关于民法典的几个主要问题精选(九篇)
前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的关于民法典的几个主要问题主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。
第1篇：关于民法典的几个主要问题范文
论文关键词 民间借贷 诚实信用 金融
究其本质而言，民间借贷与自然规律发展相适应，在市场经济快速发展的过程中，民间借贷的规模逐渐发展起来。随着民间借贷规模的扩大，由民间借贷引发纠纷的案件数量也在不断增加。案件纠纷数量的增加给社会的稳定性造成严重影响。在此种社会环境下，关于民间借贷的研究活动逐渐深入，在研究人员不断深入研究与调查的过程中，民间借贷中存在的问题也逐渐变得明亮化。虽然国内外学者都对此展开了相应的研究，但是民间借贷中的民法问题研究非常少。在此种情况下，受各种因素的影响，有民间借贷产生的民法问题在司法实践中逐渐显现出一定的僵化性，使得民间借贷案件出现了较多的同案不同判的现象。针对此，就民间借贷中的民法问题展开研究非常具有必要性。
一、民间借贷的概述
从理论的角度上而言，民间借贷的这个名词是对金融的有效补充。在我国经济发展与运行的过程中，民间借贷也体现出了重要的作用。在研究民间借贷的过程中，首先就应明确民间借贷的定义。关于民间借贷的具体含义，不同的学者在这方面持有不同的观点。但万变不离其宗，即使不同的民间借贷在不同的学者看来具有不同的定义，其中的宗旨始终不会变化。在笔者看来，民间借贷的行为主体主要是自然人、法人以及其他组织，也就是在这几类人之间产生一种借贷性质的行为。民间借贷产生在民间，因而从根本上可以说其属于民间自发性的一种金融融资渠道，也是民间组织、自然人以及其他组织实行投资的一种途径。虽然民间借贷存在的历史非常悠久，但是不同的区域在经济发展特色方面又具有不同的借贷方式。民间借贷方式主要依赖于借贷双方之间的借贷性质来决定。在各种借贷形式中，民间信用借贷是最为常见的一种融资方式。
从这就可以看出，民间借贷这一行为不仅具有自己含义，同时还具有自己的形式。由此可以看出民间借贷在民间金融活动中具有重要的意义。而从民间借贷发展的历程就可系统的了解到，民间借贷的主要特征表现为这么几种。首先。民间借贷是一种自由行为。民间借贷没有固定的借贷模式，利率约定与否主要由双方关系人协商而成，他人无权干涉。其次，借贷的标的物主要为货币。民间借贷产生主要缘由是缓解自然人、法人以及其他组织在资金周转方面的问题。因而借贷的标的物主要以货币为主，但是也可以存在其他的形式。再次，借贷主体非银行机构与自然人。民间借贷的参与主体并不是银行机构组织，在借贷关系产生的过程中并没有金融机构参与其中。最后，以民间自有资金来借贷。在经济快速发展的过程中，人们手中的自有资金会持续增加。在此种情况下，民众愿意将自有资金转向低风险、高回报的民间借贷活动中。另外民间借贷行为产生的前提条件是将个人信用为借贷行为产生的基础。也就是说，民间借贷产生的关系主要是在“熟人”之间发生。
二、民间借贷中的民法问题
无论是从性质还是从行为根本性来看，民间借贷受到我国民法的调整与约束。从专业的角度来说，民间借贷属于典型的民事法律关系。
（一）民事立法的缺失与冲突
在民事立法方面，民间借贷关系适用的法律主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及《借贷意见》。从我国民事立法的层面就可以看出，这几个法律就民间借贷问题产生与解决措施方面的规定层次较低，并且分布于不同的部门法中。民间借贷一旦出现了问题，能够查询到的法律依据多为原则性的规定，并没有形成统一的实施细则。同时，利息、高利贷等相关问题方面的法律体系严重落后，没有统一、详尽的法律来规范民间借贷行为。从这就可以看出，民间借贷在立法方面由于制定部门以及效力之间的关系，使得民间借贷案件在审理的过程中，适用法律范围不同，产生的效果也就不同。较为严重的情况就是《合同法》中关于民间借贷行为之间的适用的规定与《借贷意见》中的内容具有冲突性。虽然有上位法优于下位法的指导原则，但是在实践中《借贷意见》更体现出民间借贷行为的客观规律。
（二）利率问题
在民间借贷行为产生的过程中，利率是民间借贷关系中一个较为重要的问题。关于民间借贷的利率问题，主要体现在这么几方面。首先，利率确定问题。民间借贷利率的产生主要是由借贷双方自由约定，以现有的借贷事实作为利率产生的前提条件。在利率确定问题上，国家对借贷利息的最高数额有相关的规定。在《合同法》与《借贷意见》上，都明确民间借贷利息限制在一个规定最高数额的限度内。虽然国家在这方面有较为明确的规定，但是从市场经济运作的自然性而言，这种规定干涉了民间借贷市场化运行。与此同时，民间借贷属于自然人、法人以及组织之间的自由行为，国家的这种规定违背了民事法律关系的公平原则与意思自治原则。其次，高利贷问题。在民间借贷行为运行的过程中，不能杜绝有部分的民间借贷行为存在“合法借资”行“高利贷”之实的行为性质。在现实生活中，人们为规避某种风险或者是相关部门的监管，为追求高额利息，借贷双方以某种名义将实施将资金出借给借款人，而实际上却是高利贷放贷行为。
（三）借贷合同问题
借贷合同中存在问题。民间借贷合同其实就是自然人、法人以及其他组之间，贷款人将手头资金出借给借款人，在合同到期归还本金的合同。依据我国《合同法》的规定，要想合同合法有效，双方必须符合订立合同关系的条件。在合同有效的基础上，才能够确认双方之间的债权关系。但是从现今的民间借贷合同就可以看出，借贷合同问题主要有债权金额的认定、借贷合同担保效力以及诉讼时效等。这是民间借贷合同中主要问题的表现。如诉讼时效问题方面。借贷双方之间诉讼行为是否正确将直接与合同双方当事人的自身利益具有紧密的联系。如果诉讼行为时效确定，还能节约成本和司法资源，提高洗发司法行政行为的效率。但是在一些民间借贷案中，借款人并没有事先申明存在诉讼时效已过的事由，贷款人却主张自己的债权已经过了诉讼时效的期间，这就会在此问题上产生分歧。从这就可以看出，民间借贷诉讼时效确定问题也是非常重要的。
三、完善民间借贷民法制度的措施
从前文的分析中就可以看出，民间借贷存在的民法关系不仅影响民间经济市场的自行运转，同时还会对借贷双方产生较为严重的法律纠纷。在经济市场提逐渐完善的过程中，民间借贷中存在民法问题应从制度方面着手，尽快完善民法中民间借贷制度。
（一）从法律角度明确民间借贷的法律地位
如果民间借贷的定义模糊不清，就难以从制度方面来规范民间借贷行为。依据制度来保护民间借贷行为，就可以促使民间借贷认识方面的宽泛性或者是狭窄性。首先，加快民法典的颁布行程。民法对保障民权、经济运行以及人民利益的平衡具有重要的意义。从已经颁布民法典的国家来看，通过民法典更能保证秘法作用的发挥。其次，通过立法直接规范民间借贷行为。民间借贷从行为本质就可以看出，从立法层面来规范借贷双方之间的行为，促使民间借贷行为步入金融监管的范围中。同时，通过立法能够更好地维护借贷人员的合法权益，制约民间借贷的发展。最后，有效防范因民间借贷引发的经济犯罪行为。要防范因民间借贷产生的经济类犯罪行为，就应当对过去强制性的刑事处罚做出相应的调整，将民事法律规范应用于民间借贷行为中。针对发展规模逐渐扩大的民间借贷行为，但依赖于刑事处罚并不能防范经济类犯罪行为的产生。将民事调解作用应用到民间借贷中，就能够打破过去对金融犯罪以刑法为主的防控体制。同时，针对由于民间借贷产生的经济类犯罪，可以从多角度多领域完善经济类犯罪处罚的相关规定。
（二）区别对待利息，制定灵活的利率政策
在民间借贷利息这一方面，可以根据借贷人员对本金的适用途径不同，将利息划分为生活消费型借贷与生产性借贷，也就是针对具体用途来制定不同的法律政策。在此方面，可以针对生产借贷利息调整为银行同期贷款利息的6倍。生产借贷利息高于同期银行利息，就能够促使企业在优胜劣汰的经济环境中，更合理的配置市场资源。但是生活消费性质的利息不能设置过高。这样可以帮助生活困难的人顺利度过困难时期，同时还能限制贷款人不正当的谋求利益。由此可见，这样区别对待利息，制定灵活的利息政策，就能够维护借款人的争取当权益。当然，在民间借贷中，利率的计算方法并不是一成不变的。在利息计算的过程中，应当综合考虑各种实际情况、生活条件以及当地的发展水平，做出相应的调整。但是在具体实施操作的过程中，应当明确规定，防止出现计算方法不一致使得合法利益受到损害。
（三）防范民间借贷合同风险
当前，我国在个人信用体制建设方面还不是非常的完善，法律法规也不是很健全，因而民间借贷存在一定的风险性。针对民间借贷中风险，可以采取有效的防范措施。首先，实行公证制度。公证制度的实行对民间借贷后续风险的防范具有重要的作用。经过公证的民间借贷合同，不仅能够说民合同的真实性，还可以帮助当时完善相关的合同条款，避免风险的出现。其次，规范书写合同，明确还款期限。民间借贷合同是借贷行为的凭据。因而在书写的过程中应当使用规范性的语言文字，不用或者少用容易产生歧义的词语。随后双方当事人应当妥善保管合同，在欠款结清后销毁合同。最后，规范借贷双方之间的权益义务关系。在民间借贷行为成立的过程中，也就是合同签订的时候，应当在合同中载明双方之间的权利义务关系，保证双方当事人都能够依照合同的规定行使自己的权利与义务。
第2篇：关于民法典的几个主要问题范文
「 正 文
一、问题的提出：我国现行监护立法存在的主要问题
我国目前有关监护的立法主要见于民法通则（以下简称“通则”）第二章第一、二节及第六章第三节中，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但囿于通则体例自身及通则制定时社会生活条件与认识水平的局限，通则对于监护的规定既过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，因此在诸多方面难以适应我国社会关系与家庭关系的发展，主要体现为：
（一）未区分亲权与监护。
在大陆法系国家的民事立法与民法理论中，亲权是指父母特有的对未成年子女保护和教养的权利、义务。亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的，为权利义务的统一体，由父母共同行使或承担。如父母对未成年子女的财产的照管与处分即体现了权利与义务的存在。而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的成年人，根据法律的规定，设置监护人予以监督、保护的制度。亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系甚至类似之处，如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续与补充，但二者仍有诸多不同：
1.性质不同。亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，因而亲权不仅包含了父母抚养、保护子女的义务，也包含着父母教养子女与管理、处分子女财产的权利，如父母对未达到法定婚龄的子女的婚姻的否定权，即是一种权利的体现。而监护并不强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感，因此，为了更好地保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。有基于此，从某种意义上来说，监护实际上应当是一种义务而非权利。正确认识亲权与监护的这一差异，无论在立法上或实践上均甚为重要。因为这有利于消除立法上不规范的，甚至是自相矛盾的用语或表述，从而解决法律适用中的困难。我国民法学界曾就监护的性质产生过争议，焦点在于：监护到底是权利或是权利、义务的统一体，或仅仅是义务？争议的产生来自于民法通则关于监护的用语与表述上。通则第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”将“履行”与“权利”搭配使用，被一些学者认为属于语法上的错误，说明立法者本身对于监护的性质模糊不清。而将监护表述为权利，与通则第五章“民事权利”中未规定监护权的作法又是相矛盾的。（注：参见杨振山主编：《民商法实务研究（总论卷）》，山西经济出版社1993年版。）那么，这类引起争议的所谓逻辑混乱的导因又是什么呢？这固然与立法者的认识水平有关，但更主要的还是由于未将亲权与监护两种不同制度分别规定，以至于混淆了二者的性质。其后果是往往导致某些监护人任意“放弃”监护权，或某些监护人滥用“监护权”，而法律对此却无能为力。
2.主体不同。亲权的权利、义务主体是父母，是父母基于自身的身份特有的权利义务。而在监护关系中，监护人既可以是父母，也可以是父母之外的其他人；被监护人则可以是未成年子女，也可以是某些特定的成年人。明确区别两种不同法律关系的主体，将有利于准确界定两种法律关系主体的法律地位及其权利和义务。
3.权利、义务的内容不同。如亲权人（父母）有权使用子女的财产，并基于使用而获得收益，同时还有权为了子女的利益而处分子女的财产，而父母或同居的祖父母之外的监护人除非是为了被监护人的利益，否则不得随意使用监护人的财产，使用这类财产获得的收益应归之于被监护人。非经法定程序，更不得处分被监护人的财产，尤其是不动产。
由于亲权与监护二者有诸多不同之处，因此对其不加区分的作法往往会给实践带来不确定的因素。如监护的法律性质是什么？如果其系法律强制性义务，则监护人除有正当理由，否则不得自行辞职。而如果其系民事权利，则监护人一般可放弃之。又如在委托监护中，委托人与受托人的关系应如何确定？其依据是什么？被监护人侵权的赔偿责任应由谁承担？其依据又是什么？再如父母与父母之外的其他监护人的权利、义务是否应予区分？如何区分？其依据是什么？在一离婚案中，也曾出现过一个类似的问题：某妇女在离婚诉讼中曾主动提出放弃对其未成年儿子的监护权，并提出，其夫经常外出经商，在家时也从不帮忙料理家务、照看孩子，故其子自小即由其一人带养。因家务负担太大，自己只好辞去工作。离婚时，男方应支付一笔钱，作为其照看、管教孩子的报酬。男方则针锋相对，也提出放弃对孩子的监护权，并拒绝女方支付报酬的主张。该案中的双方当事人可否“放弃”监护权？父母照管孩子是否有权要求报酬？若有，如何确定报酬数额？由谁支付？这类问题都有待在区分亲权与监护的基础上，通过立法加以妥善、合理的解决。
（二）监护内容的规定过于概括。
监护的内容一般可分为监护事务与监护责任等部分。监护事务又可分为人身的监护与财产的监护。鉴于监护与亲权的联系和区别，许多国家（地区）均对人身监护作了补充性的具体规定。如日本民法规定，监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务，但若变更行使亲权人确定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人同意。（注：日本民法第857条。）而关于未成年人财产的监护，各国（地区）的规定更为详尽，主要包括监督人就任时须造具未成年人财产目录（清单）的规定、对被监护人财产的管理方式、范围及其限制的规定、监护人定期的财产状况报告的规定等。如澳门民法典规定，监护人应负责管理被监护人的财产，但若监护人以无偿方式处置未成年人的财产、承租未成年人的不动产、取得未成年人的财产权、为未成年人订立义务性合同等，均需经法院许可后方可为之。（注：澳门民法典第1937年条。）反观我国民法通则，仅在第十八条中规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”这种概括性的规定，不仅难以操作，而且不利于明确监护人的权利义务，因而难以起到保障被监护人人身与财产权利的作用。
监护责任即指监护人的责任。就责任的范围而言，监护人的责任可有狭义上与广义上的责任的划分。前者仅指监护人的过错责任，如台湾民法规定，监护人在执行财产上的监护职务时，因过失致使被监护人的财产遭受损失的，应负赔偿责任；（注：台湾民法第1103条之一。）后者则包括监护人的过错责任及监护监督机关的过错责任。如德国民法规定，监护法院法官因过错造成被监护人人身或财产损害的，应依职务侵害的规定承担责任。（注：德国民法典第839条、1848条。）就立法体例而言，对于监护人的责任，有的国家（地区）采取的是概括规定的方式，有的则采取分别规定的方式，即对于监护人因过失造成被监护人人身、财产损害分别规定了不同的责任。我国民法通则采取的是概括式的、狭义的责任规定，这与通则未明确规定监护监督制有关。这种规定虽较为简明扼要，但失之于笼统，仍然有个难以操作的问题。例如，是否包括祖父母（外祖父母）在内的所有监护人有过失均应承担赔偿责任？如何认定监护人是否有过失？被监护人的权益受到侵害，应由谁行使赔偿请求权？赔偿请求权是否有时效限制？监护人在何种情况下得委托他人代行监护之职？在委托监护中，委托人与被委托人的责任应如何划分与承担？随着我国市场经济的发展与生活方式、家庭关系的剧变，财产关系与家庭关系将越趋复杂，监护的重要性也将逐步凸显出来。如果上述问题不能得到解决的话，将不利于被监护人人身权与财产权的保护，从而不利于财产关系与家庭关系的稳定。
（三）对监护人资格的规定不够完善。
规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，故为各国（地区）监护立法的重点之一。通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，台北1980年第四版，第641页。）如台湾民法规定，未成年人及禁治产人不得为监护人。（注：台湾民法第1096条。）又如澳门民法典规定，除未成年人及禁治产人、准禁治产人外，停止行使亲权者、因失职曾被中止监护职务或被调离亲属会议委员职位者、因过错而离婚或经法院裁决分居分产者、行为不良者、本人或其父母、子女或配偶与未成年人或其父母之间尚有未解决之诉讼者、与未成年人或其父母之间有个人敌意关系者、未成年人父母在遗嘱中予以排除之人等均不得为监护人。（注：澳门民法典第1933条。）此外，法人亦不得为监护人。
我国民法通则相应的规定却有三大缺陷：
