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【关键词】差错;纠纷;防范措施
【中图分类号】R473.74 【文献标识码】B 文章编号:1004-7484(2012)-04-0704-01
俗话说:“三分治疗,十分护理,”在病人就医整个医疗过程中,护理工作贯穿始终,占了极其重要地位,为了防范和减少护理差错事故的发生,我们应做好下面几点工作:
1.认真学习医院及科室各项规章制度,严格遵守各项操作规程
1.1 护理工作是一门细致、严谨的工作,护理人员必须学习,严格执行各项规章制度,如:抢救工作制度、查对制度、交接班制度,护理工作也是一门技术,因此,护理人员必须熟练掌握各项技术操作规程才能及时、准确、高效完成本职工作。
1.2 掌握各班工作质量标准,明确自身工作职责,落实工作措施。
2.掌握各项工作流程,加强法律法规的学习
2.1 护理人员必须认真学习并掌握各项工作流程,如:一般住院病员工作流程、危重抢救病员工作流程等等,工作起来才能得心应手,随机应变。
2.2 护理人员必须提高法律意识,定期组织学习相关法律法规知识,加强自我保护意识,特别是危重抢救病员、特殊人物、三无人员,严格遵守各项操作规程,各种登记要及时准确,项目填写完整,做到有据可依,避免发生护理差错和纠纷。
3.加强医德医风,提高服务意识
3.1 护理人员要有高度的责任心,急病员所急,想病员所想,树立时间就是生命的医德观念,执行医嘱时必须具备高度的责任感和科学的态度,良好的医疗品德和高度的责任心能增加病人的安全感,有效防止差错及纠纷的发生。
3.2 护理人员要是有较强的服务意识,良好的服务态度是护理人员必须具备的条件,亲切和蔼的医患关系是医患双方相互理解的基础,能缓解医患矛盾,保障了医疗安全,提高了医院的社会效益。
4.实施有效的护患沟通,做好患者解释工作
4.1 良好的人际沟通是联络医护情感、护患情感、护护情感的细节,是建立良好护患关系的基础[1],有效的护患沟通,更有利于我们及时发现病员病情变化,及时采取治疗措施,并能创造一个和谐的环境,改善护患关系,减少纠纷。
4.2 在每一项护理操作前做好解释工作,履行告知义务,对于患者的疑问尽量使用浅显易懂语言进行耐心的解释,注意保护病人隐私,取得患者的同意及配合,避免因解释工作不到位而造成护患关系紧张。
5.注重细节质量
5.1 合理收费。在医疗纠纷中,由收费原因造成的占一定比例,因此,应做到合理收费,实事求是避免经济纠纷的发生。
5.2 加强安全管理。为病员提供一个安全、舒适的就诊环境,避免因地面湿滑、灯光昏暗、病区人流量大等不安全因素为病员造成意外伤害。
5.3 提高护理技能水平。娴熟的护理操作能有效的避免因技能不熟练导致患者不满意,特别是在静脉穿刺时,尽可能确保一次性操作成功,如操作失败时积极向患者说道歉,取得谅解。
5.4 加强病房巡视。按分级护理指导原则及时进行病房巡视,主动为患者更换液体,不要因忙于书写护理病历记录等而让患者等待过长时间,引起不必要的纠纷。
6.掌握发生护理缺陷应急处理流程,制定不良文件应急预案
发生护理缺陷时,立即报告医生,采取适当的补救措施,并观察是否对病人造成不良影响,做好必要的解释工作,报告科护士长,必要时由科领导出面解释,一周内在护士会上进行讨论、分析、提出整改措施,并按规定对当事人作相应处理。发生纠纷等不良事件,立即报告科主任、护士长,积极与病人沟通调解,遇有较大纠纷时,上报护理部、院办公室。科内进行讨论,定出整改措施,防止类似事件的发生。科室由护士长组织数名经验丰富的护理人员成立护理质控小组,定期进行护理质量检查,将护理缺陷和纠纷消灭在萌芽状态。
7.总结
护理纠纷及差错的防范不仅依赖于建立健全的各项规章制度与应急处理流程,更重要的是依靠于护理人员良好的职业道德素质、技能操作水平、护患沟通技巧。
法治是人类社会的理想,也是人类在发展过程中所选择的一种先进的治理模式。社会管理创新与法治化具有天然的联系,体现在:一是法的制度为创新社会管理的成果提供了规范化、强制力的支持和保障。何为“法治”,先哲亚里士多德得到经典定义是“:法治应包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。可见,守法是实现法治的关键。社会管理创新同样要符合法律的规定和要求,因为负载着正当性价值准则的法律为管理主体提供了价值引导,确保社会管理创新不会偏离基本的价值轨道。同时,只有符合法律的创新,政府管理才会具有马克斯•韦伯所谓的“统治的合法性”,才不会背离创新社会管理的初衷。二是社会管理创新能够建构新的法律制度。经过社会管理创新实践所探索出来的行之有效的机制或制度,必然要求以法律制度的形式固定下来,进而保障和巩固创新成果。在我国实行“依法治国”方略的今天,将社会管理创新工程纳入“法治国家建设”这一大的系统工程,这是对社会管理创新的必然要求。改革开放以来,在社会管理实践的不断推进的同时,国家层面的社会管理法律制度体系建设取得了显著进步,基本形成了社会管理的法规范体系。但各地由于省情、市情不同,社会管理面临的问题与矛盾以及所要达成的目标并不完全相同,这需要通过地方立法探索,对已有的国家立法进行细化以增强其可操作性。根据扬州社会管理的实际,结合“两个率先”“、三个扬州”①和“平安扬州”目标,扬州基本上构建了一个具有扬州特色的、完备的社会管理规范制度体系,并通过法规范体系的建设,引领扬州社会管理创新。2005年,扬州市颁发了《建设法治扬州实施纲要》,该纲要提出了实现“法治扬州”的“转变政府职能,建设法治政府”“、坚持以人为本宗旨,全力构架完备的社会保障体系”等九9大任务。这为扬州社会管理创新确立了目标方向和原则,成为社会管理创新的基本规范制度。2011年,扬州市政府《关于加快推进法治政府建设的实施意见》,法治政府建设有了具体的操作规范。2013年,扬州了《全市深化改革创新体制工作总体方案》,明确了统筹协调推进区域布局调整和行政管理体制改革、城镇化发展改革、国有资产管理体制改革、社会管理体制改革、教育卫生体制改革、要素市场改革、旅游业和建筑业发展改革等7大类22项重点改革任务。这为进一步深化社会管理创新提供了规范依据。此外,扬州还先后出台《关于深化平安扬州建设的意见》《关于深化法治扬州建设的意见》《扬州市加强和创新社会管理行动计划》,并召开相关会议,对深入推进社会管理法治化建设工作进行全面部署。
二、政府权能规范化
(一)法治政府的“服务”职能
伴随着新公共管理运动的浪潮,以公共服务为价值取向的“服务行政”逐步演进,我国政府的职能也从“管理”向“服务”转变。党的十七大报告明确提出了要构建“服务型政府”的目标。服务型政府是一种以公民为中心,以法治为手段,以服务公众多元的公共需求为导向的法治政府治理模式。建设服务型政府,客观上要求政府依法行政,倡导公民本位、社会本位和权利本位的法治理念。早在2004年,国务院就了《全面推进依法行政实施纲要》,其核心是提出了转变政府职能,建设服务型政府的任务,开启了服务型政府法治化建设的先河。扬州在社会管理创新过程中着力于政府职能转变的同时,努力推进法治政府建设。2011年,扬州市政府《关于加快推进法治政府建设的实施意见》,提出了“深化行政管体制改”、“创新行政管理方式”、“加大政府信息公开力度”三项转变政府职能的要求,其中还包括对政府的服务内容、服务的方式等方面的规定[1]。目的是通过政府法治化建设,促进由过去“以管理为中心”的管制模式向“以服务为中心”的公共服务模式转变。
(二)法治政府的“有限”权力
在计划经济年代,我国实行的是一种“全能主义行政”的管理模式,政府触角几乎伸到了社会的所有领域,政府集中了所有人事权、财物支配权。这种高度集权和包揽一切的管理模式,导致了市场功能低下,社会自主性较差,社会资源难以合理配置。法治政府建设要求政府的权力、职能、规模、行为方式都受到宪法和法律的明文限制,并接受社会监督和制约。扬州市政府通过设定权限、适度分权的方式,推进了从“全能政府”向“有限政府”的转变。
1.公布“权力清单”,规范权力运行
行政权力具有管理领域广、自由裁量权幅度大等特点,因而成为最容易被滥用的一项公权力。法治的核心要义是规范权力。那么,如何规范行政权力,又保持行政的创新性、灵活性以及“个体化正义”的实现,是构建法治政府面临的挑战“。法无授权不可为”。打造有限政府,必须从依法确权开始。依照《建设法治扬州实施纲要》提出的“加大行政审批改革力度,及时清理政府规范性文件和不合理行政审批事项,规范行政审批行为,依法界定行政审批权的设立范围、权限”等要求,扬州率先对行政审批权力进行了清理。截止2007年,经过对行政许可项目进行多轮清理之后,扬州市政府公布了349项行政许可事项和76项非行政许可事项的“权力清单”[2]。在严格规则主义模式下,主要通过详细的规则实现法律对行政的控制,其强调的是行政行为的结果。行政程序则是通过行政主体与行政相对人之间的“交涉”与“反思”,赋予相对方以知情权、参与权和辩论权,从而把法律规则控制转化为相对人直接监督的控制,成为行政法治的核心内容[3]。扬州在公布权力清单的同时,对权力运行与操作的程序也进行了规范。首先,以建设服务型政府为目标,以政府流程再造理论为指导,重新审视、设计执法流程,用健全的程序来制约权力运行。建立健全有关行政执法的公开、告知、听证、职能分离、调查取证、法律救济、回避等制度,对行政执法的各个环节、各个步骤进行具体规范,尤其是要注意抓好各项有关执法程序制度的落实,形成有效的制约机制。其次,为进一步从微观层面践行服务型政府的要求,更加方便行政审批事项的办理,扬州根据《全市深化改革创新体制工作总体方案》的要求,对城区行政审批服务模式进行探索调研,努力打造市、区共用的行政审批服务在线网络操作平台。同时,充分借助科技及舆论监督的力量,从外部规范行政权力。2008年,按照江苏省行政权力网上公开的要求,扬州市政府对全市各行政部门的许可、处罚、征收、强制等行政权力进行清理,并逐步实现行政权力的网上公开运行,实现权力监督网络化、权力运行透明化。
2.向社会适度分权,增强社会能动空间
社区是我国重要的社会组织,实践证明,社区能够有效地承接众多的政府职能①。扬州在坚持建立健全“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”总目标的前提之下,在《建设法治扬州实施纲要》明确提出“坚持以民主选举、民主决策、民主管理和民主监督为重点,强化基层依法治理,切实加强基层自治组织的规范化建设,实行村(居)民民主议事决策制度,完善议事规则,全面实行村(居)务公开,推进基层民主政治建设,发展人民民主,不断扩大人民群众对政务、社会事务的知情权、参与权、监督权和选择权”。这一具体目标。据此,扬州不断加强和创新社区社会管理模式,大胆放权,社区运行机制从政府推动向居民自治转变。扬州在全市社区建立了具有独立法人资格的民办非营利性单位———“社区工作站”,在规模较大的小区还设立了“小区工作站”,通过费随事转、购买服务的方式,承接政府部门下延到社区的行政管理事务和公共服务等职能。以社区司法站建设为载体,建立社区及大型居住区调解室,构建横向到边、纵向到底的多种类型、不同层次、全面覆盖的人民调解组织网络体系,让社区承接了政府大量的调解职能。
三、纠纷调解机制的综合化、制度化
我国现行的调解制度作为化解社会矛盾的重要手段,在定纷止争、维护社会稳定、构建和谐社会等方面发挥着不可替代的作用。但由于调解主体的不同、受理纠纷的范围各异、调解达成协议的法律效力有别,以及在调解工作实践中,因各调解组织各自为政,信息沟通渠道闭塞等原因,导致一些矛盾和纠纷调处效果欠佳,重复调解问题十分突出。因此,整合调解资源、畅通调处信息沟通途径,健全由消费调解、人民调解、行政调解、司法调解相衔接的综合调解体系,成为扬州社会管理创新中的一大亮点。
(一)扩展调解部门的横向联系
扬州工商局扩大与相关部门的横向联系,联合党委、政府、司法、社会多种力量,实现消费调解与行政调解、司法调解、人民调解的有机结合,消费调解力量得到有效整合。具体而言,一是联合综治委等部门,衔接综合调解,建立消费大调解的工作机制和组织网络,搭建社会大调解的平台,实现全市乡镇百分百覆盖。二是联合人民法院,对接司法调解,化解消费纠纷矛盾。扬州工商局联合扬州市中级人民法院印发了《诉调对接工作流程规定》,规范法院立案前的移送调解、行政调解协议司法确认、法官参与工商局行政调解、工商局派员支持司法调解等四方面工作流程。三是联合仲裁委,连接仲裁调解。联合仲裁委分别在县市局和工商所建立仲裁委工商联络处(站),对调解不成的经济纠纷,积极引导当事人进入仲裁程序,帮助经营主体、消费者快速有效解决各类经济纠纷[4]。
(二)强化调解队伍建设
扬州市司法局大力加强以社区矫正中心、矛盾调解中心、法律援助中心、专职调解员队伍建设为主要内容的“三个中心,一个队伍”建设活动,大力加强特殊人群管理服务,进一步提高法律援助质量,深入推进社会矛盾化解,为经济社会发展创造了和谐稳定的社会环境。为规范大调解制度的实施,扬州市司法局联合市综治办、指导办、编办、人社局、财政局等部门联合出台《扬州市专职人民调解员管理办法》,对人民调解员性质、职责等项制度作了完整清晰的规定[5]。
四、弱势群体权利保护的机制化
