子被判给了他，父子俩一起过，儿子小的时候，给饭吃，交学费，老王都能对付。可这两年，眼看着儿子到了成家年龄，婚房告急，而商品房的价格是一天一价地涨，这钱从何而来呀？这成了老王的一块心病。

2008年春节刚过。一天，老王又与老友聚会，席间谈及怎么才能挣大钱。这些年一直干钢材生意的刘慎东（男，今年52岁）说，最近钢材价格飞涨，做钢材肯定赚钱，就是没本钱。老王听了心想：这刘老弟可说了句大实话。一向爱显摆的老王竟鬼使神差地说了句：“行，钱不是问题，项目你去找。”

老王交代，那时就是说说，没当回事，可没曾想，刘慎东竟真打听出了门路――铜山县柳泉镇要建一个550立方米高炉钢厂，正在招商，而且有把握通过关系拿到这个项目。本想搪塞了事的老王转而一想，拿到项目一转手，这不就是钱嘛。说干就干，拿到项目要紧。老王一边与刘慎东商议如何拿到柳泉镇钢厂项目，一边四处打听承包工程的工程队。老王急着找工程队也是有想法的，现在张嘴办事就要舍得钱上，必须“先搞点运转资金出来”。经人介绍，老王认识了新沂一建设工程队工头魏成岗（男，今年33岁），并于2008年3月份与后者见了面，一来想从魏那里融一点资，二来想让魏帮忙介绍几个工程队。

一开始，老王就声称自己手头有几百亿的外币投资项目想与其合作，还拿出了从柳泉镇政府复印来的工程审批文件等资料。看着眼前其貌不扬的王万虎，魏成岗提出引进这么大额的外资必须有在香港注册的公司，否则资金无法转入。这给王万虎出了难题，首次出来“忽悠”就遇到了内行，老王心里有些打退堂鼓，想以没有注册为由搪塞过去，没想魏成岗却表示可以帮助王万虎找人在香港注册公司，只是要花些“费用”。舍不得孩子套不住狼。老王与刘慎东强打着精神四处举债，凑够了2万元交给了魏，让其先去试试。

魏还真是个能人，不到一个月就把香港公司注册完毕，公司名称为中国东方钢铁有限公司。之后魏又提出国内还得有个公司，否则没办法与承包建筑商签订合同。看到魏很懂行，老王也懒得过问，就全权委托魏来办理公司注册事宜，并承诺给予其部分股份。其实魏也不是什么神通广大之人，经讯问得知，他是通过报纸登载的广告找到专门给人家虚假注资注册公司，以高额报酬注册到中国东方钢铁有限公司和西南公司两家虚假的公司。

据魏成岗供述，自己之所以这么“热心”，主要是想到将来“钢厂”建成后可以搞些项目做。仅凭着这两家公司的登记许可证、营业执照与“数百亿外资”，找王万虎要项目的人就踏破了门。这又让王万虎有了“新”的发财思路――“圈”项目履约保证金。之后，王万虎先后从柳泉镇、青山泉镇签到了投资协议书，还拿到了550立方米高炉钢厂的立项相关手续。为了取得项目承包人的信任，在王万虎的授意下，刘慎东比照从柳泉镇套得的550立方米高炉钢厂立项手续，伪造了另外一套西南公司550立方米高炉钢厂获批手续，包括陈有才及其他受害人看到的西南公司与上述两镇政府签订的投资协议书和投资履约金收据。

为掩人耳目，王万虎等人还像模像样地招兵买马，聘用了副总经理、人力资源部长、会计等工作人员，临时搭起了“草台班子”。有了“梧桐树”就等“凤凰落”。此后，老王、刘慎东就是通过这两家公司先后签到了8家建筑公司，成功骗得了390万元履约保证金的。但令所有的签约建筑商没有想到的是，西南公司与两镇签订的投资协议是真，但却均是没有生效的协议。

是“借鸡下蛋”还是“合同诈骗”

从表面来看，王万虎在没有资金的情况下，依靠以虚构事实骗得390万元履约保证金进行了“经营”，虽然钢厂工程未启动，但要是钢厂项目整体能转让成功，那么王就可以履行工程承包合同，即便项目暂时没能转让成功，顶多也是承担违约责任，系一般合同纠纷，实践中被称为“借鸡下蛋”，这是影响公安方面最初迟迟没能立案的主要原因。

第5篇：经济纠纷与诈骗的界限范文

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。

管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。

对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。

如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。

如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据

（一）裁决程序中

概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1，对仲裁协议的异议

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。

本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。

仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2，对可仲裁性的异议

国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通?俨媒饩觥8葜俨弥贫缺旧硖厥庑院湍壳肮噬贤ㄐ凶龇ǎ鞴谌范ㄖ俨霉芟椒段保研纬杉赶钤颍海?）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。

关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3，对仲裁机构受案范围的异议

现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。

对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。

仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。

中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。

（二）裁决做出后

在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。

无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。

三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权

如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序

中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：

“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。

这一司法解释的第三点规定：

“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”

这一司法解释的第四点规定：

“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。

（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭

在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。

《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。

中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。

但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。

四、国际商事仲裁管辖权异议的提出

（一）管辖权异议提出的主体

国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。

问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？

实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。

（二）管辖权异议提出的时限

国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：

1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。

2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。

4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。

试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。

对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。

笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。

《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。

参考书目：

朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版

宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版

宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版

赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版

韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版

杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版

张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版

《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版

赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版

高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版

谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

第6篇：经济纠纷与诈骗的界限范文

【关键词】非法吸收公众存款罪 金融秩序 刑法谦抑性 合同效力

一、问题的提出

（一）案情简介

2011年12月28日，郑某因资金周转需要向李某借款人民币2000万元，该笔借款由常山县某房地产公司的一块国有土地使用权作为抵押，三方签订的《借款合同》中详细约定了借款的利率、还款日期及担保责任，当日三方共同到常山县国土局办妥土地使用权抵押登记。待上述事项办妥之后，李某将自有资金2000万元汇入郑某账户。借款合同到期后，由于郑某未能及时还款，李某依法向人民法院提讼，要求郑某还本付息，并要求常山县某房地产公司在抵押的国有土地使用权范围内承担连带偿还责任。

在民事案件审理过程中，浙江省江山市公安局以郑某涉嫌非法吸收公众存款罪为由，要求将此案相关资料移送该局。龙游县法院认为，因郑某涉嫌非法吸收公众存款罪并已由公安机关立案侦查为由，依照《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，驳回李某的。

（二）实务界的不同观点

浙江省民营经济发达、民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区，实践中也出现了很多同上面的案件相类似的案例。对于本案是否应当移送的问题，实务中主要有两种不同的处理意见，这两种不同的处理意见直接导致了本案将会出现截然不同的处理结果。

1.借款合同效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立作为依据。对于涉嫌非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷及相关担保合同的效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立为依据，本案应当中止审理或者驳回。即使表面上是正常的民间借贷行为，只要其构成犯罪行为的一个环节或组成部分，那么其签订的民间借贷合同就不再属于普通的民事行为。刑事犯罪是法律最强制的规范，违反刑事法律的强制性规定，不仅损害了当事人的利益，而且也损害了国家的利益，若当事人的借款行为涉及到刑事犯罪，那么其签订的民事借贷及相关担保行为应当认定为无效。否则，在法律上就有可能会出现针对郑某这一借款行为的相互矛盾的评价。

因此，非法吸收公众存款罪涉及到的借贷合同及担保合同的有效性应当以郑某非法吸收公众存款罪不成立为前提，鉴于郑某涉嫌的非法吸收公众存款罪尚处于侦查阶段，本案应当依据《民事诉讼法》第150条之规定或者依据《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，依法裁定中止审理或者驳回。