第一，仅笼统地规定监护人须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”，最高人民法院的司法解释也只主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素上加以考虑，（注：参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条。）没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正尽职或阻却监护人的侵权行为，更不利于提升监护水平，以利于被监护人的成长。如某地曾有一男孩六岁时父母在一次车祸中丧生，该男孩遂由其叔叔抚养。因其母生前与其婶婶妯娌不和，矛盾较深，故其婶婶借机经常虐待该男孩，其叔叔则因惧内不敢予以制止，最后迫使该男孩离家出走。类似的例子在现实生活中并非少见，值得重视。
第二，规定社会组织（单位）作为监护人，缺乏可行性与合理性，主要体现在：（1）在计划经济体制下，国有企业既是社会财富的生产者，更是社会保障职能的承担者，企业本身就是一个小社会，职工的生、老、病、死，均由企业负责到底，甚至连职工的身后事也由企业继续负责，这种要求企业既作为商品生产者，又作为社会福利机构的做法，严重地背离了商品经济的规律，使国有企业背上沉重的包袱，不能轻装上阵，平等地参与市场竞争，因而在市场经济体制下，这种做法必然要被摈弃。企业原来承担的社会职能应由政府承担。因此要求企业作为监护人是不合理的。监护事务是烦琐而又具体的，企业除非派出专人，否则很难胜任。如果一个企业中有多个职员或职员的亲属需要监护，企业就得派出相当数量的专门人员，如此重负，谁堪承受？同时，市场竞争必然导致优胜劣汰的结果，企业的破产倒闭或经营困难都可能使企业无法或无暇顾及监护事务，因此由企业作为监护人是不可行的。（2）国家机关是社会管理机构，其担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体也有类似的问题。这也是多数国家（地区）禁止法人作为监护人的原因所在。
第三，规定居民委员会与村民委员会作为监护人也是不合适的。居委会与村委会均为群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护职责，只能作为监护监督机关。
（四）有关监护人种类的规定不尽合理。
因产生的方法不同，民法通则中规定的监护人分为法定监护人与指定监护人两类。其中指定监护人是指当对担任监护人有争议时，由被监护人所在单位或其父母所在单位或被监护人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定的监护人。对指定不服提起诉讼而由法院裁定的监护人通常也被视为指定监护人。而通观各国（地区）的立法例，监护人一般分为指定监护人、法定监护人及选定监护人。其中，指定监护人系指未成年人父母遗嘱指定的监护人，在父母均丧失监护能力或父母死亡而无遗嘱指定的情形下，方由法定监护人承担监护之职。选定监护人则指由亲属会议或法院选任的监护人。二者相比较，我国民法通则的规定有两个不尽合理之处：（1）未规定遗嘱指定方式似有悖于当事人意思自治的私法原则。此外，父母亲基于亲情，在遗嘱中指定的监护人通常是自己较为信任的人，由其作为监护人，对于被监护人应较为有利，法律似无予以否定的必要。（2）通则中的指定监护实际上即为选定监护，但将单位与居委会、村委会作为选定机关显然是不合理的。从各国（地区）的相应规定来看，选定机关之所以主要为亲属会议或法院，缘于前者系由被监护人的亲属与朋友组成，熟悉被监护人的情况，后者则为公权机关，拥有权威性。而除了村委会之外，单位或居委会并不一定了解被监护人的家庭情况，因此其作为选定机关，并不能保证选定的人选是最为合适的。
（五）未规定监护监督机关。
设立监护监督制度的目的无非在于更好地保障被监护人的利益，故多数国家（地区）均予以规定。如澳门民法典规定，监护监督机关为亲属会议。亲属会议由法院指定，由检察官担任主席，成员则在被监护人的血亲、姻亲、父母的朋友、邻居或其他关心该被监护人的人士中选定。亲属会议成员的职务是无偿的和强制性的，非有法定事由不得拒绝。亲属会议主要负责监督监护人履行职务的方式、在有必要时向监护人员提供建议、与监护人配合，在监护人不能履职时替代监护人，作为被监护人的人对监护人提起诉讼等。（注：澳门民法典第1953-1955条、第1959条。）随着各国（地区）对未成年人保护的加强，公权力介入属于传统私法领域的监护事务，业已成为一种趋势，如澳门民法典规定由检察官充任亲属会议主席，一些国家还设立了专门的监护机构，如瑞士的监护官署、日本的家庭裁判所等，加强对监护人的监督。反观我国民法通则，由于未规定监护监督制度，因而难以监督监护人的所作所为。近年来，儿童辍学经商、被迫沿街乞讨或表演杂耍，成为嫌钱工具，甚至被黑社会所控制等现象之所以屡禁不止，与缺乏对于监护人的监督与制裁手段有极大的关系，各地收容机构往往只能将这类儿童遣送回乡，却没有任何机构主动介入，对监护人提出指控，从而有效遏制这类现象。最近成都某中学起诉在义务教育阶段中途辍学的六名学生的家长，虽然反映了人们对义务教育法认识的提高，但学校是教书育人的场所，而对着众多的学生，难以对所有监护人一一加以监督，因此由学校作为监护监督机构，不仅缺乏法律根据，而且也是不可行的。
二、改变观念：正确认识监护制度的意义
家庭是社会的细胞，家庭关系是社会关系的折射，本身又是社会关系的组成部分。因此，家庭关系的稳定，直接关系到社会关系的稳定。而监护关系涉及了家长与子女、家庭中不同成员之间的人身关系与财产关系，因而是家庭关系在特定情况下的体现。正确把握并调整这一关系，是构筑我国现代家庭关系的重要环节之一。
然而，长期以来，监护关系在我国并未受到足够的重视。究其原因，首先在于几千年传统观念的影响。在我国的家庭制度中，长期实行的是家长制，在家庭关系中，家长的权威胜过法律的权威，子女始终被视为家长的财产，家长对子女拥有绝对的控制权。解放后，虽然在法律上废除了家长制，但传统观念仍然影响着人们的行为，因而强调监护人的义务多于权利、监护人的监护行为须受外部机关乃至公权力监督的现代监护观，还难以被广泛认可。其次是由于家庭是以血缘关系为基础的，因而人们往往将家庭视为私之又私的领域，甚至相当一部分司法工作人员也持这种看法，因而即使监护人严重失职，乃至于侵犯被监护人的人身权利与财产权利，“异姓旁人”也不愿插手于“清官难断”的“家庭纠纷”。最后，虽然我国现代家庭财产制度正在发生重要变化，传统的不分彼此的共同家庭财产制随着人们法律意识的提高，正遭受冲击，但新的、多样化的和包含更多法律意义的家庭财产制尚未建立，因此，诸如要求监护人区分自己的财产与被监护人的财产，妥善管理被监护人的财产，不得随意处置被监护人的财产等规定，也难以被接受。
改革开放以来，由于社会经济关系发生了巨大的变化，我国现行监护制度的局限性正逐步暴露出来，这一领域中新的问题和挑战也不断出现，例如：1.我国目前虽已有专门的未成年人保护立法，但在家庭保护这一环节上的相关规定却过于概括，缺乏相应的法律责任的规定，同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作，因此难以约束监护人的行为。近年来，人民生活水平在不断提高，城乡流浪儿的数量却没有减少。其原因固然是多方面的，但据我们对广东某市所做的调查表明，监护人的失职是导致孩子们离家出走的一个不可忽略的因素，如监护人教育方式失当；监护人嫌弃、虐待被监护人；无监护人；监护人本身品行不良，不愿或不能尽职等。对精神病人的监护也存在类似的问题。因此，应如何加强对监护人的监督？是否应设立专门机构保护未成年人？2.未成年人犯罪发案率逐步上升，家庭教育不当，监护人监护不周是重要原因。是否应追究监护人的责任？如何追究？3.由于社会福利机构缺乏资金，相当一剖分符合条件的儿童无法进入这类机构，光靠社会捐助，杯水车薪，解决不了问题。各级政府应承担什么责任以执行联合国《儿童权利公约》第20条第一项的规定：“暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助”？4.据调查，由于医疗费用大幅度上升，部分家庭无力承受高额医疗费用，只好任凭精神病人四处游荡，从而引发了许多社会问题。对此，应如何予以较为妥善的解决？5.随着离婚率的上升，单亲家庭增多，部分单亲家庭生活困难，或监护人忙于生计，无暇顾及孩子的教育，如何帮助这部分家庭？由什么机构负责这一工作？6.随着人民生活水平的提高，拥有个人财产的未成年人也在增多，如何处理这种新的财产关系？7.由于吸毒、赌博、、酗酒、婚外情等现象的存在，一些家庭的经济状况恶化，直接影响到其他家庭成员，尤其是妇女、儿童的生计，进而导致家庭关系的恶化。我国是否也应借鉴国外立法经验，设立禁治产制度？如何规定这一制度？这些都是有待解决的课题。
社会关系的变革需要观念的更新，新的家庭关系的建立亦概莫能外。只有当立法者、执法者及全社会都深刻认识到建立和完善符合我国现代家庭关系及财产关系的监护制度的意义时，法律的制定才能既具有前瞻性，又具有现实性，法律的执行才能得到保障，监护人才能自觉履行法律规定的义务。因此，加强宣传教育，让全社会都了解监护制度设立的意义，都来关心未成年人的保护工作，对于上述问题的解决，无疑是至关重要的。
三、关于完善监护制度的几点建议
（一）尽快修改现行监护法。
合理、明确的立法是完善监护制度的前提。监护法的修改应将重点置于下述几个方面：
1.体例的变更。即应将监护法编入家庭婚姻法（或称亲属法）中，并将监护与亲权两种不同的法律关系分别加以规定，尤其应明确规定监护的性质，使之成为强制性的法律义务，监护人除有法律规定的正当理由并经履行法定程序，不得任意推却这一义务的承担。
2.具体规定监护事务的内容，明确监护人的权利、义务，强化监护人的责任。在人身监护方面，应设置监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括犯”的规定。在财产监护方面，则应规定监护人的以下责任：（1）在监护开始阶段，造具并向监护监督机关提交被监护人财产的清单；（2）妥善管理被监护人的财产，但未经监护监督人同意，不得处分之；（3）禁止监护人受让、承租被监护人的财产或接受该财产的抵押、质押；（4）定期向监护监督人报告被监护人的财产状况；（5）当被监护人成年时向其移交财产。
为了增强法律规定的可操作性，建议具体规定监护人的责任，并规定在监护期间，对监护人提起损害赔偿诉讼时，由监护监督人充当被监护人的人。至于赔偿请求权的诉讼时效，参签各国（地区）立法例，可定为五年，根据我国的司法实践，自被监护人成年之日起起算。
3.明确监护人的资格，具体界定“监护能力”的范围。在判断监护人是否具备监护能力时，不仅应考虑监护人的身体健康状况、经济状况、与被监护人生活上的联系状况，还应考虑监护人的个人品行、文化水平、监护人与被监护人及其父母的关系等。为了使监护人能够确实担负监护之职，还应取消法人、单位、居委会、村委会作为监护人的规定。此外，为了便于监护，监护人的人数原则上规定为一人为宜，但被监护人的财产数额较大，需要数个监护人共同管理者除外。
第3篇：关于民法典的几个主要问题范文
关键字：确权物权变动法律行为物权公示原则
一、确定物权归属的意义
过去的民法学说一般是将如何确定物权归属的案件，也就是我们常说的“确权”案件当作非交易状态下的案件类型。其实交易状态下的确权案件才是司法实践中的常发案件，而且在市场经济条件下这类案件对于国计民生才具有重要意义。比如，在买卖交易中确定所有权是否转移至买受人的案件，在土地使用权转让时确定该权利是否已经被受让人取得案件；在抵押交易中确定当事人依据抵押合同设定抵押权是否生效的案件。这些都是现实中的常发案件。在这些案件中，我们必须对认可这些物权变动是否生效、以及何时生效的问题做出决断。
物权归属的判断对于市场经济和人民群众的生活具有十分重要的意义，因为：（1）物权具有排斥第三人的效力，比如抵押权设定生效后，即可以排斥一般的债权人，以保障抵押权人优先得到偿还。因此必须在抵押权设定的法律交易中考虑到第三人正当权利被排斥这一因素，在法律上建立保护第三人的制度。再如所有权变动的情况：如果一个所有权的取得有效，那么该所有权便不能同时确定为他人享有。因此在一个标的物上虽然可以存在两个以上的债权，但是绝不可以同时存在两个所有权，因此如果确定一个所有权变动有效，其他人的合法债权因此必然会被排斥。物权这种排斥第三人作用的法律效力是非常强硬的，因此物权变动的法学原理和制度建设必须考虑到交易安全这个市场经济法制建设的基本原则。（2）物权变动实际上使得一个特定物上的法律关系发生更新，一个有效的物权变动能够使得物上原来的法律关系归于终结，而新的法律关系即可以产生。物权变动，其实是物的支配秩序的变动，这就是物权效力制度建设必须予以解决的问题。因为民法上有“无瑕疵取得”的原则，物权取得人一般并不承受标的物原来的负担、标的物原来的权利瑕疵一般情况下只能由原来的权利人承担，所以物权变动的生效，会立即发生标的物上的法律关系更新的结果。所以交易的物权确权不论对于民法制度建设、而且对于公法制度建设也有十分重要的意义。比如，对于已经合法完成的交易，不论是法院还是行政管理机关，一般均不应该因为物的原来权利人有违法的情节（即使物的原来权利人的不当行为与交易之物有关），而将物从物权取得人手中追回。
正因为这样，对于物权归属确定中的法理问题和基本规则问题，不但法院的法官应该掌握，仲裁机构的仲裁员应该掌握，而且行政管理部门比如土地部门、房地产部门、车辆以及船舶的管理部门等照样应该掌握。当然，律师职业者和其他法律辅助人员也应该予以掌握。
近年来随着法学研究的深入，法理上对于物权变动的有效作为确定物权归属这一点已经没有疑义，这也就是说，“确权”的基础应该是物权取得的法律根据的正当性，因此可以从物权变动的法律根据方面去确定物权的归属。同时，对于非依据法律行为发生的物权变动，比如依据法律的直接规定、依据法院的判决和政府的行政指令等发生的物权变动、依据继承发生的物权变动等，法理上的看法也趋于统一，我国立法机关编制的“物权法征求意见稿”也采纳了这些观点。但是这些物权变动并不是依据交易行为发生的，从市场经济和人民群众的说需要看，其实践意义并不如依据法律行为发生的物权变动的意义重要。
显然，司法实践常见的物权确认案件，常常是依据法律行为发生的物权变动，然而也就是在这一方面，目前的民法法理有极大的混乱，给我国的立法和司法带来极大的困扰。本文从几个典型案例分析入手，说明科学的确定交易中的物权归属的方法，以及其中的法理问题，目的是克服各种似是而非的法理给我们带来的困扰，以科学的法理来指导我们的立法和司法。
二、仅仅依据生效的合同，就能确定物权变动生效吗？
现实交易涉及物权变动的情形一般是：当事人之间首先会订立一个合同，通过合同来约束双方当事人，使他们能够履行合同，以完成物权的变动。这种情形的典型，就是当事人之间订立买卖合同，合同在履行之前首先应该生效，这种效力促使当事人履行合同指定的交付义务，最后完成所有权的转移。所以从物权变动的角度看，这个买卖合同就成为所有权取得这种物权变动的交易基础行为或者原因行为，而所有权转移的事实，就成为交易的结果。一般法理分析也就是基于这一因果关系而展开的。有了这个原因行为的基础，所有权的转移才具备了法律上最初的条件,抵押权的设定等行为，也存在着这些法律事实的区别。所以除所有权转移之外，其他交易情况下的物权变动都会有这个原因行为。
但是，合同的成立以至生效，是否能够成为物权变动的充分条件？也就是说，是否有了物权变动的原因，就必然发生物权变动的结果？举例来说，是否可以认为买卖合同成立生效后，标的物的所有权十分肯定会转移给买受人？依据合同设定抵押权时，是否可以根据能够生效的合同就确定抵押权设定行为完成了？
司法实践中常常可以遇到这样一些案例，一些法官、律师等认为，合同生效了，合同所指向的物权变动也就生效了。请看如下案例：
（一）案例
案例1：“一物二卖”中的所有权确定问题
某省一个县城进行旧城改造时，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。不久有一个经商的人找到该房主，提出以较高的价格购买其铺面房，拆迁户答应了。于是双方签订了房屋买卖合同，约定合同签订之后六个月期满，拆迁户将房屋交付给该经商户。合同签订后，经商户依约交付了房款。该合同签订三天后，另一个经商户也找到这个拆迁户，提出以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就和第二个买受人又订立了房屋买卖合同，还主动迅速地办理了房屋过户的登记手续。房主交付房屋后，第二个买受人开始了经营活动。结果半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有使用。于是，第一个买受人咨询了律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有趁人之危，更没有违背法律的情节，所以你这个合同是有效的；合同既然有效，而且这个合同的标的物房屋是特定物，因此，按照“特定物买卖，标的物所有权在合同成立生效时转移”的法理，那么房屋所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，这个房屋的所有权就已经是你的了。别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院。根据律师的建议，第一个买受人以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提讼。一审法院支持了第一个买受人的诉讼请求，认为第二个买受人的侵权事实成立。但一审法院法官在判决书中同时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人承担不作为的义务作为前提条件，而本案的“侵权人”却没有这一义务违背的问题，因为他是根据合同取得房屋的，因此，追究其侵权责任也背离于法理。所以，一审法院判决虽然认为侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款？第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人？俩个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点，但是他更加欠缺对法律本质的认识。二审法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他不愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人应该按月给第一个买受人支付房屋租金；如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决当然不服，因此拒不履行判决书指定的义务。结果二审判决生效6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子辛苦挣来的家产被夺走，结果发生暴力抗法事件，造成十分消极的社会影响。
