普通法与特别法的关系精选(九篇)

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第1篇：普通法与特别法的关系范文

合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离，其目的在于对利用合同实施诈骗的犯罪行为从重打击，其原因在于一般诈骗罪所侵犯的是公私财产所有权，而合同诈骗罪不仅侵犯了公司财产所有权，更侵犯了市场经济秩序和合同管理制度。然而，在两罪法定刑量刑幅度基本一致的情况下，司法解释和司法解释授权地方制定的合同诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”的标准均高于一般诈骗罪的数额标准，导致司法实践中出现同一个合同诈骗行为依合同诈骗罪条款无罪或罪轻，依诈骗罪条款有罪或罪重的悖论。

关键词：合同诈骗罪；诈骗罪；数额标准；重新厘定

中图分类号：DF623

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.15

引入案例：2010年6月3日，犯罪嫌疑人崔某利用和男友秦某同居的机会，获取秦某母亲的个人信息后，在秦某及其母亲均不知情的情况下，使用伪造的身份证、房产证，冒用秦某母亲之名，通过签订房屋租赁合同的方式，将秦某母亲位于某市高新区107号附1号一单元10-3的房屋出租给被害人周某，并骗取其“房屋押金”和“租金”共计人民币15000元后逃匿。

案例中崔某的行为是否构成犯罪，应当如何定性，在办案过程中存在较大争议。

一、罪与非罪的悖论

有观点认为，犯罪嫌疑人崔某的行为不构成犯罪，理由在于：首先，崔某以非法占有为目的，冒用他人的名义签订合同，骗取对方当事人财物的行为属于合同诈骗行为，但因其犯罪数额未达到合同诈骗罪数额追诉标准的要求，故不构成合同诈骗罪。其次，合同诈骗罪与诈骗罪系法条竞合关系，应适用特别法条优于普通法条的适用原则。该原则体现了特别法条与普通法条的排斥关系。这种排斥关系不仅意味着行为人的行为在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时应按照特别法条处理，还包括了在行为人的行为属于特别法条所意欲规范的行为类型时，具有排斥普通法条适用的可能性。简言之，当特别法条与普通法条并存时，应当绝对排除普通法条的适用。因此，本案中崔某的合同诈骗行为既不构成合同诈骗罪，也不能认定为普通诈骗罪，只能作无罪处理。

也有观点认为，犯罪嫌疑人崔某的行为构成诈骗罪。理由是嫌疑人崔某的行为同时符合诈骗罪和合同诈骗罪的行为特征，当一个行为同时符合同一法律的普通法条与特别法条规定的犯罪构成时，应根据以下两个原则来适用法律：（1）特别法条优于普通法条；（2）重法条优于轻法条。两个原则的关系是，一般情况适用前一个原则，后一个原则是前一个原则的修正和补充。因此，虽然嫌疑人崔某的犯罪数额未达合同诈骗罪立案追诉标准，但已达诈骗罪的追诉标准，可以根据重法条优于轻法条的原则认定其构成诈骗罪。

笔者认为，依据现行法律和司法解释，无论认定崔某的行为有罪或者无罪，在刑法解释的过程中均存在障碍，其根源在于司法解释和司法解释授权地方制定的法规中关于合同诈骗罪与诈骗罪的数额标准规定不尽合理。

二、值得商榷的数额标准

合同诈骗罪与诈骗罪的法定刑量刑幅度基本一致，但两者的数额标准却相差甚远。以重庆市为例，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、《重庆市法检关于办理诈骗刑事案件数额标准的规定》【渝高法发〔2011〕25号】等相关规定，个人进行合同诈骗数额特别巨大和诈骗公私财物数额特别巨大的标准均为人民币50万元，但不知何故，前者关于“数额较大”和“数额巨大”的标准却远高于后者：（1）个人进行合同诈骗数额在人民币 2 万元以上的，属于“数额较大 ”；个人进行合同诈骗数额在人民币10万元以上的，属于“数额巨大”。（2）诈骗公私财物价值人民币五千元以上的，为“数额较大”；诈骗公私财物价值人民币五万元以上的，为“数额巨大”。上列数额标准在司法实践过程中存在如下问题：

（一）导致对合同诈骗行为罪与非罪的认定出现争议

第2篇：普通法与特别法的关系范文

一、法条竞合犯的类型

（一）独立竟合犯

独立竞合犯是在特别关系的法条竞合基础上所形成的法条竞犯。独立竞合犯同时触犯的是具有特别关系的两个具体犯罪构成，独立竞合犯的行为恰好符合两个具体犯罪构成的重合部分，或者虽然较之重合部分丰富但却不具有法律上的意义。例如，行为人盗窃军用物资情节严重的行为，属于同时触犯盗罪与盗窃军用物资罪的独立竞合犯等等。

（二）交互竟合犯

交互竞合犯是在交叉关系的法条竞合基础上所形成的法条竞合犯。交互竞合犯同时触犯的是具有交叉关系的两个具体犯罪构成。与独立竞合犯类似，交叉竞合犯的行为恰好符合两个具体犯罪构成的重合部分，或者虽然较之重合部分丰富但却不具有法律上的意义。例如，军人冒充其他国家机关工作人员诈骗数额较大的财物的行为，显然符合诈骗罪和招摇撞骗罪交叉重合的具体构成要件，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，可以被两罪予以评价。