2.借款合同的效力应当以民商事法律法规的规定为判断依据。即使郑某的行为构成非法吸收公众存款罪，也不会影响其签的借贷合同及相关担保合同的效力，刑事民事可以分别审理，并行不悖。非法吸收公众存款罪和合同效力的认定是两个截然不同的法律关系，对合同效力的认定属于民商事法律关系的范畴，应当遵循民商事法律规范。只有当借款人同时向不特定的多数人借款，且其借款行为侵害国家依法保护的金融管理秩序时，借款人的行为才能被认定为非法吸收公众存款罪，而单个的民间借贷行为并未侵害国家的金融管理秩序，从我国现有的法律规定来看，民间借贷行为并不违法。在当事人的权利义务关系完全可以单独通过民商法的规定来得到保护时，刑法应当保持适度的谦抑性，为鼓励商事交易，促进市场经济的繁荣留下足够的空间。因此，即使郑某的非法吸收公众存款罪成立，也不应当影响其签订的借贷合同及相关担保合同的效力，本案应当继续审理。

二、非法吸收公众存款罪的执行现状

非法吸收公众存款罪规定在第三章破“坏社会主义市场经济秩序罪”中，根据我国《刑法》第176条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额具体或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

（一）现行司法解释对非法吸收公众存款罪法益界定值得商榷

根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪侵犯的法益为“金融秩序”，对于何谓“扰乱金融秩序”，我国《刑法》并没有作出具体的界定，而是留给相关的司法解除作出具体界定。

我国相关的司法解释也没有直接对“扰乱金融秩序”的概念作出界定，而是列举了三种情形，只要行为人的行为具备三种情形之一的，就可以以该罪论处，言外之意也就是，只要行为人的行为具备了三种情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依据《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民检察院、公安部》规定，这三种情形分别是：一是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；二是个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；三是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的。

根据上述规定，若甲向乙借款金额超过20万元以上的；或者甲向乙借款10万元以上，但是到期无法偿还该笔欠款的，都可以将其列入“非法吸收公众存款罪”来追诉。而在现实中，民间借贷的借款金额超过20万以上或者债务人无法按期偿还债务的金额超过10万元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公众存款罪“一方面总是在似是而非间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解释对于“扰乱金融秩序”这一法益规定的过于宽泛。

（二）非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛带来的问题

非法吸收公众存款罪成为少数债务人逃废债务的借口。由于目前我国法律对非法吸收公众存款罪涉及的相关借款合同效力认定不一，司法实践中可能被认定为非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为无效，民间借贷行为的无效使得相应的担保合同也归于无效。一方面对于债务人来说，债权人只能通过公安机关追缴的资金来得到受偿，减少了自己的债务负担①；另一方面对于担保人来说，担保合同的无效也减少了自己的担保责任。因此，无力偿还巨额债务的债务人很可能利用该罪来逃废债务，减轻责任。

非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛，使得大部分的民间借贷都面临刑事追责的可能，造成司法机关选择性执法。容易给执法腐败提供滋生的空间，执法者可以利用和控制执法的疏漏率或者选择执法的对象来威胁利诱管辖的客体，从而实现权力寻租的目的。

三、非法非法吸收公众存款罪中涉及民间借贷行为效力应坚持以民商事法律法规的规定为标准

（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的刑民交错和分野

个人或企业由于生产、生活的需要，可能会出现融资的需求，当其无法或者不愿意向金融机构借款来满足自己的融资需求时，即产生了民间借贷。根据我国《合同法》的相关规定，一个完整的民间借贷合同应当包括三个步骤：一是借款人向出借人发出借款的要约；二是出借人承诺借款；三是出借人的借款金额实际支付给借款人。按照常理，民商法的法律关系问题都应当由民商法的法律规范来调整，同刑事法律关系一般不具有交错之处。但是，由于在民间借贷合同中，合同关系的客体是货币，基于货币在社会经济中的重要地位，国家将其列入监管的对象，根国家禁止不具有金融资质的单位和个人吸收存款②，因此，当借款人接受借款行为达到非法吸收公众存款罪的追诉标准时，其有可能触犯刑法中的非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪和民间借贷的交错之处就在于：非法吸收公众存款罪的成立首先要以民间借贷合同的成立为前提。出借人基于合同关系履行出借义务后，当借款人接受借款的行为符合刑法非法吸收公众存款罪的构成要件时，借款人的行为即构成非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪与民间借贷的分野就在于：一是刑法中非法吸收公众存款罪成立与否与民商法中民间借贷效力所关注的行为不同。非法吸收公众存款罪构成与否关注的主要是借款人的个人行为，关注其行为是否侵害非法吸收公众存款罪的“金融秩序”；民间借贷合同效力所关注的是借款人和出借人双方的行为，包括双方其是否达成借款的合意，双方意思表示是否真实，双方主体是否有意思表示能力等等。非法吸收公众存款罪的成立与否是对借款人个人的借款行为罪与非罪的法律评价，民间借贷合同效力不是仅针对一个，而是对合同关系双方当事人行为的法律评价。二是非法吸收公众存款罪成立后，受到刑事处罚的对象是借款人；民间借贷合同无效后，出借人受到的损失往往要比借款人受到的损失要大，客观上惩罚的对象是出借人。首先，由于合同无效，出借人的利息无法得到支持；其次，本金虽然能按照不当得利主张借款人返还，但是借款人被追究刑事责任后可能早已无力归还；第三，借款合同无效，可能带来相应的担保合同无效，使得出借人原来规避的风险又大大增加。

（二）刑法的谦抑性

谦抑就是指缩减或者压缩，刑法的谦抑性是指刑法应当作为保护社会关系的最后屏障，只有当确无其他方式能够胜任抑制违法和保护法益时，刑法才能将其认定为犯罪。从历史发展的角度来看，刑法的谦抑性主要表现为刑法调整社会关系的范围逐渐缩小，总的来说，社会越文明，刑法谦抑性的表现越明显，刑法与其他部门法在体现内相互连通，相互作用，形成了相辅相成的局面。

根据刑法的谦抑性原则，刑法应当调整各种法律关系中最具有社会危害性的行为。只有当一种行为罪大恶极时，才能动用刑法来规制，当一种行为并未达到严重社会危害性的程度，完全可以通过其他部门法来达到规制时，刑法应当保持尽量的克制，由其他部门法来调整。当刑法和民法调整的范围重合时，民法是防止不法行为的第一道堤坝，刑法是防止不法行为的第二道堤坝，两者相互协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的，只有当民法不足以抗战犯罪的情况下，才能动用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两种之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，正如本文在非法吸收公众存款和民间借贷分野中提到的，按照《合同法》的相关规定来认定定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即非法吸收公众存款罪的受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。“现实中存在的以非法吸收公众存款罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，实质是刑事对民事的一种干预，应当坚持刑法的归刑法，民商法的归民商法”[3]。

回归到上文所引出的案例，笔者认为第二种处理意见较为合理，而且在实务中，这一种处理意见也越来越得到更多人的认同，如《最高人民法院公报案例》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。由此可见，我国现行司法解释中关于对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的界定已经不再符合当今的社会现实，有必要重新界定非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益，放松对金融行业的高压管控，这样一方面有利于真正的打击非法吸收公众存款罪，另一方面也有利于保护合法民间借贷，缓解现实中民营经迫切的融资需求。“在涉及刑民交叉的民间借贷案中审理中，不能以刑事评价代替民事评价”[4]。在对非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷和相关担保合同效力认定时，非法吸收公众存款罪成立并不一定导致的民间借贷及相关担保合同无效，对民商事合同效力的认定应坚持以民商法的法律规定标准。

注释

①浙江省高院朱深远副院长在2011年全省法院商事审判工作座谈会上的讲话指出：诉争的民间借贷已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回。

②1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

参考文献

[1]周阳.《唐万新抑或中国金融的罪与罚》.载《经济》2006年第3期，第35页.

[2]陈兴良.《刑法谦抑的价值蕴含》.载《现代法学》，1996年第3期，第102页.