案例2：抵押合同生效是否抵押权设定的充分条件问题
一个房地产建筑公司在经营中需要向银行借贷，银行要求债务人抵押担保，于是银行和该建筑公司订立了以建筑公司的三辆大型建筑车辆为标的物的抵押合同。抵押合同订立后，双方当事人并没有进行抵押权的设定登记。不久建筑公司将抵押合同指定的三辆车中的两辆出卖给了另一个建筑公司。但是后来发生了所谓的“抵押人”建筑公司到期不能偿还银行贷款的问题，银行向法院提出要求以抵押的车辆拍卖还贷。法院判决认为抵押合同的订立意思表示真实一致，因而有效，于是法院根据这个合同将出卖的二辆车追回，偿还了银行的贷款。这个案件曾经被作为法官模范执行合同法的样板，在报纸上隆重介绍。但是在这个案件的讨论中，我们完全有必要问一下该审理该案的法官，他们是否注意到第三人公司的正当利益问题。第三人即另一个建筑公司在该案中并无任何过错，结果他买的汽车被追夺，不但经营秩序遭到损害，而且失去的车款事实上也无法追回。该第三人的这些损失，是否应该提醒我们的法官这样一个问题，即银行仅仅只是享有抵押合同规定的权利，而这一权利是否就是抵押权呢？本案中抵押权是否已经有效设定了呢？
（二）法理分析
在民法的发展历史上，确实有一种依据一个债权法意义上的合同来确定物权变动生效立法模式，我们现在将其称为“债权意思主义”的立法模式。这种模式是法国民法典采用的，其理论来源于中世纪寺院法建立的“契约必须履行”的原则。这一原则的基本精神是合同成立生效后，就具有要求当事人履行的法律约束力。这一立法精神后来被法国民法典采纳时，其含义得到极大的扩张——法国大革命时代，自由的精神高于一切，契约被当作当事人为自己立法的主要手段，是实现自由和摆脱等级身份制的手段，因此当时的法国出现了民法典的立法与高涨的革命热情相结合的情形。在这种情况下契约变成为社会的自然人和法人为自己建立权利义务关系的主要正当性根据，因此法国民法典在人类历史中第一次规定了“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力”这个具有相当的精神感召力的原则。依据法国民法典立法者的观点，既然缔约对于第三人相当于自己给自己制定法律，那么契约本身就应该句有足够大的效力，以保障它能够得到履行；而契约在履行之后，就自然能够发生物权变动的结果。比如，一个人通过订立买卖合同来购买一座房屋，那么，根据上述契约履行自然发生物权变动的结果的分析，买卖合同成立生效的时候，买受人就应该取得房屋的所有权。因此法国民法典第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付、买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”
应该是指出的是，法国民法典产生时，已经是物权、债权这些概念产生数百年之后，但是法国民法典并没有使用这些概念，因为，在法国当时的立法者看来，合同履行自然产生物权取得的结果，通过合同自然同时发生债权效果和物权的取得，因此，没有必要在物权和债权之间做出区别，也没有必要建立区分这两种权利发生变动的不同根据的法律制度，一个合同就能解决全部问题。这种一个合同包打天下的观点，现在我国被称为“债权意思主义”，但是在欧洲法学界，人们常常使用的概念是“同一主义”或者“合意原则”（Principleofconsensus）。这是一种以其革命化理想对世界民法立法产生过较大影响的模式。
这种仅仅依据合同就能够发生物权变动的规则，在立法思考方面，虽然似乎直接贯彻了自由的精神，但是在法律上却无法解决如下这两个问题：（1）在合同嗣后履行不能、甚至当事人有意识违约造成的履行不能时，这种立法模式不能说明为什么所有权以及其他物权的归属问题。一个合同的生效，事实上并不意味着它能够肯定地得到履行，在没有履行时，物权变动当然无法不能成就。比如一个人在订立房屋买卖合同时精神正常的人，在履行合同是可能会精神失常，因此就会发生合同履行不能的问题。因此虽然合同生效，但是无论如何房屋所有权不能转移。一个企业，在自己的产品涨价时马上会发生不交付甚至出卖给他人的情形，因为即使他承担违约责任也会获得更大的利益。因此，“一物二卖”在现实中是常见的，在债权效果上可以成立，当时标的物的所有权却只有一个，不能转移给两个人。（2）不能解决物权变动引起的第三人权利被排斥的问题。因为物权变动常常是以排斥第三人作为其法律目的的，比如，设定抵押权，其目的就是要给予一个特别的债权人优先受偿的特权，使其排斥第三人的债权，而优先获得偿还。如果合同的生效就能够发生物权变动的结果，那么仅仅依据两个当事人之间合同，就能发生排斥第三人的效果，第三人的权利得不到任何保护，这一法律规则对于第三人没有任何的正当性可言。
对上述这些问题，法国立法者在后来也意识到了。因此他们在民法典制定半个世纪后，于1855年制定了“不动产登记法”，其中确立了“不动产物权的设立和取得，不经登记者，不得对抗第三人”的原则，作为其基本立法缺陷的补救措施。但是这种补救措施是否得当、足够，法学界长期以来就有争论。一个最基本的争论就是——物权的设立和取得就是为了发生对抗甚至是排斥第三人的效力，不能对抗第三人时，物权变动有怎么可以生效？显然，法国法无法对此做出正确的回答。所以这种法理是不足取的。
显然，仅仅将合同作为物权变动的生效根据，在法理上是错误的，在实践上是有害的。在法理上，因为合同的成立生效，仅仅只是在当事人之间产生了请求权的约束力，这一约束力对第三人无效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示当事人之间也发生了有效的物权变动。在当事人之间订立合同时，出卖人可以没有标的物（比如标的物尚在制造之中的情形），也可以没有标的物的所有权（比如标的物尚在制造商手里，作为销售商的出卖人还没有取得标的物的所有权），此时出卖人和买受人当然可以订立买卖合同，这个合同可以在没有物的时候、在出卖人没有所有权这样的处分权的时候生效，因为在履行合同时具备这些条件就足够了。
通过这里的分析还可以得出一个结论是：仅仅依据合同无法确定物权变动，因为：（1）物以及物权在合同生效时可以不具备；（2）买受人根据合同仅仅享有请求权，这种权利不能排斥第三人，以保障他自己取得标的物以及标的物的所有权。比如出卖人将物“一物二卖”时，因为标的物的所有权只有一个，所以并不是仅仅依据买受人身份就能取得所有权。
我国近现代民法改革从一开始就没有采纳这种“同一主义”的立法模式，而是严格遵守债权法意义上的合同，其生效只能产生债权法意义上的约束力，即请求权的约束力、而不能发生物权效力的基本规则。如果严格按照这种科学的法理分析上述这两个案例，就可以清楚的看到：
在第一个案例中，第一个买受人在交易中只是订立了一个合同并发生了房款的交付，这个合同没有违背法律的情形，所以这个合同当然是有效的，但是它的也只是发生了债权意义的约束力，第一个买受人根据这个合同享有债权意义的请求权。后来虽然发生了标的物的所有权被他人取得的情形，但是却没有发生第一个买受人的请求权丧失的法律事由，因此第一个买受人始终可以向出卖人主张这一请求权。现实中并没有发生第一个买受人的所有权取得，因此没有权利主张所有权，更没有权利主张所有权返还以及排斥他人的“侵权”。
在第二个案例中，银行与债务人之间只是定了一个抵押合同，而没有进行不动产登记；仅仅依据这样的一个合同不能发生排斥第三人的结果。因此银行对债务人也就是所谓的“抵押人”的权利，始终停留在债权意义的请求权的阶段上，因为这里的“抵押权”并没有设定完成。所以银行不能对已经出卖的汽车主张抵押权，法院也不能支持这一主张。
这就是“合同是债权的根据”的法理。依据这一原则，我们就可以非常容易的得出这样的结论：合同生效只能发生债权法上的约束力，物权变动的生效必须领域法律根据。对于这一法理，从20世纪30年代我国制定民法典，到改革开放初期法制建设的恢复，我国民法研究和立法坚持了这种科学的法理。民法通则也坚持了这一法理。但是，从20世纪80年代末期到90年代初期开始，随着我国“统一合同法”的制定，所谓的主流法学受到近邻日本民法学界的强烈影响，而日本民法典在本质上按照法国民法早期的精神制定的。因此，早已被我国民法科学传统放弃的法国法的“同一主义”理论不仅仅回到了大学的讲堂上，而且我国“统一合同法”制定过程中，也出现了采纳这一理论的趋向。现行合同法第51条，明确地将合同的效果与物权变动的效果联系在一起，而且将物权变动的结果当作合同生效的前提条件。这种导致因果关系的做法，说明我国民法学此时出现了明显的学术倒退。随着“统一合同法”宣传和贯彻进入，我国学术界和司法实践中再次出现了“合同法包打天下”的现象，一些学者和实践家产生了合同是发生一切民事权利变动的充分根据、因此只要掌握了合同法就可以解决一切民法问题的误解。上述这些案例，就是当时这一不科学的法理误导的结果。
三、不动产登记和动产交付是确定物权变动的唯一依据吗？
近年来随着物权法研究水平的提高和物权法知识的传授，坚持物权与债权的法律性质相区分、物权变动的法律根据与债权变动的法律根据相区分的观点，又逐渐回到我国民法学的主流地位。这种观点的要点，是不动产物权的设定、移转、变更和废止以不动产登记为依据、动产物权的设定、移转、变更和废止以占有的交付为依据。或者简单地说，也就是以不动产登记作为交易中的不动产物权确权的法律根据，以动产交付作为动产交易中物权确权的根据。这种观点是根据潘德克顿法律科学建立起来的，其基点当然是科学的。根据这一观点建立的物权变动规则，可以比较清晰地将债权意义上合同的成立生效、与物权意义的各种法律行为的成立生效区分开来。我国立法和司法如果能够做到这一步，就已经能够将物权变动和债权变动基本上区分开来，从而实现交易法律秩序的科学调整。这样，我国民法在物权变动制度建设上的理论成就和实践效果就已经超过了坚持“同一主义”理论的法国民法和日本民法。
以不动产登记和动产的占有交付作为确定物权变动是否生效的依据，符合物权法中物权变动必须公示的原则。如上所述，物权的变动具有排斥他人的效力，因此为第三人的公正起见，法律要求不动产物权变动必须登记、动产物权变动必须交付占有，目的就是给第三人提供知悉该物权变动的充分机会，使得第三人利益得到成分保护。
但是，实践中又出现了只有不动产登记才是不动产物权变动的法律根据、只有动产的占有交付才是动产物权变动的法律根据的观点和做法。这种观点和做法的基本特征是，在不动产交易确权时，只认可不动产登记，其他的法律根据一律排斥；在动产交易确权时，只认可动产占有的交付，不认可其他的法律根据。请看如下案例：
（一）案例
案例3：交付“房产证”能否作为所有权转移的依据？
在江苏省某市，某农业信托公司与某房地产开发商订立了一个房屋开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金，作为回报，其可以分割一部分房产。当房屋建好后，房地产商开发首先以自己名义办理了全部房产的产权证书（即实践中所谓的“大产证”）。此后，该房地产开发公司的董事长因重病住进了医院，于是他将农业信托公司代表人请到了医院，表示尽管自己重病在身，但是履行合同的诚意没变，还是要把房屋交付给农业信托公司。作为证明，他把应归属农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了农业信托公司公司，并表示等他病好后，双方再去有关部门办理登记过户手续。但是不幸的是，房产证交付后不久，该董事长因病重去世。其后不久其公司也沦于破产。这时为房地产开发商的资产清算问题发生了争议。农业信托公司是否取得了指定房地产的所有权的问题，成为房地产开发公司清算的焦点问题。因为此时发生了其他债权人主张权利的情形，甚至有外省市某法院直接将全部房产（包括农业信托公司应得那部分在内）予以查封，并欲以拍卖来实现债权人的债权的情况。显然，如果认为农业信托公司公司取得所有权，那么这部分房产就不再纳入房地产开发商的资产清算范围之中。如果这部分房产所有权仍归属房地产商的话，那么就要作为破产人财产进行清算，则农业信托公司公司的利益就会落空。一审法院的判决，是不承认农业信托公司取得房屋所有权，因为没有办理不动产登记手续，房产证交付的行为在法律上没有意义。
另外，本人在实践调查中发现大量的案例：法院或者房地产行政管理部门为了坚持登记原则，甚至否定交易中土地以及房屋实际交付的效力：在房屋买卖合同的双方当事人交付了房屋、但是没有办理登记手续的情况下，法院判决认为这种情况下不能发生所有权的转移，甚至买卖合同都归于无效。在这些执法者看来，不动产登记属于行政管理对于民事活动的确定或者许可，因此不动产登记对于不动产物权变动具有绝对的决定性作用。在这些判决中，房屋实际交付在法律上的重要意义完全被否定了。我们应该想一想，为什么动产的交付可以发生物权变动的效果，而当事人自己所为的不动产交付行为，在民法上反而无效呢？仅仅从这里我们就可以看出，以前关于不动产登记的法理依据和效果的看法，应该是有问题的。
案例4：公证能否作为所有权转移的依据？
在内蒙古某地，某甲从某乙处购买捷达汽车一辆。订立合同并交付汽车时，甲乙双方拿着合同和汽车的其他证件到当地车辆管理处进行过户登记手续，被当地车辆管理处拒绝，因为在当时，当地还没有开展私人汽车的过户登记工作，而且当时有关规定要求，私人买卖汽车只能在汽车交付一年后才能进行登记。为避免日后出现权利的争议，甲乙双方就汽车所有权过户一事进行了公证证明。不久，乙驾驶汽车时，出现责任事故。法院判决，因为甲仍然是汽车登记上的所有权人，因此甲应该承担汽车侵权责任。由于法律规定只能以登记作为所有权转移的根据，因此法院无法认定所有权已经转移。至于当事人之间就所有权转移过户所进行的公证证明，法院认为不能作为所有权转移的根据。这一规定带来的问题，连法官也觉得不甚合理。
（二）法理分析
一般来看，以不动产登记和动产的占有交付作为物权变动的有效根据是可以的，但是必须明确，发生物权变动的真正根据，并不是不动产登记和交付的本身，而是支持不动产登记和动产交付的法律行为，也就是当事人要求以不动产登记和占有交付这种方式来完成不动产物权和动产物权变动的意思表示。具体来说，当事人设立、转移、变更和废止某种不动产物权时，向不动产登记机关所作的表达，就是这种意思表示。比如出卖人要将自己的房屋所有权转移给买受人时，当事人双方在登记机关所作的出让和受让所有权的表达；再如当事人设定抵押权、土地使用权时，向不动产登记官所作的请求为他们登记这些权利的表达。在不动产交易中，当事人之间发生物权的设立、这种意思表示常常可以从当事人登记申请书中可以得到确定。因此，我们说，以不动产登记作为不动产物权确权的依据一般情况下是正确的。
在民法上，由于汽车、车辆和飞行器具有不动产的特征，所以虽然这些物品自然性质为动产，但是在法律上被视为不动产，它们的物权变动遵守不动产的规则。法学上将这些物称为“准不动产”，在不特指时，一般提到不动产的法律规则时同时适用于准不动产。
同时，在动产物权的设立、转移、变更和废止的情形，当事人之间常常是以动产占有的交付作为这些物权变动的意思表示的表现形式，所以，一般情况下以动产占有的交付作为动产物权变动的有效根据也是正确的。当代德国民法科学对交付有十分深刻的分析。德国民法学的通说认为，一项交付必须具备如下因素：（1）“受让人方面”取得了对物的占有，而让与人方面彻底地脱离了对物的任何关系；（2）出让人已经将占有取得的处分权（或者支配权Disposition）移转给了取得人；（3）该项占有以及支配权的移转当事人之间的“故意”的结果，即当事人的出让和受让的动机相结合形成的结果。在这三项表示交付有效成立的要素中，第一项说明的是对物的事实上的控制的移转；第二项说明的是占有的受让人获得的，是有权占有；第三项说明交付中包括着明确的转移物的支配权给受让人的意思表示。因此，交付是一个十分典型的法律行为，即物权变动的“合意”。合意就是当事人之间就物权的设立、转移、变更与废止的法律行为，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效条件判断其是否生效，在民法学上，“合意”是广义合同的一种类型，所以这种合意也被称为“物权合同”、“物权契约”，它的成立与生效，要遵守法律行为中关于合同的一般法定生效条件。当然，因为要发生物权这种独特性的排他性后果，所以这种法律行为还必须遵守“公示”这一特殊的法律条件。
从日本民法学引进我国的一种观点，认为交付是事实行为，不是法律行为。这种观点为我国一些学者采纳，但是不用仔细分析就知道这是一种错误的观点。因为没有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事实行为是不以当事人的意思表示为要素的行为，即当事人没有意思表示或者意思表示不发挥作用的行为；但是谁都应该理解，在当事人之间发生物权交易时，他们怎么能没有意思表示？他们的意思表示怎么能没有作用？显然，即使是根据合同，如果出卖人没有交付的意思表示，买受人也不能到出卖人家里将出卖物拿走！如果出卖人交付行为有法律上的瑕疵时（比如精神病人将自己的房子交付），这种行为还是可以撤销的。而可以撤销时法律行为的特征，事实行为就不可以撤销。从这种将交付当作事实行为的看法，可见日本民法学研究不精深的特点，也可以看到我国民法学者引进这种观点时的盲目。