（三）偏一竞合犯

偏一竞合犯以交叉关系的法条竞合或者补充关系的法条竞合为基础而形成的法条竞合犯。与独立竞合犯和交互竞合犯相同，偏一竞合犯仍然是同时符合数个具体犯罪构成的复杂犯罪形态。其中，以交叉关系的法条竞合为基础形成的偏一竞合犯，其产生机制主要在于：具有交叉关系的数个法条中某一具体犯罪构成要件存在着或然性要件，从而使符合该具体犯罪构成的行为存在多种可能性，并导致不同犯罪样态的出现。例如，军人冒充国家机关工作人员诈骗数额较大的财物和感情等非财产性利益的行为。

二、法条竞合犯的法律适用原则

虽然只有当行为人的行为同时触犯具有竞合关系的数个法条时，法条竞合犯才实际形成，也才出现法条适用的选择问题，但是对于具体法条竞合犯选择法条适用的实然性条件，并不排斥从应然性角度分析并明确针对不同类别的法条竞合犯应当采用的法律适用原则。明确适用规则是必要的。行为人的行为同时符合数个具体犯罪构成而成立法条竞合犯，并非意味着其所符合的数个法条最终均被适用。因为作为法条竞合犯前提的法条竞合的形成乃是刑法立法技术使然，即立法者期望数个法条之间的相互协调实现刑法合理且严密的规制作用，由此决定了法条竞合犯的罪数本质只能是一罪，也必然决定了在法条竞合犯所符合的规定具体犯罪的数个法条中，只能选择一个最具合理性、全面性评价的法条予以适用。换言之，当法条竞合犯实际形成时，数个规定具体犯罪构成的法条才实际发生适用冲突的现象，为避免法条适用冲突背景下的法律适用不一致的结果，必须以相对统一的适用规则予以应对。法条竞合犯的法律适用原则应当定位为定罪规则，而非量刑规则，此为笔者对法条竞合犯法律适用原则的基本功能的理解。也就是说，法条竞合犯的适用规则着重解决的应当是定罪的准确性、合理性问题，而并非是处刑轻重与否、量刑均衡程度的问题。

（一）对于独立竞合犯适用特别法优于普通法原则

首先，在立法层面，应当着重考察独立竞合犯形成的法律逻辑基础。立法者通常是以一个普通法条对应若干特别法条的方式，即以特别关系的法条竞合的方式，形成由若干具体犯罪构成的特定罪名体系，如诈骗罪与各种金融诈骗罪、合同诈骗罪等罪名构成的诈骗罪罪名体系等。其中，特别法条规定之罪是对普通法条规定之罪的细化，它所规定的具体犯罪构成要件更为详尽、明确，针对性更强，内涵更丰富，与此相应，其所设置的法定刑也更体现罪刑均衡的要求。

其次，在司法层面，应当注意确定独立竞合犯法条适用规则的合法性基础。司法官对于同时构成特别法条规定之罪和普通法条规定之罪的独立竞合犯，可以选择的方案无外乎有两种：适用普通法条定罪，抑或适用特别法条定罪。比较两种方案，答案应当是唯一的，即选择适用特别法条定罪才能使定罪结果更为符合立法原意，才能使相关罪名体系所包含的具体罪名的功能得到充分发挥，才能使行为人的行为受到最为恰当、全面的否定评价，才能使犯罪人被实际判处的刑罚合乎立法者的安排。

（二）对于交互竞合犯适用重法优于轻法原则

交互竞合犯是在交叉关系的法条竞合基础上形成的，因而探讨交互竞合犯的法条适用规则，必须以交叉关系的法条竞合的特征作为切入点。在立法上，数个具体的罪刑规范之所以形成交叉关系，主要是立法者为了严密刑事法网所致，亦即立法者试图通过数个具体罪刑规范的交叉关系，避免出现某些特殊的犯罪行为难以被评价的法律空白；另一方面其实际效果甚至能够同时避免特殊的犯罪行为数罪并罚的可能，也就是说，这种法条设置总体上甚至是对行为人有利的。

在司法上，由于具有交叉关系的数个法条彼此地位是平行的、平等的，即对它们难以作出特别法条与普通法条的界分并据此确定法条适用规则，所以，若实现对交互竞合犯最为合理、最为完整的否定评价，就应当充分考虑立法者在具体法条中所设定的全面评价的内容。具体就交互竞合犯所符合的数个法条而言，这种全面评价的内容不仅涉及具体犯罪构成要件，而且还当然包括法定刑的种类及程度，所以在确定交互竞合犯的法条适用规则时，就应当同时兼顾具体法条所包括的定罪要素和刑罚轻重的评价功能，即在优先考虑以何种罪名对交互竞合犯进行恰当、合理评价的基础上，也应充分兼顾与特定罪名相对应的法定刑种类及其程度所包含的否定评价的完整性，才能妥当解决交互竞合犯所面临的法条适用冲突问题，才能实现对交互竞合犯的全面否定评价，唯此对于交互竞合犯只能选择重法条优于轻法条的适用规则。

（三）对于交叉关系的偏一竞合犯适用全部法优于部分法原则

解决该类偏一竞合犯法条适用问题应当注意两点：第一，适用何种法条能够保证否定评价更为全面。这无疑是确定任何法条竞合犯法条适用规则应当坚持的精神，就基于交叉关系的偏一竞合犯而言，关键是看处于平等地位的两个特别法条哪个更能实现相对全面的否定评价，其中，足以相对全面评价的法条属于全部法，与之相对的法条属于部分法。第二，适用何种法条能够更有利于被告人。正如前述，立法上设置具有交叉关系的法条，其功用之一就是避免犯罪行为人受到不当的重复评价，而立法所设置的这一功能的实现，则必须以在数个具有交叉关系的法条中选择其一适用为前提。所以，对于基于交叉关系的偏一竞合犯适用全部法优于部分法原则，不仅有助于实现相对全面的否定评价，而且是有利于犯罪行为人的选择。