在社会转型过程中,我国的弱势群体无论在规模上还是在数量上,都在快速地扩大。由于弱势群体的利益极易受到损害,且其利益诉求又无法得到及时满足,由弱势群体引发的频繁发生,导致社会矛盾激化,上访数量居高不下,对社会稳定构成了严重的威胁。因此,在社会管理创新法治化过程中,建立特殊人群的利益表达和权利保障机制,对农民、下岗职工、农民工、妇女儿童、精神病人等弱势群体的教育、医疗、就业、养老等方面的权利给予特殊保护就显得尤为必要。利益表达是弱势权益保护的重要机制。没有顺畅的利益表达,权益保障就难以实现。弱势群体由于在社会资源的占有和权力分配上都处于相对弱势的一方,当其权益受到损害,无法通过正常渠道表达意见和得到公正处理后,往往采取集会、上访等群体行为方式,向国家机关表达强烈诉求,以实现自己的利益要求,形成很多恶性事件。因此,在社会管理创新中,建立起畅达的利益表达机制,让弱势群体享有平等的话语权,是服务型政府不可推卸的责任。扬州在社会管理创新过程中,注重拓宽并畅通利益表达渠道,形成了行之有效的特殊群体利益表达机制与制度。如建立民生诉求采集体系,充分利用市长信箱、局长信箱、12345公开电话等平台以及人大代表、政协委员的建议提案等途径,问需于民、了解民意、把握民情;制定领导干部接访、下访、回访和“三解三促”、“三下三联三交”等联系群众机制,提高解决群众合理诉求的效率。通过这些机制引导社会主体理性表达利益诉求,并将这些机制纳入制度化的轨道,从而实现利益表达的规范化、法治化。弱势群体的“弱势”首先体现在生存压力较大。
摘要:我国在金融消费者保护的立法上一直存在空白。在我国现有金融消费纠纷解决机制中,无论是内部投诉还是诉讼仲裁都无法很好地处理这类纠纷问题。以英国金融督察服务(Financial Ombudsman Service,简称FOS)制度为首的督察解决模式在解决金融消费纠纷上,得到了世界范围内的普遍认可,通过FOS制度与本国金融消费实际相结合,可为我国金融纠纷解决提供示范性参考。
关键词:金融消费者;英国金融督察服务模式(FOS);金融消费纠纷解决机制
金融消费已成为大家生活中的重要部分。金融方便了人们的生活,促进了资本和货币的流通发展,消费者在面对金融产品的时候也成为了金融消费者[1]。但是,在面对如此之多的金融消费产品的时候,金融消费者的权益不免受到侵害;而近年来金融市场的不稳定,更进一步地增加了我国金融消费者在金融消费维权中的难度。但我国现有的法律法规中对于消费者维权,特别是金融消费者维权的立法极少。根据金融消费者的特殊性,有必要引入这一概念,确立一套保护金融消费者权利的机制,用来保护金融消费者在金融消费纠纷中的合法权益。
在2008年美国次贷危机之后,英美等国开始重视金融消费者的保护,陆续出台了《华尔街改革与消费者法案》(美国)和《金融监管的新方法:判断、焦点及稳定性(方案)》(英国),在这两个法案中均明确阐述将设立专门的金融消费者保护机构。同时,这些改革方案也相应涉及了金融消费纠纷体制权限和归属的调整,使这一金融监管体系更加有效。因此笔者也建议,我国应该建立一套完善的金融消费纠纷争端解决机制,维护金融消费市场秩序,这样才可以更好地深化我国金融改革与发展,维护我国经济可持续发展。
面对当前国内外金融消费的形势以及我国近年来多发的金融消费纠纷案件,本文将通过分析我国金融消费纠纷解决机制的现状和不足,结合国外立法和司法经验,提出在我国建立金融消费纠纷争端解决机制的这一想法,以期找到更适合我国司法实际的解决办法。
一、我国现有的金融纠纷解决方式及存在的问题
实践中,当遇到金融消费纠纷时,消费者会采取如诉讼、投诉、行政等各种解决方式,其结果也各有差异。一方面可以看出,在我国,尽管金融消费者相对于金融机构处于劣势,但却有极强的自我保护意识,善于用各种手段保护自身合法权益;另一方面,我们也看到金融消费纠纷解决机制中的很多不足,如金融机构内部缺少适当的投诉部门和解决途径,金融主管部门(银监会,证监会,保监会)在处理金融纠纷时多采取行政手段而缺少法律手段,金融自律组织更是缺乏力度等。
(1)金融机构内部解决机制――投诉无门
以我国银行为例,一般都设有免费的投诉电话、邮箱,或者在各网点设有专门的客户经理来处理金融纠纷投诉问题。当发生金融消费纠纷时,考虑时间、金钱等因素,直接与金融工作人员交涉或是向金融机构投诉,成为大部分金融消费者的首选。
但是,这些金融机构内部的解决部门并不能解决消费者的实质问题,通常会出现搪塞现象,一方面因为这些部门权力不够,无法真正解决纠纷;另一方面,消费者直接向金融机构投诉时,金融机构既是选手又是裁判,在处理纠纷的过程中,金融机构很难做到公平公正,这对于处于弱势的消费者来说是十分不利的[2]。
(2)行政申诉解决机制――心有余而力不足
我国的金融体制采取的是分业经营的模式,因此金融监管采取行业型监管,并不是西方等国家混业经营模式下流行的功能型监管。我国目前主要分为银行业监督管理委员会(简称银监会),分管银行、金融资产管理公司等;证券业监督管理委员会(简称证监会),分管证券期货市场;保险业监督管理委员会(简称保监会),分管保险市场。上述金融监管部门解决金融纠纷的主要途径是行政手段。随着金融危机的爆发以及汲取英美等金融行业对于金融纠纷解决过程中的经验,我国金融监管部门也相继设立了金融消费者保护机构,来保障消费者合法权益。从2011年底到2012年年底,证监会投资者保护局、保监会保险消费者保护局、银监会投资者保护局相继成立。
也正是我国金融体制分业经营、分业监管的原因,不仅导致监管主体不一致,而且在不同金融行业行使的法律规范及其标准也有所差异。在复杂的金融纠纷案件面前,需要多个监管部门相互协调,配合执行,可是现实中经常会发生多个部门同时监管或是同时认为不属于自己的监管范围而相互推诿,导致效率低下。此外,同金融机构内部解决机制一样,金融监管机构多与金融机构关系密切,因此不免存在偏袒的行为,金融监管机构难以发挥正常的监管功效,更难以保障金融消费者的合法权益[3]。
(3)准司法和司法机构解决机制――仲裁乏力,诉讼费神
就当前已有的金融消费纠纷案件来看,一旦向金融机构内部投诉无果,行政申诉无效,大部分金融消费者转而向仲裁机构或是法院寻求公平。
早在1988年的《银行结算办法》中就有提到收付双方发生的经济纠纷,应由其自行处理,或向仲裁机关、人民法院申请调解或裁决。()[4]证监会,保监会也都有一系列的通知,明确规定金融消费纠纷可以采取仲裁的方式解决。也正是在这股力量的推动下,中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)先后在2005年和2008年通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》,以更好地处理金融交易纠纷,并在上海、广州、武汉等地成立了专门的金融仲裁机构。但遗憾的是,高效、快捷、保密性强的金融仲裁并没得到广大金融消费者的接受。事情上,大部分的金融仲裁机构将金融纠纷的解决更多地寄托在法院诉讼上。例如,它们在自己的格式条款中都直接规定,如果发生纠纷应采取法院诉讼的解决方式,这也说明这些金融仲裁机构的现实作用甚微。
(4)网络和传统媒体解决机制――治标不治本
金融消费者利用微博、论坛、新闻媒体等舆论的力量保障自身的权益,这已经不是什么新鲜事了,网络和传统媒体的快捷、全面、传播率高等优势也激发了金融消费者的维权意识。金融消费者在与金融机构发生纠纷时,在采取投诉和行政手段的同时,往往也会借助媒体的力量。媒体固然会在一定程度上,帮助金融消费者解决与金融机构的纠纷问题,但是这个方法治标不治本,甚至可能诱发双方更深层次的问题。
二、域外金融消费纠纷解决机制借鉴
金融消费纠纷在世界各国都是不可避免的,不同的国家都有不同的应对措施,包括极具创新性的诉讼替代性纷争解决机制,以及仲裁、调解、督察员制度,这其中以英国金融督查服务(Financial Ombudsman Service ,简称FOS)最具代表性和广泛适用性。FOS在英国率先应用之后,迅速在世界范围内得到推广,无论是英美法系的澳大利亚、加拿大等国,还是大陆法系的日本、中国台湾地区等,都将金融督查服务(FOS)制度与本国或本地区金融消费实际相结合,从而塑造了一个个各具特色的金融消费纠纷解决模式,为中国大陆解决金融纠纷提供了丰富经验。
(1)英国模式――金融督察服务(FOS)
英国自20世纪80年代金融大爆炸开始就着力于金融消费者的保护。在20世纪90年代,英国将1985年成立的证券投资委员会(SIB)改组为 金融服务管理局(FSA),拟监管英国金融行业。在《金融服务与市场法 2000》(FSMA)中更明确了金融服务管理局统一管理英国金融业的职权。之后其成立了金融督察服务公司(FOS), 提供替代性争议解决模式专门处理金融产品的消费者投诉;并且设立了金融服务赔偿公司(FSCS),从而形成了金融服务业的一站式赔偿机制[5]。由此可见,当前英国的金融消费者保护主要是由金融服务管理局(FSA)领衔的金融督察服务公司(FOS)和金融服务赔偿公司(FSCS)组成。这其中以金融督察服务公司(FOS)为核心。
FOS的争议解决程序可分为两个阶段(见图1):第一阶段,金融机构内部解决。在金融消费纠纷发生的前八周,由消费者和金融机构通过金融机构内部解决方式自行商议。第二阶段:FOS程序。案件首先由FOS督察员受理,督察员根据实际情况和联系,通过对于书面证据的审查(而非传统的听证或质询),公正合理地做出裁定。消费者或金融机构任何一方对裁定不服,可以申请调查员复核。调查员所做出的复核裁定为最终裁定。若此时消费者还是不服,则可以向法院提起诉讼,但消费者接受最终裁定,金融机构必须接受[6]。
由此可见,英国模式是由金融机构内部监控、类似仲裁机构的金融督察服务公司(FOS)、针对金融企业倒闭后实行赔偿的金融服务赔偿(FSCS)和司法机构这四个层面组成,既切实保障了金融消费者的权益,又增强了消费者对于金融机构的信任,更推动了英国金融行业的繁荣和发展。但是,该模式在FOS程序时,督察员只进行书面审查,尽管这样能在一定程度上保证审查的中立和客观,但是并不能全面地了解纠纷事实,与此同时金融消费者在搜集证据资料等方面相较于金融机构有明显弱势,金融机构提交的证据也更倾向于保护自身,这样就导致金融消费者的权益保护落不到实处。
综上所述,英国模式在一定程度上是很值得我国借鉴的。首先,英国成立的金融督查服务机构是独立的,具有中立性;其次该机构也不同于仲裁,不需要事先的仲裁协议,消费者不服还可继续向法院起诉等[7]。
(2)日本模式――行业型金融督查服务(行业型FOS)
1996年日本开始展开了一场日本版的金融大爆炸。为了更好规范金融消费市场,日本相继出台了《金融商品销售法》(2000年)、《金融商品交易法》(2006年)以及2009年的《金融商品交易法的修正案》,这些法律的实施形成了日本金融消费的诉讼替代性纷争解决机制(简称金融 ADR)。
日本金融 ADR 制度的模式属于行业型 FOS 制度。因为不同金融行业相对应的解决机构比较多,而金融机构的业务也纷繁多样,若每项业务都与解决机构签订合同,则明显不合理。故日本规定金融机构至少须与任意一个指定纠纷解决机构签订合同即可,同时须公布签订的指定纠纷解决机构的名称。
日本版FOS制度的程序主要是投诉处理程序和纠纷解决程序(见图 2)。(1)投诉处理程序,消费者可以向指定纠纷解决机构投诉,该机构督促金融机构及时处理和解决;(2)纠纷解决程序,消费者或金融机构在发生纠纷时,可以向指定纠纷解决机构申请纠纷解决,该机构受理后成立相关的纠纷解决委员会,委员会在调查之后达成相应的一般和解案或是特殊和解案(一般和解案当事人可以自由反悔,特殊和解案有一定约束力且只适用于当事人是消费者的情况下)。
综上所述,日本的金融 ADR在借鉴英国 FOS 制度的基础上,创新性地将混业经营和金融纠纷解决纳入在一个轨道上,这种创新价值更有助于构建多元化金融纠纷解决体系。我国可以借鉴日本经验,分阶段地从分业经营的基础上推行行业型FOS:即我国银监会、证监会、保监会等各自设立金融消费者保护局(这点我国也已经完成),分别设置金融调解制度,条件成熟后陆续开始深度吸收借鉴 FOS 制度,并逐步建立起统一的 FOS 制度,以构建完整的金融纠纷解决机制。
三、对构建我国金融纠纷解决机制的建议
不同于英国和日本成熟的金融市场体制,我国金融市场目前还处于上升发展阶段,尚属于分业经营的模式,因此照搬现有的纠纷解决机制是不可行的。另一方面,上述国家在设立FOS模式之前,已经颁布了一系列金融法律保障,反观我国现有金融法律法规,金融立法多为部门规章,效力低,即缺少由人大颁布的高效力的法律,即便是金融部门规章,相应数量也较少。从这可以看出,在建立纠纷解决机制之前,完善我国金融法律体系,特别是金融消费领域的法律制度是很有必要的。
(1)明示金融消费者概念
2008年美国次贷危机引发全球金融危机,奥巴马政府颁布了《华尔街改革和消费者保护法案》,明确了在金融危机之后美国政府将金融发展的重心放在了金融消费者保护这一方面,直接引发了世界各国学者对于金融消费者这一概念的讨论。我国现有的法律规章制度中,无论是刚刚修改实行的《消费者权益保护法》,还是《证券法》、《商业银行法》等都未提及这个概念。金融消费者是有别于普通消费者的,若不在法律中明示金融消费者这一概念,那么金融消费纠纷解决机制的构建也只能停留在纸上谈兵的阶段。笔者认为,金融消费者概念的确定可以在《消费者保护法》的基础上进行明确,即金融消费者是为了金融消费需要购买、使用金融产品或者接受金融机构提供的服务的个人投资者,其权益受法律保护。