[3]邓君.《从吴英案看集资诈骗与民间借贷的界限》.2013年江西财经大学硕士学位毕业论文，第19页.

第7篇：经济纠纷与诈骗的界限范文

一、问题提出的缘由

近年来，一些金融机构高息揽存，帐外经营引存放贷的活动十分突出，由此引发的经济纠纷和经济犯罪亦层出不穷。这类活动的表现形式为出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差。对此类活动，最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（下简称《若干规定》）中将其界定为以存单为表现形式的借贷行为，并明确指出该行为“属违法借贷， 出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人、金融机构与用资人因参与违法借贷均应承担相应民事责任。”这无疑对处理因此类行为引起的法律纠纷提供了明确的法律依据。

然而，一个不容忽视问题是，上述行为的完成无不有中介人活动的存在。对于这些为违法借贷活动穿针引线，从中积极撮合并获取巨额利益的人如何处理，《若干规定》中则未提及。为此，有同志提出对中介人收取的好处费及截留的利差，应按最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第163条之规定，实行民事制裁，对其违法所得予以追缴（见《人民司法》98年第7期第32页）。对此笔者认为，针对当前这类违法活动日益猖獗的情况，如果不加区分，一律仅采取民事制裁手段，显然对遏制这类活动，规范金融市场秩序力不从心。

现实生活中，常常出现这样一种情况，一些中介人尤其是无合法中介经纪资格的中介人，为了达到谋取暴利的目的，往往对用资人的资信状况或隐瞒或轻率相信，而向出资人夸耀用资人的资信状况，甚至采用向出资方负责人行贿的手段，竭力撮合违法借贷行为的成功。而中介人一旦引资告成，收取高额利润后，则对出资人的资金安全撒手不管，从而将资金风险留给了出资人或金融机构，笔者在审理的一起刑事案件中，某国有股份公司就是因为轻信了中介人的介绍，而将8000万港币异地转存，变相借贷于某投资公司，致使国家造成巨额经济损失。虽然该国有股份公司的直接责任人员后分别因玩忽职守、商业受贿罪被判刑，但该国有股份公司6000万港币从此血本无归。而中介人却从中谋取了总额高达人民币550万元的巨额利益。对此行为，如果仅用民事制裁手段进行制裁，显然与该行为所造成的社会危害性明显不符。由此，笔者认为，对非法中介引资行为，应区分不同情况，分别适用民事和刑事的手段予以制裁。本文重点要讨论的是如何用刑罚的手段，对其中构成犯罪的情况予以制裁。

二、非法中介引资行为的违法特征分析

那末，究竟运用何种刑罚手段对其中构成犯罪的行为人予以处罚？换言之，冠以何种罪名对该行为中的情节严重者施以刑罚呢？笔者认为，在弄清这个问题之前，有必要首先对非法中介引资行为特征作一下剖析。

笔者认为，非法中介引资行为的违法表现有如下几个方面。

（一）、主体违法。1995年10月26日国家工商行政管理局颁布的《经纪人管理办法》第六条规定：从事经纪（居间、行纪、）活动的人员必须“经工商行政管理机关考核批准，取得经纪人资格证书后，方可申请从事经纪活动。”该办法的第七条又规定：“从事金融、保险、证券、期货和国家有专项规定的其他特殊行业经纪业务的，还应当具备相应的专业经纪资格证书。”而能够接受考核人员的前提条件除必要的知识技能外，还特别规定了：“申请经纪资格之前连续3 年以上没有犯罪和经济违法行为。”国家之所以对中介、经纪人特别是从事金融等特殊行业的中介经纪人有如此严格的考核登记要求，就是预见到了这些中介活动可能对市场特别是金融市场秩序的破坏作用。而非法中介引资活动的行为人，显然不具备这样的主体资格，故这种行为一开始即是违反工商行政管理法规的违法行为。由于非法中介引资的行为人未经工商行政管理机关的考核登记，不具备合法的主体资格，其所实施的行为必然缺乏应有的监督和约束，从而极易具有盲目性和危险性。中介人为了一味追求自己的利益（中介好处费）， 即很容易出现前文所述的置出资人资金风险于不顾的情况。

（二）、客体违法。非法中介引资行为所指向的目标系促成他人违法借贷的成功。这类违法借贷活动中，出资人出资的目的并非真正融资， 而是从用资人那里取得高于国家法定利率几倍乃至十倍的高额利息，（即使形式上由金融机构给付的利息亦转嫁于用资人） 出资人取得的利息与用资人使用该资金后是否取得效益并无任何联系。用资人无论是从出资人手中直接取得还是以贷款的形式从金融机构间接取得出资人的款项，实质上均是从出资人手中取得的高利贷。金融机构在其中不过是扮演了一个以合法形式掩盖非法目的的行为人角色。此类违法借贷活动的利息支取操作过程大致如下：出资人出资款项的法定存款利息在“存款”到期后，由金融机构支付（这里所谓的存款期限，实际上是出资人与用资人约定的借款期限─笔者注）。 而出资人约定的借款高额利息与法定存款利息之间的差额（俗称“利差”）则往往由用资人在出资人出资款项到位后， 由用资人一次性支付（有时还包括中介人所得的好处费）。此外，用资人在借款期限到期后还应支付金融机构的贷款利息。用资人的用资利息成本实际为出资人的利差＋贷款利息＋中介人的好处费，用资人支付的利息最终要超过国家法定贷款利息的五倍到十倍。这无论是从借款方式还是利息取得的比率来看，显然都是违法的，而且这种变相借贷的更严重后果是导致了国家信贷总规模的失控，为酿成金融风险造成了可能。因此，为这种违法借贷活动所从事的居间中介行为显然扰乱了国家金融市场的管理秩序。

（三）、行为人主观故意违法（ 即行为人谋取的利益非法）。非法中介行为人之所以热衷于此类活动， 最直接的原因是为了追求高额的利润。此类活动中，中介人利益的取得大致有如下两种方式：一是约定取得方式。即中介人在引资活动开始前，与用资人或金融机构约定一定比例，引资成功（以引资款项到位为标准 ）后，由用资人或金融机构按约定比例乘以实际到位的引资款额来计算中介费支付给中介人。二是直接截留利差方式。中介人在引资行为开始时，与出资人谈妥出资利率条件，再以高出该条件的利率要求与用资人达成接收此款的利率。中介人直接截留用资人付出的利息与出资利率之间的差额（即所谓“吃点数”）。前文笔者所引用的某国有股份公司案例中，该股份公司出资利率要求为16.2％，而中介人与出资人约定的用款利率则为21％，中介人从中截留了高达4.8％的利差额。 尽管中介人取得的利益方式有所不同，但由于其所从事的非法引资行为本身的违法性，故所取得的利益均不能受到法律保护。《经纪人管理办法》第十五条规定：具备合法资格的经纪人从事经纪活动所得佣金才是“合法收入”。“经纪人收取的佣金不得违反国家法律法规政策。”而非法中介引资人的行为不仅违反了工商管理法规，亦违反了金融管理法规，其所取得收入当然应为非法。

综合以上分析，笔者可对非法引资行为人的违法特征作如下概括：（1）有非法牟利的主观故意（2）违反国家规定（工商、金融法规）（3） 扰乱市场秩序（金融市场秩序）。

三、非法中介引资行为的刑法调适

回到本文正题，即如何运用刑罚手段对非法中介引资行为进行调整，以何种罪名追究那些造成严重后果，情节严重的行为人责任呢？笔者在前文分析的基础上认为，对其中造成严重后果的，情节严重的行为人可以适用《刑法》第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪予以定罪、量刑。