动产交付上所体现的法学原理，即当事人的意思表示或者法律行为推动他们之间的物权变动的情形，在不动产登记方面照样可以清晰地看出来。对此本文不必赘述，读者自己稍加推理就可以理解。
当事人依据法律行为来推动以至于完成他们之间的权利义务关系的设立、转移、变更和废止等，是民法“意思自治”这一基于的体现。意思自治原则的基本要求，就是按照当事人的内心真意来建立与变更民法上的各种权利义务关系；因此只有符合当事人内心真意的法律效果，在民法上就具有正当性。这一点是民法不同于公法的本质特征。民法上一切权利义务关系的建立与变更，都应该从当事人的意思自治上来理解。而意思自治原则具体制度，就是法律行为。因此，不动产登记的本质不是行政管理或者行政授权，而是不动产物权的公示方式，或者说是不动产物权法律行为客观表现方式；动产物权的占有，也是当事人之间关于动产物权内心真意的客观表达方式。所以物权法律行为与不动产登记和占有交付之间的关系，是关于物权变动的意思表示的内心真意与其表现形式之间的关系。
所以，不动产登记的本质，不是行政管理；不动产登记对于不动产物权的作用，也不是行政授权或者许可，而是物权“合意”的公示方式。
既然不动产登记和动产占有交付是当事人之间内心真意的表达方式，那么，在不动产登记和动产交付之外，不论是从事实上还是在立法上都不应该排除还存在着其他物权意思表示方式。比如，如下这些可以表达当事人关于不动产物权变动的内心真意的方式是很常见的：
1．交付房屋。当事人订立买卖合同或者其他转移不动产所有权的合同之后，出卖人将房屋交付给买受人，比如交付房屋的占有使用、交付房门的钥匙等，买受人也予以接受，这就表明了“交付”这一事实中当事人之间的“合意”产生。在不违背法律的情况下，它当然应该按照法律行为的生效条件产生效果。所以当事人之间以实物交付的方式，当然可以证明表明他们之间的不动产所有权以及其他物权的转移的意思表示。依据民法规则，这一行为的正当性毫无疑义。既然动产的占有交付表明物权变动的效果都是正当的，不动产的实物交付证明这种效果也是正当的。
2．交付不动产权属文书。在我国由于建立了房地产发证制度，不动产的权利人会获得权属证书，以证明自己的不动产物权。这些权属证书，有国有土地使用权证、房屋所有权证、房地产产权证、房地产所有权证等。不论是从一般民众的认识来看，还是从立法的目的来看，这些权属文书当然对于交易的民事权利具有证明的作用。因此，如果当事人之间发生了不动产权属文书的交付，比如出卖人将其房屋的产权证交付给买受人、而买受人也予以接受时，当然可以表明他们之间就房屋所有权的转移形成了“合意”，已经发生了房屋所有权转移的行为。
3．公证。如上案例4所述，当事人之间就是依据公证来表达他们之间的所有权转移的意思表示的，这种公证在任何意义上都能够证明当事人之间的物权“合意”，而这种合意没有任何违背法律的情形，所以依据这种公证来确认当事人之间物权变动的有效性在法理上没有问题，在实践中也不会产生消极的后果。
事实上，如果当事人之间在订立以物权变动为目的合同之后，又对该合同进行公证，那么可以说明当事人之间在债权法意义的合同之外，又产生了新的“合意”。在不妨害第三人的情况下，根据这种合意，也可以作为确定物权转移的根据。
4．当事人双方向不动产登记机关提交的登记申请书，或者登记机关在登记之前向当事人双方做出的收到其登记申请的法律文件。这些申请书或者法律文件，同样可以证明当事人之间物权合意的存在，所以也可以用来证明当事人之间物权变动的真实性。
5．当事人双方向公证机关提交的、目的在于发生物权变动的公证申请书。这种申请书同样可以证明当事人之间的物权合意存在。
6．动产交易，发生权利证书交付的情形，也可以证明其物权变动的效果。比如存折、票据的交付等。
从上面这些可以确定物权归属的意思表示或者法律行为可以看出，以这种物权合意作为基本要素的法律行为具有一个共同的特征，就是他们必须具备某种可以在客观上得到证明的方式。这就是物权法律行为的“形式主义原则”，具备可以从客观上可以认定的形式，而且形式成为法律行为生效的必备条件。因为物权具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以当事人关于物权变动的意思表示，应该可以被社会从外在的形式上得以认定，以保护交易的安全。根据这一原则建立的物权公示原则，得到了世界上大多数国家的承认。世界各国普遍建立不动产登记制度，都是符合物权公示原则的。
但是必须指出的，是我国一些学者采纳日本学者提出的“债权形式主义”，以“合同加公示”作为物权变动的有效条件的观点。但是这种观点具有严重的缺陷：（1）它不能解释物权变动不成就时的合同的效力问题，因此他们得出了不动产合同不登记不生效、动产和同步交付占有不生效的规则，从而在根本上违背了物权与债权相区分的民法法理。（2）它把登记理解为行政管理和行政授权，违背了民法原理。（3）它只认可不动产登记一种物权交易方式，不承认不动产登记之外符合当事人内心真意的物权交易方式，从上述案例3和案例4的分析看，其实践的结果完全是削足适履。现行立法受其影响，结果十分消极。因为这一问题的探讨不属于本文的范围，所以对此本文不再展开。
但是必须指出的是，由于物权法律行为具备的形式不同，其公示的效果也就不一样。不动产登记作为一种公示方式，是由国家建立的，而且是以国家信誉作为担保的，所以以这种方式作为确权依据时，其效力最强；不动产登记之外，其他这些可以作为物权确权依据的方式，因为其形式条件差异，不一定都能达到不动产登记所具有的强烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能产生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人时，它们至少可以在当事人之间确定物权的变动，有些甚至可以对当事人发生法律效果（比如不动产权利证书的交付、提交登记申请书等）。
四、结论
1.民法上的两个最基本的权利物权与债权的效力之间有着本质的区别，因为这一本质区别，物权变动与债权变动（即他们的设立、转移、变更和废止）的法律根据必须加以区分。而最重要的法律根据的区分，是法律行为的区分，因为法律行为才是交易的基础。这是现代民法的根基，也是物权确权的根基。
2．债权意义上的合同的生效，只是产生债的（即请求权）约束力，因此不能以这种合同作为物权变动的根据。同样，当事人之间没有发生物权变动时，也不能反过来认为合同无效。
3．非依据法律行为发生的各种物权变动，依据法律直接规定的条件产生效力，在法律规定的条件成就时，认可权利取得人取得物权。这种物权取得，不必以不动产登记和动产占有交付作为必要条件，但是，为保护第三人，这些物权变动，如果是不动产则在不动产登记之前、如果是动产则在交付占有之前，不能发生排斥第三人的效力。
3．不动产登记和动产占有的交付，具有充分的公信力，可以作为物权确权的充分依据，也可以充分发生排斥第三人的效果。
4．不动产登记之外，具备物权意思表示的形式要件其他行为，可以在当事人之间作为确权的依据。在这里，必须明确形式要件的意义，即这些物权变动的法律行为必须具备可以从客观认定的形式，或者说在一定程度上能够满足物权公示原则的要求。
但是这些行为是否能够发生排斥第三人的效果，不能一概而论。比如，不动产的交付本身具有较强公信力，虽然不能排斥登记上的第三人，但是可以排斥登记之外的第三人。但是交付之外的其他行为，因此公信力十分薄弱，因此依据法理，基本上可以认定它们不具备排斥第三人的效果。
比如，当事人之间如果以交付不动产权属证书来转移不动产所有权时，如果不涉及第三人，可以根据证书的交付认定所有权已经转移，因为这种所有权的交付不一定涉及第三人；但是，如果当事人之间如果以交付方式来设定抵押权时，则不可以认定抵押权设立有效，因为抵押权设立的目的就是排斥第三人的，为第三人正当利益考虑，没有进行登记的，不能认定抵押权设定有效。
第4篇：关于民法典的几个主要问题范文
一、 优先权的概念和特点。
关于优先权的含义,目前在我国的法律界还争议较大,难以有一个统一的说法。本文根据大多数法律专家、学者的观点,认为优先权(或称民事优先权)是指特定的债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权是一种独立的民事权利,从效力上说,优先权不仅可以优于普通的债权,在一定的条件下,也可能优于抵押、质押、留置等担保物权。优先权可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指债权人就债务人不特定的总财产上所享有的优先受偿的权利。特别优先权是指债权人就债务人特定的财产上所享有的优先受偿的权利。特别优先权根据其客体的不同又分为动产优先权和不动产优先权。
在法院的审判实务中,需要适用优先权规定的,主要集中在民事案件的执行阶段。这是因为优先权在适用时有二个特点,一是多个债权人对同一债务人必须同时享有债权,且多个债权中含有优先权债权。因为只有这样,才存在优先权债权相对其它债权优先受偿问题。若只有一个优先权债权存在而没有其它债权时,也就无所谓谁优先的问题。二是多个债权人同时要求债务人清偿债务时,债务人的财产又不能同时满足多个债权人的要求。这二个特点在执行阶段才表现的最明显,为此探讨民事案件在执行阶段适用优先权方面的问题就显得十分重要。一方面笔者从民事执行案件在适用优先权方面存在的主要问题、常见的几种优先权类执行案件、优先权的冲突及解决办法等方面作一简述:
二、 民事执行案件在适用优先权方面存在的主要问题及原因有:
第一,有些执行人员在执行案件时,把所有申请执行人的债权都作为普通债权去执行,没有考虑特殊债权人享有优先受偿权,当同一债务人的财产不足以清偿全部债务时,按照债权人平等的原则,让所有债权人平均受偿;甚至有的执行人员让普通债权得到了全部受偿,享有优先权的债权人却没有得到受偿。第二,有些执行人员在执行案件时,不能正确确定优先权类的案件范围,对普通债权和优先权债权区分不清,以至于把不属于优先权的案件作为优先权案件去执行,把属于优先权的案件作为普通债权的案件去执行。第三,有些执行人员在执行案件时,只考虑申请执行人的优先权,而忽略了案外人所享有的优先权。如被执行人生活困难,案外人供给被执行人日常生活用品所享有的优先权。第四,有些执行人员在适用优先权时,无限制的扩大优先权的效力,忽略了优先权在与其它民事权力,如担保物权,发生冲突时受到的限制,侵害了其它债权人的利益。产生这些问题的原因,主要是我国的《民法通则》中没有优先权的规定,虽然在其它的法律法规、司法解释中有一些规定,但这些规定十分零散,没有形成一个完整统一的能够普遍适用的优先权的法律规定,给执行人员造成在执行案件时适用法律上的难度,甚至是无“法”可依。但优先权制度是基于保护弱者,保护人权,实现人与人之间的真正平等;维护整个社会的公平、正义;维护国家利益和社会共公利益及保护债务人特殊需要而产生的一项法律制度,体现了一个国家对公民的人身和财产权利保护的日益完善。为此,在目前尽管我国关于优先权制度还很不完善,法律的理论界、实务界对优先权的具体内容存在争议的情况下,仍需要根据《民法通则》的基本原则和现有的一些法律规定,在民事执行案件中正确的理解和把握优先权的适用问题。
三、优先权类执行案的种类:
根据我国现有的一些法律规定,参照大多数法律专家、学者的观点,并结合我国民事执行案件的实践,在执行中常见的优先权类执行案有以下几种:
(一)被执行人拖欠申请执行人(下称申请人)劳动工资、劳动报酬的执行案件。这种类型的案件主要是劳动争议纠纷案,也有一部分是劳务纠纷案件,在基层法院可占到5%左右,且有逐年增多的趋势。由于工人工资是维持工人生活的主要来源,一旦被执行人拖欠工人工资几个月,甚至上年,将造成申请人及家庭的生活困难,危及到人的基本生存权,还将会给社会的稳定带来不利的影响。为此这类案件在执行时应适用按一般优先权对被执行人全部财产进行执行,使申请人优先受偿。关于工资的范围,按照1993年9月23日劳动部印发的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释第3条规定,工资包括标准工资及各种奖金、津贴和补贴。
(二)被执行人拖欠申请人社会保险费用的执行案件。这类案件在执行中也经常遇到。社会保险费用是国家推行的一种社会政策,其目的是维持社会的稳定与公平,为劳动者提供最基本的劳动条件和生存条件。我国现有的很多法律中都把社会保险费用放在优先受偿的位置上。为此企业拖欠职工社会保险费用的劳动争议案件在执行时应适用优先权规定,对企业的全部财产进行执行,以保证工人的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法》第37条的规定,社会保险待遇包括工伤、失业、医疗、养老、生育的五种保险。
(三)扶养类、赡养类执行案件。
扶养费、赡养费是受婚姻家庭类法律调整。这二类案件是否适用优先权,目前有一定的争议。笔者认为,因为扶养费是夫妻双方离婚时,一方生活困难时另一方给对方的必要的补助;赡养费是父母生活困难时,其子女支付给父母的生活、医疗费用。这二个费用都是为了保证对方基本生活的费用,性质与工人工资相同,符合优先权设立的目 的。同时加强对扶养费、赡养费的执行力度,也有利于弘扬我国遵老爱幼、团结帮助的传统美德。
(四)涉及申请人生命健康权的执行案件。这类执行案件主要包括人身损害赔偿、交通肇事、医疗事故等类型的纠纷案,在基层法院的民事案件中可占到10%左右,数量较多。申请执行的内容主要是医疗费用、误工费、伤残赔偿费。数额少则几百元,多则几十万元。医疗费涉及到申请人生命健康,若费用得不到保障,就会影响到疾病的治疗,甚至会危及其生命的安全,因此应当优先受偿。误工费、伤残赔偿费涉及到申请人的基本生活费用,也应优先受偿。对于这类案件中的其它费用,如陪护费、交通费、精神抚慰金等,因不符合优先权的适用范围,为此在执行中不能优先受偿。
(五)涉及丧葬费用的执行案件。丧葬费用享有优先权,这是大多数国家的通常做法。它体现了现代民法对人的终极关怀的价值,也符合我国传统的世俗民情。
(六)涉及被执行人及其家属生活困难的执行案。这类优先权是出于对被执行人的特别需要而设立的。它体现了法律对人的保护更加严密周全、更加人道主义。其目的是让家庭生活困难的被执行人能够在被执行时也可以得到必需的生活日用品和疾病治疗,以济生存。《中华人民共和国民事诉讼法》第222条第1款规定:被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。这个规定实际上就是被执行人享有优先权的法律依据。但该规定比较原则,弹性较大,在实际执行时可操作性差。笔者认为在执行时应考虑二个问题,一是适用条件。这应考虑被执行人所在地的生活水平,如果被执行人及其所扶养的家属的平均可支配收入低于当地的最低生活保障线的,应停止对被执行人的执行。如果高于当地的最低生活保障线的,对高出部分可以执行。二是保护范围。对被执行人享有优先权的范围不能机械的理解为只是日常生活的衣、食、住、行,还应扩大到疾病治疗、天灾人祸等方面重大支出。
(七)涉及民事案件司法费用的执行案。民事案件的司法费用在我国主要包括案件审理阶段的受理费、保全费及其它实际支出费用,如公告费、鉴定费等;执行阶段的申请执行费及其它实际支出费用,如拍卖费、评估费等。司法费用优先权是各国的普遍做法,我国法律界对此也无争议,因为它是为了保障国家司法活动的正常运转而设立的,属于国家利益,所以应当优于一般债权受偿。但对于因生活困难诉讼费、执行费缓交的执行案件来说,是否需要优先受偿的问题需要具体分析。司法费用从整体上来讲是为了保证司法活动的正常开展,但对于数量极少的缓交案件,即使司法费用没有在执行时优先受偿,对整个法院的工作进行影响极小,即使产生了影响,也能通过财政拨款的方式去解决。由于财政收入来源于整个社会,把这种影响分散到整个社会去承担,对每个人来讲,这种影响就可以小到忽略不记的程度。但对于个案来讲,这部分案件的当事人生活已经很困难了,在执行时再让司法费用优先受偿,就会影响申请人的债权实现,尽而会加剧其生活困难。如果出现这种情况,不仅违背了设立优先权保护弱者,实现人与人之间实质上平等的目的,也降低了法律的公正性。为此对这类案件的司法费用可以不享有优先权,可视一般债权去处理。目前,在我国法院存在着执行难的情况下,很多法院按照司法为民的精神,相继出台了执行案件立案时不交执行费,执行案件执行不完不收执行费等措施,都深受人民群众的欢迎。
以上八类案件都属于一般优先权,在执行时可对被执行人的全部财产优先受偿。
(八)被执行人拖欠申请人建设工程款的案件。这类案件的申请人对所建工程享有优先受偿权。这种优先权属于不动产优先权,它不仅优于一般债权,而且还优于该工程上的抵押权。《华人民共和国合同法》第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。这是此类案件享有优先权的法律依据。但在执行时还应严格按照最高人民法院对该条的有关司法解释,把握好工程款优先权的适用条件、范围、以及所受限制等方面的规定。
(九)动产、不动产买卖合同欠款案件。出卖人应得的价款对所卖动产、不动产享有优先受偿权。也就是说,出卖人将动产、不动产售出后,买受人未支付货款,若该动产、不动产被拍卖,出卖人对该价款比一般债权人优先受偿。这是因为大多数学者认为,动产、不动产出卖人就所卖的财产,应视为出卖人与买受人的“共有物”,按法学上共有人对共有物享有优先权的普遍原理,出卖人对所售财产的价金应优于其作债权人而受清偿②。这类优先权在大多数国家的民法中都有规定,但对适用都有比较严格的限制。如有的对货物的种类进行限制,仅限于不动产,有的对货物的价值进行限制等。我国没有这方面的规定,但由于这类优先权的设立有它的合理性,它能较好的保护财产所有人的权益,鼓励人们诚实交易,为此在执行中对这类案件应适用优先权。根据我国的执行实践,在适用时应注意以下问题:1、被执行人仍合法的占有其动产、不动产;2、该动产、不动产上没有设定抵押、质押。3、该动产、不动产的价值较大,一般应在1万元以上。以上十类案件是在执行实践中经常遇到的,还有一些无因管理人就管理费用对所管理的动产享有的优先权、出租人对承租人置于不动产上的物件享有的优先权、种子出卖人对于买受人就种子的收获享有优先权等很少遇到,本文不再论述。
四、 优先权冲突的解决方式。
