民法典的编纂历程精选(九篇)

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第1篇：民法典的编纂历程范文

关键词：消费者；债法现代化；现代化民法典；再法典化

中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消费者，保护消费者权利就是保护人类的共同权利。消费者、经营者是市场经济最重要的主体元素，民法作为调整市场经济关系的基本法，必须对此予以回应。欧洲私法统一化的最新趋势就是对消费者给予更高水平的保护。但在我国民法典的编纂中，对该问题没有足够关注。近代民法向现代民法的过渡重视对弱者的保护，一般民法与特别民法之间的矛盾却日益突出，在这一背景下，消费者法应定性为私法范畴，回归最基本的私法秩序。欧盟和德国民法对消费者合同中格式条款和撤回权的体系化规定，对我国编纂现代化民法典的合理路径选择具有启示意义。

一、双重体系下德国债法改革对消费者的保护

（一）内在体系

内在体系是法律的根本价值取向体系，它取决于人类不同历史时期的社会基础，主要包括伦理价值和经济秩序[1]。社会基础的变迁牵引着民法内在价值体系的变革，正如传统自由资本主义经济理念主导的1896年《德国民法典》，历经100余年的社会变迁，在21世纪伊始社会转型r期进行了最为重大、深刻的变动，由程序抽象平等向实质平等的现代化民法典的行列迈进。

19世纪各国民法典在自由竞争经济（laissez faire）体制下关注的是抽象人格的形式平等，形成权利能力这样的平等的法律人格，这在当时摆脱封建主义等级身份的束缚、发展自由资本主义经济有跨时代的重大意义。但消费者与经营者的抽象平等地位是建立在“完全自由竞争市场”和亚当・斯密“理性经济人”两个假设前提之上的①，从现代社会经济基础来看，只存在有限理性和个体差别，这两种超验性的理论假设都具有浓厚的理想主义色彩，严重脱离生活现实[2]。契约自由实际上是把古典经济学中的“理性经济人”法律制度化，忽视当事人实际身份地位的差异。随着资本自由流动、自由竞争的倡导，资本越来越集中在经济上占有优势的人的手中，合同的话语权也逐渐被他们掌握，市场中形成交易信息掌握不对称、经济智识能力不均衡，消费者从抽象的经济人中分化出来与经营者对立。契约自由平等本是消费者实现财富增值、摆脱身份束缚、创设社会地位的重要渠道[3]，这在合同双方地位平等的前提下才能实现。而在契约关系实质不平等、不自由的现代环境下，传统契约自由便成为强势者滥用权力、剥夺利益的压迫工具，有嬗变为“契约专制”的危险，如“霸王条款”的出现。从自由资本主义过渡到垄断资本主义社会，抛弃一切外在身份、客观经济能力的传统私法越来越无法适应人们的需求，完全自由竞争市场的弊害也随着契约自由理想化的弊端日益暴露，弱势群体强烈要求能够对其倾斜性保护的法律，因而法律日渐注重对实质正义价值理念的追求。德国通过1949年《基本法》确立其为社会福利国家模式，对弱势群体的关注是社会国家的应有之义②。

（二）外在体系

内在的价值取向引导民法外在体系的构建，外部体系是对社会基础变迁的必然反映。随着民法弱者保护价值取向的日渐形成，使得注重实质平等的社会法分离于传统私法而落地生根，消费者法首先作为民法之外的特别题材发展起来，专注对实质不平等关系的调整。作为市场游戏规则法律表现形式的传统私法，开始从“身份到契约”的大潮中解放出来，一定程度上向“契约到身份”再转型。这种向“身份”的转型不同于封建时期等级观念的强调，不是罗马时期“人格减等”的回溯，而是现代社会基于人文关怀理念，具体关注每个独立人的实际经济能力而产生的“缔约身份”。

1.债法现代化改革之前的德国消费者法

第一，《德国民法典》虽有少许对弱者保护的条款，但整体上缺乏对弱者的足够重视，也没有一部类似于我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）这样以消费者系统保护为既定立法目标的独立法律，更没有统一的“消费者”和“经营者”的概念。在消费者与经营者实力虽已分化的垄断资本主义社会，由于1896年《德国民法典》是传统学说汇纂派的晚熟果实，完全不作伦理、政治、经济的考虑[4]，仍固守“自由主义”的、启蒙思想的社会模式与“孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义”的人类图样，而不是促进“实质合同伦理”的新的法律，以致于萨维尼如此悲叹财产法自由：“债法已经失灵，其所提供的支持以及因僵化地运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭”[5]。因此，近代《德国民法典》排斥对法律进行社会背景的分析，较少将消费者利益纳入民法典考量[6]。

第二，针对新价值理念的形成和立法目的的变革，传统法律为避免对程序抽象平等的私法体系的破坏，对新现象的关注大多通过单行法的形式表现出来。由于欧盟权限的不完整和分散性，致使各个指令都有其特定的政策目标，立法者没有通盘考虑各个指令之间的系统性关联，而采取“点彩画法”（pointllism），基本价值定位和关键概念的界定缺乏内在连贯性，故欧盟立法呈现碎片化（fragmentary）和专门化现象（ad hoccharacter）[7]。基于这种欧盟指令下的国内法转化，产生了德国民法典之外各有侧重性保护的消费者特别法，从而也呈现出体系庞杂的发展风格。以消费者撤回权为例，其以不同的欧盟消费者保护指令为基础，但立法者没有通盘考虑各个指令间的系统性关联，指令中用语不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，关于撤回权的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外规定也不统一，这种杂乱无章、不成体系的指令使德国在2001年12月31日只能选择由民法典之外的特别法单独规定。