现行刑法225条所规定的非法经营罪是从79 年刑法投机倒把罪中分解出来的一个新罪名。众所周知，79年刑法中所规定的投机倒把罪历来是有争议的“口袋罪”。在计划经济时代，该罪的设立，既有规范经济秩序的积极意义，同时也产生了一些消极影响，主要体现在司法实践中常将一些在市场经济状态下的一些违法甚至合法的行为当成了犯罪来处罚。因此，新刑法的修改过程中，对该罪进行了分解，并对所禁止的行为进一步作了明确具体的描述，意在强调“法无明文规定不为罪”的罪刑法定主义精神。然而，由于我国市场经济刚刚起步，市场活动中出现的需要用刑法调整的新情况、新问题不可能在一次刑事立法中予以穷尽，因此，在现行刑法第225 条第三项中仍然出现了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的概括性描述。这实际上是在取消“大口袋”的同时，适度保留了一个“小口袋”。笔者认为，作这样规定，是符合我国经济发展实际情况的实事求是的立法选择。这也从客观上为我们研究诸如本文命题所涉及的行为提供了方便。

刑法225条第三项目前尚无准确的司法解释加以进一步诠释。 但对照225条（一）（二） 项的立法表述以及原投机倒把罪的立法和司法实践来看，笔者认为，其所界定的非法经营罪应具备如下特征：（一） 主体的一般性。有完全民事行为能力的公民、法人或其它经济组织均能成为本罪的主体。（二）侵犯的客体是国家对市场经营活动的管理制度。（三）主观上必须具有谋取非法利润目的。（四）客观方面表现为从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

将非法中介引资行为的违法特征与该罪特征予以比较，显然前三个方面是基本吻合的， 问题的关键是非法中介引资行为是否属刑法225 条第三项中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？为弄清这个问题，笔者试图通过以下几个小问题的讨论来予以回答。

1、关于中介（居间）行为与经营活动关系。审判实践中， 有同志提出刑法第225 条所规定的“非法经营行为”指的是违反国家规定的市场经营活动，市场经营一般意义上应该指的是为了追求某种商业目的而从事的市场交易活动，而中介行为是为了促成他人交易而提供媒介，中介行为是否属刑法225 条第三项规定的“经营行为”的一种，觉得难以把握。笔者认为，这种疑虑是多余的，因为中介行为均是以收取佣金（好处费）为目的商务活动， 符合市场经营活动的基本特征。当然应属于经营活动的一种，在市场活动多样化的今天，不能简单地把市场经营活动理解为诸如购销行为一类的直接经营，否则很难理解证券期货市场经纪人（俗称“红马甲”）的活动价值。况且从《经纪人管理办法》第五条第三项的表述来看，中介行为也应属经营活动的一种（该条是这样表述的：“依照有关法律、法规和本办法的规定， 对经纪活动进行监督管理，保护合法经营，查处违法经营”）。

2、关于中介引资行为经营的标的物。 非法中介引资行为既是非法经营行为，那么它经营的标的物是什么呢？对此，审判实践中有两种认识，一种观点认为，所经营的标的物应是所引介的资金，但另一种意见则认为系提供的经济信息。理由是中介行为人对资金无支配决定权，资金流向的控制权在出资人的手中。笔者同意前一种观点。理由是中介行为的本身是依附于直接经营的，如果没有直接经营交易行为的存在，中介行为便成了无本之木。中介行为虽然对直接经营的标的物无支配权，但由于中介行为人借助了直接经营者而实现对中介行为指向标的物的经营，故非法中介引资行为经营的标的物应为其所要引介的资金。

3、关于货币能否成为本罪的经营对象问题。 既然非法中介引资行为人经营的标的物是资金，但货币能否成为刑法225 条第三项中非法经营的对象呢？笔者在与同事讨论中，不少人提出对非法经营罪的经营对象应作狭义理解，即指商品，而货币本身不是商品， 只是商品交换的媒介物。故认为以非法经营罪追究非法中介引资行为人不妥。但笔者认为，首先从刑法225条的表述来看，非法经营罪所规定的经营对象并不仅是商品，225条第二项中列举的非法经营行为所涉及的许可证、进出口证等法律文件，显然不是商品。其次从货币与商品的关系来看，货币本来就是一种商品，只不过是在商品交换发展过程中从商品世界游离出来的充当一般等价物的特殊商品。 货币的一般等价物职能并不能排斥其作为商品的基本属性。而在金融领域里，货币本身就是金融活动经营的唯一商品，银行等金融机构就是通过其金融经营（存、放贷，投资等） 实现其商业目的。故225 条第三项中所规定的非法经营行为的经营对象应涵盖货币。

4、破坏金融管理秩序类犯罪与本罪的区别。 非法经营罪所侵犯的客体是国家市场管理制度。而非法中介引资行为所涉及的领域是金融市场管理制度。这势必出现这样一个问题，既然《刑法》中对破坏金融管理秩序的犯罪行为已有单独章节予以规定，为什么不以该章节的罪名对此予以追究？这未免让人产生因以破坏金融管理秩序罪无法对此非法中介引资行为予以处理，而勉强用非法经营罪来处罚之嫌。勿庸讳言，笔者最初思考时亦有此顾虑。然而，经仔细推敲，选择该罪名对该行为进行定罪处罚并不存在法理上的悖谬。一是从逻辑上来看，金融市场包含于市场概念之中。二是从立法渊源来看，现行刑法破坏金融管理秩序罪中许多罪名亦与非法经营罪一样系从79年刑法投机倒把罪中分解出来的，因此两类罪之间有相似之处，也不足为怪。三是从犯罪构成理论来看，非法中介引资行为虽然在侵犯客体上与破坏金融管理秩序罪有交叉重叠之处，但区分此罪与彼罪的主要区别还在于犯罪的客观方面（如抢劫罪与盗窃罪区别）。非法中介引资行为客观方面不仅实施了违反金融管理法规的行为，更重要的是，它一开始即实施了违反工商行政管理法规的行为。故以非法经营罪对该行为中情节严重的，予以定罪处罚，定性更为准确，更能罚当其罪。

四、司法实践中应注意的几个问题

以非法经营罪追究非法中介引资行为人的刑事责任，司法实践中应着重把握以下几个问题。

（一）严格掌握罪与非罪界限。与任何一种非法行为一样，非法中介引资行为同样存在着违法与犯罪的区别。既不能把非法中介引资行为一概以民事、行政制裁手段来处理，亦不能不加区别，一律用刑罚手段来制裁。把握其是否构成非法经营罪，主要还是看该非法中介引资行为是否达到了“情节严重”的标准，而如何认定情节严重，笔者认为，应以“非法所得的数额”为基本情节，并参考其非法引资行为所造成的后果来综合考虑。非法所得的数额（亦即非法谋利数额）， 笔者从缩小打击面的角度出发， 主张以“非法所得数额巨大”为认定“情节严重”的起点，何谓数额巨大，应根据各地的经济水平状况掌握，不宜搞“一刀切”，笔者建议以5-10万元为起点数额， 如果谋利数额未达到巨大标准，但是有其它严重情节的，如造成出资人巨额经济损失的，亦应以“情节严重”来认定其构成犯罪。 对于情节一般没有构成犯罪的，则应按照相应的工商金融管理法规予以民事、行政制裁。

（二）关于量刑问题。按照刑法225条之规定，非法经营罪以“情节严重”和“情节特别严重”区分为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”和“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”两种处刑幅度。以倍数原则处以罚金在刑法条文中多见于贪利性犯罪，因此，立法的本意还是重在经济处罚。“情节严重”与“情节特别严重”仅是自由刑上的区别。笔者认为，此类犯罪罚金刑的适用已足以对贪利型犯罪分子起到震慑和打击作用，因而在把握“情节严重”与“情节特别严重”界定标准上，更要从严掌握。除考虑“数额特别巨大”这一基本条件外，还得要以其它恶劣情节作为必要条件，如造成国家、集体财产特别巨大损失等等。