民事案件在执行甲适用优先权时,经常遇到的一个问题就是民事优先权的冲突问题,也就是对同一债务人的财产,有二个以上的优先权债权存在,在这些优先权债权之间谁先受偿③。解决冲突的本质问题就是依优先权的性质确定其受偿的顺序。民事优先权的顺序,凡是规定有优先权的各国民法中都有规定,但规定的内容不尽相同。优先 权的顺序可分为一般优先权之间的顺序和一般优先权与特别优先权之间的顺序。民事优先权在发生冲突后如何解决,我国的法律没有明确的规定,但在《企业破产法》中规定的清偿顺序,《海商法》中规定的各项海事请求受偿顺序等都对我们解决这些冲突有一定的借鉴作用。《企业破产法》第37条第 2款规定:破产费用优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权;《海商法》中各项海事请求权的顺序为为海事请求人共同利益而支付的费用,如诉讼费用、保存、拍卖等费用; 船长、船员及 其它人员的 工资人、劳动报酬、和社会保险费用:人身伤亡赔偿费;其它费用。通过对上面二个法律规定的顺序经过分析归纳后可以知道,它们的基本的顺序是:涉及国家利益、社会公共利益的费用,如清诉讼费、算费用、保管费用等;涉及人们生存生活的费用,如工人工资、劳动报酬、社会保险费用等;保障人们生命健康的费用,如人身伤亡赔偿费、医疗费等;其它费用。该顺序依据各种优先权的性质,充分权衡了各种优先权的利益轻重,即整体利益优于个体利益,生存权优于财产权,体现了民事权利分配的公平、公正,能够被人们普遍接受。为此在民事案件的执行中可参照上述规定,解决优先权的顺序问题。下面按民事优先权的分类分别论述:
(一)一般民事优先权之间的顺序。本文所述常见一般民事优先权类的执行案共有八种,在执行中若发生冲突,它们受偿的顺序是:1、司法费用(缓交诉讼费、执行费的案件除外)。 2、生存生活费用:它包括工人工资、劳动报酬、及被执行人的生活费用、扶养费、赡养费及社会保险费用;3、丧葬费用;4、生命健康费用:医疗费用、伤残赔偿费用;
在同一顺序的优先权,或同一性质的优先权在执行时应平等受偿,被执行人的财产不能满足时,要按比例受偿。
(二)一般民事优先权和特别民事优先权之间的顺序。 我们知道一般民事优先权的设立,一是基于维护国家利益和公共利益的需要,这些利益是人民的整体利益、根本利益,应当高于一切利益:二是基于保护当事人的生存权需要。生存权是人类最重要的权利,对于一个人来说,没有生存权,生命无保障,其它权利也就不存在了。三是基于保障当事人的日常生活、生命健康的需要。它的目的就是为了保障了人们能够在纠纷发生时及时的获得日常生活用品和疾病治疗,得以生存。而特别民事优先权一般是基于民法上的“共有”、“质权”观念 而设立的,它主要保护债权人的特殊财产权利。特别民事优先权所保护的债权人的这种财产权利和一般民事优先权所保护的整体的人们的根本利益及人的生存权相比,无疑是居次要地位的,为此,在被执行人的同一财产上发生一般民事优先权和特别民事优先权冲突时,一般民事优先权应先受偿,其次是特别民事优先权受偿。
(三)民事优先权和抵押、质押、留置权的冲突问题。由于我国的民法中没有优先权的专门规定,长期以来,执行人员在执行案件时也就没有优先权的意识,为此把担保物权以外的债权都作为一般债权执行,就导致了抵押、质押、留置权优于一切债权的局面。一般来讲,物权与债权冲突时,物权优于债权,债权不能对抗物权。但是民事优先权是一种特殊的债权,通过法律的规定给予了优于物权的特性,抵押、质押、留置属于担保物权,因此民事优先权在和抵押、质押、留置权发生冲突时,就能优先受偿。《合同法》中规定的建设工程款债权优于抵押权,《海商法》中规定船舶优先权先于船舶留置权受偿,《航空法》中规定民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿都是例证。但在目前的民事案件执行中由我国没有民事优先权的一般规定,让民事优先权优于抵押、质押、留置权受偿(已有法律规定的除外),还缺乏法律依据。这种矛盾只有通过以后的立法或司法解释来解决。若在执行实践中确实遇到有些民事优先权,如拖欠特别困难户的劳动报酬、涉及到债权人生命安危的案件,需要先于抵押等担保物权优先受偿的,可采用“一案一批”的方法,逐级报最高人民法院批准后执行。
由于一般民事优先权有很高的优先受偿的效力,所以它极易和其它民事权力,尤其是担保物权发生冲突。这种冲突影响了市场交易的安全,削弱了交易者进行经济活动的信心,对发展市场经济有一定负面影响。对这种影响各国的立法者都作了考虑,在规定一般民事优先权的优先效力的同时,也对其进行了一定限制,限制的手段主要是减少冲突④。在民事案件的执行中减少冲突最简单的办法就是在对被执行人全部财产进行执行时,先执行没有担保的财产,不足时再执行有担保的财产。具体在对被执行人的财产执行时,可按下列顺序进行: 1、无担保的动产;2、无担保的不动产、3、有抵押但未进行登记公示的动产;4、有抵押但未进行登记公示的不动产:5、有抵押且已进行登记公示的动产;6、有抵押且已进行登记公示的不动产;7、有质押、留置的动产;8、有质押的不动产。该顺序的基本原则是:1、从有无担保的角度考虑,先执行无担保的,后执行有担保的,能够减少冲突;2、从动产和不动产的角度考虑,先执行动产,后执行不动产,其理由是动产一般价值小,易执行且对被执行人生产生活影响小;3、从是否登记公示的角度考虑,先执行未登记公示,后执行已登记公示的,因为登记公示能够产生对抗他人效力,而未进行登记公示的则不能对抗他人。4、从被执行人是否占有其财产的角度考虑,先执行占有的财产,如抵押的财产一般都在被执行人手里,后执行未占有的,如质押、留置的财产一般都被他人占有。因为它符合法学上“合法占有者优先”的理论,且被他人占有的财产也不容易执行⑤。
民事优先权在执行案件中的适用存在有很多问题,产生这些问题的原因,除了有某些执行人员法律水平较低、执法不严的原因外,主要是我国的民法中没有统一的优先权制度,为此要解决这些问题最根本的办法就是在我国制定民法典时,在物权的章节中建立独立的优先权制度,以使我国的法律制度更加完美。
注释:
①《法国民法典》第815-14条,1804年出版。
②张家勇《论优先购买权》中国人民大学硕士学位论文,1998年5月出版第38页。
③王泽鉴“共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竟合” 《民法学说与判例研究》第三册,中央政法大学出版社,1998年版。
④王泽鉴《民法学说与判例研究》第一册,第508页。
⑤孙宪忠主编《德国当代物权法》法律出版社,1995年版,108页。
参考文献:
①王泽鉴《民法学说与判例研究》中央政法大学出版社,1998年版。
②孙宪忠主编《德国当代物权法》法律出版社,1995年版。
③《中国人民大学硕士学位论文集》1998年5月出版。
第5篇：关于民法典的几个主要问题范文
关键词：[K]诉权实体权利一元观请求权
诉权与实体权利之间的关系，无论对于民事实体法还是民事诉讼法而言，都是一个最为基础的理论问题，唯较详细地考察其关系流变的汉语法学文献却尚付阙如。本文的写作目的在于展示一段发展进路，像大部分法学论者那样，选择从罗马法开始。
学界有此一语：罗马法是“整个法律学科的字母表和语法规则” 。①我们对某个法律制度进行研究时，往往会从远至27个世纪前已然存在的罗马法开始寻根，这是因为在罗马暨日耳曼法系国家中，各项制度的建筑原料大部分皆由罗马法供应，②虽然罗马法的概念几乎绝不可能全等于现代法的相关概念，其间却常常存有共同的遗传基因，而且这种基因更是在加工变造之中洗涤不去的。不断被后人诠释和重构的罗马法概念actio，即其适例。这个概念的影响力，不止局限在诉讼法学领域，甚至更作为近代民法学说相当重要的一项罗马素材，辐射到了实体法领域（且以此一领域尤甚）。更甚者，民法理论核心概念之一的请求权（Anspruch），也是从actio脱胎而来。
一、 关于“actio”一词的含义
拉丁文“actio”一词，含义繁纷，有学者指出其意思有十四种之多。③我们关心的只是其关涉诉讼方面的意义。但即便是这一意义上的“actio”，其内涵仍然不一而足（它可解作“诉讼”，有时则应理解为“诉权”）。其次，由于西方语言与汉语的差异，在理解同一个概念时，往往会因为语言结构的不同而出现所谓lost in translation的现象，从而不利于探究其背后的所以然（“主观权利”便是一个很好的例子）。另外，许多西方法学论者只是直接将共同辞源actio直译成英语action、法语action、意大利语azione、西班牙语acción、葡萄牙语aco等等，但是actio的多义性却绝非仅以同一个汉语词汇便能够完全对应、放诸任何语境皆准的。
例如，基于葡语“aco”一词的多义性（这种性质与拉丁文actio同出一辙），当希望明确指涉其关于诉讼方面的含义（诉讼或诉权）时，会在其后加上形容词“judicial”（司法的）或“processual”（诉讼的），从而成为“aco judicial”或“aco processual”。④这时，假如将“aco judicial”逐词直译成汉语“司法诉讼”或“司法诉权”，便似乎是画蛇添足，因为但凡诉讼或诉权必属司法范畴，故徒添“司法”二字纯属多余，反而仅译作“诉讼”已经、也更加贴合其义。同理，将“aco processual”直译成“诉讼的诉讼”或“诉讼诉权”，更是荒谬。
鉴于上述种种原因，笔者认为在进入正题之前，先探讨其关涉诉讼方面的含义的递变，对于进一步了解和划定我们的讨论标的是有必要的。
1 Actio之原义：行动
德国法哲学家Gustav Radbruch说︰“一只葡萄根瘤蚜虫，无论是对于法学家、动物学家、农业专家或是普罗大众而言，都根本毫无分别。”言下之意是，法学并非将一切外来的概念都统统进行了全新的、特别的重构。⑤除了由法学创造、为法学创造的概念之外，有大量概念都是原封不动地从日常语言（communiter loquendo）或法学以外的学术语言中引入的。这些原初概念，除了常常不加改动地进入法律语言之外，也往往成为了经过法律构筑的那些概念的“母型（matriz）”。⑥
“Actio”也不例外。根据意大利学者Pekelis的研究，⑦最初即使是在法律领域内，“actio”一词的含义也无可避免地是它在古今日常语言中所具有者，亦即指举动、行为、活动（actus）。申言之，其动词agere有动、侵、取、捕、攻之意。将“actio”用作纯粹私人举动之意的最重要例子之一，就是自助行为。⑧
2 Actio原义之嬗变：透过国家行动
④参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p 8
⑤[ZK（]也就是说，法律人有时候会以不同的方式说话，但很多时候只不过是更严谨精确地讲话而已，而大部分时间，他们的说话方式其实跟别人毫无二致。参见［德］Gustav Radbruch，Filosofia do Direito （Rechtsphilosophie）， trad Cabral de Moncada， 2a ed， Coimbra， 1947， vol I， p 304转引自前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p
⑥[ZK（]正因如此，许多法律概念都是以“形容词‘法律’ ＋ 普通名称”此一方式予以命名的。可见，由法学和其他学科或日常语言共享的那些概念，乃担当着“作为其他概念的根基”这一功能。更甚者，当解释工作进行到某一个程度，我们也只能求助于它们（归根究底，也就是经验法则、共同文化等等）。参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p
⑦[ZK（]下文关于actio语义的演化，参见前引③［意］Pekekis， Azione书， p 77；［意］Pugliese，Actio e Diritto ubiettivo， Milo， 1939， p 19转引自前引③［葡］Joo de Castro Mendes书，p 8
⑧[ZK（]参见［英］E Metzger，Actions， in E MEZGER （ed）， A Companion to Justinian's Institutes， Chap ， pp 208—228， London： Duckworth （ Cornell ）University Press， 1998， p 209
⑨参见［葡］A anto Justo， Direito Privado Romano – I （Parte Geral）， 4a edio， Coimbra Editora， 2008， pp 234—23
⑩括号内容为笔者所加注。
众所周知，对于自力救济，古代罗马是从某个时期起才开始有处罚规定的。⑨随着私人公正体制逐渐过渡至公共或称集体（再晚一点则是国家）公正体制，“actio”一词出现了一种有趣的语义嬗变现象：虽然它继续是指私人的行动，但在这个时候，它已经不是指私人针对侵犯或被假定侵犯其权利者使用其私人力量，而是指私人求诸国家为之。Pekelis便说：“此一语言现象，完全类同于‘andar de automóvel’（乘汽车；字面意思是‘以汽车走动’）的人却是安然坐着的（而根本没有走动［andar］）。现代技术意义上的私人的actio，可谓是一种间接的actio。”⑩
3 Actio原义嬗变之转义：诉讼方式
由于向国家求助，必须遵循固定的庄严手续为之，因此，actio一词开始意指这些求助方式，亦即求诸公力救济所需的行为与例行仪式辞句的总合。于是，actio便有了程序类别、诉讼方案、诉讼方式的意思。例如legis actio sacramento in rem，便意谓对物誓金之诉。
不过，此一意义上的actio（诉讼），仍有广义与狭义之分。狭义者仅指对人之诉（actio in personam），尤其当actio与petitio和persecutio一并出现在同一罗马法文献片断时，更见明显。B11事实上，此一意义上的actio本身即仅指actio in personam，因为actio in rem和actio in personam的区分，其实是来自更早的vindicatio（后来的actio in rem）和actio（后来的actio in personam）的区分，之后actio一词才吸收了vindicatio而具有一个更广泛的含义。B12
4 Actio原义嬗变之转义的再抽象：诉权
actio还有一个重要的含义，这个意义上的actio，词义已到达一个高度抽象的程度，指的是“agere的权力”。一开始时，它尚包括自力救济和透过诉讼程序寻求救济两种方式，到了后来则仅指后者，也就是诉权。
古罗马法学家Celsus在公元2世纪便替这个意义上的actio（诉权）下了一个极其重要的定义：“诉权不外乎是通过审判追索应得的东西的权利（Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi）”。B13之所以说这个定义极其重要，是因为其看似简单，后世法学家们却有着南辕北辙的理解和演绎，甚至因此而促成了诉权和实体权利的近代分流。
二、诉权与实体权利的关系流变
（一）第一阶段──罗马法中actio和jus的不对称
首先，必须注意的是，正如上文所述，由于actio一词的多义性，“有诉”便意味着“有诉权”（因此很多时候将之理解为“诉权”会更切合语境），所以这里所讲的jus，其意义自然应作收紧，亦即不包括“诉权”，而仅指透过actio（诉或诉权）予以实现的实体权利。
谈到罗马法中actio与jus不对称的现象，必先要提及的是市民法和长官法的区分。简单来说，长官法是与市民法对立的概念，它以某些长官（裁判官［praetor］、行省总督［proconsul］等）的告示（edicta）作为渊源。B14所谓长官告示，是长官于任期内所作活动的纲领，并会于其任职之始公开张贴。在这种长官法中，最常见的是裁判官法。虽然严格而言，裁判官法只是长官法的一部分，但由于绝大部分的长官法都是裁判官法，因此两种名称通常会不加区分地混用。B15
B11参见前引⑧， p 212
B12参见前引⑨， p 239
B13出自《学说汇纂》44 7 51。《优士丁尼法学阶梯》4 处也有类似的表述︰“Actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur”两者遣词稍异，但其趣实同。
B14因此，除了jus honorarium之外，它尚可被称为jus edictale和jus magistrale。之所以名为jus honorarium，是因为它乃基于长官的荣誉尊位。罗马法学家Pomponius便说：“名曰honorarium，乃因裁判官尊位之故。”（onorrium dicitur， quod ab honore praetoris venerat）参见《学说汇纂》1 2 2 10。
B15参见前引①［葡］ebastio Cruz， Direito Romano （Ius romanum） - I， 4a edio， Coimbra， 1984， p 298
B1语出Marcianus，参见《学说汇纂》1 1 8：Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis
B17关于裁判官在各个时期的活动范围，参见前引B15， p 300
B18出自《学说汇纂》1 1 7 1：Ius praetorium est， quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam
B19关于裁判官法之诉的分类，参见［西］lvaro d’Ors， Elementos de Derecho Privado Romano， egunda edición， Ediciones Universidad de Navarra， A， Pamplona， 1975， pp 0—1