（四）对于补充偏一竞合犯适用基本法优于补充法原则

第3篇：普通法与特别法的关系范文

关键词：票据质押；纠纷；规定

中图分类号：F062 　文献标识码：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2012.06.002

文章编号：1672-0407(2012）06-003-02

收稿日期：2012-03-21

一、票据质押的设立与生效

在我国的现行法律体系内，票据质押是一个兼跨《担保法》和《票据法》的法律行为，而这两个法律对票据质押的设立与生效又规定了不同的条件。

《担保法》第76条规定：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。根据这一规定，票据质押的生效条件有两个：一是合意，必须签订书面的质押合同；二是交付，必须将票据交付给质权人。票据质押自票据交付给质权人时起生效。

从《担保法》和《票据法》现行规定可见，《票据法》和《担保法》对票据质押的设立与生效条件的规定不相统一，主要区别在于是否要求背书并记载“质押”字样。依照《票据法》，经背书“质押”的票据质押有效成立，而依照《担保法》，出质人虽未在票据上记载“质押”字样但另行签订了质押合同或者质押条款的，构成票据质押。这样就会出现这样的问题：这两种规定之间是什么关系，究竟应以哪种规定为准？笔者认为，从债权担保角度来说，《担保法》是债权担保的普通法，而《票据法》是票据的专门法律，其关于票据质押的规定构成了债权担保的特别法，按照一般法理，在普通法与特别法规定不一致时，适用“特别法优于普通法”原理，优先适用特别法的规定。因而，有关票据质押的设立与生效应当适用《票据法》的规定。据此，票据质押的设立与生效必须具备下列三个条件：一是必须以背书方式为之，出质人为背书人，质权人为被背书人，出质人应当签盖，否则背书无效。对此，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条作了明确规定：依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，不构成票据质押。二是必须记载“质押”字样。因为票据是一种文义证券，而质押背书乃是一种非转让背书，如果不记载“质押”字样，不能以票据出质对抗善意第三人。第三，必须将票据交付给质权人。只有将票据交付给质权人，其才能行使质权。

解决票据质押的设立与生效的条件之后，随之而来的另一个是：如果当事人未在票据上记载“质押”字样，而是另外签订了质押合同或质押条款，此时票据质押是否有效？如果有效，票据质押人如何行使票据权利？笔者认为，如果当事人未在票据上记载“质押”字样，不能产生票据质押的效力，但是如果其符合了《担保法》的规定，我们可以将其视为以票据为权利凭证的一般债权质押，按照《担保法》的相关规定行使质权。质押字样的记载只是票据质权的对抗要件，在不存在善意第三人的时候，以票据为权利凭证的一般债权质押权利不应当被否认。因而，即使未记载“质押”字样，但质权人的担保权利是成立的。对于此类质权的行使，持票人可以依据质押合同和票据向人民法院，要求实现质权，但是质权人必须依法举证，证明自己取得票据权利的合法性，证明自己享有质权。由于此时的质押标的为一般债权，所以质权人除了证明其质权外，还需证明其债权已到清偿期限，否则不得行使质权。

二、票据质押的效力

票据质押一经有效设定，即产生如下法律效力：

1.行使票据权利的效力。虽然背书人经设质背书将票据转让于被背书人占有，但是票据权利人依然是背书人，持有票据的被背书人并没有取得票据权利，只能代背书人行使票据权利而已。所以质权人行使质权时有一定的限制：即须等到主债务到期且债务人未履行债务方得行使。

2.可以在票据上再背书。但质权人在票据上的再背书仅以委任取款为限，不能为转让背书或转质背书，因为质权人对票据只享有占有权，而不享有处分权。

3.质权设立的证明。设质背书的持票人可以背书的连续性证明自己为合法的质权人，不需另行举证。基于票据行为的无因性，设质背书一经成立，即独立于原因关系发生效力，即便原因关系不存在，或者不合法，也不致持票人的质权。当票据关系与原因关系不一致时，除直接当事人之间可依此抗辩外，须等到票据关系实现后再依原因关系在各方当事人之间进行清算。

4.切断人的抗辩。质押并非，设质背书的被背书人是以自己的名义、为自己的利益行使票据权利，背书人与被背书人是在票据法上人格与利益分离的两个独立的主体，票据债务人不能象委任取款一样以对背书人的抗辩事由来对抗被背书人。因为设质背书的目的是以票据权利的安全性和信用性作为设质债务的担保，如果允许以对背书人的抗辩对抗被背书人，就会妨碍质权的行使，破坏票据作为权利证券的安全性和作为流通证券的信用性，与票据行为的独立性原则不相吻合，票据作为设质标的就失去其特有的意义了.

5.票据责任的担保。票据质押设定后，出质人作为背书人，对票据仍要承担担保责任，在其后手得不到承兑或付款时，要承担付款责任。因为质押背书在质权人要实现质权时，和普通背书完全一致，一旦遭到拒绝承兑或付款，可以向其任何一位前手行使追索权，但是出质人可以质押合同中的正当理由来对抗质权人，这也就是票据行为中直接当事人之间的抗辩。但是当事人如果将设质背书的票据再背书转让，作为背书人的出质人只对直接后手也就是质权人承担担保责任，不对质权人再转让背书的被背书人及其后手承担责任。

第4篇：普通法与特别法的关系范文

    案情：

    2002年7月19日，一个叫王小歌的婴儿出生三天后，因病危被送进河南省某县妇幼保健院监护室的暖箱（塑料制品）中实行特别看护。当晚8时左右，医院突然停电，为了便于观察，当时值班护士就在暖箱的塑料边上粘上两根蜡烛。当天晚上10时50分，护士张某接班后，见蜡烛快烧完了，就在原位置上又续上一根新蜡烛。第二天凌晨5时左右，张某在未告诉任何人的情况下，将婴儿一人独自留下去卫生间，当她返回后，发现蜡烛已经引燃了暖箱，王小歌因为窒息而死亡。