（三）准确掌握非法中介引资行为人主观故意， 正确区分此罪与彼罪。

第8篇：经济纠纷与诈骗的界限范文

应收账款原是一个财务概念，是指因对外销售产品、材料、提供劳务等业务而应向购货方、接收劳务的单位或个人收取的款项。物权法颁布后，引入了应收账款质押的概念，根据物权法的配套法律《》的规定，“应收账款”是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益。

二、应收账款形成的原因

发生应收账款的原因，一般情况主要有四种：

1、商业竞争。随着改革开放进一步深入，我国企业面对激烈的市场竞争，为了扩大市场占有，提高销售额，加强竞争力，大量采用了赊销方式。这是发生应收账款的主要原因。在社会主义市场经济的条件下，存在着激烈的商业竞争。竞争机制的作用迫使企业以各种手段扩大销售。除了依靠产品价格、质量、售后服务、广告等外，赊销也是扩大销售的手段之一。对于同等的产品价格、类似的质量水平、一样的售后服务，实行赊销的产品或商品的销售额将大于现金销售的产品或商品的销售额。这是因为顾客将从赊销中得到好处。出于扩大销售的竞争需要，企业不得不以赊销或其他优惠方式招揽顾客，于是就产生了应收账款。有竞争引起的应收账款，是一种商业信用。

2、销售和收款的时间差距。商品成交的时间和收款的时间常不一致，这也导致了应收账款。当然，现实生活中现金销售是很普遍的，特别是零售企业更常见。不过就一般批发和大量生产企业来讲，发货的时间和收到货款的时间往往不同。这是因为货款结算需要时间的缘故。结算手段越是落后，结算所需时间越长，销售企业只能承认这种现实并承担由此引起的资金垫支。由于销售和收款的时间差而造成的应收账款，不属于商业信用。

3、应收账款内部管理不力。企业缺乏商业信用意识，例如没有认真履行合同约定的条款而违约或因质量异议未能及时处理，导致对方拒付货款；因客户恶意欺诈或销售人员携款潜逃，导致款项无法收回。企业信用管理不力，盲目地对信用不好的企业赊销，加上追讨欠款工作不力，导致货款难以收回等

4、减少库存，降低存货风险和节约支出。企业持有库存商品，要追加管理费、仓储费和保险费等支出。因此，当企业存货较多时，一般都会采用较为优惠的信用条件进行赊销，把存货转化为应收账款，减少库存，节约相关的开支。

5、销售人员的原因。企业为了鼓励销售人员更多地销售商品，常采取销售数量等指标作为考核方式；销售人员与客户也可能就赊销等问题达成私下分成的协议。因此，个别销售员为了达到销售目的或出于自身利益考虑，会私下或过度地采用赊销这一促销方式。

按企业内外分有以下两类：

从企业内部来看，主要原因是：1、赊销行为。企业为了扩大销售份额，提高产品的市场占有率，或为了与配套企业巩固业务渠道，获取稳定的经济收益，往往在制定本企业营销策略时，就确定了赊销的对象和数额。2、产品特性。由于产品本身特性使销售行为不能一次完成，必然造成应收账款的产生，如某些机器设备、建筑物、劳务和技术等在交付后需经过一段时间的使用和检验。通常买方以质保金形式扣押卖方一定比例的货款，待其使用和检验合格后再支付质保金，这时才能收回全部货款。3、管理上的漏洞。这是大多数企业形成应收账款的主要原因之一，体现在产品销售的各个环节。在销售合同订立环节，由于对有关合同条款文字表达不清，使合同双方产生歧义；或重要概念表述不准，对对方没有约束力；或由于主要合同条款漏项、关键词语书写不规范甚至使用了错别字等，使对方有可乘之机。在产品发运过程中，所选择的运输方式、运输工具、装卸方式、装卸工具、产品包装、运输线路、发货批量、发货时间等方面一旦因自身原因发生变化或出错，与合同约定有出入，引起产品受损、费用增加、到货时间提前或延误，在没有取得对方同意的情况下，容易造成纠纷，进而影响和延迟货款的结算。在产品的验收环节中，取样、化验、计量的方式和标准以及产品附件的范围和数量(包括所有图纸、数据和文字资料)等方面，由于某些产品确实存在事前约定与实际操作出现误差的可能，同样也会出现产品验收纠纷，从而使货款难以及时回笼。在货款结算环节中，由于所选择的结算方式不同，货款到账的时间也不同。如商业汇票、委托收款、托收承付等结算方式，因中转环节多、变化因素多，所以货款到账的时间也较长。销售部门与财务部门沟通不够，销售与收款脱节，导致应收账款的产生。部分工作人员由于工作失误或责任心不强，造成票据错误、丢失，致使货款不能及时收回。

从企业外部来看，主要原因是：1、恶意拖欠。这是造成企业应收账款大量增加的最直接最主要的原因。由于我国从计划经济向社会主义市场经济转变的时间不长，国家宏观信用体系尚未建立，企业对信用作用的重要性认识不足，特别是企业的失信成本极低或根本没有，因此企业间的相互拖欠非常严重，有些企业甚至认为“欠债有理”，欠债是企业经营能力“强”的一种表现。2、买方市场的优势。市场经济条件下，产品供大于求时，买方始终处于优势地位，往往把延迟付款作为购买条件强加给卖方。而卖方由于处于劣势地位，没有回旋余地，不得不被动的接受。3、执法不严和地方保护主义。当前企业间的经济纠纷诉诸法律后，存在着一些执法部门执法不严和地方保护主义，“赢了官司输了钱”的现象比较普遍，其后果一是造成既有的应收账款无法收回，二是助长了拖欠货款风气的蔓延。4、恶意诈骗。少数不法企业和犯罪分子利用各种手段，对企业进行诈骗。这也是部分企业形成应收账款的原因之一。

三、应收账款在企业生产经营中的作用

1、扩大市场规模

对于一国经济而言，发展信用交易的最重要意义莫过于扩大该国的市场规模。在市场经济发展到一定阶段，发达国家无一例外地靠扩大该国的信用交易总额度来扩大市场规模。如果国民经济的所有部类都仅使用现金支付手段进行交易，所能够周转的交易数额有限，市场规模必然相对小很多，由此产生的问题也很多。扩大了市场规模会带来生产规模的扩大，由此可以间接扩大就业水平。

2、 增强企业或消费者的购买能力

发展信用交易，可以增加企业或消费者的购买能力。如果只采用现金交易，许多企业因缺少现金而无力购货。处于竞争激烈行业的生产厂家，必须想方设法地扩大交易；而一时现金周转有困难的企业，可以依靠信用工具缓解资金紧张的状况；至于生产型企业，信用交易可以帮助它们增加购进生产原料，以生产更多的产品。信用（赊销行为）可以发挥扩大市场、获得存货和各种供给以及得到短期融资的作用。如果企业愿意向客户提供赊销，就可以使更多的客户愿意立即购买商品和劳务，由此，企业就可以实现扩大市场和吸引客户的目的。

3、 增强企业竞争力

我国由于多年来实行计划经济运行机制，加上国家信用管理体制尚未建立，绝大多数企业还缺乏一套行之有效的信用管理体系和制度。企业普遍缺乏专门的信用管理部门，再加上信息收集渠道受到限制，相关信用信息资料的质量不高，使得大部分企业不重视信用信息的收集或者是无法收集到有效的信息。缺乏信用信息的后果是企业在向客户授信时，只能凭主观判断而没有以事实为依据的科学评判。其结果是导致国内企业之间出现大量的拖欠和三角债，呆账和坏账十分严重，最终阻碍了企业信用的发展，也极大地制约了我国经济的发展。

4、 经过几十年的发展，我国的企业在新产品开发、科学技术方面都有了很大提

高，有些已经达到世界先进水平，但是在企业信用形象及信用管理水平方面，我国企业与外国相比，仍然存在不小的差距。因此，当中国加入世界贸易组织后，面对着与外国企业的直接竞争时，信用及信用管理将成为影响我国企业生存与发展的决定性因素之一。从某种角度可以认为，此时企业所面临的挑战与竞争主要不在技术水平和资金实力的竞争，而是信用的竞争。