在公元前3世纪中叶以前，裁判官活动的本质基本上仅仅是对法律进行解释（interpretatio），再者其解释工作也受大祭司团（collegium pontificum）所监察，所以这时候，裁判官可谓纯粹是“市民法的活的声音”（vox viva iuris civilis），B1难对法律有大动作的革新。后来，随着裁判官的权限越来越大，他开始可以（基于其治权［imperium］，再后期一点则基于其审判管辖权［iurisdictio］）透过公文创制裁判官法。B17这种裁判官法（或者说长官法）构成了一套跟市民法不同的系统，其功能在于补足后者，以便令僵硬呆板的市民法能够适应社会经济情况的多变。罗马的法学家Papinianus便说：“裁判官法是裁判官基于公益而引入的法，其目的在于辅助或补充或修改市民法。”B18
具体而言，裁判官对市民法的这种左右，主要表现在以下两方面：
第一，如果裁判官认为某种社会状况值得受司法保护，但市民法却不给予保护（亦即其仅为事实状况而非权利），则裁判官亦可创设诉权，在告示中宣布其司法保护允诺（“吾将予以审理……”），从而允许提讼，以给予救济。这种诉讼称为裁判官法之诉（actio praetoria）。举例而言，裁判官可以运用“扩用诉讼”（actio utilis）的方式，B19将原为特定情况而设的actio延伸适用于其他情况（用以派生“扩用诉讼”的由市民法明定的诉讼，则称为“直接诉讼”［actio directa］，两者互对相称），让本身没有诉权的人取得诉权，进而获得司法保护。B20
因此，葡萄牙罗马法学者antos Justo总结道：“Actio是借以保护一项获得法律秩序（通常是市民法）所承认的既存权利，或者保护一项长官认为值得受法律保护的事实状况的一种手段。”
第二，如果某种社会状况虽然被确认为权利，但裁判官认为它不值得受司法保护，则裁判官会驳回诉讼。B21也即法庭能够确认一个法律所不支持的请求，也能够否决一个法律所支持的请求。简言之，有jus不一定有actio，反过来说，有actio也不一定是因为本身有jus，因为是否能够获得救济，很大程度上乃取决于裁判官的态度。于是，在罗马法中，要获得救济不是问“有否jus”，而是要问“有否actio” 。B22
（二）第二阶段──actio和jus话语的中世纪对应式重构
从上文可知，罗马法中的actio和jus之间的关系是稀疏零落的。对照在19世纪正式成形的诉权与实体权利一元观，亦即视诉权依存于实体权利的理论，不难看出，后世的一元观似乎跟罗马法中actio与jus关系的上述两种特征（其一是两者之间无必然联系，其二是所谓的“只问actio”观念）是青黄不接的。那么，究竟后世学者的一元观基础何在？为何它可以把曾经如此离散的两种概念拉拢在一起，而且还结合得那么紧密？为何它又可以把那种“只问actio”的思维倾向在某种意义上逆转成“诉权依存于实体权利”？
笔者认为，以上问题的答案，可以在中世纪找到关键性线索：中世纪注释法学派在解读罗马法文本、对罗马法素材进行重构时，做了以下两项重要的工作，使actio和jus的关系出现了重大转变：一是把actio和jus 对应起来；二是以jus作为actio的原因。中世纪注释学者们把actio和jus作为对应的概念放到了一起，他们认为，一切actio都是以一项权利作为前提的。B23
B20参见前引⑨， p 25
B21参见［德］Max Kaser，Direito privado romano（葡萄牙语译本）， rad port de amuel Rodrigues e Ferdinand mmerle， Funda
o Calouste Gulbenkian， 1999， p 440；前引B15， p 300；前引⑨， pp 428 、 440
B22必须指出的是，关于此一问题，学者们的见解似乎不尽相同。学者antos Justo指出，在大部分情况下，jus都不是先于actio出现的：家父对受制于其potestas之下的人与物所拥有的权利，是先于actio存在的；（前引⑨，p 237）但在债的领域，债权人的权利则是源于actio的。（权利和actio之间的关系，在债的事宜上是最为密切和明显的；前引B19，p 191）至于裁判官以裁判官之诉保护事实状况，更显然是actio在先。因此，人们甚至常常以“有否actio”来判断“有否jus”，亦即所谓“actio在先（prius）而jus在后（posterius）”，更有学者直指“在罗马法中，有actio即有jus” 。（前引B15，p 301）但另有学者称，在这种情况下，所谓的“权利”只不过是actio的从出表现或反映而已。{前引B21［德］Max Kaser书， p 57；［西］Manuel Morón Palomino，Derecho Procesal Civil （Cuestiones fundamentales）， Marcial Pons， Madrid， 1993， p 153}笔者认为，无论怎么说jus和actio关系凌乱，以及说罗马人“救济只问actio”，皆不为过。（学者们对杂散和缺乏严密体系的罗马法素材的诠释稍有出入，本身就是不足为奇的事情）这种现象除了因文中所指的因素使然，更与罗马人重实践轻理论的观念，以及罗马法中实体法和诉讼法的一元性有关。
B23参见［葡］José de Oliveira Ascenso，Direito Civil Reais， 5ed， Coimbra Editora， 1993， p 15
B24此一自然段的内容，参见唐晓晴：《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社2007年版，第0—1页。
B25参见唐晓晴：《澳门特别行政区土地法中的长期租借制度——以dominium directum和dominium utile的区分为视角》，载《北方法学》2012年第1期，第5页。
德国学者Landsberg便明确指出，在罗马法中，jus和actio是两个分离的概念：某人有一项权利，但可能会没有actio；反过来说，获裁判官授予actio的某人，也可能不拥有相应的权利。然而，当这些罗马法原始素材到了中世纪注释法学派手中时，上述两个概念便从此结下了不解之缘：注释学者们推定，在罗马法中各种形式的actio背后，均有其相应的权利。由于他们发现在罗马法中一切actio要么是in rem（对物）的，要么是in personam（对人）的，因此他们认为，罗马法中的jus也理应可以归为in rem或in personam。注释法学家们遂运用原因（causa）此一概念来构筑他们的理论。他们断言，在一切actio的背后都一定有一个原因：actio in personam的原因就是jus in personam，至于actio in rem的原因则为jus in rem。而这也被认为是现代法中债权与物权的整个区分的基石。B24
事实上，在actio与权利之间关系的问题上，罗马法的actio带给中世纪注释学派的启发并不止表现在权利和“对人”、“对物”的连结工作上。注释学派关于dominium directum与dominium utile的区分，也是受到罗马法中actio directa和actio utilis的区分所启迪的。B25总而言之，在中世纪的重构之后，jus与actio便如影随形，两者之间的对应关系和因果关系在后世法学家的思维中挥之不去。此影响之深远并不难从他们的论述中看出端倪。
（三）第三阶段──诉权与实体权利一元观的成形
1 历史背景
在18世纪，罗马法的生命力曾经一度在危机边缘徘徊。B2这种背景催生了“《学说汇纂》现代应用（usus modernus pandectarum）”思潮，促使当时的法学家们进一步致力于从罗马法中抽取素材，塑造符合时代要求的学说（其实这种思想可以再上溯至几个世纪前的后注释法学派）。这种氛围不仅存在于德国，更笼罩了整个中西欧。罗马法中的actio也自然成为构建现代法学的原材料（后来Windscheid以actio为参照系发展出来的请求权理论，便是例证）。当时在诉权的定位问题上，摆在学者们面前的选择基本上只有两个：要么把它焊接进私法理论体系，要么把它留给逐渐兴起的公法理论体系（其时诉讼法学亦尚未真正兴盛）。B27在那个以私法理论为法学领域核心的时代，私法学者们走上了前一条道路，
2一元论观点的展示
笔者尝试选取一般认为代表了当时欧陆诉权实体权利一元观B28的权威学者，尽可能详细地阐述其见解，当时德、法两国影响力巨大的法学家分别是身为延续了“《学说汇纂》现代应用”旺盛灯火的19世纪德国历史法学派之首的avigny，以及18至20世纪的三位法国学界重要人物：Pothier、Demolombe和Planiol。
B2当时的理性自然法主义者认为，法律是人类理性的产物，是共通于一切民族和时代的。以ugo Grotius为奠基人、Leibnitz和hibaut等为后继者的该学派，撼动了当时整个欧洲的罗马法研究。在那个年代，罗马法“成文的理性（ratio scripta）”的地位开始受到质疑，另一方面，也有法典化及国家立法运动的压力。（参见 ［葡］A anto Justo， A Crise da Romanística， no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra， Vol 72 （199）， Coimbra Editora）下文关于罗马法研究在欧陆的延续历程的概观，参见前引B15， pp 91—100；前引⑨， pp 98 —103。
B27关于诉讼法学的兴起及其原因，参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p 172 et seq
B28作为例子，参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书，pp 188、190；以及［乌拉圭］Eduardo J Couture，Fundamentos del Derecho Procesal Civil，ercera edición （póstuma）， Roque Depalma Editor， Buenos Aires， 1958， p 3， nota 12
B29译自［德］F C von avigny， istema del Derecho Romano Actual（西班牙语译本）， omo IV （traducción por[KG-3]n[DD（-2]～[DD）]Jacinto Mesía y Manuel Poley）， Madrid， F Góngora y Compaía， Editores， 1879， pp 7—10
B30笔者认为，这里之所以出现了“抵押”和“质押”两个用语，是因为在罗马法中，广义言之，无论债权人有否占有担保物，皆可称为“质押”（pignus；若有则谓之pignus datum，若无则为pignus obligatum）。但精确来说，若债权人没占有担保物，有关的债务担保应称为“抵押”（hypotheca）。参见前引B21［德］Max Kaser书， p 182
（1）德国学者avigny的一元论观点
第一，avigny诉权观的阐述。avigny，被认为是所谓“诉权私权说”（eoria civilista）或称“内含说”（eoria imanentista；指诉权乃内含于实体权利之中）的最大支持者。他在其《当代罗马法体系》（ystem der heutigen rmischen Recht）第五卷中题为“权利的侵害”的一章，一开始即指出权利是有可能遭受干扰而处于不正常状态的。下文将摘录该作品中与其诉权观念重点相关的原文论述，且并行穿插笔者的导引（以下片断乃笔者自行转译自该书的西班牙语译本）：“当我们考察一项被侵害的权利的时候，我们会发现，它是处于一个新的状态，亦即防御状态之中的。侵害，就像那些为抗衡侵害而设的制度那样，乃冲着权利的内容和本质起作用。权利基于此一原因而出现的那些变更的总体，谓之诉权。”B29
他指出这些变更可以是五花八门的，但万变不离其宗：“对于每一种诉权而言，这些变更都各具个别特征。然而，它们都有着一个共同的基础。若无此一共同基础，则这些个别变更是不可能出现的。顺理成章地，由此可以推导出一般诉权法和特别诉权法之分。例如，抵押诉权（hypothecaria actio），便是质押权B30基于被侵害而呈现的特殊形态，它会受特别的时效所约束。不过，如果想要理解这种特别情况的话，就务必先行研究诉权及其时效所具有的一般性质。另一方面，对于我所称的特别诉权法，也不能一概而论地进行总的研究，因为相关的那些制度是各自互相分离的。本章即旨在阐述共通于各种诉权的一般法。”
他反对所有权等是同一层面、同一性质的东西：“相反，诉权其实是权利在维持其同一性的情况下，有可能会出现的一种演进和变形，因此它是跟权利的生、灭位处于同一个层面之上的。这些演变并不是权利本身，而是那些真正意义上的权利所经历的存在阶段。”
在题为“诉”的第CCV节的开首，他再度重申及总结：“一切权利被侵害之后，都会呈现出其特定的一面”、“基于此一侵害而产生的关系，或者说，受害当事人因而获赋予的权利，称为诉权”。
avigny之所以在这一章论述诉权，是因为他认为诉权是权利受侵害的结果（如上所述，该章的标题便名为“权利的侵害”），于是他又再一次回归主题，并明确点出诉权和权利受侵害两者之间的因果关系：“任何诉权都必然有两个前提条件：其一是存在一项权利，其二是这项权利遭受侵害。如果权利不存在的话，也就不可能被侵害；没有侵害的话，权利便不能呈现出诉权的特殊形态。”显而易见，他认为诉权是权利被侵害后所呈现的一种新的状态、是权利的变形、是权利的其中一个阶段。
第二，avigny诉权观与其对权利的理解之间的关系。任何理论体系（不止法学）的构筑，都需要各个部分融贯不悖。从上文可以得知，avigny认为诉权是权利的一个阶段、是权利受侵害后所呈现的一种特殊形态。但为什么他会这样认为？他这种想法背后的基础是什么？葡萄牙学者Castro Mendes认为，avigny的这种诉权观是与其权利观有密切关系的。他通过发现avigny在其《当代罗马法体系》中一段颇为有趣的论述，为这个问题下了一个很好的注解（以下片断由笔者自行翻译）：“如果想要理解在现实生活中运作的权利关系的整体的话，那么，只认识各项关系的内容以及其当前表现，是不够的。我们还要研究其生命组织的发展进程，也就是说，除了其不变元素之外，尚需考察其结构的可变部分。这包括了权利的生、灭、发展及可能出现的变化，并尤其包括对其侵害的抑制。很多时候，人们会把法律关系有机生命的这些不同阶段看成是新的权利，并视之为与原权利处于同一层面的东西，进而试图确定它在法律大楼中的应处位置；可是，这种思考方式是错误的，它会把一切概念都搞乱了。”B31
B31转译自前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p 192Castro Mendes参考的是《当代罗马法体系》的法语译本。为严谨起见，笔者在翻译时，一并参考了Castro Mendes的葡萄牙语译文、该书第一卷的上述西班牙语译本（1878年版，pp 20 —21）以及William olloway的英语译本。（［德］F C von avigny，ystem of he Modern Roman Law， Vol I， Madras： J igginbotham， Publisher， 187， pp 320—321）
B32参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p 192
B33参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p 191
B34参见［意］Giuseppe Chiovenda， Curso de Derecho Procesal Civil（西班牙语译本）， raducción y compilación de Enrique Figueroa Alfonzo， México： arla， 1997， 11；［意］Giuseppe Chiovenda，Principios de Derecho Procesal Civil（西班牙语译本）， raducción espaola de la tercera edición italiana y prólogo del José Casais y antaló， notas de Alfredo alvador， omo I， Reus， A Madrid， 1977， p 78前述第二部作品被译为西班牙文时，连作者的名字Giuseppe也一起被“西班牙化”成José，因此该译本的作者名称为José Chiovenda，笔者选择在标示文献出处时还原其意大利原名。
可见，对于avigny而言，权利并不是一种“不变化”的东西，也就是说，它不会因为小小的变更（主观或客观变更）而完全崩坏，或者因而被另一项权利所取代。相反，他是将权利理解成一种“具可塑性”、“有机”的东西。易言之，权利会随着情况的不同而进行变化、作出适应，因此能够在其生命的不同阶段中，呈现出不同的形态。
Castro Mendes认为，avigny所提倡的 “权利生命可塑性”乃其诉权理论的基础。在avigny看来，权利在其本质依旧不变的情况下，是会按照情况而在不同阶段展现不同形态的。诉权只不过是权利在它的其中一个阶段中所呈现的形态而已。权利之所以会出现这种转变，便是因为权利遭受侵害。B32
第三，后世学者对avigny诉权观的不同解读。学者们对于avigny就诉权所作的论述理解并不一致。根据Castro Mendes的研究，至少存在两种不同的解读：B33
第一种解读认为avigny视诉权为一项因实体权利被侵犯而生的新权利，用Castro Mendes的术语讲，这种观点称为“纯粹源起依赖（权利）说”（dependência meramente genética），亦即认为诉权对实体权利的依赖，仅限于以后者作为产生原因。诉权一旦产生，它便会是一项新的权利，而非其所从出的那一项实体权利本身。持此观点的有Chiovenda、ozzi等人。
第二种解读认为avigny视诉权为被侵害的实体权利本身的一个阶段或变形，Castro Mendes称这种观点为“实质依赖（权利）说”（dependência substancial），也就是说，诉权除了在其起源上依赖（被侵害的）实体权利之外，它们也是一体的，而非分别作为两项不同的权利。倡此说者，有Motara、Galante等人。