2.债法现代化改革之后的德国消费者法

在《德国民法典》颁布后一百余年的私法发展历程中，对弱势群体保护的内核不断壮大。随着二十世纪六、七十年代世界消费者保护运动的兴起，在欧盟指令的转化要求下，消费者保护已经成为德国民法的一个实质性保护原则[8]。各种利益调整机制都愈加致力于对消费者权益的保障，作为调整私益最核心的法律――民法，亦不应脱离国际发展轨道而忽视对消费者权利的关注。作为社会角色互换性而言，每个民事主体都可能成为消费者，在这一抽象平等的层面，民法应涉入对消费者普遍性的保护。由于欧洲司法协调和一体化进程，对欧洲各国法律的制定都产生或深或浅的影响，根植于欧洲合同法改革大背景的德国债法改革也不例外。德国联邦政府通过两个“消费者保护政策报告”明确了其对消费者保护的态度③，也为后来系统构建消费者法铺平道路，最终形成“消费社会”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世纪向实质正义转化的现代民法典，更愿意把消费者保护理解为私法制度本身的一项基本原则。这个新的构想主要表现在2000年6月27日通过转化欧盟《远程销售指令》④，将消费者与经营者的概念在民法典总则中得到统一定义，并通过2001年11月26日《债法现代化法》（《联邦法律公报（I），第3138页》）将散落于事实上消费者保护法规中的内容全面融入《德国民法典》，形成统一的消费者私法保护体系。这一方案所表达的是这样一种观念，即消费者保护法不应当独立于《民法典》之外，好像是与之互不相干的东西一样，而是应当成为民法制度的组成部分[10]。立法者通过这一改革明确自己对消费者法的立场：其不应是一个单独的私法领域，而应是一般私法的内在组成部分；这一组成部分不应总停留在一般私法之外，与民法典平行存在c适用，而应当作为私法的目的之一回到民法典之中。债法改革后，几乎所有重要的消费者单行法，如1976《一般交易条款法》（AGBG），1986年《上门交易撤回权法》（HWiG），1990年《消费者信贷法》（VerbrKrG）和2000年《远程销售合同法》（FernAbsG），都通过与民法典中的规范相协调而在法典中重新定位，进而达到民法实质公平的追求[11]。

二、德国债法现代化对消费者保护模式的选择

（一）立法选择动因

从表面上看，德国债法改革的兴起动力来自于转化欧盟消费品买卖指令的时间压力，但贯彻欧盟指导方针并没有强制国内法转化的形式要求，完全可以采取相对简单的“小解决方案”（kleine Loesung），即只对现行法进行小规模的“点式修正”（如转化为单行法）[12]，以避免与传统私法体系相抵触。例如法国将《消费品买卖指令》单行法化为《消费者法典》（1997年），从而在民法典调整买卖的一般规则之上增加了一个附加层；意大利法学家Guido Alpa 带领制定了单独的《消费法典》（2005年）；非欧盟国家如日本也通过在《消费者基本法》外制定《消费者合同法》对消费者进行私法保护。事实上德国一直以来也确实以这种简单方式进行处理，将欧盟一系列指令转化为国内单行法，那么为何在“欧盟消费品买卖指令”的压力下，2002年德国债法改革没有通过制定消费者保护的单行法，而是采取“大解决方案”（groesse Loessung）将散落的单行法纳入统一的民法典，采取全面的债法改革呢？

从德国内部法律体系来看，减少民法“体外循环”，使其更加一目了然，恢复民法典在民法领域中心法典的地位，这是德国进行全面债法改革的最主要目的之一[13]。大量转化欧盟指令而来的特别法日益侵入德国私法，造成法律适用混乱，使法律出现如何实现连贯性、体系性的难题，民法典的法律规范功能已被边缘化，其只在法律解释者穷尽了“民事微观制度”仍不能解决问题时才求助于民法典，出现了意大利法学家那蒂达林若・伊尔蒂提出的民法典解构现象，失去作为基本法的统领地位[14]。有法学家对此哀叹：“成员国不得不在其法律的完整和协调方面付出高昂代价，只要共同体的权力实际上被局限于消费者合同，这种代价就不得不付出”[15]。立法者认为，民法典施行百年以来所颁布的特别法严重影响了法律规定的透明度，可能对国家法体系造成分裂，故债法改革一开始，德国联邦司法部就旗帜鲜明地决定以对消费品买卖作出新规定为契机，消除泛滥的特别法，对德国债法“动大手术”一举消除缺乏内在连贯性和体系性的缺陷，以达到简单、明了、安全的目的[16]。

从与国际接轨的角度来看，德国将消费者法统一纳入民法典与21世纪欧洲私法一体化追求分不开。当前欧洲民法典的指导价值大致有三种：一是传统自由主义，二是市场功能主义，三是社会正义，偏重弱势当事人的保护[7]。在这种价值理念指导下，欧盟民法的立法重点都与消费者权益的保护分不开，大部分指令局限于消费者合同，设置了很多有利于消费者的保护性规定，对消费者权益的保护以及顺应数字化时代的要求是当前欧盟合同法修改的主要趋势。对消费者保护的立法，欧洲民法典克服了法典化与双轨制私法体系之间的矛盾，采取民商合一的立法体例，并坚持把一般民法与消费者保护特别法融为一体[7]。民法欧洲化的进程中，德国民法典为与时俱进并重新取得欧洲民法制度一体化进程中的领导地位，保持其先进性和竞争力，就必须首先在欧洲范围内“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通过民法典对消费者系统保护，使得德国民法典与国际通行规则以及欧洲法更为接近。