5、 扩大销售，增加企业的市场份额。

企业要在竞争激烈的市场经济环境中不断发展壮大，就必须不断扩大销售，提高产品或服务的市场占有率，增加企业的赢利水平。企业赊销实际上是向顾客提供了两项交易：向顾客销售产品以及在一个有限的时期内向顾客提供资金。采用赊销方式是扩大销售的最有效手段之一，特别是在宏观经济不景气、银根紧缩、市场疲软和资金匮乏的情况下，赊销具有比较明显的促销作用，更是一种抢占市场的主要手段。此外，在企业开发新产品、开拓新市场时，采用赊销方式也是增加企业时常占有率的有利武器。

6、 减少存货占用水平。

企业存货占用水平影响到企业的费用支出水平。一般来说，存货占用的增加在很大程度上会导致仓储费、保险费和保管费等营业费用的相应增加。因此，无论是季节性生产企业还是非季节性生产企业，当存货占用水平过大时，为了减少可能发生的费用或损失，都会采用较为优惠的条件进行赊销，将存货转化为应收账款。这样不但可以提高企业的偿债水平，增加资产的流动性，而且也能减少费用支出和损失的发生。

认识到应收账款的性质和积极作用，就不会产生为了提高收账比率而一味地采取现金销售的现象，从而有利于企业经营业绩的提高。

四、目前企业应收账款管理中普遍存在的问题

目前，我国应收账款总量逐年递增。当前造成企业应收账款居高不下的主要原因既有我国的信用环境状况的影响，又有企业自身的问题。主要表现在：

1、企业缺乏风险意识。为了抢占市场，扩大销售，对应收账款的风险性认识不足。一些企业在进入当地市场之初，为了尽快地打开营销局面，没有设置专门的信用管理部门，在事先未对付款人的资信度作深入调查、对应收账款风险进行正确评估的情况下，采取与客户签订短期的、一定赊销额度的销售合同来吸引客户，扩大其市场份额，造成应收账款管理责任“真空”。于是产生了较高的账面利润，忽视了大量被客户拖欠占用流动资金不能及时收回的问题，因此形成了应收账款居高不下“三角债”现象突出，成为市场秩序混乱的主要表现形式。

2、内部控制缺位、管理无章，放任自流。有些企业对应收账款的管理缺乏规章制度或虽然内控制度面面俱到，但在执行过程中有章不循，形同虚设。信用管理部门、财务部门、业务部门之间缺乏沟通、协调，各自为政，财务部门不及时与业务部门核对，销售与核算脱节，问题不能及时暴露，一些企业应收账款居高不下，账龄老化，却任其发展，无人管理问津。

3、系统内部相互拖欠。有些企业由于资产结构不很合理，或是由于注册资本偏小，或是由于经营不善，自身积累不够，造成企业经营流动资金短缺，因此，在系统内常常是先货后款，相互拖欠，也形成了部分应收账款。

4、内部激励机制不够健全。在有些企业中，为了调动销售人员的积极性，往往只将工资报酬与销售任务挂钩，而忽略了产生坏账的可能性，未将企业的应收账款纳入考核体系。因此销售人员为了个人利益，只关心销售任务的完成，导致应收账款大幅度的上升。而对这部分应收账款，企业没有采取有效措施要求有关和经销人员全权负责追款，应收账款大量沉积下来，给企业经营背上了沉重的包袱。

5、财务核算粗放、对账不够及时。由于经营过程中货物与资金流动在时间和空间上的差异以及票据传递、记录等发生误差的可能，所以，经营过程中债权债务的双方就经济往来的未了事项进行定期对账，可以明晰双方的权利和义务。然而有的企业由于和客户对账不够及时，有的及时对了账，但只是口头上的承诺，并没有形成合法有效的对账依据。

6、信用管理薄弱。一些企业根本没有专门的信用管理机构或专门的信用管理人员，信用管理的责任只是有财务或业务等部门兼管，未对应收账款按风险程度进行分类管理。信用政策如何制定？信用额度如何授权？客户的资信程度如何？目前对方经营形势处于什么状态？被占用的资金风险多大？形成逾期的原因是什么？是恶意的逃债还是临时的财务困难或是确无偿债能力？都不得而知。

7、应收账款管理责任部门不清。一些企业为了改变应收账款风险无人负责的局面，将应收账款的收账责任划定在销售部门里，这种现象在企业实行销售承包制或销售买断制的情况下尤为明显。有些企业将应收账款管理的责任划归到企业财务部门，这更是一种管理上权责不分的表现。财务部门的责任是进行财务管理，其活动内容主要是对企业融资、投资和利润分配活动的统筹规划和安排。

五、应收账款管理不善的风险和弊端

（一）占用流动资金，影响企业现金流入。企业赊销商品时，发出存货，货款却不能同时收回，如果大量的流动资金被应收账款占用，势必造成现金流入短缺，影响企业资金周转，从而影响企业的正常经营。

（二）夸大企业经营成果，存在潜亏风险。目前，我国企业确认收入时遵循权责发生制原则，因此，企业本期利润的增加并不能表示本期实现的现金收入。这样，等于夸大了企业的经营成果，虚增利润，而对可能发生的损失不能充分估计。据统计，逾期应收账款在一年以上，追账成功率在50%以下，一旦成为坏账，将直接减少企业的盈利。

（三）增加企业现金流出，削弱短期偿债能力。从赊销的账务处理可以看出，赊销虽然使企业产生了较多的收入，增加了利润，但企业的现金流入并未增加，而且在应收账款引起的催收中，企业要投入一定的人力、物力、财力，这些都加速了企业的现金流出，也削弱了企业的短期偿债能力。

六 、应收账款管理的目标及对策

既然企业发生应收账款的主要原因是扩大销售，增强竞争力，那么其管理的目标就是求得利润。企业财务管理的目的是实现企业价值最大化。因此，企业应收账款管理也必须围绕着如何提高企业价值的角度来开展。所以，应收账款管理应该围绕着如何实现利润来进行。应收账款是企业的一项资金投放，是为了扩大销售和盈利而进行的投资。而投资肯定要发生成本，这就需要在应收账款信用政策所增加的盈利和这种政策的成本之间做出权衡。只有当应收账款所增加的盈利超过所增加的成本时，才应当实施应收账款赊销；如果应收账款赊销有着良好的盈利前景，就应当放宽信用条件增加赊销量。

应收账款的管理是一个全过程和全方位的管理过程。全过程体现在建立信用管理机构、收集客户信用资料、分析评价客户的信用状况（主要是对客户提交的财务报表的分析）、制定合理的信用政策、建立针对销售的内部控制制度、应收账款回收、应收账款保全和呆帐催收；全方位体现在应收账款的管理不单纯是销售部门或者财务部门的事务，而是集合了销售部门、财务部门、会计部门和法律事务以及内部审计等相关部门的力量，共同致力于实现应收账款收益的最大化，以提高企业的赢利水平。

为了实现对应收账款的全过程和全方位管理，企业应采取如下措施：

（一）建对独立的信用管理部门

关于信用管理对企业的重要性，西方学术界和企业界都没有什么分歧，但是，在企业内部信用机构设置和信用管理模式上，却一直存在着争论。企业到底要不要设立信用部门，如何设立信用部门，往往是仁者见仁、智者见智。然而，实践是检验真理的唯一标准，各种统计数据已经清楚地表明，设立独立信用部门的企业不论在破产率、坏账率、销售利润率上，还是企业发展速度上，都远远胜过了那些没有信用部门的企业。于是，近几十年中，凡是有一定规模的西方企业，大多建立起了独立的信用部门，并通过它实施企业内部的信用政策。