Castro Mendes认同第二种理解，易言之，相关侵害并不会导致任何新的东西出现，而仅仅是使权利进入一个新的阶段。也就是说，那并不是一项创设性暨消灭性的法律事实，而是一项使权利转化为诉权形态的变更性法律事实。事实上，Castro Mendes引用上文avigny的论述，就是为了反驳意大利诉讼法学家ChiovendaB34等人的见解。他指出，这正是诉权和真正意义上的侵权之债的区别之处：虽然两者都是因为权利被侵害而生，但诉权只不过是权利的转化而已，是被侵害权利本身的“灵魂转生（metempsicose）”，然而侵权之债相对于被侵害权利而言，则是另外一种新的东西。B35
笔者认为，Castro Mendes教授的看法似乎更为可取，因为avigny本人的确不断提到，诉权是权利的“防御状态”、“变更”、“特殊形态”、“演进和变形”、“特定的一面”。B3认为avigny所抱持的是诉权与实体权利一元观，是毋庸置疑的论断。B37
B35［德］F C von avigny， Le Droit des Obligations， trad Gérardin e Jozon， tomo II， Paris， 183， p 441 et seq转引自前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p 193， nota 1此乃avigny的《作为当代罗马法一部分的债法》（Das Obligationenrecht als heil des heutigen rmischen Rechts）的法语译本。
B3详见上文“avigny诉权观的阐述”一节。
B37Castro Mendes甚至把学者们的诉权与实体权利一元观，细分为“视诉权为实体权利的一个侧面”、“视诉权为实体权利的一项元素”、“视诉权为实体权利的一个阶段”三种论调。（参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书 p 187 et seq）事实上，他自己也说，虽然这种区分在实务上的确很难辨识，但在理论上，还是不得不特别指出。（参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书，p 189）他指的是他所区分的前两种论调，但笔者认为，这三种论调在某种程度上还是重合难分的。不管怎样，笔者还是对他的划分抱持正面态度，因为我们在这里所聚焦的也只是理论上的梳理而已，而且在大陆法系法律人的思维中，按照各种标准对概念进行一级又一级的分类再分类，也是根深蒂固的惯性做法。事实上，这也是有其深层意义的，因为一个严密的体系根本不容许模糊地胡乱拼凑（虽然有些构筑还是有其模糊性的）。
B38参见［法］Aubry & Rau，Droit Civil Franais， XII， ixième édition par Paul Esmein， Libairies echniques， 1958， p8， note 1
B39［法］C Demolombe，Cours de Code Napoléon， vol IX， Paris， 1870， p 191
B40前引B20［乌拉圭］Eduardo J Couture书， p 3
B41［法］Planiol， M et Ripert， G，raité Pratique de Droit Civil Franais， ome 3， Réimpression， chmidt Periodicals Gmb， 1995， p 97
B42前引B41， p 98
B43参见［法］Pothier， raité de la communauté， tome 1， A Paris， chez Jean Debure， pere， libraire， quai des Augustins， à l'image Paul / A Orléans， chez la veuve Rouzeau-Montaut， imprumeur du roi， de l'evêché， de l'université， de la ville & du college， 1774， nos 9 et seq
（2）法国学者Pothier、Demolombe、Planiol的一元论观点
第一， Pothier、Demolombe、Planiol诉权观的阐述。在法国学说中，这种一元论的说法亦比比皆
是（但要注意的是，当然不可能每位学者皆认同此一观点；例如，以否认有任何权利存在著称的极端论者Duguit，自然不会承认有诉“权”的存在）。B38
与avigny大致同期、19世纪法国解经学派（cole de l’Exégèse）代表人物之一Demolombe，便如此论述诉权（以下各学者著作的原文片断皆由笔者自行翻译）：“归根究底，诉权是被推动的权利本身；它是处于行动状态而非静止状态的权利；它是处于战争状态而非和平状态的权利。”B39
由于诉权被认为是权利本身，因此于Demolombe而言，法律同时提到权利和诉权两者，其实是冗言赘语。B40据观察，把诉权形容为“处于……状态的权利”这种表述，似乎也直接影响了后来的法国诉讼法学者。例如，Cézar-Bru便称诉权为“运行起来的权利”、“处于运动状态的权利”。较Demolombe后期的Planiol在提及诉权时，也表达了类似的意见：“总的来说，诉权并不单独地构成不同的财产或权利。它们只不过是被提请审理的权利本身（le droit lui-même dèduit en justice）而已。因此，其实不需要去区分诉权属动产性质或不动产性质，因为这只要看那权利属于物权还是债权就可以知道了。Pothier的表述方式便是如此：他正是将法语créance（债权）和obligation（债），不加区别地跟拉丁语actio一起交互使用。”B41之后在具体论述关于不动产的诉讼时，他又指出：“真正的请求返还之诉的诉权，不外乎是被声请审理的所有权。”B42
正如Planiol所言，这种把诉权和实体权利混而为一的观念，至少可以再向前追溯至“法国民法典之父”Pothier。事实上，在Pothier的论述中，他的确常常将droit和actio混用。例如，他在举例区分droit mobilier和droit immobilier时，便说道法谚“actio ad mobile， est mobilis； actio ad immobile， est immobilis”即此之谓；更有甚者，他在说明某一项权利是droit mobilier或droit immobilier的同时，又会直接说它是actio ad mobile或actio ad immobile。B43
第二， 与avigny诉权观的比较。虽然上述法国学者们的这种一元观跟avigny的观点颇为相似，
但Castro Mendes指出，它们之间还是稍有区别的：avigny的一元观，认为诉权是权利的一个阶段（fase）；至于上述法国学者的一元观，则把诉权视为权利的一个侧面（aspecto）。B44尽管如此，两者可谓异曲同工，它们都把诉权视为依存于实体权利的东西，因此，Castro Mendes将这两种论调一并归入“实质存赖说”之列，也就是说，诉权不但在起源上乃依赖于实体权利，而且亦与实体权利一体。
但不难看出，在诉权和实体权利之间关系的构筑上，avigny的尝试似乎是比较系统的。Castro Mendes批评上述法国学者们的那种表述方式形象生动有余而科学严谨不足，因为那只不过是十分空泛地宣称诉权和权利之间有依存性、从属性关系而已，故就科学层面言之，其意义是甚为有限的。B45事实上，即便是后来的法国学者本身，也认为“诉权是被提请审理的权利（l’action est le droit déduit en justice）”此一经典表述其实不甚精确，因此必须加以厘清其内涵。B4
B44参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p 187 et seq
B45参见前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， p 189
B4前引B38。该注释当为该书修订者Paul Esmein所追加。
B47前引B28［乌拉圭］Eduardo J Couture书， p 3
B48参见［葡］Manuel A Domingues de Andrade， eoria Geral da Relao Jurídica， Vol I， Reimpresso， Coimbra， 1997， pp 22— 27
B49参见［葡］Guilherme Alves Moreira，Instituies de Direito Civil Português， omo 1，Coimbra， 1907， p 129
B50前引B49， p 45
B51前引B49， p 45
B52本节内容，主要参见［意］Enrico ullio Liebman，Manuale di Diritto Processuale Civile， I， Giuffrè Editore， ristampa della quarta edizione， 1984， pp 131—132；前引③［葡］Joo de Castro Mendes书， pp 149—154；前引B22［西］Manuel Morón Palomino书， pp 135—13；［巴西］Ricardo Adriano Massara Brasileiro， Pandectismo nas Doutrinas Civilista e Concreta da ao， rabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI， realizado em Brasília – DF nos dias 20， 21 e 22 de novembro de 2008；［巴西］Ovídio A Baptista da ilva e Fábio Gomes， eoria Geral do Processo Civil，Editora Parma Ltda， 2002， p 94 et seq
B53Windscheid参与了《德国民法典》第一草案的编撰，结果法典最终文本也采纳了其Anspruch理论（第194条）。除此之外，该法典的结构以及内容顺次，都在很大程度上追随了Windscheid所构建的体系。
3法国一元论学说对拉丁法系学者的影响
由于拉丁语族国家之间的语言隔阂比较容易跨越，法国的一元论学说对意大利、西班牙、葡萄牙以至拉丁美洲国家的学者施加了一定程度的影响力。B47在19世纪末之前，法国法是葡萄牙学界的主要参考对象，虽然后来学界逐渐转而向德国法取经（不少身兼19年《葡萄牙民法典》起草人的权威学者，皆潜心钻研德国法，例如Manuel Andrade、Vaz erra等等），但这仍然改变不了拉丁基因的固有影响。即使是葡萄牙近代民法学“转形”在20世纪初的标志性先躯人物Guilherme Moreira，其观点亦是如此。虽然他在论述法律关系保障要素时所提出的一元观（后来Manuel Andrade在论述法律关系保障要素时，已除去了这样的一元观；B48对于此一课题，笔者将另行撰文论述），显然并非全无德国学说的轮廓，但我们仍然可以或多或少地发现法国学说的痕迹。
Guilherme Moreira指出，权利和诉权是“单一的概念（conceito único）”，后者是借助公权力对抗侵害、实现权利的权能，是权利的本质要素，B49或者说，是运行状态中的权利本身（o próprio direito em aco）。B50然后他又说，一项权利如果不蕴含使之获得实现、对抗侵害的力量，那是不可想象的，他甚至直言，无诉权即无权利。B51可见，这位学者认为它们只不过是一体的两面，不能互相分离，这跟上述法国学者的观点是类同的：两者在实质上并无二致，都认为诉权就是权利本身，都认为诉权是权利的动态一面；在其表述方式上，也与法国学者们的那些经典表述同出一辙。
（四）第四阶段──诉权与实体权利的分流B52
如上所述，于18、19世纪盛行的传统学说（其影响力甚至在20世纪初仍有残存）主张诉权和实体私权是一体的。然而，一场发生于19世纪中叶的论战，使这种理论开始走向了黄昏。
185年，德国格拉夫瓦尔德大学（Ernst-Moritz-Arndt-Universitt Greifswald）教授、潘德克顿学派的Bernardo Windscheid发表了《从现行法角度看罗马法中的Actio》（Die Actio des Rmischen Civilrechts vom tandpunkt des heutigen Rechts）一书，在该书中，他提出了著名的Anspruch（请求权）此一实体法概念。B53该概念是他从罗马法的actio演绎而来的。但我们绝对不能简单地认为，现代的Anspruch就等于罗马法的actio。因为，他其实只是把actio视为“可诉诸法院的Anspruch”（gerichtlich verfolgbare Anspruch）。虽然罗马人用actio来表示某人可以对他人作出要求，但不可以说Anspruch就是actio，因为Anspruch撇清了actio所蕴含的“司法追索可能性”（可诉求性）元素（perseguibilidade judicial），也就是说，它撇清了罗马法学家Celsus为actio所下的定义中“persequendi judicio”（通过审判追索）的部分。这种Anspruch不论权利有否被侵害都会存在。所以，他所讲的anspruch指的是在侵害发生之前便存在的一种效力。依其所言，Celsus所给出的定义“通过审判追索应得的东西的权利”（ius persequendi judicio quod sibi debetur），便应该是这样予以解读的，也就是说，它是一项指向被告的权利。
第二年，德国柯尼斯堡大学（Albertus-Universitt Knigsberg）的年轻教授heodor Muther，针对Windscheid的观点发表了其论著《论罗马法中的Actio、当今的诉权（Klagrecht）与债之个别继受——对WINDCEID著作的评论》（Zur Lehre von der rmischen Actio， dem heutigen Klagrecht， der Litiscontestation und der ingularsuccession in Obligationen – Eine Kritik des Windscheid'schen Buches），他指出，Windscheid对Celsus定义的解读是错误的。因为，罗马法中的actio最常见的意义是指原告针对由罗马裁判官代表的国家的权利，其目的是使裁判官为有关案件授予formula（“程序”，一种由裁判官发出的文书，当中载有请求标的、审判事项和审判员［judex］作出判决时应该遵循的指示等内容，可以说是获得受理的一种标志），B54而并不像Windscheid所言是原告针对被告的权利。也就是说，对于要求授予formula的权利而言，其相对人是作为国家代表的裁判官，而非罗马市民。他认为罗马人的actio与实体私权无关，因为那是一项要求国家保护的权利，亦即司法保护权。因此，用现代的眼光来看，这是一种公法权利，而不是私法权利。
Windscheid于同年以《Actio──覆h Muther博士》（Die ActioAbwehr gegen Dr h Muther）作出回应，他认为Muther曲解了他的观点，而且他的构想其实是从实体法的角度而非程序法的角度展开的（但Windscheid后来在其182年发表的著作《潘德克顿教科书》［Lehrbuch des Pandektenrechts］中［§§ 43 - 4］，却在某种程度上采纳了Muther的意见）。这场论战的意义实际上远大于其表面。根据意大利学者Pugliese所言，在Windscheid的《从现行法角度看罗马法中的Actio》发表之际，学界尚满足于Celsus于2世纪所下的定义，并只限于对它进行解释。“人们没有认真的思考过，罗马人眼中的诉权（actio）和现代人所理解的诉权（Klagerecht）有可能不是同一回事”。B55
Celsus对actio所下的定义本身就由程序意义“通过审判”和实体意义“应得的东西”两项元素构成，只不过此前的学者如avigny等人都倾向注视后者，结果所谓的诉权私权说便应运而生，促使诉权与实体权利结合得如此紧密。即使是Windscheid，他的Anspruch理论其实也是在演绎actio的实体元素而已。事实上，这也反映了19世纪前诉讼法仅作为实体法附属工具的观念。而经过上述论战后，无论是诉讼法学还是诉权的正式独立都已经初现眉目：学术界开始将实体权利与诉权互相区分开来，使后者走上一条大致独立的路途，转而纯粹意指要求国家机关进行审判的权利。B5现代诉讼法学的根底，亦随之宣告奠立。Pugliese便说：“如果actio的实体内容已经转变成Anspruch的话，……那么便很容易得出一个理所当然的结论：诉权必定会被看成是一项绝对独立于实体权利的权能或权力……”B57
B54关于诉讼程序书状的内容结构以及各种诉讼程序书状的模板，参见前引B21［德］Max Kaser书， p 448 et seq
B55［意］Giovanni Pugliese，Introducción In： Windscheid y Muther， Polemica sobre la “actio”，rad omás A Banzhaf Buenos Aires： EJEA， 1974， p XIII；转引自前引B52［巴西］Ricardo Adriano Massara Brasileiro文。
B5有学者甚至更进一步指出，它不仅能指向“应得的东西”（quod sibi debetur），还可以指向“不应得的东西”（quod sibi non debetur），只不过这时候法官应该判处当事人败诉而已。参见［意］Francesco Carnelutti，Derecho Procesal Civil y Penal， vol I - Derecho Procesal Civil （Derecho y Proceso） （西班牙语译本）， raducción de antiago entis Melendo，Ediciones Jurídicas Europa-América，Buenos Aires， 1971， pp 125—12比照文中所言的“实体意义被抽空”一说，可见上述观点是与之密切相关的。