    分歧意见：

    关于本案的定性，有三种不同意见。

    第一种意见是应定失火罪。因为张某并不是积极主动地去实施放火，她只是因为过失行为才引起了火灾事故，从而造成了王小歌死亡的结果，故应当对张某定为失火罪。

    第二种意见是应定为重大责任事故罪。因为张某在主观上是出于过于自信的过失，主体上是特殊主体——事业单位妇幼保健院的职工，并且她还负有坚守工作岗位、保证护理工作准确及时进行的职责，客观上她因为违反了该医院的规章制度，从而导致火灾发生，造成了王小歌死亡的悲剧，张某的行为完全符合重大责任事故罪的所有犯罪构成要件。

    第三种意见是应定为过失致人死亡罪。因为王小歌的死亡结果是因为张某的非故意行为即过失行为造成的，她对王小歌的死亡结果所持的是过于自信的过失态度，且不属于刑法分则中另有专门规定的过失致人死亡的其他犯罪，如交通肇事罪，因而应定过失致人死亡罪。

    评析：

    笔者同意第二种意见。

第5篇：普通法与特别法的关系范文

美国认为，巴基斯坦在指责美国采取的措施时，使用WTO其他协议解释纺织品协议第6条的过渡性保障机制是错误的。从纺织品协议的过渡性，其逐步与GATT1994一体化的目的，以及关于"国内产业"定义和处理的用语，与其他非过渡性协议都有很大不同。例如，如果谈判者不是为了体现过渡性保障机制与保障措施协议的差异，就不会在纺织品协议中增加保障措施的规定，而只要援引GATT第19条和保障措施协议就行了。因此，解释第6条，专家组应当看纺织品协议的文本和目的，而不是其他WTO协议及其解释。

巴基斯坦则主张，在确定纺织品协议用语的含义时，可以考虑其他协议的解释。所有WTO协议，包括纺织品协议，都是《WTO协定》的组成部分，[2]是一揽子谈判达成的协议。[3]因此，专家组解释一个协议的用语时，从对其他协议中类似用语的解释中寻求帮助，是合法的，也是常见的。例如，在危地马拉水泥案中，专家组使用保障措施协议的规定证实其反倾销协议的解释；[4]阿根廷鞋类保障措施案专家组援引美国内衣案和美国衬衫及上衣案，以证实其对审查标准、收集证据的方式以及是否应当考虑所有产业状况的相关因素等的裁决。[5]既然纺织品协议的解释可以被用于解释其他协议，反过来为什么不可以呢？

因此，巴基斯坦的观点是，当纺织品协议中某个用语所涉及的事项与其他协议中对语涉及的事项相似时，那么其他协议中用语的解释就是相关的。例如，保障措施协议和纺织品协议都要求确定因果关系。没有理由仅仅因为它们是不同的保障措施，就用不同的方式解决这个问题。再如，GATT1994第3条和纺织品协议第6条都涉及市场准入问题，都使用了"直接竞争"一词来说明产品的范围，没有理由因为它们是有关市场准入的不同措施，就对这些用语作不同解释。

专家组认为，WTO争端解决谅解（DSU）第3条第2款规定，争端解决的作用之一，是按照国际公法的习惯解释规则，澄清WTO各项协议的规定。对于"国际公法的习惯解释规则"，上诉机构多次提到《维也纳条约法公约》（维也纳公约）第31条和第32条。第31条规定，应结合上下文对条约用语的通常含义进行解释；上下文是指"条约"本身，包括其序言和附录，以及缔约方之间就条约缔结而订立的与该条约有关的任何协议。在本案中，条约就是《WTO协定》，而纺织品协议是其组成部分。因此，纺织品协议第6条的上下文，是WTO协定整体。[6]专家组举例说，保障措施协议第5条第1款规定，保障措施应当在防止或补救严重损害和促进调整的必要范围内实施。虽然一般保障措施与过渡性保障机制有区别，但在必要范围内实施应当是普遍适用的。[7]

美国在上诉中提出，专家组借助"上下文"，将保障措施协议中的用词和概念用在纺织品协议中，忽视了纺织品协议第6条的特殊之处；纺织品协议与GATT第19条和保障措施协议是不同的，按照保障措施协议第11条第1款（c）项的规定，保障措施协议不适用于纺织品协议第6条的过渡性保障措施机制。[8]

第6篇：普通法与特别法的关系范文

关键词：公司人格 法人性 法定性 营利性

公司人格的意义

私法上 “人格” 一词有多重含义。第一种含义是民事主体资格。江平先生（1994）认为，人格中的“人”为权利主体，“格”为这种主体的资格，人格即民事权利主体资格。凡是具有人格的私法上的人皆为权利主体。从这种意义上讲，自然人具有人格，法人也具有人格，而且都是独立的人格。因为自然人和法人是两种民事主体，而人格即为主体的含义，凡是民事主体皆为人格。人格的这种含义在民商法学上广为流传和使用。在民法学上，自然人和法人都拥有独立的人格，自然人是法定的民事主体，尽管其民事行为能力有差别，但其作为民事主体的资格是法定的。所有自然人都具有独立的人格且人格均为平等，这是贯彻宪法上人人在法律面前一律平等的表现。法人在民法学上一般认为是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是《民法通则》等法律确认的民事主体，即依法设立、有一定的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。法人是独立的民事主体，因此法人也就拥有独立的人格。在商法学上，商主体拥有独立的法律人格，商主体即企业，包括个人独资企业、合伙企业和公司企业。商主体的独立人格意味着三种企业都是独立的商事主体，而非客体，具有商事权利能力和商事行为能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务。