并不是所有的企业管理者都接受这个建议。尽管有充分的证据和事例证明建立独立的信用部门的正确性，但企业管理者也会找出种种理由拒绝它。比如，有许多企业的经理认为，我的企业销售一直采用现金交易或以现汇交易为主，或者我的企业单靠销售部门和财务部门已经能够很好地控制企业账款回收了，或者说，建立独立的信用部门会增加企业的成本等等。

一家优秀企业的内部管理必然是内部各部门之间的相互配合、相互促进和相互制约的统一体。信用部门的建立，既控制了业务部门只追求数量、不考虑风险的轻率和盲目，防止坏账的产生，又推动企业使用更灵活的贸易方式寻找商机，扩大业务。信用管理人员熟悉袭用管理的各个环节，他们可以在不同的情况下确定合适成交条件，实行全过程信用监督。信用部门的建立，使企业真正有可能成立一个创造利润的有机体。

企业决定设置信用管理部门，有三种不同的做法：将其设在财务部门下，或设在销售部门下，或与销售部门和财务部门平行设立。不论是将信用部门设置在财务部门下面，还是设置在销售部门下面，信用部门最终都会被其他部门同化，丧失自己的独立性，惟顶头上司的命令是从，最终失去设置信用部门的意义。只有将信用部门与财务部门和销售部门并行设立，才能保证信用管理人员的客观、公正和独立性，增强信用部门的制约力，充分发挥其应有的作用。

（二）开展信用调查，建立客户信用资料

信用调查是取得真实可靠的客户信息的必要手段，也是加强应收账款管理的源头。只有取得了丰富翔实的客户信用资料，才能有效分析评价客户资信程度，制定合理的信用政策，从而有效地加强应收账款的管理。对客户的信用调查方法包括直接调查法和间接调查法。直接调查法指采用实地考察、访谈法、客户填写申请表、问卷调查等方法来获取客户的第一手资料；间接调查法指采用获取并分析客户的财务报表、客户内部数据库，或者取得外部信用评级机构的信用评级报告，以及从公共机构及公共信息渠道获得资料。

开展信用调查，不但是收集并处理客户信用信息，而且要对客户信用档案实施动态管理，建立客户信用管理信息系统。信用管理部门对客户档案实施动态管理，目的是随着客户的财务、经营、人动情况，定期调整对客户的授信额度。合格的客户档案要求其客户信息是动态的，这是一项很重要的指标。所谓动态信息，指的是对于客户档案信息不断地更新。

客户信用信息的收集并处理需要建立客户信用管理系统，包括建立客户信息数据库。通过建立客户信用管理信息系统，能够方便存储、分析和使用大量的客户信息，使信用管理人员脱离繁重的手工劳动，使部门间的信息沟通和管理流程更加顺畅，随时间、空间、客户信用风险和业务的进展情况，有效地提高企业信用管理的效率和水平。

（三）分析、评价客户的信用状况

企业信用管理的根本目的不是去限制、阻碍销售，而是通过对企业客户的管理，来达到优化企业的客户群体的作用，是防患于未然，即在与客户交易之前，就对客户的信用状况进行分析评价，也就是筛选有资格享受赊购产品优待的客户进行授信。

在充分获取客户信用资料的基础上，需要采用科学、合理的分析和评估方法，客观地评价客户的信用状况。信用分析的基本方法主要有两类方法：一类是定性方法，另一类是定量方法。定量方法更多地依赖公司的财务数据，而定性评级则更多地依赖于专家综合判断。信用分析的定性和定量方法各有特点。美国的评级界认为，利用数学模型对过去的财务数据分析，仅仅是信用分析的出发点。如果不在此基础上对市场环境、竞争能力、经营者的素质等各种因素进行分析调查，则信用分析很难得出正确得结论，从而否定了仅仅依靠定量指标分析得方法，并推崇相对信用分析方式，即信用分析时强调定性信用分析与定量分析向结合。

目前世界上1000强的企业，90%以上实施了信用管理。相对而言，中国企业在实施信用管理上慢了一步。但是，我国的企业并不应该完全照搬国外企业的信用分析模型，而是应该根据企业的实际能力、所处的商业环境和社会环境来建立起具有中国特色的信用管理模型。

1、定性分析

定性分析方法是指依靠企业的信用分析专家的主观判断对客户的信用进行分析。这种分析方法的特点是完全依赖于专家的经验积累，一般是由许多专家组成评估小组，每个专家依据企业所确定得信用评判的标准自己做出估计，然后根据专家的投票结果确定客户的信用等级或是否授信。企业信用评判的标准是由企业根据自己的实际经验和参照同行业的标准所确定，不同的企业其信用评判的标准不同，最常见的为信用分析的5C要素为标准。

5C评估法。5C理论是信用分析的理论基础。5C评估法是指对影响企业信用状况的五个方面的因素进行的评价。由于这五个方面的英文的第一个字母都是C，因此被称为5C评估法。这五个方面分别是客户的品德（Character）、能力（Capacity）、资本（Capital）、抵押（Collateral）和环境（Condition）。其中，品德是指企业履约的意思，是影响企业信用的首要因素。客户的品德如何一般可以从客户的履约记录、企业管理人员的素质和品德方面来衡量；能力是指客户的即期支付和偿债能力，通常可以通过对企业经营的财务分析和非财务分析来判定；资本是指企业的财务实力，它决定了企业的最终清偿能力，我们也可以通过相应的财务指标来判定；抵押是指企业提供的备用偿债保证，包括抵押、担保、留置等方式通常我们需要对抵押资产进行估价，对担保人进行信用分析来确定抵押担保的价值；环境虽然它被列为5C的最后一个因素，但这并不意味着它是不重要的；相反，作为5C中惟一的一个外部因素，环境对其他内部因素的变化有着重要的作用。企业的商业行为往往会受到环境因素的影响。通常我们通过行业分析和竞争分析来确定企业所面临的环境风险。

2、定量分析。

定量分析是企业通过开发信用模型而进行的一种分析方法。一般通过设计一整套客观的指标，每个指标明确评分标准及权重，然后根据给定的信用模型确定客户的信用分数，确定客户信用等级，以此作为客户信用分析的结果。

（1）客户评分卡法。客户评分卡法是等级预测模型和评分模型的一种组合，其通过对一系列可能影响客户信用状况的因素分别赋予不同的数值和权重，然后采用加权平均的方法来计算客户的综合信用分数，以此来比较和评价不同客户的信用状况。

这种客户评分卡法，它的优点是相当明显的。首先它比较适合我国目前的国情。评分卡既考虑到定性因素，比如个人品质，又考虑到了一些定量因素，比如财务指标。其次由于某些因素的选择以及因素的分组需要管理层或第一线人员的经验判断，这样制定出来的客户评分卡比较符合企业的实际情况，同时又容易被企业各个部门接受。再次客户评分卡的制定、维护以及修改的成本相对比较低。如果公司的客户数量并不是很多（100~500），而且在对信息准确性并不是要求太高的前提下，采用评分卡法是一个比较好的方法。

总之，客户评分卡模型最大的优点是其可操作性相当的强。其同时考虑主观和客观因素，既保留了数据统计的优点，又有主观的调整。这就使得其更加灵活，同时对数据要求有所降低。这种方法另外一个优点是能够在最初测试模型的准确性。

（2）期权分析法。期权分析法以Black-Scholes-Merton模型为基础来衡量公司违约的几率。公司举债经营，就好像是股东向债权人买进期权，公司的资产即是买权的标的资产，而债权则为履约价格，故可以用期权模型来估算处公司价值，当公司资产价值低于债权时，股东会选择违约，因此，公司违约几率即是公司资产价值低于债权的几率。

（四）制定合理的信用政策

信用政策指企业针对赊销过程中可能出现的风险而制定的业务管理原则、标准和风险控制方法，是指导企业信用管理工作和有关活动的根本依据。制定信用政策的主要目的在于从总体上控制应收账款可能出现的风险，它是企业进行事中控制的核心内容。