(2)确立金融纠纷解决机构性质
笔者认为,结合当前中国金融发展现状,融合国外日渐成熟的FOS模式,形成中国特色的金融消费纠纷解决制度是十分有必要的。第一,我国金融发展起步晚、速度快,从零开始形成另外一套成熟的解决模式是不现实的;第二,FOS模式不仅在英国得到了很好的起步应用,在加拿大、澳大利亚、日本等也都得到了进一步发展,无论是理论上还是实践中,FOS被证明在英美法系国家和大陆法系国家都是可以适用的。此外,比较美国模式,FOS的时间经验更多;第三,经济全球化过程中,我国金融市场也在向全球发达金融市场看齐,借鉴国外成熟的FOS模式,更益于我们学习西方金融市场,也易于被西方金融市场的认可。
当前银监会、证监会、保监会下属都设立了消费者(投资者)保护局,各金融行业也有相应的自律性组织,在这基础上,可以在各消费者保护局的主导下,设立不同行业的半官方性质的纠纷解决机构,各金融机构在设立登记时,应强行要求与纠纷解决机构达成强制管辖的协议,只要是受银监会、证监会、保监会等监管的金融机构与消费者产生纠纷,消费者选择通过该途径解决的,金融机构必须接受管辖。而纠纷解决机构应独立于各监督管理委员会和消费者保护组织,即保持中立[8]。
(3)健全金融纠纷解决机制框架
在金融纠纷解决的程序上,笔者认为应该分为以下三步(见图3):
第一步,金融机构内部解决。发生纠纷后,消费者先与金融机构沟通,通过金融机构内部解决流程尝试解决问题,在一定的工作日后,金融机构没有回复消费者或者给出相应的解决方案,消费者可以向解决机构申请纠纷受理,若最终裁定金融机构承担责任,则金融机构不仅要赔偿消费者,还要向解决机构缴纳罚款;若金融机构在相应的工作日内,做出回复并给出解决方案,而消费者不接受的,消费者也可以向解决机构提出申请,进入解决机构的解决程序。
第二步,纠纷解决程序。纠纷解决机构受理后,成立调查委员会(委员会成员的选择可参考现行的仲裁机构仲裁员的选择)。调查委员会通过调查案件事实、书面评议和当面询问双方当事人之后,做出审议结果。
第三步,若双方有任何一方不服审议结果,可申请复核,复核委员会只对调查委员会审议的程序、法律(规则)适用等程序性问题进行审核,不对案件事实性问题进行复核(在此参考了WTO的争端解决模式),复核裁定为最终裁定。若消费者接受则金融机构必须接受,且审议结果有法律效力;若消费者不服,则可向法院提起诉讼。
四、结语
通过对我国金融消费纠纷解决现状的分析,以及对英国、日本现有金融纠纷解决机制的介绍,我们可以看出,我国在金融消费者保护的方面,无论是立法还是纠纷解决机制都存在着明显的不足。但是,我们不能忽视我国金融发展起步晚、发展快的背景。尽管相比较国外成熟的保护机制,我们的消费者保护局显得力不足道,可是进步是不能忽略的。笔者相信,随着时间发展和条件成熟,我国金融立法逐步完善,FOS模式的解决机制也会随之建立,并形成高效、便民的金融纠纷解决机制,最终全方位地保护金融消费者,使得我国金融市场更加成熟。
注释:
(1)《银行结算办法》第一章第十条,银行按照本办法的规定审查票据、结算凭证和有关单证。收付双方发生的经济纠纷,应由其自行处理,或向仲裁机关、人民法院申请调解或裁决。
参考文献:
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一、充分认识做好企业法律风险防范管理工作的重大意义
近年来,各企业按照科学发展观的要求,围绕实现又好又快发展,高度重视并不断加强法律风险防范管理工作,在认识上更加清晰深刻,在措施上更加具体明确,在效果上更加显著有效。
随着社会主义法制建设的不断完善,企业的经营行为都要受到法律法规的约束。同时,随着市场经济的不断发展和全球经济一体化步伐的不断加快,企业在生产经营活动中,面临的外部环境越来越复杂,面临的风险不断增多,经济纠纷时有发生,有些对企业的生产经营造成了严重影响,对国有资产的安全构成了直接威胁。这些情况表明,法律风险已经成为企业生产经营中的主要风险之一,企业法律风险防范管理问题也已成为企业经营和发展中所必须解决的问题。
企业法律风险是客观存在的。在法律风险面前,企业并不是只能束手无策、被动防御、事后救济,而是完全可以有所作为,是可以通过采取有效的制度和措施加以防范、管理、控制的。做好企业法律风险防范管理工作是企业实现自身科学发展的需要、是深化国有资产监督管理体制改革的需要、是提升应对金融危机能力的需要。各企业要充分认识做好法律风险防范管理工作的重大意义,切实增强工作的责任感、紧迫感,进一步强化风险意识,不断规范经营行为,积极维护合法权益,加快完善防范管理措施,为企业实现科学发展提供坚实的法律保障。
二、做好法律风险防范管理工作的指导思想、基本原则和主要任务
(一)指导思想
做好企业法律风险防范管理工作必须以科学发展观为指导,围绕实现企业经营总体战略和发展目标,紧紧依附企业经营管理具体活动和业务,从企业所面临的经济环境出发,积极借鉴国内外企业的成功做法,以实行全面合同管理为核心基础工作,以建立健全“目标明确、体系完备、防控并重、响应迅速、保障到位”的法律风险防范管理机制为方向,着重强化关键环节和重点业务中的法律风险防范管理工作,培育良好的风险意识和合规文化,保障企业实现又好又快发展,实现国有资产的保值增值。
(二)基本原则
一是充分遵守法律法规政策的原则。企业的所有经营活动在一定意义上都属于法律行为的范畴,企业面临的风险在一定意义上都是法律风险。企业在生产经营过程中,首先要充分遵守法律法规和政策规定,执行、落实国有资产监督管理机构的规定,杜绝、避免因企业自己违法、违约可能承担的法律责任,使企业遭受损失;同时也要避免因企业防范不足而受到违约、违法及犯罪行为的侵害,使企业遭受损失。
二是管理风险的原则。企业在对法律风险进行积极预防的基础上,应更加注重对法律风险的主动管理,善于通过对风险进行分析、评估、判断,从源头上找到产生法律风险的源点和环节,不仅采取有效措施预防风险的发生,而且善于从风险中寻找机遇,促进企业更好地发展。
三是做好防控关键环节和重点业务中风险的原则。企业要从自身实际出发,建立健全覆盖企业生产经营管理全过程和所有业务的法律风险防范管理体系,突出做好关键环节和重点业务的法律风险防控工作,形成有效、具体的制度、措施和机制。
四是以企业为主的原则。企业是做好法律风险防范管理工作的主体,鼓励和倡导企业借鉴国内外在法律风险防范管理方面的成功做法,创新工作思路和措施,结合企业实际情况,因企制宜,把法律风险防范管理工作提高到更高水平,进而形成以企业为主体、国资监管机构指导、社会中介机构提供专业服务的“三位一体”法律风险防范管理工作格局。
(三)主要任务
一是促进企业全面贯彻法律法规,更好地守法经营。使企业在生产经营活动中更好地自觉贯彻国家法律法规和政策,守法经营,防止因非主观故意而触犯法律受到制裁的事情发生。同时,充分运用法律规则,有效维护企业利益。在企业的合法权益受到不法侵害时,能够及时采取有效的应对措施,减小对企业经营发展的不利影响。
二是促进企业科学管理,更好地实现经营目标。在企业经营管理的重大决策、担保、财务、投资、并购、产品生产、知识产权保护、人力资源管理等各项业务中,要全方位、全过程加强法律风险防范管理,实现法律风险防范管理工作与企业的整体发展战略的完全有效对接,进一步提高经营管理水平,为企业更好地实现经营目标提供充分的有效保障。
三是促进企业完善防控措施,更好地防止损失事件发生。加强法律风险信息的收集管理,及时开展风险评估和预警。在此基础上,根据企业自身条件和外部环境,围绕发展战略,采取相应策略,制定完善防控措施,尽最大可能防止损失事件的发生。
四是促进企业有效解决经济纠纷,更好地维护自身利益。超前做好相关工作,在发生经济纠纷时,采取和解、调解、仲裁、法律诉讼等方式予以解决,在必要的时候坚决通过诉讼维护自身合法权益。
三、法律风险防范管理工作的基本流程
防范管理法律风险的基本流程是:
(一)收集风险管理初始信息。企业应当结合不同发展阶段和业务拓展情况,全面、系统、持续地收集与风险变化相关的信息。
(二)进行风险评估。根据设定的目标,及时进行风险评估,按照风险发生的可能性及其影响程度等,对识别的风险进行分析和排序,确定关注重点和优先防控的风险。
(三)制定风险管理策略。根据风险分析的结果,结合风险承受度,权衡风险与收益,确定风险承担、风险规避、风险转移、风险转换、风险对冲、风险补偿、风险控制等应对策略。
(四)提出和实施风险管理解决方案。综合运用各种风险控制措施,提出和实施风险管理解决方案。
(五)风险管理的监督与改进。企业应以重大风险、重大事件和重大决策、重要管理及业务流程为重点,对风险管理信息收集、风险评估、风险管理策略、关键控制活动及风险管理解决方案的实施情况进行监督,采取各种方法对风险管理的有效性进行检验,根据变化情况和存在的缺陷进行改进。
四、法律风险防范管理工作的关键环节和重点内容
法律风险存在于企业生产经营的全过程和各个环节。按照可能对企业产生不利影响由大到小的程度,可以将法律风险分为特别防范管理、重点防范管理、加强防范管理的“三类”法律风险。企业在加强全面法律风险防范管理的过程中,应突出做好生产经营中关键环节和重点业务的法律风险防范管理工作。从目前企业的总体情况看,应突出做好12项具体关键环节和重点业务中的法律风险防范管理工作。同时,由于企业的具体情况不同,可以从实际出发进行调整、补充。
(一)应特别防范管理的法律风险
1、重大决策中法律风险的防范管理
(1)重大决策的范围要明确。要切实做好重大事项决策、重要干部任免、重要项目安排、大额资金使用等“三重一大”事项的决策,把战略规划、重大投资、担保、转让重大财产、资产抵押和质押、重要资产租赁、大额资金使用、改制重组等纳入重大决策的范围。
(2)做出重大决策的主体要合法。要按照法律法规和我市关于市直企业董事会、总经理工作细则的规定,明确和规范股东会、董事会、经理层的和决策事项和决策权限。
(3)重大决策的程序要规范。要建立和落实重大决策的议事规则和决策程序,完善法律评估论证的机制和制度,并认真组织实施。属于国有资产监督管理机构权限的,要报经批准。
(4)重大责任追究制度要健全。按照“谁决策,谁负责”的原则,制定责任追究的具体办法。
2、担保中法律风险的防范管理
(作为担保人时)
(5)被担保人的资格要合法。企业在提供担保时,被担保人要符合法律法规和国有资产监督管理机构关于被担保人条件的有关规定。
(6)担保决策的做出要符合规定程序。担保决策要由法律法规和公司章程规定的机构,按照规定的程序做出。
(7)担保额度要在限额之内。担保额度要符合法律法规和国有资产监督管理机构的规定。
(8)提供担保应有反担保。企业提供担保时,应当要求被担保人或第三人向其提供合法有效的反担保。
(9)落实担保的有关管理规定。企业要加强担保的基础管理工作,做好担保信息收集、汇总、分析,开展担保监督检查,按照有关规定向国有资产监督管理机构报告担保情况。
(作为债权人时)
(10)审查担保人主体的合法性。担保人不能是法律法规禁止的机构和单位。
(11)审查抵押财产的合法性。运用各种调查手段,审查抵押财产是否为法律禁止和限制流通物、抵押人对抵押物是否拥有所有权、抵押物是否设置过抵押或被依法查封、是否不能变卖等,明确抵押财产的合法性。
(12)审查抵押财产的真实性。通过审查抵押财产是否真正为抵押人占有及控制、有没有其他法律负担、有没有设置过抵押、抵押价值有没有超过抵押财产自身的价值等,明确抵押财产的真实性。
(13)审查抵押财产的变现能力。要确保抵押财产的变卖能力,一般不要接受变现难度大的财产。
(14)谨慎选择担保方式。根据企业具体情况,选择保证、抵押、质押、留置、定金等具体担保方式,选择一般保证、连带责任保证等保证方式,并切实办好相关法律手续、签订书面合同及进行公证等。
3、企业财务管理中法律风险的防范管理
(15)企业财务管理工作要严格执行国家法律法规和政策。要严格执行《会计法》、《企业财务通则》、《企业会计准则》和企业财务行为有关主管部门的具体政策规定。
(16)实施不相容职务分离控制。要全面系统地分析、梳理业务流程中所涉及的不相容职务,实施相应的分离措施,形成各司其职、各负其责、相互制约的工作机制。
(17)实施授权审批控制。要根据常规授权和特别授权的规定,编制常规授权的权限指引,明确各岗位办理业务和事项的权限范围、审批程序和相应责任。
(18)实施会计系统控制。要严格执行国家统一的会计准则制度,加强会计基础工作,明确会计凭证、会计账簿和财务会计报告的处理程序,保证会计资料真实完整,按规定及时向有关部门和国有资产监督管理机构报送财务数据。
(19)实施财产保护控制。要建立财产日常管理制度和定期清查制度,采取财产记录、实物保管、定期盘点、账实核对等措施,确保财产安全。
(20)实施预算控制。要实施全面预算管理制度,明确在预算管理中的职责权限,规范预算的编制、审定、下达和执行程序,强化预算约束。
(21)实施运营分析控制。要建立运营情况分析制度,综合运用生产、购销、投资、筹资、财务等方面的信息,通过因素分析、对比分析、趋势分析等方法,定期开展运营情况分析,发现存在的问题,及时查明原因并加以改进。