第二种含义为人格是民事权利能力。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。所有民事主体的民事权利能力一律平等。这种认识，不同于人格即为权利主体资格。因为，民事主体资格不仅包括民事权利能力，还包括民事行为能力和民事责任能力。有民事权利能力者，不一定具有民事行为能力或民事责任能力，所以两种学说存在区别。将民事权利能力等同于人格，也能够说明所有民事主体一律平等，因为所有民事主体都具有平等的民事权利能力，没有不具有民事权利能力的民事主体。史尚宽先生就认为，人格是民事权利能力的别称。然而，在商法学上，主体与权利能力资格的区分确实客观、清晰。以公司为例，公司的主体地位由公司法确定，而且公司是典型的法人，法人是民法上独立的民事主体，而公司的权利能力则体现为公司章程中载明的营业范围，营业范围说明了公司的权利能力的范围和大小。从这一实例可以说明，公司的主体资格与公司的权利能力不同。在民法学上，自然人的主体资格与自然人的权利能力的区别不是十分明显，人格作为主体资格与民事权利能力的确可以等同。但从整个私法的角度看，情况就不同了。笔者认为，上述两种学说存在根本区别。

第三种含义为人格是人格权。民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。其中调整平等主体之间的人身关系，从权利角度上讲即为人身权，包括人格权和身份权；调整平等主体之间的财产关系，从权利角度上讲即为财产权，包括物权、债权和知识产权等。身份权随着近代社会人人平等已被各国宪法确认的事实而日趋消亡，仅剩下配偶权、亲权和亲属权等。人格权与身份权正相反，近代以来发展极为迅猛，这是由于人人平等观念深入人心和人权意识高涨的结果。人格权包括一般性的人格权和具体性的人格权，前者包括人格平等、人格自由；后者包括物质性的人格权和精神性的人格权。物质性的人格权又包括生命权、身体权和健康权；精神性的人格权又包括姓名权、名称权、名誉、隐私权等。将人格认为是民事权利中的人格权，这是从权利角度看到了人格权是民事权利主体与生俱来的不可分离的权利属性。

第四种人格的含义是权利能力、行为能力以及名誉、自由等的总称。这种意义上的人格可以认为是抽象的法律世界中的能力和资格。对于本文所专指的公司人格不具有指导意义。

上述四种关于人格的认识，都具有一定的合理性，站在不同的角度观察人格，都会得出不同的结论。笔者所谓“公司人格”中的“人格”，除非作出特别说明，皆为第一种意义上的人格含义，即人格是权利主体资格。公司人格，即公司是权利主体。

公司人格的本质特性

（一）公司人格的法人性

公司这一商事主体，完全符合法人的条件或构成要件，公司是最典型的私法人。

首先，公司依法而成立。规范公司的法律包括公司领域的普通法和特别法，普通法即《中华人民共和国公司法》，特别法比如《证券法》、《保险法》、《信托法》、《商业银行法》等，分别是证券公司、保险公司、信托公司和商业银行的特别法。如前所述，公司人格具有法定性的特点。

其次，公司有必要的财产和经费，即公司有其独立的财产。独立的财产意味着该财产不属于出资者，出资者出资后，财产的所有权即归公司所有，出资者享有相应的股权；独立的财产区别于其他公司的财产，该财产属于公司所有；独立的财产不同于债权人的财产，该财产是公司对外独立承担责任的依据，体现了公司偿还债务的能力。

第7篇：普通法与特别法的关系范文

（一）为行政行为提供法律依据

依法行政是行政行为的基本原则，按照这一原则，行政行为需满足主体合法、权限合法、内容合法、程序合法等形式合法性的要求，这种形式合法性最终指向行政行为的实质合法性。行政行为形式合法性的实质是要求行政行为的作出必须要有法律依据，即“有法律则行政，无法律则不得行政”。从行政法法源的角度来看，行政行为法律依据的检索过程实质上是行政法法源的查找过程。行政法的法源为行政行为法律依据的检索提供了路径，就形式合法性而言，行政主体可以从行政法的直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中查找行政行为的法律依据，如果穷尽这些法源仍然找不到相关的法律依据，则行政主体不得作出行政行为。行政行为除了要满足形式合法性的要求以外，还要以实现实质合法性为最终目的。行政行为的形式合法性在一般情况下与其实质合法性是相统一的，实现了形式合法性也就实现了实质合法性。但在特定情况下形式合法性与实质合法性可能会发生分离，两者发生分离时协调形式合法性与实质合法性冲突的途径主要有两种：一般情况下形式合法性优先；特定情形下实质合法性优先。从行政法法源的角度来看，行政行为实质合法性的标准需要从行政法的间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法渊源以及可以的法的渊源中进行选取，这些渊源最终指向法的公平正义的目的性价值，公平正义是判断行政行为实质合法性的唯一标准。