（二）“大解决方案”所引发的问题

债法现代化将所有与消费者合同有关的单行法均纳入民法典中的债务关系法，这无疑会导致债法部分冗繁复杂、特别不明晰，“未被消化和内部彼此协调的消费者法与既有的传统法律规范之间的矛盾，可能影响到法典整体的系统性与融贯性”，甚至“引发法律漏洞、重叠、不确定甚至误解”，德国民法债编完全被分成了两块不相协调的部分：传统私法规范与现代规制性立法[11]。甚至有“一种不好的感觉，民法典实际上巳变为一部消费者保护法典”[17]。

三、我国民法典纳入消费者保护的可行性和必要性

（一）现代化民法典强调人文关怀

如果说《法国民法典》、《德国民法典》分别是风车水磨时代和工业机械时期的产物，那么我国正在编纂的民法典则应当是风险社会下具有人文关怀的法典。在风险时代，私法日益社会化，对弱势群体进行保护逐渐成为公、私法的共同目标，我们不仅应强调消费者的社会性人格（社会人），也应构建其私法性人格（民法人）。消费者不仅需要社会法在保障社会利益的视角下，通过国家对市场经济秩序的管控来对其间接保护，更需要回归其生而为“人”的私主体本位考量消费者权利，以达到私法的直接保护。民法典若要保持对“私”关系统筹考虑的领导者地位，将实质不平等的消费者经营者关系纳入民法典保护范围是就是民法现代转型的必然要求。同时，现代民法理念向实质正义的转变又保障了消费者弱势地位可以得到公平对待。以1896年《德国民法典》为典范的近代民法，是为了满足资产阶级的贸易需求而设计，体现其特有的“重财轻人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而现代化的我国民法典诚应充分实现人文关怀的价值理念，面向具体的民事主体[18]，“透过各个人抽象的人格（Persnlichkeit）而更进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类（Mensch），保障其生存能力，发挥其既有主体，且有社会性之存在意义”[19]，实现对弱者利益的保护。

（二）明确消费者法的私法属性

第一，为避免冲击传统私法秩序，不平等的经济关系往往只能诉诸民法之外的特殊规则，从而产生《消法》这样兼跨公私法领域的社会法[20]。我国现行法律对消费者权益的保护主要采取“双轨制”调整⑤，导致民法在实际调整层面上被架空，逐渐丧失其在市民社会中的核心地位。为消除民法边缘化问题，避免民法典在现实生活中成为“具文”，重塑民法典在调整市场经济关系中的统领作用，就面临法典重构的任务[21]。由于现代民法的实质正义转型，《消法》中涉及消费者重要私权利的规定（如撤回权），最终都需要与民法典_成内在统一的体系，纳入民法典保护为最优选择[22]。然而，我国目前对《消法》的主流定位仍为市场规制法，若将消费者合同放在消法中规定或是制定单行法，仍不能解决特别法泛滥以及法律定性不清的问题。故对于消费者合同不应简单作为国家调控市场经济秩序的工具而由《消法》规定或制定民法之外的单行法，应将其纳入私法范畴，作为合同编的单独一章，由私法秩序的核心――民法调整。

第二，这些遍布私法和社会法的规范群，虽然对《民法典》进行了必要和有益的补充，但体系混乱且存在竞合，即使按照《立法法》也往往无法确定优先级，同时，给普通民众了解法律也带来巨大困难，反而阻碍消费者权利的保护。《消法》在第二章规定了9项消费者基本权利，通过第三章经营者义务的规定又反推出几项消费者的具体权利⑥。相较而言，消费者基本权利较为抽象，实践中对消费者合同的处理大部分只能通过一般合同责任和产品侵权责任来具体实现，但现有的有名合同类型已不足以对新经济形势下出现的消费者合同进行调整，民法对消费者权益的保护捉襟见肘，并且通过一般合同责任来调整消费者合同远远无法考虑到消费者弱势地位的实质不平等。以格式条款为例，1993年《消法》首次对格式条款进行规范，但内容过于笼统，1999年《合同法》通过第39-41条在此基础上进一步细化调整规则，司法实践为避免对格式条款的认定和调整出现分歧，只有将消费者合同作为合同私法的一部分，才可以对其通过一般合同法规则和民法原则予以调整，同时，只有民法典纳入对消费者倾斜保护的实质正义理念，才能对格式条款作出公平正义的认定和解释。再如撤回权，《消法》中规定反悔权而民法未有，只有将消费者撤回权认定为合同法定解除权的一种，才可以将适用中未予规定和规定不明的地方通过合同解除权的规则予以解释。

纵观德国消费者法的发展进程，可以看出德国私法的立法规律基本上符合诺尔（PeterNoll）的成文法规律观察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的节奏进行，这三个阶段可以交替往复甚至同时出现。当前德国成文法发展正处于第三个阶段，我国实际上正处于第一、二阶段并存，同时努力向再法典化过渡的阶段。