(22)实施绩效考评控制。要建立和实施绩效考评制度,科学设置考核指标体系,对企业内部各责任单位和全体员工的业绩进行定期考核和客观评价,将考评结果作为确定员工薪酬以及职务晋升、评优、降级、调岗、辞退等的依据。
(23)建设高素质的财务管理人员队伍。要制定和实施有利于企业科学发展的财务管理人员的人力资源政策,将职业道德修养和专业能力作为选拔和聘用财务管理人员的重要标准,切实加强财务管理人员培训和继续教育,不断提升财务管理人员素质。
4、合同中法律风险的防范管理
(24)把合同作为企业经营活动中最基本的法律文件。要积极实现全面合同管理,建立完善合同审核审查、监督检查、纠纷预警等合同管理工作制度。
(25)建立完善的合同管理系统。要推进统一授权、分工负责、归口把关的合同管理体系的建设。规范合同审查程序、标准,推行合同示范文本,提高合同审查质量。进一步强化合同集中统一管理,加大对重要合同的法律审核力度,加强对合同履行的监管,及时发现和解决存在的问题。
(26)发挥企业法律事务机构的作用。对重要合同法律事务机构应先期介入、全过程参与,充分发挥好把关和服务功能。
(二)应重点防范管理的法律风险
5、战略规划中法律风险的防范管理
(27)战略规划要符合政策。战略规划要符合国家、省、市的发展规划和产业政策,符合国有经济布局和结构的战略性调整方向,突出主业、提升企业核心竞争力。
6、生产经营中法律风险的防范管理
(28)确保产品质量。要严格遵守《产品质量法》等法律法规,建立健全产品质量管理制度,严格实施岗位质量规范、质量责任以及相应的考核办法,确保产品符合国家标准和行业标准。
(29)实现清洁生产。要贯彻执行《环境保护法》、《水资源防治法》、《大气污染防治法》等法律法规和国家环保政策,依法开展环境影响评价工作,推进节能减排,促进发展方式转变。
(30)落实安全生产责任制。要按照《安全生产法》等法律法规的规定,加强安全生产管理,消除安全隐患,杜绝或减少安全事故的发生。同时,要加强安全教育,采取有效措施保障职工人身安全。
7、投资中法律风险的防范管理
(31)充分掌握投资环境情况。要充分了解和掌握投资所在地的政治经济、法律法规、人文环境、资源状况、风俗习惯、行业规范等情况。
(32)对投资方案进行充分论证。要对投资的前景、可行性等问题进行充分论证,确保实现投资目的。
(33)加强对投资实施情况的监督。采取有效措施,对投资项目实施情况进行动态监督管理。
8、并购重组中的法律风险防范管理
(34)要符合政策和规定。并购行为要符合目标企业所在地的产业政策和有关规定,避免发生市场准入障碍的法律风险。
(35)对目标企业进行充分调查。对目标企业的产权、资产、债务、担保、税费、职工安置、企业文化、法律纠纷等相关情况进行审慎的调查,防止目标企业的资产存在瑕疵、存在较大或有负债、产权(股权)存在争议、欠缴税费、财务报表虚假或对重大事项虚假陈述、商业秘密泄露、高管违反竞业禁止或忠实义务以及存在市场准入障碍等法律风险。
(36)精心设计并购的法律文本。要合理选择采用协议收购或者要约收购的方式,科学细致设计并购的相关法律文本,通过各种条款、约定或措施保障并购的顺利实施。
(37)做好报批或信息披露工作。要按照有关规定办理并购的相关审批、核准或者备案手续,保障并购行为的合法有效。同时,要按照有关规定,做好并购的信息披露或者报告工作。
9、知识产权保护中法律风险的防范管理
(38)依法保护知识产权。树立知识产权保护意识,加强知识产权保护措施,及时申请商标、专利注册,规避商标被抢注和专利侵权案件的发生,依法维护权益。
(39)规范知识产权使用制度。规范知识产权的使用、许可使用等制度,使自身知识产权的价值得到实现。
(40)完善商业秘密保护制度和措施。要加强企业商业秘密保护力度,制定并落实商业秘密保护制度,与员工签订保密协议和竞业禁止条款,防止和避免商业秘密泄露。
(41)防范知识产权被侵犯。完善市场监控等手段,及时发现和处理侵犯自身知识产权的行为,采用各种有效法律救济途径和手段维护自身的合法权益。
10、授权过程中法律风险的防范管理
(42)建立完善授权制度。要编制授权的权限指引,明确重要业务企业内部的授权范围、权限及类型,明确企业外部业务代表和的授权范围、权限及时限。
(43)授权的程序要规范。要严格按照规定的程序进行授权。
(44)明确授权的责任。授权要明确责任,做到权责利相结合,对在授权中可能存在的超越权限、违反规定程序、造成重大损失的行为,制定责任追究的具体办法。
(45)对授权进行监督。要做到有授权有监督,建立完善授权监督约束机制。
(三)应加强防范管理的法律风险
11、企业设立中法律风险的防范管理
(46)签订规范的书面设立协议。公司设立时,应遵守公司法和工商行政管理的有关规定。发起人应签订规范的书面设立协议,明确设立过程中的责任划分,防止因缺少书面协议或约定不当引起纠纷。
(47)起草公司章程。公司章程是公司成立的必备法律文件,公司章程的起草必须依法进行,其内容不得与法律法规相抵触,并必须经所有发起人同意。
(48)出资到位。公司注册资金要严格按照《公司法》和公司章程的规定来进行。以货币出资的,应当将货币出资足额存入指定账户;以非货币出资的,应确定相应的价值,并依法办理其财产权的转移登记手续。
(49)及时办理有关登记。公司设立时,应及时到工商行政管理、税务等登记主管部门办理登记手续,取得企业法人营业执照。
12、人力资源管理中法律风险的防范管理
(50)严格遵守《劳动合同法》和人力资源方面的有关政策。要在贯彻《劳动合同法》和人力资源方面的有关政策的基础上,规范人力资源管理规章制度,依法与职工签订劳动合同,维护职工合法权益。
五、加强组织领导,把法律风险防范管理工作推向更高水平
(一)加强法制教育。要扎实开展普法工作,不断加强对企业法律风险防范管理工作机制和核心理念的宣传教育,增强全体职工的法律风险防范管理意识,对不同岗位的职工就与企业生产经营管理密切相关的法律法规进行专门培训,进一步提高全体职工的素质和能力。
(二)明确工作责任。加强对法律风险防范管理的组织领导,明确工作责任,细化工作流程,共同推动法律风险防范管理工作扎实深入开展。
(三)加强法律事务机构和企业法律顾问队伍建设。企业法律顾问是做好企业法律风险防范管理工作的专业队伍保障,市管企业应当加强企业法律顾问队伍建设。重视企业法律顾问机构和岗位的设立,落实企业法律顾问岗位职责;开展有针对性地专业培训和人员培养,不断提高企业法律顾问执业素质和能力;建立健全激励约束机制,营造有利于企业法律顾问充分发挥作用的用人环境。
第一条为加强合约管理工作,规范和约束企业的经营行为,减少和避免因合约不当造成的损失,维护局的合法权益,根据《中华人民共和国合约法》及国家有关法律、法规、《省电网公司合约管理方法》和《供电局合约管理方法》,结合县供电局的实际,制定本方法。
第二条本方法适用于局及其所属的多经企业。
第三条凡以局名义对外进行的商务活动中,涉及标的金额在5万元以上(含本数)的,或涉及经济、安全等方面将对局经济、社会利益产生重大影响的事务,必须与当事方签订书面合约。
第四条凡局行政隶属范围内的各部门、单位与其他法人或其他组织之间签订的各类经济合约、技术合约、购售电合约、并网协议和已列入预算、在省广电网公司批准的预算范围内的各种属于《中华人民共和国合约法》调整的合约均遵守本方法。
劳动合约等涉及人力资源的合约不属于本方法调整范围,劳动合约的具体管理按《中华人民共和国劳动法》和人力资源有关文件规定和要求执行。
第五条本方法所称合约管理,包括合约前期工作、合约审查与签订、合约履行与监控、合约变更与解除、合约纠纷处理、合约档案管理、合约检查与考核等内容。
第六条合约管理实行合约管理部门归口管理和承办部门业务管理相结合的原则。
第七条重大合约是批量合约标的额在20万元以上(含本数)的合约;与发电企业签订的购电合约;对局有重大影响的其他合约。
第八条任何人不得以任何形式泄漏合约涉及的商业、技术秘密。
第二章合约管理机构及职责
第九条局办公室是局的合约管理部门,统一负责局的合约管理工作。
合约管理部门的职责是:
(一)贯彻执行有关合约的法律、法规及规章。
(二)建立健全局合约管理制度。
(三)监督局的合约依法、依程序签订,负责合约签订前的法律审查工作,负责合约的登记盖章、存档等工作。
(四)监督检查局合约的履行、变更和解除,发现问题要及时向局主要负责人报告。
(五)对送交合约管理部门备案的合约及合约有关材料进行审查、整理、编号、登记,予以保管。
(六)局对外发生合约纠纷时,参与协商、调解,到有关机关办理仲裁、诉讼等有关事宜。
(七)协助有关部门追收到期合约债权。
(八)完成领导交办的其他合约管理工作。
第十条合约承办部门由局领导指定或按部门职责分工确定。合约承办部门必须设立专职合约管理人员,负责合约的起草、审查、登记、存档等工作。
合约承办部门的主要职责:
(一)负责合约签订前意向接触、资信调查、商务谈判。
(二)负责起草合约,并将所起草的合约按本方法的规定及时提请合约审查部门审查,起草合约的依据必须充分,必须提供书面文件或批示。
(三)对采用招投标方式订立的合约在提请审查前,应附加对合约的经济性、技术性、可行性、安全性的说明。
合约的经济性:指市场需求情况属实,市场需求预测可靠、合理,投入产出核算经济、准确。
合约的技术性:指工程技术依据真实、可靠,技术措施完备、可行,技术标准的参数科学、真实、可靠。
合约的可行性:指整体项目技术具有可操作性,经济效益或社会效益具有真实性,合约具有可操作性。
合约的安全性:指涉及的知识产权已采取相应的保护限制措施,无损局的商业信誉、商业秘密及其它利益。
(四)对其所提供的材料的真实性负责。
(五)监督、检查承办合约的履行情况。
(六)向合约管理部门及时反映合约的履约问题。
(七)参加合约纠纷的协商、调解、仲裁、诉讼的准备及善后工作。
第十一条合约原则上应由已方或以已方为主起草。
(一)起草的合约的基本原则要求:
1.对方具有签约资格(法定代表人或正式授权代表)。
2.内容符合法律和政策规定。
3.对方具有履约能力。
4.对方没有超越企业经营范围及经办人授权范围。
5.条款完整,文字准确,签约手续完备。
(二)起草的合约必须具备以下主要条款:
1.标的。
2.数量和质量要求。
3.价款或酬金及结算方式。
4.履行期限、地点和方式。
5.签约时间、地点。
6.合约双方的其他权利、义务关系。
7.违约责任。
8.争议解决方法。
由对方起草合约时,各业务主管部门应对合约内容、条款仔细推敲,认真讨论修改。
国家、行业主管部门、电网公司或供电局已颁布合约示范文本的,由局有关业务部门提出,经合约管理部门审查确认后,由局颁发使用。
没有合适的国家或行业主管部门颁布的示范文本的,对须多次重复使用的合约文本,由局有关业务部门起草示范文本,经合约管理部门审查定稿后,由局颁发使用。
第十二条局设立项目(合约)招投标领导小组,下设项目(合约)招投标工作组。
招投标工作组依不同项目(合约)由合约承办部门负责临时组建。
第十三条对实行招投标的项目(合约),合约管理部门根据合约承办部门工作要求,除本方法第八条规定外,还承担以下工作:
(一)负责招标书或投标书的审查。
(二)参与招投标。
(三)参与合约的起草和谈判等。
第三章合约审查、审批与签署
第一节合约的审查与审批
第十四条合约在签订前,合约承办部门应对合约另一方当事人的主体资格和资信进行了解和调查核实后,写出承办意见,并将有关真实资料连同合约文本,一并送合约审查机构审查。
承办部门了解和调查核实的情况包括:
(一)主体资格的合法性:具有经年检的《企业法人营业执照》或《营业执照》,其核载的内容与实际相符。
(二)欲签订合约标的应符合当事人经营范围,涉及专营许可的,应具备相应的许可、等级、资质证书。
(三)由人签订合约的,应出具事实、有效的《法定代表人身份证明书》、《法定代表人授权委托书》、《人身份证明书》。
(四)具有相应的履约能力:具有支付能力或生产能力或运输能力等。合约标的金额超过20万元(含本数)且标的属于预付款项,当对签约他方资信情况不确定时,必须要求其出具资产负债表、资金证明、注册会计师签署的验资报告等相应文件。
(五)具有履约信用:过去三年重合约、守信用,无违约事实,现时未涉及重大经济纠纷或重大经济犯罪案件。
合约对方当事人履约能力或资信状况有瑕疵的,不应与其签订合约;必须签订合约时,应要求其提供合法、真实、有效的担保,其中,以保证形式做出的担保,其保证人必须是具有代为清偿能力的独立经济实体,并应对保证人适应前款规定进行审查。
上述所列各种文件为合约不可缺少的组成附件,若其文本为复印件时,须加注“与原件核对无误”字样,并由核对人签字。
第十五条局合约审查机构由合约管理部门和财务部门组成。合约正式签订前,承办部门应将合约草案及相关资料、承部门意见提请合约审查机构审查。合约审查机构审查时可根据需要,要求承办部门提供补充材料。
第十六条财务部门负责审查的内容包括:
(一)资金、资产的合法性:
1.资金来源合法,资产的所有权明确、合法。
2.资金使用和资产动用的审批手续合法。
3.资金、资产的用途及使用方式合法。
(二)资产、资金使用效果的财务可行性。
(三)价款、酬金和结算方式的合理、合法性。