（二）为法官“找法”设定路径

大陆法系的判断从逻辑结构上看是一种典型的三段论模式，即以法律依据为大前提，以个案事实为小前提，判决结果则是三段论的结论。对于一个具体案件的裁判而言，小前提（个案事实）是通过当事人举证和法院查证来完成的，而大前提（法律依据）则是通过法官对法律依据的查找来实现的，法官查找法律依据的过程即为法官“找法”的过程。法官找法是一个复杂的过程。对于一个具体的个案而言，与个案事实相关联的法律是复数的而不是单一的，出于司法效率的考虑，法官找法并非漫无边际，因此法官找法存在找法“范围”与找法“次序”的问题。如何确定法官找法的范围？从法的渊源的角度来看，法的渊源即设定了法官找法的范围。“法源，即是其中何种形式的法才能成为法院审判标准的问题。”从司法认知的角度来看，法官找法不可能超出法的渊源所划定的范围；从诉讼效率的角度来看，法官找法也无必要超出法的渊源所划定的范围，法官找法应以法的渊源所划定的范围为限。从找法的次序来看，法官找法首先需要从直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中找法。对于非疑难案件而言，第一序位的查找在大多数情况下已经能够满足法官找法的需要，法官并不需要进入第二序位找法。对于疑难案件，由于法官在第一序位中无法找到可以适用于具体案件的法律依据，此时法官往往需要到第二序位，即从间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具体案件的法律依据。

“法官不得拒绝裁判”是司法权的基本原则，这一原则包含两层含义：对于存在明确法律依据的案件，法官当然应当进行裁判；而对于并不存在明确法律依据的案件，法官也不得以法无明文规定为由拒绝裁判。从找法次序的角度来看，是否存在明确法律依据是以法官第一序位法的查找为衡量标准的。就一般的理解而言，“存在明确的法律依据”是指法官可以从第一序位的法的渊源中找到适用于具体案件的法律依据；“不存在明确的法律依据”则表示法官无法在第一序位中找到法律依据。法的渊源的两个层次的划分则为法官在“不存在明确法律依据”情况下找法提供了思路：此时法官应从第二序位的法的渊源中查找法律依据，由于第二序位法的渊源具有广泛性和多元性，因此法官必定能在这一序位的法的渊源中查找到适用于具体案件的法律依据。需要明确的是，在严格的依法裁判原则的要求下，第二序位的法的渊源一般不能成为法官判案的所“援引”的法律依据，更多情况下是成为法官判案的“理由”，而这种理由实质上起到了裁判案件法律依据的作用。

二、行政法法源的效力等级

我国《立法法》对行政法法源的位阶作出了全面的规定，我国行政法法源的效力等级遵循下列原则：（一）上位法优于下位法第一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

（二）特别法优于一般法特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。一般法是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间有效的法。特别法优于一般法的含义为：就适用对象而言，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法；就适用时间和适用空间而言，在特定时间和特定区域有效的法优先于对一般时间和一般空间有效的法。特别法优先于一般法是有条件的：对于同一机关制定的法才当然适用特别法优于一般法的原则，而对于不同机关制定的法则并非当然适用。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定所体现的即是特别法优于一般法的原则。《立法法》同时对自治条例和单行条例、经济特区法规作出的“变通”性规定的适用作出规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。变通规定相对于所对应的一般法而言属于特别法，按照特别法优于一般法的原则，变通规定应当优先适用。

（三）新法优于旧法法的制定存在一个长期连续的过程，当法对同一对象发生法律效力时，法之间往往存在新法与旧法的冲突，处理新法与旧法冲突的原则是“新法优于旧法”。新法优于旧法的适用有两个前提条件，一是同一主体制定的法，二是同一位阶的法。对于不同主体制定属于不同位阶的法则不适用新法优于旧法的原则。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

三、行政法法源的适用原则：效力优先原则与适用优先原则

（一）效力优先原则与适用优先原则的内涵

法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克首先提出，他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范和附条件性规范组成的体系，附条件性规范是由条件性规范决定的。梅尔克的法律位阶理论后来得到了规范法学派的创始人凯尔森的继承和发展。凯尔森认为，法律规范有着一个内在的等级体系，高级规范决定着低级规范的范围与内容，低级规范的效力来源于高级规范，高级规范是低级规范存在的理由。梅尔克—凯尔森位阶理论的要义存在于两个方面：一是上位法规范是下位法规范的效力依据，二是下位法规范是上位法规范的具体化和个别化。就第一个要义而言，所有处于下位阶的法律要服从于上位阶的法律而不得与上位阶的法律相抵触，它体现出来的原则就是“效力优先原则”；就第二个要义而言，在法的适用过程中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用，这也就是“适用优先原则。”德国法学家毛雷尔对效力优先与适用优先原则进行了深入阐述，他认为适用优先相对独立于效力优先原则，不能以效力优先取代适用优先原则：“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。因此，如果具有相应的法律规定，行政机关就没有必要直接适用宪法。只有在法律规定出现缺位的情况下，才有义务和必要适用宪法”。

他同时指出了适用优先的必要性：“适用的优先性来自于各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定”。我国台湾地区学者对效力优先与适用优先原则也进行了深入研究。台湾学者陈清秀对这一对概念及其区分作了如下区分：“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’，前者是指高位阶法规范之效力优先于低位阶法规范，故普通法律（低位阶法规范）抵触宪法规定者无效。后者是指适用法律机关（如行政机关或行政法院）适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”他进而阐述了适用优先原则的具体内涵：“若系争法律问题已有相关低位阶法规范（如法律）加以规范时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃内容较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用内容较抽象的宪法上基本权利规定，否则即有违立法者负有宪法所委托将宪法规定加以具体化、细致化与现实化的合宪性义务。”