信用政策的目标包含两个方面的内容：一是科学地将企业的应收账款持有水平和产生坏账的风险降到最低；二是合理地扩大信用销售，在数量上扩大客户群，降低制成品的库存，争取公司的可变现销售收入最大。制定信用政策的基本“公式”是在（最大销售+净销售收入）和（最低逾期应收账款+坏账发生率）之间取最佳值。

信用政策包括信用标准、信用条件和收账政策等内容。

1、信用标准。信用标准是指当采取赊销手段销货的企业对客户授信时，对客户资信情况提出要求的最低标准，通常以预期的DSO和坏账损失率作为制定标准的依据。因为信用标准的设置，会直接影响对客户信用申请的审批，所以根据本企业自身的资金情况和当时的市场环境，确定适宜的信用标准也是企业制定信用管理政策过程中的重要一环。

不难看出，信用标准同时涉及到收入和成本两个方面的问题。企业应该制定一个合乎自己情况的科学的信用标准，确定信用指标的主要因素应该包括竞争对手的情况、客户情况、市场战略、库存水平、其他历史经验等。一个企业的信用标准应该是在对收入和成本认真权衡的基础上慎重确定的，过严或过松的信用标准都不是明智之举，而且企业信用标准也需要随企业、行业、市场情况的变化而不断修订。如果较为严格的信用标准使损失的销售毛利大于企业所希望避免的应收账款持有成本，那么企业就应该适当放松信用标准；反之，如果较为宽松的信用标准使应收账款持有成本高于取得的销售毛利，那么企业就应适当实行较为严格的信用标准。

2、信用条件。信用条件是销货企业要求赊购客户支付货款的条件，它由信用期限和现金折扣两个要素组成。一般来说，企业的信用条件是遵循本行业的惯例给出的，它是基于一定的外部经济环境，在充分考虑到本企业自身资金实力的情况下，本着提高最终效益和增强竞争力的指导思想确定的。给客户的信用条件如何，直接影响甚至决定着企业的应收账款的持有水平和规模。

信用期限特指企业为客户规定的追偿的付款的时间界限，并在赊销合同中取得了客户的允诺。确定适宜的信用期限是企业制定信用政策时首先需要解决的问题，它是通过对不同赊销方案进行分析和计算所得出的结果。在实际工作中，信用期限的确定，应该在参照行业惯例的基础上，通过数学方法确定。

现金折扣是指企业在赊销中给予客户的现金折扣期和折扣率。折扣期限是客户在多长的时间区间内付清赊购款，便可以取得折扣优惠；折扣率是在折扣期限内给予客户多大额的折扣，通常按照赊销额度的一个比例进行计算。

3、收账政策。收账政策是当客户违反信用条件时企业应该采取的收账方法和措施。企业所采取的收账政策和实际发生的收账成本存在负相关关系。当企业采用积极的收账政策时，可能会有效地减少应收账款的成本（包括坏账损失），但是也可能会产生较大的收账成本；当企业采用消极的收账政策时，可能会增加应收账款的成本（包括坏账损失），但是也可能减少收账费用。因此，企业应该衡量增加收账费用和减少应收账款成本之间的利害关系。

企业可针对原由客户和新开发客户、大客户和中小客户分别制定不同的具有弹性的信用政策。

（五）建立针对赊销业务的内部控制制度

企业应该针对赊销业务制定一整套科学规范的惯例办法和程序。这些方法和程序主要包括以下六个方面的关键内容：

1、岗位分工控制。建立销售与收款业务的岗位责任制，明确相关部门和岗位的职责和权限，确保办理销售与收款业务的不相容岗位相互分离、制约和监督。将办理销售、发货、收款三项业务的部门分别设立，明确各自的职责和权限；建立专门的信用管理部门（或岗位）的单位，应将信用管理岗位与销售业务岗位分设。

2、授权批准控制。明确审批人员对销售业务的授权批准方式、权限、程序、责任和相关控制措施。审批人员不得越权审批。明确经办人员的职责范围和工作要求。金额较大或情况特殊的销售业务和特殊信用条件，实行集体决策。未经授权人员不得经办销售与收款业务。

3、销售与发货控制。建立销售预算惯例制度，制定销售目标，确立销售惯例责任制。建立销售定价控制制度，制定价目表、折扣政策、付款政策并严格执行。加强赊销惯例，对于超出销售政策和信用政策的赊销业务，实行集体决策审批。明确规定销售谈判、合同签订、合同审批、销售、发货等环节的岗位责任制、职责权限及管理措施，并严格执行。建立退回管理制度。销售退回必须经销售主管审批。建立完整的销售登记制度，加强销售合同、销售计划、销售通知单、发货凭证、运货凭证、销售发票等的核对工作。销售部门应当设置销售台账。

4、收款控制。销售收入及时入账，不得账外设账，不得擅自坐支现金。销售与收款职能应当分开，销售人员应当避免接触现款。建立应收账款账龄分析制度和逾期应收账款催收制度。按客户设置应收账款台账。加强应收账款的管理，及时足额收回款项。对于可能成为坏账的应收账款应当报告有关决策机构，以确定是否确认为坏账。发生的坏账应查明原因，明确责任。对已注销的坏账进行备查登记，做到账销案存。收回已注销的坏账应及时入账。加强对应收票据的管理，其取得和贴现必须由保管票据以外的主管人员书面批准。定期与客户核对往来款项，如有不符，应查明原因及时处理。

5、监督检查。定期检查销售与收款业务相关岗位及人员的设置情况；定期检查销售与收款业务授权批准制度的执行情况；定期检查销售的管理情况；定期检查收款的管理情况；定期检查销售退回的管理情况。

（六）加强应收账款的回收

企业应该采用账龄分析的方法计算每一笔应收账款的账龄和所有应收账款的平均账龄，并以此来强化应收账款的回收工作。为了加快应收账款的变现速度，企业除了制定合理的奖惩措施外，也应该制定合理有效的收账程序和方法，如采用电话、信函和发电子邮件等通信方式，也可采用个人拜访或委托专门收账机构进行回款，必要情况下，企业也可以对欠账客户采取提起法律诉讼的方式来收回应收账款。

这里介绍一种POWER法则（取其五个阶段的英文翻译的第一个字母）。

1、事前准备（preparation）。在进行任何收款行动（包括打电话）以前都应该进行适当的准备，以估计客户可能的借口与反应，提高收款工作的效率。准备的主要内容有：回顾上次收款行动的过程与结果、客户可能的理由、我方是否有过错、是否解决、本次行动与对方何人联系、需要达到什么目的，等等。是否进行分类收账？是否能按时进行收款行动？是否存有收款过程的书面记录？收款过程是否循序渐进？等等。

2、表达明确（open strongly）。收款行动中应该明确表达收款的意想，如金额多少、何时偿还等，并且要确定对方有权限人员得到、明白我方的意见。这样使收款行动比较正式，有很强的针对性。

3、掌握进度，克服困难（work with objections）。收款行动中，我方具有绝对的正当理由，因此应该毫不放松地掌握谈话或会面的进度、话题、方式，以果断、坚决的态度打消客户可能提出的借口与不合作行为，推动收款行动。

4、确认承诺（end with commitment）。收款行动即将结束时，收款人员必须与客户清楚地确认已经达成的共识，已经做出的承诺，对一些纠纷事项的明确意见，一方面提醒客户以后遵守承诺，另一方面也确认收款行动的成果。

5、对再次违约迅速行动（react quickly for broken promises）。有些客户经常空口允诺，事后又反悔或毫无动作。对于这样的客户，一定要迅速表达我方的严重关注和不满。如果对方确无诚意，应采取适当地升级行动。

POWER法则虽然简单，但是适用于电话催收、面访收款。它不仅适用于单笔账款的催收，还可以用于指导整体的应收账款的收款工作，因此还是一种比较可行、有价值的方法。

（七）法律保障