1.价款、酬金的确定合理、合法。
2.资金结算、酬金支付方式明确、具体、合法。
3.与资金、资产等有关的其他注意事项。
(四)索赔条款的合法性。
(五)财务部门认为需要审查的其他内容。
第十七条合约管理部门负责审查的内容主要包括:
(一)合约的合法性:
1.主体合法:根据承办部门提交的有关材料,审查签约各方具有签约的权利能力和行为能力。
2.内容合法:签约各方意思表示真实、有效,无悖法律、法规、政策,无损害国家、集体或者第三人利益,无规避法律和显失公平的内容,合约标的非国家明令禁止买卖的物、非未经许可经营的物或法律、政策所不允许的行为。
3.形式合法:依法应办理批准、登记、鉴证、公证等手续的,应履行相应的法定手续。
4.签约程序的合法性。
(二)合约的严密性和完备性:
1.条款齐备、完整。
2.文字清楚准确,语言逻辑严密。
3.设定的权利和义务具体、确切。
4.相应手续完备。
5.相关附件完备。
6.附条件或附期限适当、合法。
(三)合约管理部门认为需要审查的其他内容。
第十八条局合约审查流程如下:
合约承办部门依据《县供电局对外合约签订授权表》(该表每年初调整公布一次)规定权限,对外进行协商谈判、资信审查、参与招标决标、起草合约文本等事宜。承办部门如需法律协助,可请求局法律顾问提供法律帮助。
合约承办部门根据合约的性质(物资采购/大修、技改工程/其它),选择填写《县供电局物资采购合约审批表》、《县供电局大修、技改工程合约审批表》或《县供电局其它合约审批表》,承办部门负责人先在《合约审批表》上签署部门意见,签字加盖部门公章。如由两个以上部门承办的,应分别签署意见并盖章。
合约承办部门将《合约审批表》、合约文本、对方《企业法人营业执照》或《营业执照》、《法定代表人身份证明书书》或《授权委托书》原件、资质证书,以及招投标书原件或询价单、计划或资金预算证明等资料,送交合约管理部门审查,合约管理部门经审查无误后,对合约文本进行登记编号。
单份合约金额为人民币20万元以下的合约、购电合约和并网协议按如下流程审查:合约承办部门将《合约审批表》、合约文本及上述有关资料送财务部门、合约管理部门审查,经审查无误,由财务部门、合约管理部门负责人签署部门意见,签字加盖部门公章。
单份合约金额为人民币20万元以上(含本数)的合约按会审流程查:合约承办部门将《合约审批表》、合约文本及上述有关资料送财务部和合约管理部门审查,由以上二个部门负责人签署部门意见,签字加盖部门公章。
第十九条各审查部门进行审查的期限从收到合约草案之日起不超过三个工作日(含本数)。审查部门遇特殊情况需延长审查时间时,应向承办人申明并征得同意,且延长后累计审查时间最长不得超过五个(含本数)工作日。
审查部门应对审查的合约出具审查意见,意见必须有各审查部门负责人及具体审查人员的签章。对审查流程不完善的合约草案,局主要负责人可以拒绝签署。
第二十条合约承办部门应对合约审查部门提出的意见进行解释、说明,并对合约草案进行修改完善。承办部门对合约修改后,应重新提交合约审查部门审查。
第二十一条通过审查的合约,由合约承办部门凭《合约审批表》,连同合约文本、附件及有关资料,报局领导审批。
局领导审批权限为:
(一)标的额为人民币20万元以下的合约,由局主要负责人授权局分管领导审批。
(二)标的额为人民币20万元以上(含本数)的合约及重大合约,由局主要负责人审批。
(三)与发电企业签订的购售电合约由局主要负责人审批。
第二十二条如拟定合约属于涉及生产安全的基建、大修、技改及维修项目的工程合约,必须同时签订安全合约书,该合约依照局安全监督部门有关规定办理。
第二十三条对外提供担保、借贷、重大资产处分、企业兼并、企业分立、超过批准的预算范围的合约或长期影响局经营的其他重大合约,应在通过局合约审查部门审查,并经其主要负责人审核同意后,凭《县供电局合约报批表》(见附件5,以下简称《合约报批表》)报供电局审批。
第二节合约的签署与授权
第二十四条所有合约通过审批后,由合约承办部门将合约文本连同有关部门签署同意的《合约审批表》,送合约签署人签署。
第二十五条合约签署权限划分与授权:
(一)标的额为人民币20万元以下(含本数)的合约,可授权由部门负责人签署。
(二)标的额为人民币20万元以上50万元以下的合约,可授权由分公司分管领导签署。
(三)标的额为人民币50万元以上(含本数)的合约,由局主要负责人授权签署。
(四)与发电企业签订的购电合约由局主要负责人签署。
第二十六条被授权的合约签署人必须办理《法定代表人授权委托书》。
第二十七条局的职能部门和下属单位不得以部门、下属单位的名义对外签订合约。
第二十八条局签订、变更、解除合约一律使用合约专用章。
合约签署后,凭《合约审批表》送合约管理部门加盖局合约专用章。符合本方法第二十五条规定的重大合约还应附《合约报批表》送呈合约管理部门加盖局合约专用章。
第二十九条合约专用章由合约管理部门专人保管,任何部门、人员不得借用、代用合约章,违反规定造成的后果,由印章保管人负责;发生遗失,应及时报告处理。
第四章合约的履行
第三十条合约履行由合约承办部门负责。合约生效前,不得实际履行。合约生效后,应当严格按照合约约定履行。
第三十一条对于涉及付款的合约,付款的审批制度和程序由财务部门另行制定。
第三十二条合约承办部门必须按要求向合约管理部门报送《县供电局合约履行情况报表》(以下简称《合约履行情况报表》见附件6)。
承办部门在合约履行完毕后的一周内及时填写《县供电局合约履行完毕报表》(以下简称《合约履行完毕报表》见附件7)送合约管理部门备案。
如合约无法在合约约定的期限内履行完毕,承办部门应在合约期满15天以前填写《合约履行情况报表》送合约管理部门,列明合约未能在规定期限内履行完毕的原因,并提出处理意见。
合约标的金额超过20万元(含本数)的重大合约,承办部门应在每季度的第一个工作周内填写《合约履行情况报表》送合约管理部门,说明合约履行情况。
第三十三条合约管理部门将根据承办部门提交的《合约履行情况报表》对合约履行情况进行监控,并在每半年度的第一个月对合约履行情况进行必要的清查,并将清查结果和处理建议报局主要负责人。
第三十四条合约在履行中如发现遗漏问题,承办部门应与合约管理部门联系并及时采取补救措施,主动与对方协商,签订补充合约。补充合约与正式合约具有同等法律效力。
第五章合约的变更和解除
第三十五条合约执行过程中,如有内容变更,需填写《县供电局变更申请表》(见附件4),报合约管理部门、局主要负责人审批。
第三十六条合约变更、解除的程序与合约审查、审批与签署的程序相同。
第六章合约纠纷处理
第三十七条合约发生纠纷时,合约承办部门应及时报告合约管理部门,并应收集相关证据。
第三十八条合约纠纷由合约承办部门负责处理,合约管理部门应当提供必要的协助。
第三十九条合约发生纠纷时,应首先采用协商、调解方式解决,协商或调解能够达成一致时,应签订书面协议。
协商或调解不能达成协议时,可依合约约定选择仲裁或诉讼方式解决纠纷。
第四十条对方当事人逾期不履行生效协议、调解书、仲裁裁决书或判决书的,合约承办部门应及时报合约管理部门并经局领导同意,在法律规定的有效期限内向人民法院申请强制执行。
第四十一条处理合约纠纷产生的补充协议书、调解书和法律文书应与合约及有关材料一并由合约管理部门归档,复印件由合约承办部门备案。
第七章合约档案管理
第四十二条局全部合约实行统一编号。合约承办部门在合约定稿后应向合约管理部门取得合约编号。除供用电合约、安全合约编号另行规定外,其他合约编号见《县供电局合约编号方法》(见附件9)。
第四十三条合约正式签订后,合约原件(正本)一份由合约管理部门保管,一份交财务部保管,一份留合约承办部门保管,其它合约文本交合约对方。
合约承办部门应负责将合约原件(正本)及其电子版、《合约审批表》(原件)、合约执行过程的往来函件、纠纷或争议的处理情况记载等一整套有关材料送局合约管理部门备案,一年后由合约管理部门交档案管理部门归档。
为方便查阅和使用合约承办部门应按本方法第四十六条规定,对合约实行备案并妥善保管。
第四十四条局档案室应设立合约存放柜,实行专柜管理。
第四十五条合约备案包括以下资料:
(一)合约(副本)和电子版本。
(二)合约审批表(复印件)。
(三)履行情况记载。
(四)纠纷或争议的处理情况记载及有关材料。
第八章检查与考核
第四十六条局合约管理部门在每年的月日前负责对各职能部门的合约管理工作进行检查与考核。
第四十七条局可对在合约管理工作中做出成绩者,根据具体情况予以表彰和奖励。
第四十八条违反本方法规定订立合约,造成较大经济损失的,追究直接责任人的经济或行政责任。构成犯罪的,移送司法机关处理。
1.未签订书面合约而用口头或简单便函协议代替,或者合约尚未生效即擅自履行合约,给企业造成经济损失者。
2.违反本方法有关规定,订立无效合约、重大缺陷合约,或变更、解除合约结果不利,造成企业经济损失者。
3.发生合约纠纷隐瞒或不及时向有关部门汇报或不及时采取措施,造成企业经济损失者。
4.工作懈怠而丧失仲裁、诉讼和申请强制执行时效,造成企业经济损失者。
5.在合约签订、履行过程中,提供虚假资料的,与对方恶意串通或私收贿赂,造成企业经济损失者。
6.使用非法手段签订合约,造成企业经济损失者。
第九章附则
刚来到xx市第一人民法院,有点亢奋,在这里我即将度过从学校走向社会的成人礼——实习。我有幸能按照自己填写的志愿分配到与经济纠纷有关的庭室——民二庭,并且跟了有十年庭审经验的法官文姐。她的书记员是朱昉姐,一个从中南财经政法大学毕业的研究生,在这里做书记员满一年,主要是负责在办公室内处理各种文书工作,接待和联系当事人,我所在的办公室只有七个人,而这个办公室里唯一个男书记员强哥,也是跟着文姐做事,主要是负责跑外办公,一大早就开车出去,忙的时候要晚上七八点才回到法院。他和朱昉姐可以说是里应外合的搭档组合。办公室的人里面还有另外一个南医科大的实习生阿钻,跟着另外一个法官蕾姐,蕾姐只有一个书记员舒姐,又由于手头的案子也多,人手不足,尽管她只是在这里一个星期,就很熟悉这里的环境。能在一个办公室遇到一个实习生,我很高兴,有事情也会经常问她如何处理,偶尔还和她一起吃饭。
初来乍到,我并不是太熟悉法院书记员的日常工作,朱昉姐就抱了四五个文件袋到我的四方小桌子上,让我归档以熟悉下民事诉讼程序。这几个文件袋材料鼓鼓,是关于建筑工程纠纷的材料,里面涉及到许多建筑专业方面的术语,我拿处一堆材料却不知方向的浏览,朱昉姐提示我看看判决,但是光看十几页的判决书就搞得我头晕了,什么地基啊,什么楼板施工防水啊,什么板面裂缝啊,什么钢筋板梁啊,扫了一个早上我都不知道自己看的是什么材料。第一个早晨在抽象的概念中晕倒过去。朱昉姐考虑到我不太能消化那些材料,就让我转移战场,去打传票,我才可以脱离苦海了。
第二周
xx市第一人民法院是目前国内唯一一家设立在镇上的法院,由此可见这边的案源数量非常庞大。总的来说,这里工作的人工作节奏是马不停蹄的,正如这里流传的一句话:“这里的女人被当男人,男人是被当成牲口。”办公室的人手有点不足,就连我这个来这里打酱油的人,也觉得自己相当的忙碌。除了要处理办公室内的各种诉讼程序流程,如盖各种章、打印、收发判决书、邮寄传票、发公告、送印版、归档、打码、送快递、破产结算计算、打判决头、打庭审笔录头、做笔录等事情,别的办公室一个电话,我也得跑过去帮忙,一天下来,真实连发呆的时间都没有,算是过得很充实。
可能最容易做的事情就是归档,刚开始的时候确实是因为证据材料和诉讼材料数量繁多,搞得我头晕,但是多接触以后就很容易上手,首先看判决书内容就可以了解案件的大概情况,并了解证据排序,然后按照归档目录来分类各种材料,同时要留心各种文书内容,不能只是粗糙的看开头,就混在一起不按次序,还得有条理的按照举证顺序来分类。刚开始归档我很性子急,以为归档这种小事不需要太费脑神,做得很马虎,经常被庭内的内勤成哥退回来,搞得我不好意思,朱昉姐也脸上无光,我会去询问哪里出了错误,在下次避免犯同样的错。渐渐地,我发现整理档案其实可以学习到的东西也是非常之多的。那些都是已经做出判决的完整一个案子材料,通过阅读判决书,我可以了解不同经济案件的纠纷涉及到的法律知识;翻看开庭笔录,律师答辩状,问话笔录,我可以了解双方律师打官司的技巧和方法,以及站在法官角度去观察案件;整理证据材料,我可以知道某类型的案件是需要什么证据材料才可以有力证明自己的诉求;对比不同的法院文书,按照顺序归档,可以培养自己的法律逻辑思维。从这个角度想,我赫然发现归档也不为是件很好玩的事情,而且文姐处理的案件多是疑难复杂的经济合同纠纷案件,可以学习到的东西是相当多的。
第三周
来到法院已经有两个星期,我还没有外出办公一次,由于出去办公法定需要两个工作人员在现场,对于不是法院正式工作人员的我们来说,是没有必要出去外面,而且还浪费人力,办公室也很缺人去招待当事人,所以通常这边的实习生不怎么外出办公。一同来的舍友李小玉是执行局的,而她的书记员主要活动就是在外执行,所以她经常有机会跑出去外面协助办公,我心理特别羡慕同办公室的实习生阿钻能够经常跟她的书记员出去外面送达、现场勘查的办公活动,可能无意间流露出那种想法,被朱昉姐知道了,这周刚好强哥和舒姐需要出去外面送达、勘察现场和协助当事人调查取证,朱昉姐就决定自己留守办公室,让我和强哥、舒姐出门去办公,我好不高兴啊!