（二）效力优先原则与适用优先原则的作用机理

⒈效力优先与适用优先的作用方式。究其实质，效力优先原则与适用优先原则均是以法的位阶为基础的法的适用方式：效力优先原则是依法的位阶自上而下的适用方式；适用优先原则则是依法的位阶自下而上的适用方式。按照效力优先的原则，宪法作为根本法具有最高的法的效力，这种法律效力是先定的和毋庸置疑的，宪法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得与其相抵触，如有抵触则当然无效。位于宪法之下的其它法律也遵循上一位阶法律效力高于下一位阶法律效力的原则，这样所有的法律都依其所具有的不同的法律位阶“对号入座”，从而形成一个结构完整的法律位阶“金字塔”体系。按照适用优先的原则，无论是行政机关还是司法机关，它们作出行政行为或司法裁判时都需要从处于法律位阶相对底层的法律中寻找法律依据，有法律依据则予以适用；若无法律依据则沿法律位阶向上检索，一直到检索出相应的法律依据为止，这一过程体现为沿着法律位阶金字塔体系自下而上“逆向”适用的过程。

⒉效力优先与适用优先的作用环节。比较而言，效力优先主要作用于立法环节，而适用优先则主要作用于执法和司法环节。议会立法与行政立法相结合是现代国家的立法发展趋势，无论是议会立法还是行政立法，都需要遵循效力优先的原则。效力优先原则要求各立法主体在立法时必须以同一领域的上位法作为参照，所立之法不得与上位法相抵触，包括立法精神不得抵触、立法范围不得抵触和立法内容不得抵触。但由于受到立法者认知能力和立法技术的限制，所立之法完全、绝对地与上位法相吻合只能是一种理想状态，所立之下位法与上位法之间的抵触是不可能完全避免的。效力优先原则一方面对下位法之立法提供指引，另一方面对改变和撤销与上位法相抵触的下位法提供依据，因此效力优先原则既控制下位法立法之过程，也控制下位法立法之结果———如果所立之下位法与上位法抵触，则可以依据上位法对所立之下位法予以改变或撤销。相对于立法这种法的创制行为而言，执法和司法都是对已经制定的法的执行———行政执法是行政主体依据制定法作出行政行为；行政诉讼则是对已经作出的行政行为进行合法性审查。无论是行政执法过程中作出的行政行为还是行政诉讼中作出的司法裁判，它们都是将既定的法律规定作用于具体个案事实的结果。这个三段论推理过程的一个重要的环节是要选取作为三段论之大前提的法律依据，由于上位法相对于下位法而言具有原则性、抽象性和广泛性，而下位法则具有灵活性、具体性与特定性，因此无论是行政执法还是司法裁判，都需要选取下位法来作为三段论之大前提，因为以下位法为法律依据作出的行政行为更加具有针对性，同理，以下位法为法律依据而作出的司法裁判更加具有确定性。从两个原则的功能来看，效力优先原则与适用优先原则并不处于同一序位———效力优先原则处于第一序位而适用优先原则则处于第二序位。适用优先的前提是下位法与上位法不抵触，如果抵触则不应适用下位法而应适用与之相对应的上位法。从这里可以看出，适用优先原则是由效力优先原则所决定的，在下位法与上位法相抵触时，适用优先原则则为效力优先原则所取代。

⒊效力优先原则与适用优先原则的作用前提。效力优先原则与适用优先原则的作用前提是出现“法规竞合”情形。法规竞合是指不同位阶或同一位阶的法律对同一事项都作出规定。由于一个国家的立法是由多层次、多领域的立法所组成的复杂的法律体系，因此，处于不同位阶的多个法律或处于同一位阶的多个法律对同一事项同时作出规定的情形就是一种普遍的现象。对于不同位阶的法规竞合而言，往往上位阶越高的法律所作出的规定越抽象，而位阶越低的法律所作出的规定越具体；对于同一位阶的法规竞合而言，这些法律往往是从不同角度、不同侧面对同一事项所作出的规定，这种“相同之中有不同”的立法主要是为了满足不同职能管理部门对同一事项进行管理的需要。法律依据的确定性是法的适用的基本要求，这是由法的指引作用所决定的：如果法律依据不具有确定性，则守法主体会显得无所适从，因为他们无法明确究竟应以哪一个法律作为自己行为的指引。法律依据的确定性要求行政行为和司法裁判的作出都必须要有明确具体的法律依据，具体而言，当出现法规竞合情形时，行政机关和司法机关一般只能选择竞合法规中的某一部而非多部法律作为依据。从上述分析可以看出，一旦出现法规竞合，执法主体就需要对竞合的法规进行选择适用。适用优先规则有不同的表现形式。对于同一位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“新法先于旧法”；对于不同位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①

第8篇：普通法与特别法的关系范文

关键词：民商法；海商法；迟延交付；留置权；货运法

在我国司法实践中，只要是《海商法》没有明文规定的，便遵照民商法理论来审理海事争议案件。本文从海商法与民法的密切联系作为切入点，依次从海商法迟延交付、承运人留置权等多个货运法角度探讨民法和海商法之间的融合。

一、海商法与民法之间的融合

（一）海商法与合同法承运人留置权的融合

我国《海商法》第87条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”这条规定有一点颇具争议，就是对“其”的解释，到底是指债务人所有还是与债务人有牵连关系即可，在学界争议极大。

为此，我们引入《合同法》第315条的规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”这里使用的是“相应的”一词，即该条款注重的是货物与债务人之间具有的牵连关系，而不一定必须为债务人所有。我认为，对于海商法承运人留置权问题应该融合入合同法的规定，这样才能更好地贯彻了法律规定承运人，留置权的目的，也符合利益衡量所要求的法律原则.更能满足实践的要求。加之我国已经逐渐注意了善意留置权制度的合理性，《海商法》第25条所规定的船舶留置权也没有要求标的船舶必须为债务人所有。所以，在承运人留置权问题上，应当融入合同法的相关规定。