（三）实现民商合一的要求

通过对域外立法趋势的观察，各国民法典在近几十年来的立法体例上基本采取了观念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷兰（于1992年）在制定新民法典时开始改采民商合一体例。无论是作为法典化“先驱”的《欧洲合同法原则》（PECL），集大成的《共同参考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），还是欧盟委员会最近提议的“欧洲共同买卖法”（Common European Sales Law），这些在欧洲私法法典化进程中的里程碑式法典文本，都以“经营者和消费者”为核心，表明民商合一是现代化法典编纂的一个趋势[7]。作为民商合一的我国《民法总则（草案）》，在第二章“自然人”下规定“个体工商户、农村承包经营户”，在第四章规定“非法人组织”，由此，对“消费者-经营者”这一对市场经济主体的一体化规定，是民法作为市场经济基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分则最能体现民商合一的理念，应将消费者合同作为“合同编”的一部分，充分发挥合同法组织经济的功能。

四、我国民法典对消费者保护的模式选择及制度设计

（一）模式选择：适度法典化

如上文所述，德国债法改革通过一揽子解决的方式实现21世纪消费者保护特别法规的大规模回归，这种方案存在一定缺陷，我国在制定自己的消费者私法时应选择性的借鉴。法典化的规模和程度应与现实需要相适应，在我国市场经济体制尚未健全、法学研究水平相对较低的形势下，不应盲目追求《德国民法典》那样将所有消费者保护单行法一揽子纳入、体系完整的“大法典”，而应将民法典编撰的范围限定在单一市场最需要统一也最容易实现统一的法律领域，采用适度“小而精”的民法典，在传承的基础上有限创新。同时，民法作为私法的基石，虽不能成为肆意“包含杂芜的掩埋场”，但也不能逃避现实、搁置争议，《德国民法典》比我国施行早一百余年尚且出现了消费者保护的现实问题，我国编纂的新时期民法典更应防患于未然，吸取德国的经验教训，避免重蹈覆辙。法典制定虽非一劳永逸之事，但现代化的民法典应具有前瞻性、预见性，将可能发生的情状提前在法典中考虑，不至于一制定就落后于时代，故消费者保护又是民法必须予以回应的现象。正如莱曼教授所说，“大解决”与“小解决”方案本身没有孰优孰劣之说，关键要看立法收益能否与成本平衡。作为一部适度法典化同时具有立法先见性的民法典，就是要考虑“如何既妥善维护民法典之实用性使其继续保持私法基本规范的体系和逻辑起点之地位而不致被边缘化和虚空化，又尽可能恰当地吸纳异质的消费者保护规范以达致法律形式公正与实质公正之间的有效均衡”[11]。

（二）具体制度设计

要达到这种立法平衡，主要通过总则中上升为民事主体地位的“消费者”和“经营者”概念的纳入，以实现对消费者的民法原则性保护⑦；相应的在债法部分纳入消费者合同中重大且已较为稳定的制度。涉及“消费者―经营者”订立的合同适用消费者合同的特殊规则，对消费者实质性保护，在此之外的其他合同适用民法的一般规则。其他有关消费者的特殊规定仍通过特别法的形式呈现，以方便对不断变化的社会经济关系进行调整，保证民法典的稳定性，避免成为“永远的在建工程”（permanent building site）[23]，此为符合立法收益大于立法成本的选择。

1.在民法总则中增加“消费者-经营者”的一体化概念

任何时代的民法典都是为了实现对“人”的保护，通过对“人”的关注和定位，从而设计出各种以“人”为主体的民事法律制度。纵观我国以往民事主体的变迁，由于国家经济体制的转型投射到民事主体制度的巨大变化可以看出，在我国传统民法的外部概念体系中，民事主体制度从未停止过对类型化主体给予特殊关注[24]，例如，我国《民法通则》第二章“自然人”下规定的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，第三章“法人”部分规定的法人分类及联营等类型。21世纪现代化民法典的制定，更应充分考虑主体分类是否已足够规范当前市场经济下的法律关系。各国传统民事主体制度均采取抽象人格分类，以实现私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主体分类已不足以适应新时期下的经济关系。以具体人格为主体划分标准，将传统民法中抽象平等的“理性经济人”进化为实质正义下的“具体人格人”，提高市场弱者实现自己意思能力的做法，更接近于私法的本质[25]。

德国作为严格追求电脑般严密精确的逻辑思维国家，之所以采取“自然人、消费者、经营者”并列的这种超逻辑层面的概念结构，是因为其在法典编纂形式化的同时采取表达方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社会合法性。通过总则中统领性的主体制度作出类似于原则性的规定，以精简混乱的法律体系，统一冲突的法律适用，这一看似非逻辑性的立法选择正是典型德国式法律追求价值和逻辑体系统一的应有步骤。以德国式潘德克顿体系编纂中国民法典是一条可行之路，但立法服务于普通民众和现实需要已成为迫切需求，我国民法典的制定应简化这种复杂结构，构造“事实性概念”，更加注重法律的实用功能。从德国多年的司法实践可以看出，抽象人格与具体人格并不排斥，互相配合可以发挥更好的法律效果，这为我国引入“消费者-经营者”的一体规定打下了可行性基础。

2.引入“消费者合同”中的重要制度

消费者和经营者之间的权利和义务因通过协商订立的私人合同而成立，消费者合同便是连通二者之间法律关系的桥梁，双方地位的认定和建立也往往以消费者合同为依据，其重要性不言而喻。然而我国现有法律框架中，《合同法》中仅有关于格式条款的规定可以作为对消费者合同的规定，且内容过于抽象笼统，根本不足以对处于被动地位的消费者进行保护。《消法》虽作为消费者保护的主体法，亦未有消费者合同的专门规定，仅有零散单一的法条通过基本权利的规定来对消费者进行保护，未能对消费者合同的调整形成稳定规模，现实亟待我们制定一套专门系统调整消费者和经营者之间合同的规则。