一大早,我们收拾好卷宗,就开着申请的车出门了。第一站是到住建局调查一建筑公司的员工资料,这个案子是一承包方因发包方接收发包工程但仍然未偿还工程款项的纠纷,发包方答辩称承包方没有按照发包方的要求建房,并提出工程质量存在问题。承包方的律师手头有发包方的工作人员签字的验收记录,现在申请法院协助调查相关签字人员的工作信息。由于该工程是招标工程,该工程的各种资料都在住建局有相关的记录,所以我们让他们协助拿出相关档案记录给我们查阅。调查并不是很顺利,因为验收记录上的签字时非常“艺术”,我们很难看得懂上面是什么字,只能根据住建局提供的资料按照笔迹来确定。几个档案袋翻了好几遍都没确定到底是何人。
关键词:商业银行 被诉案件 预防与化解 机制研究
中图分类号:F837文献标识码:A 文章编号:1006-1770(2011)04-052-05
商业银行被诉案件是指商业银行在经营和其他经济活动中,被客户或其他利害关系人通过诉讼或仲裁方式而请求权益保护的争讼事件。近年来,银行作为金融企业,由于种种原因常常成为被诉的对象,银行作为被告现象的频繁发生,一方面表明广大客户维权意识和法律意识在提高,另一方面也反映了银行在经营过程中存在一些问题。本文分析了某分行2005年以来被诉案件的主要类型、争议焦点,剖析被诉案件的主要特点和形成原因,提出了银行避免或减少被诉案件的对策和建议。
一、被诉案件的主要类型及争议焦点
(一)公司贷款及保证合同纠纷
市石油公司(后改制更名为中石化某市分公司)为某水产公司的贷款提供连带责任担保,水产公司经营不善破产,银行依据保证合同约定直接从中石化某市分公司账户扣收贷款本息。中石化某市分公司随即银行,认为银行扣款错误。
该案争议焦点体现在两个方面:一是扣款的合法性问题。本案中,银行扣款的依据是《中国人民银行关于金融机构从贷款保证人存款账户直接扣收贷款问题的复函》(银条法[1989]7号)的有关规定,以及保证合同关于 “银行在合同履行期间内可直接向保证人追索” 的约定(但该复函未明确规定可以直接扣款)。二是保证合同的效力问题。中石化某市分公司认为,分公司是中石化的分支机构,其在改制之前具有法人资格,改制后作为中石化分支机构,不具有独立的担保能力,故在没有获得中石化总公司书面授权的情形下与银行签订的《债权确认书》效力待定,同时银行依据中国人民银行的部门文件扣款法理依据亦不足。法院审理认为,银行与石油分公司签订《债权确认书》构成新的法律关系,石油分公司应当承担连带担保责任。同时,银行实施扣款是主张权利的一种方式,不违反法律及相关规定,判决驳回原告的诉讼请求。
(二)个人按揭贷款纠纷
李某与银行签订《借款合同》一份,申请购房按揭贷款。半年后,李某向仲裁委员会递交仲裁申请书,称房地产公司没有按照合同规定期限交付房屋,请求解除《商品房买卖合同》,同时申请解除与银行签订的《借款合同》。银行作为第三人参加了仲裁。
本案争议的焦点是《商品房买卖合同》的解除是否必然导致《借款合同》的解除。仲裁委员会认为,这是两个具有独立法律效力的合同,但彼此之间有一定的关联性,房地产公司没有按照《商品房买卖合同》约定的期限交付房屋存在过错,应当承担相应的法律责任。该案三方最终达成调解协议,由房地产公司归还银行全部贷款本息。
(三)个人储蓄存款纠纷
周某到某储蓄所取款,被告知密码不符不能取现。周某又出示其身份证,要求办理密码挂失手续,又被告知其出示的身份证信息与账户登记的身份证信息不符,不予办理。随后周某向法院提讼。
在本案中,周某认为在其提供了存折和身份证后,银行不予办理挂失和取款手续的行为是错误的。而银行认为是按照国务院《储蓄管理条例》、《个人存款账户实行实名制规定》、人民银行《关于执行储蓄管理条例的若干问题》、《关于〈个人存款账户实行实名制规定〉施行后有关问题处置意见的通知》等相关规定,办理密码挂失手续时要求存款人出示与存折一致的身份证信息,因此不予办理挂失和取款手续没有过错。最终,法院判决银行没有过错,不承担责任。
(四)网上银行外部欺诈
在夏某诉某支行网上银行纠纷案中,夏某称在未开通网银和进行网银转账的情况下,其账户资金被他人通过网银划出。后经法院审理查明,不法分子利用新型作案手段获取了夏某的卡号和密码,再通过网银转账盗取客户资金。法院认为夏某没有保护好自己的卡号和密码,导致资金被他人划走,银行在该案中没有过错不承担责任。
(五)ATM自助银行安全问题
在陈某诉某分行信用卡纠纷案中,客户在自助银行进行操作时,由于疏于防范,银行卡密码被不法分子窃取,银行卡则被不法分子事先设置在ATM机上的机关卡住。在客户离开ATM向银行工作人员反映此情况时,不法分子迅速窃取了银行卡并随即到他处取出该卡中的存款。客户认为银行未尽到保证交易场所安全的义务,向法院要求银行承担赔偿责任。法院认为该案系第三人作案导致客户资金损失,判决银行不承担责任。
(六)支付结算纠纷
在某县面粉公司破产清算组诉某支行结算纠纷案中,某支行在汇款账号和户名不符的情况下,没有按照人民银行《支付结算办法》的规定将该笔汇款退回汇款人,而是直接按照汇款人填写的汇款账号入账,造成面粉公司资金损失。尽管该案银行最终胜诉,但是银行在业务操作上的违规行为大大增加了应诉难度。
(七)不良贷款剥离纠纷
某漆业公司向法院某支行,并将总行列为共同被告。原告称其改制前单位(造漆公司)曾与被告于2004年签订银企协议一份,双方约定造漆公司分期偿还部分贷款、原告承接部分贷款后,某支行将负责办理剩余债权的核销手续。但某支行在向总行申请核销剩余债权时未获批准,遂在股改上市过程中,根据相关政策将剩余债权转让给某资产管理公司,后资产管理公司作为受让人向原告催收上述债权。原告遂要求银行承担违约赔偿责任。
本案的核心问题是某支行是否构成违约。某支行根据有关政策,负责办理剩余债权的核销手续,而该债权最终是否能够核销,必须履行必要的程序报上级行审批;即使原告的债权进行了核销,也并不意味着对原告债权的免除,银行仍有追索权。因此,某支行不构成违约,不需要承担违约赔偿责任。该案在地方政府和法院的协调下,原告最终撤诉。
(八)内部人员违法犯罪行为
2003年4月至2005年8月,葛某利用其银行对公客户经理的身份,以揽储及帮助某建安公司办理保函为名(办理保函银行需收取一定的保证金),骗取建安公司保证金用于购买彩票。原告认为,葛某的上述行为是一种职务行为,其所造成的后果应由银行承担。
该案的争议焦点在于葛某的行为是否属于代表银行的职务行为。银行在诉讼中提出,其一,葛某实施的诈骗是个人行为。揽储和办理保函是葛某为了诈骗成功而虚构的事实,实际上是不存在的,且刑事判决书已经做出认定。其二,葛某的诈骗行为并不代表银行的意思表示,也不是为了银行的利益做出的,没有代客户办理存款和办理保函的法定义务,故不构成职务行为。法院最终采纳了银行的观点,判决银行不承担责任。
二、被诉案件的主要特点
(一)被诉案件的原告既有个人、也有法人客户,以个人客户居多。随着我国经济社会的发展,人们的依法维权意识逐步增强,客户为了实现自身的权益或为了转嫁损失,抓住银行过失或过错不放,或者在与第三方的纠纷中将银行牵连进去,欲通过银行转嫁损失,通过诉讼手段强行向银行主张权利,转移法律风险。
(二)被诉案件多是由操作风险引发的。不少银行员工尤其是基层行员工对法律学习重视不足,在办理业务过程中又未严格按照业务规章制度和业务流程操作,忽视潜在法律风险,习惯于以个人经验代替法律、以传统操作代替法律、以主观臆断代替法律,致使银行操作风险事件频发。从近年来发生的被诉案件来看,违规操作成为银行遭遇被诉甚至败诉的主要原因。
(三)被诉案件业务领域相对集中。股改上市以后,新发生的被诉案件虽然涉及银行经营管理的多个方面,但主要集中在贷款、存款、资产处置、支付结算、ATM自助银行、网上银行被盗等业务领域,风险相对集中。
(四)被诉案件类型分布多样化,个案差异较大。多数被诉案件案情比较复杂,有些案件的法律关系不甚清晰,部分被诉案件中刑事法律关系和民事法律关系交叉在一起,证据收集比较困难,处理难度非常大。还有些案件原告与被告存在混合过错,公说公有理,婆说婆有理,银行意欲不承担责任也非常困难。
(五)新业务、新产品引发的被诉案件不容忽视。近年来,新技术、IT技术在银行广泛的应用,各种银行创新型产品层出不穷,相关法律、法规对创新业务操作中银行与客户的权利和义务没有明确规范,法律适用不够具体,甚至没有可以直接适用的法律规定,从而导致银行面临现实的法律风险。
三、被诉案件的成因分析
(一)人员管理不到位引发被诉风险
对人的管理是防范违规操作的核心,近年来银行业频繁出现的客户经理作案、重要岗位人员作案的情况都表明对人员管理的重要性。如在某建安公司诉银行一案中,葛某是服务原告的银行公司客户经理,后被改任为个人客户经理,但所在支行没有及时书面通知客户,致使葛某诈骗得逞。该案深刻反映人员管理不到位引发的风险隐患,如没有严格要求岗位调整的客户经理及时交出服务客户的资料,没有通过一定的形式向客户明示银行客户经理工作岗位的调整,以致被用心不良的人员加以利用,致使银行被动地卷入经济纠纷案件中,甚至承担不应有的责任。
(二)业务运营不合规引发被诉风险
在制度执行过程中存在主观臆断心理、侥幸过关心理和麻痹大意心理,都是银行风险控制的大忌。在某面粉公司破产清算组诉某支行一案中,某支行如果严格按照支付结算办法的相关规定,将汇款退回汇款人,该被诉案件完全可以避免。在某漆业公司贷款剥离案中,反映了银行在内控制度执行中存在着重大风险隐患:擅自承诺债权核销内容,擅自免除借款人债权,擅自对外泄露应当保密的事项,都严重违反了内控制度规定。
(三)金融产品和服务的安全性不够引发被诉风险
作为新型的金融产品,网上银行、电子银行、自助银行等为客户提供了极大的便利,但近年来出现的假冒银行网站、网络诈骗,银行卡诈骗甚至银行自身的信息系统缺陷等问题,使得金融产品的安全性面临严峻挑战。以陈某诉某分行银行卡纠纷案为例,客户在自助银行进行操作时,由于疏于防范,银行卡密码被不法分子窃取。虽然法院最终作出了有利于银行的判决,但并非意味着银行没有过错。监管法规及法院的相关判决均表明,ATM属于银行的经营场所,银行有义务为客户提供安全的业务办理环境和交易环境,保障客户的人身安全和财产安全。
(四)因第三方的原因引起被诉风险
金融产品不可能脱离社会生产和再生产的各个环节,商业银行既是特定企业组织,也是其他组织的客户,与商业银行相关的如押运公司违约、供电公司违约、计算机产品质量或系统缺陷、其他商业银行不正当竞争等第三人行为,直接或间接影响商业银行各项业务和经营管理活动,并有可能因为第三方的原因产生法律纠纷。从银行开办的业务活动来看,在按揭贷款、委托贷款、信用证等银行业务中,也往往涉及多方当事人,在银行与客户的金融服务合同之外,还存在客户与第三方之间的基础合同关系或其他法律关系。由于银行提供的金融服务受到基础合同关系的制约,在客户与第三方出现法律纠纷以后,银行也不能独善其身。如在李某与房地产公司房屋买卖纠纷案中,被诉案件的发生责任和原因均不在银行,银行不存在任何过错,但仍然被卷入他人的法律纠纷中。因此,在涉及第三方的业务中,不仅要审慎审查客户的资信、还款能力,还要做好对第三方的资信、履约能力等方面的调查,做好潜在风险防范工作。
(五)客户投诉处理不当引发被诉风险