（二）海商法中对迟延交付的规定与民法中相关规定的融合

我国《海商法》对于货物迟延交付的规定有着明显的漏洞，我国《海商法》第50条第1款规定：货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。何为“明确约定的时间内”？如果承托双方迟迟不能达成共识，并且承运人违反直航适航义务，进而迟延交付给货方造成损害，货方如何以法律为依据向船方索赔，成了一个棘手的问题。

《合同法》第290条第1款规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”可见，承运人在运输期间的适当履行，表现为其按照运输合同约定的期间履行其义务和在合理的期间履行运送义务两种情况。但对于《合同法》第290条和《海商法》第50条的关系，学者众说纷纭，有人认为《海商法》与《民法通则》、《合同法》是普通法与一般法的关系，《海商法》对于迟延交付已有明确的规定，故根据特别法优于普通法的法律适用原则，《民法通则》、《合同法》的规定理应不予适用，《海商法》所规定的迟延交付的文字意义极其明确，不具有扩充解释的空间，对其进行司法解释无异于二次立法，不符合立法原则和程序。也有人认为，《合同法》第290条应该适用，因为《海商法》第50条并没有对迟延交付进行确切定义，所以，《合同法》的规定仍然可以补充适用。

二、民商法与海商法在合同相对性原则上的冲突与协调

（一）提单关系下对合同相对性原则的突破

提单关系中对合同相对性的突破是指承托双方签订运输合同后，当提单转移到第三方手中时，收货人可以直接依据提单向承运人行使运输合同下的权利，同时承担相关义务。本来按照合同的相对性原理，合同权利义务只能由合同当事人来行使，即货物到了目的港后一旦发现货损或迟延，应该是收货人通知发货人，由发货人根据运输合同来向承运人主张违约责任。但根据目前的海商法的规定，收货人可以直接根据提单向承运人主张违约责任，如果承运人拒绝承担违约责任，提单持有人还可以依据提单直接对承运人提起诉讼。海商法的这种对合同相对性原理的突破从实践的角度而言是合理的，也是必要的。

原因在于国际贸易的买、卖双方处于不同国家，如果收货人或提单持有人不能直接依据提单行使运输合同下的权利，那么一旦目的港发生货物的灭失、损坏或迟延交付，则收货人只有两种选择：第一种选择是向发货人寻求帮助，但如果发货人不帮助怎么办？而另一种选择则是依据贸易合同向卖家（发货人）提起诉讼，但贸易合同和运输合同毕竟是两个不同的合同，收货人很可能无法根据贸易合同来保护自己的利益。因此我国《海商法》承认在收货人和承运人之间的合同关系的存在。

（二）有关实际承运人责任的规定亦是对合同相对性原则的突破

我国《海商法》第61条规定承运人的责任适用于实际承运人，第63条进一步规定了当承运人与实际承运人都负有赔偿责任时，在此责任范围内负连带责任。即发货人、收货人既可以向承运人主张赔偿，也可以向实际承运人赔偿，或者同时向二者主张赔偿。

承运人与发货人、收货人之间是运输合同关系，而承运人与实际承运人之间也是运输合同关系。如果固守合同相对性，那么一旦出现纠纷，解决办法就只能是发货人、收货人与承运人之间依照运输合同解决，而后承运人再根据运输合同向实际承运人追偿。但考虑到实际承运人是实际履行方，最终结果都由实际承运人承担，因此允许发货人、收货人直接與实际承运人解决其纠纷就是可行的。从诉讼的角度来说，同一个诉讼标的，能够通过一次诉讼解决肯定比通过两次诉讼解决更能节约时间和成本。因此，通过立法，允许发货人、收货人直接对实际承运人提起诉讼是对合同相对性的又一突破。

三、结语

第9篇：普通法与特别法的关系范文

    一、拒不执行判决、裁定罪与妨害公务罪的相同

    拒不执行判决、裁定罪,是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的行为。妨害公务罪是以暴力、威胁的方法,阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。拒不执行判决、裁定罪与妨害公务罪有一定的相似之处,表现在:

    其一,两者可能是妨害国家机关正常行使职权、发挥职能的行为;

    其二,二者都是故意犯罪,且都有可能存在对抗国家公务活动的故意;

    其三,当拒不执行判决、裁定罪表现为行为人以暴力、威胁方法阻碍人民法院的强制执行活动时,其客观行为表现就与妨害公务罪完全相同。

    二、拒不执行判决、裁定罪与妨害公务罪的区分

    二者相区分的关键在于其犯罪的客观这方面、犯罪主体不同:

    其一、妨害公务罪通常必须是以暴力、威胁方法实施,且行为人侵害公务人员的行为必须发生在后者依法执行公务期间,而拒不执行判决、裁定罪则不要求必须使用暴力、威胁的方法,可以是能够损害法院裁判约束力、权威性的任何方法,比如欺骗隐瞒、消极抵制、无理取闹等等。而且,拒不执行判决、裁定罪也不要求必须发生在人民法院依法执行职务期间;

    其二、妨害公务罪的主体是一般主体,而拒不执行判决、裁定罪的主体则是特殊主体,即必须具有执行判决、裁定义务的当事人或者依照法律对判决、裁定负有协助执行义务的人。本条(妨害公务罪)与第313条(拒不执行判决、裁定罪)相比而言,前者应系普通法,后者应系特别法。故对这类案件应该依本法第313条的规定,以拒不执行判决、裁定罪定罪量刑。

    三、区别二罪应注意的问题

    实际上,拒不执行判决,裁定也是一种妨害公务的行为,但本罪客观方面不以使用暴力、威胁方法为要件,其妨害的公务内容是特定的法院裁判的执行,因此,本条相对于《刑法》第277条妨害公务罪而言,是特殊法条,是交叉型的法条竞合关系。

    四、触犯二罪的处罚