通过总则的原则性规范指引分则的设计，在“合同编”增加“消费者合同”的规则是总则的逻辑性结果。传统民法作为纯粹的私法排斥公权力对“私域”的干预，坚守“契约必须严守”（pacta sunt servanda）的精神，随着世界民法社会化的浪潮，其向社会本位的演进成为趋势。现代化的民法典首先突出的特性应当是社会化，对形式平等之下的权利滥用应予以适当限制、干预。相应的，在合同法这样的财产法领域，现代化民法典人文关怀的渗入也使其发生新的关注――一般合同注重意思自治的实现，消费者合同则更注重对弱势消费者的特殊保护，主要通过法律限制契约自由、赋予弱势一方更多权利、强势一方更多义务来干预合同，纵观各国、地区的消费者私法保护，关键性的措施主要围绕格式条款的法律调控和撤销权的赋予两方面⑧。

第一，细化格式条款的规定。对消费者利益进行保护最重要的手段就是对滥用优势地位的格式条款进行法律控制。我国现行民法对格式条款的规制仅限《合同法》第39-41条和《合同法司法解释（二）》第6、9、10条，纳入规则（形式控制）不完善、效力规则（内容控制）不合理导致司法适用僵化、混乱。德国早在1976年通过一部独立的《一般交易条款规制法》作为特别私法，最终通过债法改革纳入《德国民法典》，对“一般交易条款的概念”、“纳入合同的规则”、“个别约定优先”、“意外条款与歧义条款的解释”、“条款不被纳入和不生效时的法律效果”、“规避的禁止”、“内容控制”（效力认定）、“有评价可能性的条款禁止”（灰名单）、“无评价可能性的条款禁止”（黑名单）以及“适用范围”进行实体规定（即现在《德国民法典》的第305-310条），并通过《停止侵害之诉的法律》（《债法现代化法》第3条）对落实消费者保障的集团诉讼进行规定，已形成集程序与实体为一身的完整体系。我们应借鉴前述规则细化我国消费者合同格式条款的规定，重点引入“黑名单”、“灰名单”制度。在具体审查消费者合同格式条款时，通过纳入消费者倾斜保护的理念，应以“契约正义”为衡量标准，通过实质公平的司法裁量对司法实践中各式各样的格式条款进行合理评价。

第二，赋予消费者撤回权。意思自治的核心是意思真实而自由，如果在订立合同时，一方的意思决定不自由或不真实，就应该允许其撤回意思表示而脱离合同约束，以实现实质自由。目的在于提供消费者考虑期限，以使其免于遭受突然袭击并在获得充分信息的基础上自由订立合同。为不过度冲击“契约神圣”的价值理念，德国将此类撤回权仅赋予需要特别保护的消费者，与消费者在更高程度上值得保护的特殊销售形式存在关联[26]，如上T交易（第312条第1款、355条）、异地交易（第312d第1款）、部分时间居住（第485条第1款）、消费者信贷（第495、355条）、分期供应（第505条第1款）以及远程授课（远程授课保护法第4条第1款）。行使撤回权的前提条件被规定于各特种消费者合同的条文中，并通过第355-359条统一规定保障消费者撤回权的行使及法律后果。

消费者反悔权制度无疑是现代合同法改革上相当关键之问题，也是现代消费者合同法进步的最重要标志之一。其不应是一项简单的“冷却期”条款，而应是完整的制度体系，除了包括与冷却期限相关的规定之外，还应包括行使条件、方式、后果、适用的例外情况、与其他救济方式的关系以及权力滥用的预防等规定[27]。我国目前正式规定消费者撤回权的法律只有2013年《消法》，仅通过第25条完成保护消费者意志自由的使命远远不够，需要通过民法典编纂形成完整的制度体系：首先，目前我国反悔权的适用范围仅限于远程交易合同，而对于其他非固定交易场所的合同（即在消费者住所、工作场所等推销商品或者服务，包括上门推销和直销合同）中的撤回权没有规定，应予以适度、审慎的扩展适用。其次，在民法典“消费者合同”一节具体规定各种特殊交易形式下撤回权的构成要件和行使前提。再次，通过经营者的信息提供义务来保障消费者的决定自由，统一规定经营者的告知义务及违反后果。最后，《德国民法典》将“消费者合同中的撤回权”与“一般合同解除权”规定在同一节，二者应属同一性质。我国《消法》第24条的反悔权应属《合同法》第94条第5项其他违约情形致使合同目的不能实现的法定解除权，故应形成完整适用于消费者合同的解除权体系，在合同法定解除权下统一规定反悔权的行使方式和法律效果。

五、总结

目前民法对消费者的私法保护虽未引起我国学者的广泛关注，但为实现民法的现代化转型和系统化适用，不能再对弱者保护问题熟视无睹。预先参考欧洲以及德国民法法典化对该问题的处理对我们大有裨益。民法应是市场经济的基本法，通过消费者保护法的纳入可以修正传统私法的缺陷，回归民法的支配地位，方能在更广的范围内回应社会需求。现代化民法典应是充满人文关怀的法典，对“人”的保护尤其是弱者关怀应放在首要地位。消费者作为弱势群体理应受到民法典的特殊照顾，而不应一直游离于民法之外，消费者合同应归属于私法范畴。德国以欧盟指令的转化为契机通过债法改革大踏步向现代化民法典迈进，我国正处于编纂21世纪民法典的历史时机，同样应以此为契机适当整合单行法以实现民法的再法典化，从立法技术层面来看，适度的法典化只应把消费者保护中的原则性理念和普适于消费者合同的重要制度纳入即可，循序渐进的实现民法向实质正义、弱者保护转化的现代化民法典。