商业银行的客户投诉就是客户对商业银行所提供的有形产品和无形产品的不满意表示。如果客户的不满不能得到合理处理,客户投诉必然升级,直至与银行对簿公堂。在肖某诉某支行储蓄存款案中,储户肖某声称两年前在某储蓄所存款2000元,但后来发现存折上只显示1000元。肖某在多次投诉无果的情况下向法院,要求银行承担赔偿责任。经银行出示相关影像资料等证据后,法院认定原告仅向银行存款1000元,原告也承认是因为年事已高记忆模糊导致的,并向法院申请撤诉。这起案件表明,银行如果能够在客户投诉的初期就认真对待并妥善解决,就能在一定程度上避免被诉案件的发生,减少不必要的法律纠纷。
(六)银行股改上市阶段遗留的被诉风险
国有商业银行的股改上市涉及的利益主体众多,法律关系非常复杂。法律规定模糊、法律手续不健全、处置程序不合规等种种原因,为银行被诉埋下了隐患。
以不良贷款剥离为例,就由于种种原因发生了大量的被诉案件。一是剥离自办公司贷款引发的案件,有的是自办公司出资不实,有的是自办公司擅自对外提供担保,有的是因出资未达到法定最低限额而不具备法人资格,有的是未对自办公司进行清算或清算程序不合规等。二是剥离不实引发被诉,有的是债权剥离前已收回现金、实物,将已消灭的债权又对外剥离;有的是债权剥离后,从债务人处收回现金、实物而未移交资产管理公司,等等。三是银行贷款剥离涉及的法律法规不健全、银行阶段性剥离政策中存在瑕疵等。
四、预防与化解被诉案件的对策建议
在前述2005年以来发生的所有被诉案件中,某分行全部胜诉,实现了零损失的目标,避免了被诉案件造成的经济损失和声誉损失,取得了圆满的诉讼效果。本文认为,被诉案件防控是一个系统工程,必须建立一套完整的事前预警、事中处理、事后管控的工作机制,才能有效预防和化解被诉案件。
(一)健全被诉案件事前预警机制
1.严格执行业务制度和操作流程是预防被诉案件发生的根本保障。一是要充分认识操作风险事件是导致被诉的主要原因,通过提高各级管理人员和操作人员的依法合规意识,强化各项规章制度的执行力度,降低操作风险,减少被诉风险隐患。二是要对现有制度不断进行修订、补充和整合,进一步完善业务制度和操作流程,使之符合现行法律法规的规定,减少行内规章制度与现行法律法规的冲突;对新业务、新产品更要事先制定相关制度以准确计算和评估风险;对于阶段性工作必须做出审慎安排,避免或减少因法律规定不健全、法律手续不完备等原因引起的经济纠纷。三是要确保各项业务制度和操作流程在各专业、各层次得到贯彻执行,防范操作风险的发生。操作人员在处理业务过程中要杜绝仅凭经验、猜测想当然去处理业务,要杜绝出于照顾关系、讲人情的需要简化业务手续的做法。
2.积极发挥法律审查的事前风险控制作用。一是要参与产品开发。加强与有关业务部门的沟通合作,协助制定和审查相关业务合同文本和规章制度,重点关注业务创新设计的法律依据、法律关系及法律风险防控措施,提出有针对性或建设性的法律建议。二是参与业务发展。要适应业务部门需要,积极参与对重点客户的前期营销、业务谈判或方案论证工作,了解客户需求和业务方案,预先识别和控制法律风险。三是要正确把握业务发展和风险防控之间的关系。既要善于识别和揭示相关法律风险,又要善于利用法律手段支持金融创新发展,为提高创新效率和降低创新风险提供法律支持。
3.高度重视客户投诉化解工作。妥善化解客户投诉是减少被诉风险的重要手段。客户投诉是反映银行服务和业务操作是否存在漏洞或风险隐患的一面镜子,认真对待并妥善处理客户投诉,既尊重和保护了客户的合法权益,也能有效避免因客户投诉引发被诉案件的风险。一是要充分认识客户投诉管理的重要性。要把客户投诉作为企业形象建设和服务管理的一项重要工作来抓,及时研究解决每一起客户投诉事项,确保客户投诉的各项管理规定得到有效执行。二是各专业部门要分工负责处理好客户投诉问题。按照规定的职责分工,认真负责高效地处理本专业客户投诉事项,要及时采取相应的补救或改进措施,妥善解决有关问题,消除被诉风险隐患。三是提高客户投诉管理工作水平,形成一套规范化、流程化、制度化的工作机制。根据“纵向按地区、横向按专业”的原则分配客户投诉事项,妥善处理相关客户投诉事宜。要及时将处理结果反馈客户,避免激化矛盾。四是要认真做好客户投诉统计分析工作,研究客户投诉中的新情况、新问题,并提出相应的解决方案。针对客户投诉暴露出的产品的缺陷和漏洞,要及时向有关部门反映,争取从源头上消除被诉案件的风险隐患。五是探索建立小额赔付机制。对于一些数额不大的争议纠纷,客户无明显过错、银行有明显过错或者银行虽无明显过错但受客观技术条件限制形成的客户投诉,银行可以与客户进行协商,对客户损失承担一定的补偿责任,从而化解矛盾,避免久拖不决面临被诉风险。
(二)完善被诉案件事中处理机制
1.制定周密应诉方案是被诉案件胜诉的基础。一是精心组织,在处理每一起被诉案件中,全面收集证据、资料,对每个环节、每一步操作步骤,均查找出相应的法律或规章制度依据。二是根据收集到的证据,召开被诉案件分析会,组织人员详细分析案情,从诉讼程序和实体方面下功夫,充分集思广益,注重每一个诉讼环节、证据和争议焦点,理清答辩思路,确定诉讼策略。三是经过对几套应诉方案的缜密推敲、论证和比较,制定出最佳应诉方案,力争取得圆满的诉讼效果。
2.充分调动行内外各种有利资源是案件胜诉的重要因素。在被诉案件应诉过程中,要上下联动,协调配合,加强与当地党委、政府部门、法院和银行业监管部门的沟通协调,积极阐述银行的合法主张,争取外部支持和有利条件,确保案件取得最佳诉讼效果。在某漆业公司银行不良贷款剥离案中,就是通过取得地方政府的支持,地方政府恰当地做通原告的工作,加之原告的理由也并非无懈可击,最后以原告撤诉结案。在处理跨省的被诉案件中,可以主动与当地银行联系,争取他们的大力支持。通过兄弟行与当地法院的桥梁作用,或者通过兄弟行介绍合适的律师,能够在陌生的环境里面迅速打开局面。
3.与承办法官良好的沟通是案件胜诉的重要环节。在银行被诉案件中,由于案件涉及的金融业务专业性较强,承办法官往往对银行专业知识不甚了解,尤其是那些法律规定比较模糊、弹性较大的案件更是如此。在这种情况下,就需要银行人员向法官反复讲解银行业务操作流程及规章制度,及时、准确地提供相关金融规章、文件等材料,并清楚阐明其适用范围及发展变化,使得法官对案件涉及到的银行业务有清晰认识,以便于对案件进行准确定性、正确适用法律,避免或减少败诉案件。
4.重视“首例官司”。“首例官司”是指可能引起群发效应的第一例官司,往往是一个客户银行,而更多的同类型客户处于观望状态。如果第一例官司取得胜诉,成为对银行有利的判例,其他同类型的客户就不敢盲目银行,甚至放弃的念头;如果第一例官司银行败诉,则容易引起连锁反应。
5.注重发挥和解的作用。经过诉前论证后,对于那些银行业务操作确有瑕疵,甚至存在明显违法,败诉可能性极大的案件,银行宜主动与对方当事人进行和解,减少败诉案件,避免人力、物力、财力的浪费。
6.积极发挥外聘律师的作用,引入“风险”机制。在一些社会关注度较高、示范性较强、法律关系复杂的被诉案件中,可以聘请那些社会资源丰富、与法院、地方政府关系密切的律师进行“风险”。为了充分调动外聘律师的积极性,可以综合考虑案件复杂程度、社会影响面、诉讼标的等多方面因素,与之签订风险合同,没有达到预定目的则不予支付诉讼费。例如在处理某支行一起存单纠纷案中,法院一审、二审均判决银行不承担责任,原告遂向上级法院申诉。该案采取风险方式,明确律师的任务就是阻止该案进入实体审理。上级法院立案庭经过听证,决定驳回原告的立案申请。银行将案件成功阻止在立案阶段,避免了进入冗长的实体审理程序,节省了高昂的诉讼成本。
(三)强化被诉案件事后管控机制
1.及时总结被诉案件的经验教训,着力防控操作风险事件引发的被诉案件。一是要建立健全被诉案件风险定期通报机制,并定期组织对被诉案件法律风险进行梳理、识别和评估,及时将被诉案件处理中发现的法律风险向有关部门通报,提示被诉风险和防控措施,并定期向管理层报告有关情况。二是涉案分行和业务部门要注意从被诉案件特别是败诉案件中总结经验教训,排查和化解潜在风险隐患,努力实现被诉风险防控关口前移,防止类似风险再次发生。三是通过被诉案件揭示的风险点所在,有针对性地强化规章制度的执行力度,完善操作风险引发的被诉案件风险防控长效机制,有效化解操作风险引发的被诉风险。
2.实行被诉风险重点关注行制度。对未决和新发生累计超过一定数量被诉案件的下级行,可以确定为被诉风险重点关注行,采取风险警告、集中研究、现场座谈、专项指导等措施,及时了解重点关注行的被诉案件进展情况,督促做好被诉风险管控工作。
3.完善被诉案件考核机制。一是强化被诉案件的考核力度。银行内部往往对于刑事案件不论金额大小都非常重视,但对于动辄损失几百万甚至几千万的被诉案件却没有引起高度重视。要将被诉案件造成的损失与员工的切实利益挂起钩来,让每位员工都认识到,发生被诉案件将损害或危及自身利益。二是要改变目前的考核办法。对于发生被诉案件或败诉案件的,不能只考核法律部门(扣法律事务部门的分数),而不考核该被诉案件的业务管理部门,不能既要法律部门“替人消灾”又要其“代人受过”。对于被诉案件造成资金损失的,可以按一定比例扣减有关业务管理部门和案件所在行的费用指标,将垫付资金作为虚拟成本,参与利润考核;对于胜诉案件,按减少赔付资金的一定比例奖励有关部门和个人。三是严格责任追究制度。“徒法不足以行”,严格被诉案件法律责任追究制度,既可以在一定程度上防范违规操作,也可以使被诉案件造成的经济损失得到有效补偿。
参考文献:
1.李健:银行法律纠纷救济机制的分析[J],《黑龙江科技信息》2008年第25期。
2.余保福:商业银行被诉法律纠纷主要类型、争议焦点及风险控制[J],《银行纠纷法律风险控制》,法律出版社,2004年。
3.陈攀:商业银行被诉风险的原因及对策[J],《银行家》2008年第8期。
作者简介:
任职这个法律顾问已经有一段时间了,现将几年来的工作总结如下:
一、提供法律咨询
作为贵公司的法律顾问,我为公司做的主要的经常性的工作是提供法律咨询。每当公司遇到一些涉及法律法律方面的问题,都是公司负责法律事务的同志与我联系、磋商,有时是遇到具体问题的同志直接与我电话联系,我根据相关法律规定进行解答,提供法律意见。如由商开通的无身份证的用户造成的恶意欠费问题,用户提出的边际漫游问题,蜂窝移动的盲区话费问题,公司的临时用地和租用房屋场地问题等等。以市场部和工程部所涉及的法律问题为多。每年都不下几十件。通过咨询,法律顾问根据自己的法律知识,提出需要注意的法律风险,为其提供相应的法律意见和应对措施,及时有效地把问题解决在萌芽状态。
给我印象深刻的有代扣缴税款案。2003年11月,市地税局稽查分局凭借省税务局对某联通分公司的一个处理文件,以我公司未为代办户代扣代缴税款为由,要求我公司补交税款40万元,并欲对我公司处以罚款20万元。在接到综合部通知后,我立即同公司财务部兰经理联系,为其提供有关法律依据,提出法律意见,明确指出税务机关要求我们为具有税务登记手续的代办户代扣代缴税款并无法律依据,即便应当代扣代缴也应当由税务机关事先核定代扣代缴对象,由企业承担税款流失的责任是不公平的。在兰经理的努力交涉下,市地税局终于收回成命。
二、审核公司合同
根据法律顾问合同的约定,法律顾问的另一经常性的工作是审核修改公司各类合同。特别是在2005年至2007年三年间,公司实行合同会签制度,法律顾问每周去公司坐班一天,审核处理各类合同,进行会签。每周合同均有四、五十件之多。在审核公司合同中,我发现有如下几方面的突出问题:1、由于贵公司是由原计划经济体制下的邮电局脱胎而来,许多