B57前引B55［意］Giovanni Pugliese书，pxvx
B58参见前引B21［德］Max Kaser书， p 45
虽然有学者指出，实体法和诉讼法之间的清楚剥离主要归功于Windscheid，B58但是，Muther的贡献显然也是不容抹煞的。事实上，Muther的影响便清楚见于那些主张“权利保护请求权”（Rechtsschutzanspruch）理论（这是在德国诉讼法学界一度大行其道的学说，一般认为由德国民事诉讼法学者Adolf Wach所创，但在今天已渐遭扬弃），以及其后一切视诉权乃指向国家而非被告的诉讼法学者的作品之中。Pugliese就说过，诉权的“纯诉讼法或纯公法概念，乃肇因于actio的实体内容被Windscheid的请求权概念所吸收，但其实这一切在Muther的作品中已经略现雏形了”。B59
第6篇：关于民法典的几个主要问题范文
一、问题的提出
农地融资是指农民以自己所掌握的资源土地权利向金融机构进行借贷以解决资金问题。中国最早开始农地融资探索的地区有重庆、宁夏和福建，到目前为止全国大多数省都展开了农地融资试点，虽然如此，但与此相关的制度安排却并不完善。从现有文献来看，国内学术界对于农地融资制度的研究主要集中于以下三个方面：一是从立法层面探析中国农村土地承包经营权是否可以进行融资。王利明认为立法肯定农地抵押能适应农村经济发展需要，发挥农地的经济价值以便融资，满足农民资金需求。但梁慧星却认为现有农村土地法律制度尚不完善，如果允许农地进行抵押融资，农民可能面临失去土地的巨大风险。二是从法理层面探讨农村土地经营权抵押的可能性和可行性。杨立新认为农村土地经营权是用益物权，只要扩大用益物权的权限就可以将农地经营权进行抵押收益。孟国勤认为土地经营权是财产利用权，可以充分利用与财产归属权地位相当的土地经营权进行融资。三是从金融制度层面对农地融资进行探讨。李延敏认为应该由政府推动建立专门的农地融资金融机构，对业务资金来源进行规范。丁振京认为可以通过设立土地银行对农地进行抵押融资，邓大才等则认为可以采用证券化的方式进行农地融资。总的说来，国内学术界对于农地融资制度的研究仍显不足，尤其是缺乏国内外农地融资制度的比较分析。基于此，笔者拟对农地融资制度成熟的德、美、日三国进行比较分析，剖析其不同的做法及其利弊，并结合中国农地融资实践，探索符合中国国情的农地融资制度。
二、中国农地融资初步实践及其问题
目前阻碍中国农业发展的主要原因之一就是资金短缺，而农村地区金融产品少、金融服务方式单一、金融服务质量和效率又难以适应农村经济社会发展和农民多元化的金融服务需求，农民迫切希望能利用自身的唯一资源——农地来获得资金支持。但中国立法对农村土地承包经营权抵押原则上持否定态度，只允许经发包方同意的“四荒”地的土地使用权和通过招标、拍卖、公开协商等方式承包并经依法登记取得土地承包权证或林权等证书的农村土地承包经营权可以抵押。可以抵押的农村土地承包经营权范围过小，加之目前中国现行农地制度在权利流转方面的规定过于僵化，为农民的融资、资源的合理配置和农地利用效率的提高设置了重重障碍，阻碍了农村经济的发展。
2008年10月，中国人民银行和银监会联合下发了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》，并选择山东、宁夏等9个省（区）部分县（市）作为试点，联手共同推进农村金融产品和服务方式创新工作，农地承包经营权抵押贷款属于农村金融产品创新试点类别之一。2009年3月，中国人民银行和银监会提出“有条件的地方可试行土地经营权抵押贷款”，此后，试点在全国逐步推开，多个省份进行了种种尝试。例如，湖南省在2009年省委省政府的1号文件中明确规定“完善农村土地承包经营权权能，在长沙、株洲、湘潭三市开展农村土地承包经营权抵押试点。”而福建、浙江、辽宁、江西、河南、重庆等地也有类似的文件出台。2010年7月， 中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合了《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，对农村土地流转融资进行了肯定。2011年农业部、财政部、国土资源部、中农办、国务院法制办、国家档案局等六部门组织开展农村土地承包经营权登记试点工作，确定50个县（市、区）为全国农村土地承包经营权登记试点地区，农地融资迅速推进。至今，全国出现了多种农地融资模式：
（1）土地信用合作社（亦称土地银行）。土地信用合作社出现得比较早的是宁夏平罗县，它把存贷机制引入农地经营，以促进农地流转和规模经营。具体做法就是在一定的地域范围内成立土地信用合作社，农民将自己不耕种的农地存入土地信用合作社，土地信用合作社给予其一定的利息即土地存入费；需要扩大经营的农户支付一定的费用从土地信用合作社中贷出土地。土地信用合作社也可以将自己目前拥有的土地与其他的企业合作经营或者是转包。土地信用合作社制度缓解了农村目前土地抛荒与规模化经营之间的矛盾，有利于农村经济的发展，但是无法根本解决农民对生产资金的需求。
（2）土地金融公司。土地金融公司是国家开发银行在重庆进行的试点。2005年，国家开发银行重庆市分行在重庆实践银行、政府、社会中介和企业“四位一体”的信贷新模式，即由各区县政府组织专管机构、担保机构以及经办行等机构搭建融资平台，农民利用其承包经营权入股成立土地公司，向开发银行进行贷款。贷款的担保方是政府组建的农业担保公司，土地公司以其股权向农业担保公司进行反担保。这种抵押贷款方式的好处是既能绕开目前的法律困境，又能为农民筹措到生产资金。但这种方式也存在明显的缺陷：一是运作繁杂，二是由政府出面组建的农业担保公司进行担保，政府就存在金融风险，而政府作为行政机构是不宜介入市场行为的。
（3）土地承包经营权抵押贷款。目前，全国大部分省都存在土地承包经营权抵押贷款试点地区，但在实践探索中，各地的做法又有一些区别，主要有以下三种做法：一是土地抵押协会制度。2010年，宁夏回族自治区同心县农村信用联社在河西镇农民自发搞起的“土地抵押”的基础上，尝试开展了以“农户土地协会”为纽带的“土地承包经营权抵押贷款”业务。农民在村队的领导下自主联合成立农地抵押协会，协会会员多户互相担保，一户向银行进行借贷，由互相担保的多户进行担保，贷款人若未能及时还贷，则由协会担保人进行还贷，而贷款人则将其土地承包经营权抵押给协会和代为还款的担保人。这种制度是对农村土地承包经营权用益的突破，赋予了土地承包经营权可抵押的效力，农民获得了资金，而且在无法还款的情形下，银行并不直接处理农地，而是由协会成员来还款并处理贷款人的土地经营权，这样就不会改变农地的用途。二是土地协会结合第三人担保制度。在目前的实践中，采用这种方式的有黑龙江大庆等地。其具体运作方式就是成立土地协会，会员之间联保，增加第三方担保，第三方在贷款人向银行进行贷款时用自身的土地承包经营权向银行进行抵押，作为第二保证。贷款金额不超过所抵押的土地承包经营权价值的80%，由县一级农业管理部门对土地承包经营权的抵押进行登记，银行对抵押物的价值进行评估。因为存在第二保证，这种抵押制度相对单纯的土地抵押协会制度而言，银行风险更为减少。三是个人直接借贷制度。目前采用此种制度的地区较多，如湖北、湖南、福建等省都有地方采用这种制度。具体做法是：农户个人直接向银行（多为农村信用合作社和邮政储蓄银行）进行贷款申请，在证明其土地权属、土地承包经营权不存在权利瑕疵后，由政府主管农村事务的行政机构进行登记备案；再对土地承包经营权的价值进行评估，银行在进行审核后，如果条件符合则发放贷款，如果农民在规定期限不能偿还贷款，则土地承包经营权归银行所有。这种制度在贷款过程中，手续较为简便，效率较高，农民也比较欢迎这种制度。但是这种融资制度存在一些问题，包括土地承包经营权抵押缺乏法律依据；当农民无法偿还贷款后，土地承包经营权归银行所有，农民面临失地危险；土地承包经营权归银行所有后也会面临土地用途改变的问题。
以上分析表明，中国现有农地融资实践虽然能较好地解决一些现实需求，但也暴露出几个主要问题：一是法律缺失。目前中国并没有从法律上承认农地融资抵押。作为一个法治国家，要保持制度的连续性和稳定性就必须从立法上规范农地融资，而不能仅以部门或地方政府的红头文件进行规定。二是制度不完善。目前对农村土地经营权的价值认定和土地经营权抵押登记都缺乏权威部门来规范操作，尤其是实践中各地对于价值认定标准不统一。实践中存在的农地融资运作模式，如土地银行模式、银行抵押贷款模式等，都属于各地的一种探索，因此一些具体的规章制度（比如抵押权人的资金来源、抵押人的还款方式）都不健全。三是缺乏监管。农地融资实践中实施农地经营权抵押的机构不统一，缺乏农地经营权抵押监管，这就可能造成抵押人无法还款时带来其他的风险。
三、德、美、日农地融资制度及其经验
（一）农地融资制度确立背景
德国农地融资的相关制度诞生于18世纪，其目的是为了抑制日益严重的农村高利贷对农民的压迫；进入19世纪，适应的需要，德国农地融资制度不断发展，农民可通过农地融资获得资金以进行土地平整和配套设施的修建。农地融资帮助农民在必要时满足基本的生存需要和获得农业生产所需的资金，使得农村经济得到进一步提升。德国现行有关农地融资的法律制度是《德意志农业地产银行法》，此法律于1949年制定，2003年进行修订。
美国有关农地融资的制度最早出现在19世纪。当时为了开发西部地区，政府采取无偿赠送土地等形式吸引国民拓荒进行农业生产，家庭农场成为主要的生产单位。由于家庭农场普遍资金不足，农地融资制度应运而生。发展到20世纪，经济危机周期呈现，农业生产受到很大的打击，长期得不到恢复，于是政府牵头对农村经济进行扶持，相继制定了《联邦农业贷款法》、《农业信用法》、《联邦农业抵押公司法》等，通过设立土地银行来解决农业生产的资金难题。
日本的农地融资制度建立于二战后。当时农业生产资金匮乏，政府将原有的不系统的有关法律和制度进一步整理健全，以解决农业发展中最为关键的资金问题。日本现行有关农地融资的法律制度是《农业协同组合法》、《农林中央金库法》等，虽然不是专门的农地融资法律制度，但是里面的内容对农地融资的主要方面做出了较为详尽的规定。
比较这些国家农地融资法律制定的背景不难发现，其共同点就是为了解决农民农业生产发展中的资金难题。
（二）农地融资模式
德国、美国、日本三个国家的农地融资虽然都是通过抵押或类似的方式来解决资金难题，但是各国的具体操作制度还是有所区别的。
德国农地融资采取的是土地信用合作社加土地银行模式。这是一种典型的自下而上建立起的融资制度。有地农民自发组建土地信用合作社通过农地抵押解决资金问题，土地信用合作社发展到一定数量和规模的时候出现土地银行。土地银行经历了一个从民间到政府主导的过程，其主要作用仍然是为农民的发展获取资金。土地银行发行抵押债券融资，手段有了很大的突破。这样既能为农村基础设施的建设和农业机械化的变革带来较为充足的资金，又能为金融流通领域带来新的投资渠道。抵押权人制作债券进行发行能较为迅速地获取资金，债券购买者可以因此获得潜在的利益。
美国农地融资采取的是政府土地管理局加联邦土地银行模式。这是一种典型的自上而下建立的融资制度。政府出面建立农业信用管理局，设立专门的部门管理土地银行。因此，土地银行的资金主要来源于政府资金。相当于土地银行暂时“购买了”农民手上的土地，再将其转化为债券进行发行，以从资本市场收回资金。显而易见，政府在农地融资制度的建立中起到了很重要的作用。
日本农地融资采取的是农协带领下的农业信用合作社加中央农林金库模式。日本农协是一个介于民间和官方之间的农民组织，其业务内容非常广泛，综合来说就是解决农民在生产生活中遇到的各种性质的困难和问题，其中突出解决的重点问题就是农村农民资金紧张的问题。基层信用合作社、信用联社和中央农林金库都属于日本农协。农业信用合作社是由农民自发组织，共同解决自己困难的民间金融组织。从信用合作社到信用合作联社再到最高级的中央农林金库，三者之间存在资金往来，一步一步地将融资的规模和渠道拓宽，中央农林金库具有储蓄贷款和发行债券的功能，属于半官方的金融组织。
（三）农地融资中当事人的权利义务
德国涉及农地融资的法律法规主要包括《德意志农业地产抵押银行法》以及《德国民法典》和《德国担保法》。它们对融资制度中的当事主体即农民、信用合作社、土地银行之间的权利义务有较为详细的规定。农地融资最早的最重要的目的就是农民抵押土地获得资金。在融资过程中，农民作为抵押人，土地信用合作社和土地银行是抵押权人，向农民发放贷款获得抵押权。农民作为抵押人遵循的义务是将土地所有权证交付给合作社或者银行，先要保证所有权证的真实性以及不存在重复抵押的情况，然后填写贷款申请书，写明贷款的金额年限和还款方式以及利息，并向合作社缴纳一定的费用作为入会费或者是手续费，通过合作社银行贷款审核以后才能获得资金。这里实际上包含一个抵押权的登记公示过程，农民将土地作为抵押物，根据德国法律农民不得再任意转让土地，如有需要必须得到抵押权人的同意，合作社和银行成为抵押权人，获得相应的权利。在此，德国农地融资法律制度中的特色凸显出来——抵押权可以流通，甚至可以独立于债权，抵押权人为了收回资金获取不断的资金来源，可以将抵押权作为证券进行流通买卖。美国涉及农地融资制度的法律法规主要包括《联邦农业贷款法》、《紧急农业抵押贷款法》、《农业信用法》、《农业抵押公司法》。美国农地融资的主要手段同样是农地抵押，比较有特色的就是土地登记制度和地籍管理制度。Erik Stubkjaer认为：“抵押贷款的安全性取决于是否有一个良好的土地登记和地籍管理制度”。政府部门对农地进行登记造册，其登记内容包括面积，用途、所有权。当农地所有权要进行抵押融资时必须进行抵押登记，这样可以保证抵押物农地上不存在他人的抵押权，保证抵押权实现的安全性。另外与抵押权最终实现相关的重要制度就是对农地价值的评估。评估是由第三方专业机构来作出的，使得抵押物价值的确定科学、公正合理，这样抵押人和抵押权人对抵押权的价值就不会存在争议，使抵押融资这一制度能良性发展并很好地运作下去。在抵押权人发放贷款后，抵押权也可以制作成抵押债券进行发行，与德国的土地债券不同的是，抵押债券的性质为债权、其流通领域更广，投资的潜力更大，但投资的风险也相应增加。
日本涉及农村土地融资的法律制度主要包括《农业协同组合法》、《农林中央金库法》、《临时利率调整法》。在农地融资方面，政府起到了很大的主导作用。作为抵押权人的银行有专门的农林金库，也有非专业的商业银行。抵押过程中的资金来源不是直接从市场上募集，而是大部分由政府财政进行资助，因此，日本政府对抵押融资实施双重监管，既包括政府金融部门的监管，又包括中央政府和地方政府农林部门的监管，可以说，在农地抵押融资中，日本的监管制度是最为复杂和严格的，正是这样的监管法律制度使得抵押权人和抵押人的利益能很好地得到保障。
比较德国、美国、日本的农地融资法律制度可知，它们采用的主要方式都是抵押，但在具体做法上又有各自的特点，都是结合本国的具体情况而形成的，以有利于本国农业的发展。
四、加快中国农地融资制度建设的建议
（一）完善土地承包经营权抵押的法律制度
农民在生产中遇到资金瓶颈，现行的小额担保贷款并不能很好地解决。农民能够进行融资的重要工具就是农地承包经营权。目前来看，各地农民对农地承包经营权抵押融资的需求是很强烈的。如果立法部门一直不能出台符合实际的法律法规，而对目前各地开展的各种试点和探索保持沉默，这将会不利于中国经济安全稳定地发展。借鉴德国、美国的做法，结合实践，笔者认为应对目前有关农地承包经营权方面的法律进行修改，比如在《物权法》、《担保法》、《土地承包法》中明确规定农地承包经营权可以进行抵押，并针对农地承包经营权抵押融资建立专门的法律法规，比如《土地承包经营权抵押法》、《农地抵押监管法》，出台一系列的配套法律法规可以使得这一融资方式更安全更具有活力。
（二）建立健全农地承包经营权抵押登记制度
农村土地承包经营权如果要能够进行抵押融资，那么首要的就是产权明晰，要有完善的土地管理制度和抵押登记制度。美国、德国等对农地有严格的登记管理制度，这样既能保障农民的权利，又可以防止滥用农地融资。农村土地归集体所有，应该对每一农户拥有的农地使用权进行详细描述登记，使得使用权行使的对象明确。
（三）构建科学的农地承包经营权价值评估制度
对抵押物进行合理科学的评估，对其价值进行确定，是关系到抵押贷款数额的关键。德国在将农地抵押权制作成证券进行流通时非常重视对农地本身价值进行评估。一般由专门的评估机构进行评估，如评估存在不实，评估机构需承担民事责任进行赔偿。参照发达国家的做法，中国应建立专门的农地承包经营权价值评估制度，并且农地承包经营权的评估应该由专业的第三方机构来进行，如专门的农业管理部门或者是社会中介结构，而不是由抵押人或者抵押权人来确定，这样才能保证抵押物价值的稳定性，保证抵押权最后实现。
（四）规范农地承包经营权融资运作规程
农地融资制度需要对运作过程和运作细节进行科学细致的设计。农地融资中抵押权人的借贷资金来源渠道可以多样化，可以先由政府出资借贷一部分作为启动资金，其他的资金可以通过农民自由集资、农村信用合作社资金或集合社会资金来解决。为了防止农民失地，可以规定其只能抵押一部分农地承包经营权或者规定最高抵押贷款的限额。农民还款方式应采取多种形式，如可以考虑分期还款。这些具体的运作措施要符合中国的具体情况，而不能照搬国外的某些做法。比如将抵押权制作成债券进行流通融资就不符合中国目前的状况，但随着金融市场的成熟，中国也可以逐步发行债券进行融资。
（五）建立农地融资金融监管制度
为了维护农地融资金融机构的安全性、稳定性，防范金融风险，政府有关部门应该对其进行监管。可以借鉴日本的做法，设立双重监管，一方面由专门的金融监管部门来监管银行的农地融资业务，另一方面由农业管理部门来监管农地融资过程中有关农地承包经营权抵押中抵押登记、价值评估、回购等方面的事项，以保证此项融资制度能够良性发展。
（六）完善农地融资的配套制度