注释：

①在《德国民法典》立法者眼中，德国民法的私法主体，乃是一个理智的、具备判断能力并能自己承担责任的个人，也即一个能够通过合理、负责的方式处理自己事务的“成年理性”人。根据亚当・斯密理论，每个人都是能够正确判断行为及后果的理性存在，且每个人的自由选择都能在客观上促进社会整体利益。参见：Larenz/Wolf，《德国民法总论》，第8版，第2章，边码第39以下。

②社会国家的政治要求被写入《基本法》第20条第1款：“（德国是）社会的联邦国家”；第28条第1款第1句：“社会的法治国家”。社会国家理念与自由主义因素的融合原则上意味着：个人活动的自由、竞争经济和财产自由原则上仍然是要维持的；但是这些自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系，因此要受到调控和限制。社会国家的实现首先是通过公法完成的。20世纪下半叶，保护弱者理念的重要性日益增长，日益成为公私法的共同目标。

③第一个报告公布于1971年10月18日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，内容是“联邦政府决定采取国家措施，承担起改善消费者弱者地位的义务”；第二个报告公布于1975年10月20日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了对消费者基本权利，即消费自由和合同自由权利的保护”。

④2000年6月27日，《远程销售合同和消费者法的其他问题以及条款中的欧元转化》的颁布生效，是德国私法领域的一场革命。

⑤主要通过《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品责任法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《价格法》、《计量法》、《广告法》、《标准化法》来综合调整。

⑥如索要发票的权利、主张举证责任倒置的权利、要求经营者说明的权利，其中最重要的是“反悔权”。

⑦杨立新教授建议，在《民法典・总则编》中规定消费者保护的基本原则：“在商业经营活动中，本法特别保护消费者的合法权益，防止其权益受到不法侵害。经营者负有保护消费者合法权益的义务”。但笔者认为民法原则应统一适用于所有民事关系，将此单独作为一项基本原则可能不妥适，通过上升为民事主体的方式也可以达到强调消费者保护理念的效果，较为可行。

⑧如日本《消费者合同法》第一条规定：“本法律鉴于消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距，通过允许消费者在因经营者的一定的行为，产生误解，或者发生困惑的场合，取消合同的要约或者承诺的意思表示（即赋予消费者撤回权），以及认定免除经营者的损害赔偿责任的条款及其他构成对消费者利益的不当侵害的条款的全部或者一部分为无效（即认定格式条款效力），来谋求消费者利益的保护，以通过这些规定达促进国民生活的安定提高和国民经济的健康发展之目的”。从中可以看出，对消费者合同的规定主要集中于特殊合同的撤回权以及对消费者不利的格式条款的认定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

第2篇：民法典的编纂历程范文

一、序

自那次法律改革以降，整整一个世纪的光阴已然逝去，二十一世纪的今天，中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。

回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！

中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。

笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。

二、中国人何以需要民法典

李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而，关于中国人何以需要民法典，作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。

（一）民法典的价值理性

1.市民社会之成就——民法典的社会理想

我妻荣认为：“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典，对于我们而言必须首先回答的问题是：中国人为什么需要民法典，民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望？

回首世界各国民法实践的历史，我们不难发现，大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景，负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸在这样的意识形态背景之下：经由自然法思想的影响，个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会，民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想，希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道：“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典，与它的自由主义和个人主义相适应，致力于树立这样一种原则，所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他人所有权的限制，甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约，在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力，将契约效力提升至法律的地位，从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由，还是过错责任，都可以在古老的自然法那里找到依据，[5]可见，法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望，以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。

然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的的鼓舞下，提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头，同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈，编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里，德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时，由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力，因此在德意志历史上，绝对主义一直出于社会生活的中心，民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代，是各种因素较量的结果，目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。

大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系，是主动参照法国法和德国法的结果，希望将自己置于更为广阔的世界背景中。

而自清末以降，中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫，是在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的，故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天，我们已变得自觉自愿。然而，21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢？

中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统，进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化，与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比，俨然是一种礼法文化；在这种礼法文化里，“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马，由于家国分离，家是私人单位，不负担行政、司法等公的职能，故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代，由于家与国的合一，家担负着公的职能，当然就不能成为一个纯私人单位，这注定了不能有私人生活领域的存在，私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里，整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的，亦是家国的，其中注如了诸多的道德内容，礼成为个人修身养性的功夫，适用于所有人；同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领，同时也是一种日常生活规范，它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下，法律，包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合，成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排，塑造了中国文化的基本品格。

家国不分是传统中国社会结构的基本格局，这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，市民社会无法健康地发育与成长，这剥夺了私法文化生长的土壤，私人利益始终无法获得其正当性。加之，传统的伦理社会为实现无私的理想，对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果，私固然未能干净地去除，但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长，这是国家社会衰微，国民不振的根本缘由。

19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下，中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量，此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变，它已不再能把握自己的命运了。于是，开始移植西方法律制度，以拯救泱泱中华。光绪28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果，未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事，亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡，那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。