职员存在原邮电局具有部分政府管理职能的影响,在合同中违背合同主体平等的原则,在合同中经常出现处罚、罚款之类的字样,建议修改为违约金;2、违约责任不明确,如约定的违约金没有明确是按银行同期存款还是贷款利率计算利息,建议明确细节;3、违约责任不对等,违反了公平原则,如约定的违约责任对方是按合同标的的5%,而公司的是20%等等,建议约定双方一致的违约责任比例;4、在纠纷争议的解决方面约定的管辖机关不明确,既约定法院管辖又约定仲裁管辖,与法律规定冲突。法院管辖违反法律规定,如约定法院的管辖违反了《中华人民共和国民事诉讼法》不得违反级别管辖和专属管辖的规定,约定仲裁管辖的没有明确仲裁
机构;建议法院管辖的一律修改为约定为在甲方所在地或乙方所在地人民法院管辖,约定仲裁管辖的必须明确仲裁机构的准确名称。这些问题经过
一段时间的磨合,都收到了较好的效果。
公司的合同会签工作由于以后改为电子会签,不需要法律顾问进行会签了,但遇有比较重要的合同,公司综合部或具体负责的合同拟稿人还是经常与律师咨询讨论。联系的方式有时是律师去公司,有时是公司人员到律师事务所,更多的是通过电子信箱或传真进行联系。如2007年、2008年公司有两个购买办公楼的合同,由于是期房,更由于吸取我省某分公司出现损失的教训,负责该项目的公司工作部的岳某曾多次与律师对合同反复推敲,字斟句酌,几易其稿,并办理了公证。除岳某外,公司工程部和市场部的几乎所有同志都有类似的经历。
三、配合公司进行法制宣传教育
做为公司的法律顾问,对于公司的法制宣传教育工作,有着不可推卸的责任。除在日常工作中进行法制宣传工作以外,在2002年《中华人民共和国电信条例》公布实施时,我与时任公司市场部经理的文某某、综合部经理的王某某二同志一起参加了省通信管理局组织的集中学习。回来后,由我对公司全体干部职工进行了宣传讲解。2006年,针对公司合同会签中存在的种种问题,在公司的统一组织下,我对公司负责合同拟稿和审核的人员进行了《中华人民共和国合同法》的基本原则和要求的专题讲解,均收到了一定的效果。
四、公司进行调解
几年来我与综合部、市场部一起共同处理客户投诉事件多起,主要是商冒用他人身份证、手机卡过户等类事件。经我们共同努力,均在不违背公司利益的前提下,使客户负气而来,满意而去,或者虽不满意但对我们的处理意见也表示认可,将尚未形成的民事、经济纠纷在诉讼之前解决。这方面的典型案例有以下几个:
1、水上交通事故案。2003年4月份,我与公司综合部的王经理、赵等几位同志共同处理了一起水上交通事故案件。某处一孟姓船主的船只,在港区内河流入海口附近夜航时发生水上交
通事故,船只的桅杆将我公司设置在港区内跨越河流的光缆撞断,桅杆也被折断。该船主意欲找我公司索赔。经我公司按法定程序向当地港监部门报案,并与该船船主交涉处理善后事宜,明确表示对方如对我方处理意见不满,可以到大连海事法院通过诉讼途径解决。该船主最后同意我方的处理方案。
2、公司社区基站投诉案。2005年甲区某社区、2007年某某社区、2008年乙区某社区居民都曾经对我公司设置在该社区的移动基站在噪声、电磁幅射等问题进行投诉,要求我公司撤走移动基站。本人与公司的张副总经理、综合部赵副经理六名同志会同物业、居民委员会、街道、公安部门的同志一赵亲临现场,与社区居民进行面对面的沟通说服工作,平息事态,收到了较好的效果。
3、营业厅椅子伤人案。2006年5月14日晚6时许,客户李某某到公司某营业厅交费时,因营业厅内的椅子存在质量问题而摔倒,导致损伤,遂到某县人民医院医治,经诊断为腰4-5节间盘脱出、胸外伤及软组织损伤,住院长达近二个月。我和公司综合部赵副经理等三名同志与对方经过平等友好协商,达成调解协议。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、最高人民法院相关司法解释及辽宁省公安厅公交(2005)121号文件,同意对客户的医疗费、误工费、护理费、伤残补助费进行一次性补偿共计48000元,从而息诉止争。
4、公司在模拟网转数字网接待客户投诉。2002年,公司根据省内
有关部门的精神和公司业务发展的需要,进行模拟网转数字网的工作。这在社会上引起极大反响,许多客户纷纷到公司投诉,甚至有人到法院起诉。经我与公司的综合部两位经理到法院说明情况,甲区人民法院根据上级指示精神对已经受理的案件做撤案处理。对于到公司投诉的客户,我与公司市场部的文经理以及另外两名同志一起自始至终坚持坐班接待客户,做耐心细致的思想工作,使客户负气成来,满意而去,圆满地完成了模转数的工作,没有发生一起诉讼案件,也没有造成一起意外的不可控制的纠纷事件。
五、处理诉讼案件情况
几年来我与公司综合部王经理、李经理、赵副经理一起,为贵公司处理民事诉讼案件多起。在这些案件中,我们坚持合情合理合法的原则,努力维护公司的合法权益,取得了较为圆满的结果。需要说明的是,尽管在法律顾问合同中约定,公司诉讼应当另行收费,但所有的案件本人都没有收取任何费用。典型案例如下:
(20余起3类诉讼过程涉及多人姓名,此处从略)
4、贾某诉公司人身损害赔偿案。2008年5月,社会闲散人员贾某到公司找人要手机卡,在员工通道处受到社会上不明身份人的追杀,在公司外面被人砍伤。此人诉至法院,要求公司给予人身损害赔偿。我与公司职员赵某在详细了解案况后,到法院与承办法官提出四点意见:1、原告与公司没有任何法律上的合同关系,双方没有合同上的权利义务关系,自然也就不存在任何附随义务,也就是安全保障义务关系;2、员工通道不是营业厅,也不是公司对外的经营场所,更不是公司保安的重点防范区域;3、此案系社会人员寻仇所致,原告应当对此有所了解;4、公司在此案中没有任何过错,也不存在无过错责任。。此案被法院驳回原告的诉讼请求结案。
5、居民王某某诉公司赔偿财产损失案。2008年4月,某县某镇居民王某某以公司光缆经过其家院落为由,诉至县人民法院,要求公司赔偿其损失6万元。我与公司综合部工作人员赵某处理此案。我们提出的答辩意见是原告的诉讼请求没有事实依据(没有损害的事实和证据,公司光缆也已经改线)也没有法律依据(《电信条例》规定基础业务电信运营商有权铺设光缆,任何地区也没有支付费用的先例)。一审法院采纳了我们的答辩意见,驳回了原告的诉讼请求。二审法院则主持调解,由我方象征性地补偿对方3000元,由对方承担一、二审诉讼费用。调解时本人不在场,调解的原因是公司已经对对方的无理取闹不堪其扰。
六、协助公司完善各项规章制度
关键词:油田企业;合同;管理;原因;对策
合同在市场经济中所占据的地位越来越重要,主要是因为合同就是市场经济的主要外在表现,其不仅会直接影响到企业的可持续性发展,还会直接影响到人们的切身利益。本文先对油田企业合同管理进行分析,并对其问题产生原因及解决对策展开讨论,以供相关人士参考。
一、油田企业合同管理的分析
(一)持续时间长。油田开采项目是一个持续时间长且需要循序渐进的的过程,故而在油田企业的合同形成过程中,经历的履约时间具有持续性,并且在项目生命周期内持续地进行。包括施工前、招投标及合同谈判、施工中及保修期,短则1到2年,长则5到10年或者更长时间。
(二)经济效益影响大。油田开采项目,工程量非常大,合同金额高,这无疑提高了合同管理的经济效益影响值。通过很多实践证明,合同管理成败对企业的经济效益会产生直接的影响。因此,在竞争激烈的今天,合同管理若有失误便可使企业无利可盈本。
(三)风险大。由于油田开采项目持续时间长,期间社会经济、国家政策可能发生变化,可直接影响合同中已约定的条款发生变化,继而影响企业经营成本。另外,油田企业实施时间长、涉及面广,存在许多难以预测的因素,可能造成经济损失,使合同管理变得尤为复杂、繁琐,风险较大。
二、合同管理问题发生的主要原因
(一)缺乏市场与合同之间正确关系的认识。市场与合同之间的关系应该是相互依存的,其主要原因是市场的运作需要合同,市场主要就是依靠合同来进行运作的,市场主体各方依靠合同去履行自身的责任和义务。另外,合同签订必须要以市场为前提,如果不存在市场,那么就不可能存在合同。合同是市场的产物,也是市场的发展的动力。一些企业为了承揽更多的业务,并没有严格按照相关规定和标准进行合同签订,一旦遇到经济纠纷就无法进行协商和调解。
(二)缺乏对合同与合同管理之间关系的认识。合同与合同管理之间的关系也是相互依存的,合同管理的主要内容就是合同的草拟、签订、履行等全过程的管理工作,合同产生主要就是在合同管理的前期阶段,这个阶段会受到企业的高度重视,一旦合同签订完成之后,就会将合同放置其他位置,甚至会忘记合同内所需要履行的权利和义务,将其流于形式。所以,合同管理内存在的大部分问题就是中后期的履行阶段,必须要做好合同管理工作,才能保障企业的可持续性发展。
(三)企业的从业人员的合同法律意识淡薄。目前,我国合同管理人员本身的法律意识还比较薄弱,其主要表现为不能清晰地认识合同与合同法律之间的关系,在履行和签订合同的时候往往会离开合同法律,并没有相应的意识,导致合同在进行管理的过程中出现了诸多问题,给企业带来了不必要的损失。合同法律的主要作用就是维护社会主义市场的秩序,从而促进我国社会主义市场经济的发展,从细微角度来讲,其能够规范合同各方主体的行为,从根本上维护他们的合法权益,一旦离开法律,就会导致合同失去其效果,并导致合同不能受到法律的保护。
三、合同管理存在问题的优化措施
(一)合同管理与信息化管理系统的结合。合同管理系统是指建立在信息技术基础上,以系统化的管理思想,为企业决策层及员工提供决策运行手段的管理平台。它是新一代集成化管理信息系统,其核心思想是供应链管理。它跳出了传统企业边界,从供应链范围去优化企业的资源,合同管理系统集信息技术与先进管理思想于一身,它对于改善企业业务流程、提高企业核心竞争力具有显著作用。合同管理系统对合同管理工作也带来了新的方法和机遇。
(二)健全索赔管理制度。合同管理中,要求各层次的管理人员树立索赔意识,建立健全索赔管理制度。在合同签订及履行过程中,充分分析合同内容,认真考虑各不利因素,梳理出合同索赔的可能性,以便运用最科学有效的合同管理策略。在合同实施期,主动研究合同条款与施工现场的符合程度,承包方重视索赔证据的寻找,发包方亦要树立索赔与反索赔意识,通过完善的索赔管理制度来保护各方的合法权益,以适应油田企业建设领域的新要求,进而提高企业的生存和竞争能力。
(三)培育合同管理专家。油田企业合同管理是一项高智力型、技术性强、涉及面广的工作,且对工程项目建设至关重要。人在合同管理中是决定性因素,专业人才是企业最宝贵的财富,实施人力资源战略计划是提高合同管理水平的最根本办法。一是要培养或者外聘合同管理专家,专家进行合同管理研究并指导实施,选拔懂合同管理的专业人员进入领导层,在企业内营造重视合同管理的氛围,提供合同管理人才的培养环境;二是把提高合同管理人员素质作为合同管理的第一要务,定期组织对项目经理、总工程师、经营部门、合同管理人员的培训教育,让合同管理人员先成为技术精干,配备坚持原则、能应善变、知识面广的技术人员从事合同管理工作,为项目管理决策提供科学依据。
四、结语
总而言之,合同是企业走向市场的桥梁,是长远发展的必然要求。油田企业想要谋求长远的发展就必须加强合同的管理工作,对在职的管理人员进行定期培训,建立健全完整的合同管理体系,明确管理职责,使油田企业的合同管理井然有序,提升自身的济效益。
参考文献:
[1]刘于平.煤矿采矿安全管理与事故防范分析[J].能源与节能,2015,