一如我在前面所指出的那样，世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标，不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由，我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此，来标明市民社会与政治国家的两立，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而给个人的发展提供广阔的空间。

伽达默尔说：“追问正当性、追问真正的国家，这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许，我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”，痛感自己生活的长期的无权状态，也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱，所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革，才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜负我们的期待么？我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典，但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。

2.民法典对生活的塑造

从我们降生的那天起，就开始了我们的生命历程，我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中，我们有生老病死的体验，有诸种欲望，痛苦以及焦虑，有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法，到底能给我们提供什么样的希望呢？

那就让我们来看一看民法吧！

(1)民法创设个人生存的基本条件

法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现，人所拥有的最私下的东西或说私人财产，就是“人本身”，即他的身体。法律确认人身权，其意义在于人对自身身体的把握，即对自己的身体享有所有权。有了人身权，权利主体就可以自由支配自己的人事，参加财产关系，进而取得和支配财产。可以说，人身权愈完善，权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标，没有财产权，人身权就没有实际内容。[12]故而，人身权以财产权为宗旨。可见，财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排，从而给个体创造生活条件。那么，在商品经济社会条件下，民法是怎样为个人创造生活条件的呢？

正如经典作家指出的，民法是将经济关系直接翻译成法律原则，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。

民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场上去，不能自己交换，因此我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明，商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。

人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育，而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中，民法才发展出了一套私权体系，并以此为中心完成了对生活条件的塑造。

故而，无论是主体制度，还是物权制度，抑或债权制度，均是以权利为中心的，在这个意义上，民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产，[15]打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人，从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中，财产权具有举足轻重的地位，可以说，没有财产权，民法诸般制度将失去意义。可见，正是人的生存对财产的需要，才演绎出一系列其他权利，这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。

权利就是民法为我们提供的生活希望，民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利，建筑在这种前提之上，即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望，这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里，一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了，而人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位，他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满足和宁静之中，没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标，也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标，人自身的进步被解释为历史的目的，于是人的在世欲望获得了合法性质，正如科斯洛夫斯基所描述的那样，追求利润的动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊，人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求，于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段，目的在于实现个人的人生幸福。可知，民法肯认生命的基本需要，并为人的需要之满足进行着不懈的努力，这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。

(2)民法对个体行动自由的塑造

民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格，使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系，以此关系达成各自的生活目的，并解决由此而起的争端。自治法的功能，在于提供自治的基本规范，在符合这些规范的情况下，国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力，并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之，要不要发生关系，发生什么样的关系，与何人发生关系，全由人们自己决定，国家不予干预。同时纠纷的解决，也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。[19]

在现代社会条件下，为了追求对等的公平正义，民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则，但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。

总的说来，根据私的自治原则，国家不介入私人间的法律关系，只在私人向国家求助的情况下，才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则，强制当事人遵循，只在为了追求对等的公平正义时，才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时，如果有当事人违反，也不强制执行，只有在一方当事人诉求国家的情况下，国家才强使一方承担责任。

所以，民法中的规范大多数为任意性、授权性规范，只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为，而不告诉人们不为或应为。

民法作为自治法，其建立在对人们自治能力的信任上，相信人们有认识自己幸福的能力，相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己，交给我们每个人。故而，自治法中洋溢着自由的精神和气息，它拒绝各种形式的干预与强行，尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我们可以为了某种生活目标，积极地投入社会中，与他人建立各种各样的法律关系；当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时，可以退出竞争，退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说：“自由的要义就是，一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]

感谢民法，是民法给了我们以自由，是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。[22]于是，只有在这里，个人才获得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式，这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史，是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马，法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题，并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则，使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性，它使法律臻于纯粹，成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以，即便是今天，成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]

罗马法在形式上凝练、有序而富于理性，是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质，追求公开形式，从而使社会生活逐渐从虚无走向真实，从犹疑走向肯定，从模糊走向精确，从无用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）开始组织社会生活，富于建设性。[27]

第3篇：民法典的编纂历程范文

内容提要: 法律人格是时代背景的产物，时代背景的变化必然要求变革人格立法以满足权利主体的正当性需求。以罗马法为代表的人格立法向以《法国民法典》等为代表的人格立法的发展，确立了以人之生命的保全和促进为目的的伦理性法律人格制度。这种法律上对人的伦理关怀，在遭遇现代科技特别是生命科技等因素的时候，使得单纯以生命的保全和促进为目的的人格立法不再与人的实现这一法律命令相一致。于此，个体主张其享有的人格权不应仅限于防御性的权利而应内涵积极请求权的特质。一方面，德国等国的法律实践对此态度犹豫不决，另一方面，现实生活中的个体因为其正当性权利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必须适时承认个体的这种权利主张以满足人之实现的法律命令。

就历史上已经发生并存在过的法律人格制度所表现出来的特征看，它所关注的对象实际上经历了两个历史阶段的蜕变。第一阶段是以罗马法为代表的技术性人格立法阶段，它通过拟制的法律人格赋予无生命但对社会整体存续意义重大的家庭以参加法律关系的主体资格（学者关于罗马法中的家庭具有人格的观点，见诸于梅因、黑格尔等人的论述，详细内容可参考梅因在《古代法》一书第六章“遗嘱继承的早期史”以及黑格尔的《法哲学原理》中第三篇第一章“家庭”关于罗马法的阐释。格罗索教授在《罗马法史》中谈到罗马法早期，家父作为家庭的主权者以及家庭在罗马社会作为一个政治单位和政治组织的时候，亦在一定程度上承认家庭拥有人格这一观点。这里需要注意的是，梅因和黑格尔的观点之所以一致，可能是前者受到后者学说的启发。参见(爱尔兰)J·M·凯利著:《西方法律思想简史》，北京:法律出版社，2002年版，第311页。）。个体在这种立法模式下仅表现为家庭这一人格体的构成部分，他完全被家庭所吞没，没有作为独立存在的价值而被法律所关注［1］。第二阶段是以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的伦理性人格立法阶段，这一阶段立法所表现出来的时代特征为个人本位［2］。因为人之为人的人格要素在这一阶段被发现并且得到自然法主义者和启蒙思想家的极力鼓吹，法律所关注的对象随着社会的剧变实现了由家庭到个体的转变;个体在法律上应该享有平等法律人格的理论也得到了立法的承认;法律人格制度实现了技术型向传统伦理型的成功过渡;个体因为生命、自由等人格要素而在法律上所享有的权利也实现了由自然权利到法定权利的发展。因此，这一时期所表现出来的立法趋势整体上可以归纳为:承认人之为人并尊重他人为人［3］。这种以人的实现为目的的法律观，正是近现代文明最可宝贵的地方。也正是这种以人之实现为目的的法律上之伦理关怀，因为现代科技文明与由此引发的整个时代背景的变化，对传统的人格立法以及与之相适应的人格权特质，提出了严正的挑战。

一、以生命的保全和促进为目的的人格立法

对于传统社会背景下的个体而言，他们之所以陷入对于死亡本身的恐惧，其中最重要的因素之一就是人对死后世界的无知，而免予物质匮乏则是逃避死亡威胁的最为基础的保障。因此，实现财产权的有效控制和利用，无疑是在资源相对不足的情况下接近这一目的的最为合理的措施。“凡是让人的生命延长和幸福的，都应当去做，而凡是让生命不幸福的、加速死亡的，就应当避免。”［4］所以无论是技术性人格立法阶段还是传统伦理性法律人格立法阶段，立法者都极端重视财产权的流转与取得。罗马法时期法律之所以无视个体的存在，是因为当时生产力水平相当低下，个人的力量尚不足以独立应对随时都有可能发生的自然或社会灾害，个体必须结群才能自保，对于个体而言其惟有在共同体中才能够获得较大的生存机率。因此，注重实践的罗马法将家庭视为其调整的核心对象就再合理不过。在这种情况下，法律牺牲个体利益甚至是个别生命的行为，看似与逃避死亡、保全生命这一主题相矛盾，但这恰恰是反映了问题的实质。家庭本位的立法最终要实现的是个体在共同体存续下的生存，共同体的生存是个体存续的前提，两者之间的冲突以共同体的利益保护为重，牺牲个体以实现共同体利益在家庭本位立法环境下具有正当价值。但是社会并不是静止不变的存在，个体对于世界的能动性也不会永远使社会无动于衷。社会发展与日渐凸现的个体力量之间的交互作用必然导致个体主体地位的增强，这要求法律承认并保障个体在实践中所获得的主体地位。另外，个体获得法律承认的一个重要原因就是人之理性的发现。人因为理性发现所获得的自信促使他思考自身以及其所处的环境，这种思考的成果有助于推动人类文明的发展，而文明的发展反过来嘉惠于理性之个体。文明与理性的发展使得两者呈理性的互动态势，这种互动最后一方面导致社会获得了大发展，同时也促使个体获得独立的法律人格。

因为个体对他在获得法律上独立人格之前所曾经历的痛苦记忆，包括法律给人以非人的待遇，特别是对于个体生命的任意践踏和剥夺，使他们在制定法律时尤其强调对生命本身的法律保障。个体的这一要求反映在法典编纂上，首先就表现为他们对于财产权的坚决态度，即所有权神圣和契约自由，前者是出于对财产权“静”的安全的考虑，后者则是从“动”的方面考虑财产权的自由实现。当然仅仅通过财产权的保障以保护个体的生命安全还远远不够，如何实现在财产权以外给予生命以更为充分的保障也被审慎考虑，这种考虑的结果因为法典编纂者所处历史环境的变迁而有所不同。

在《法国民法典》编纂者看来，生命等人格要素具有自然权利的神圣性，因此不得将它们降格为法定权利而规定在民法典中，法典所需做的工作仅是对于侵犯生命等人格要素的行为以法律上的规制。《德国民法典》秉承了启蒙主义以来关于人之尊严的思想，同时它受到康德伦理思想的深刻影响。康德思想斩断了人格要素同自然法以及自然权利的哲学纽带［5］。他一方面认为以人为目的的法律应该对人之为人的人格要素以法律保障;另一方面他又坚持人在任何情形下都是目的，以这一绝对前提为基点，他坚决否认人在任何情况下支配自己身体的组成部分［6］，包括反对自杀［7］。继承康德思想而对《德国民法典》的制定有直接影响的萨维尼，也担心在制定法中规定关于个体对其人格要素的一般权利会导致自杀权的产生，因此他仅仅支持在制定法中对人格要素需通过具体的保护性条款予以保护［8］。但不管是哪种形式的立法模式，都在给予“生”以特别关注的同时竭力避免“死”，所以就这一点而言，它们在实质上并无多大差别。

因此，这一时期的人格立法，在本质上都是以生命的维系和保全作为共同追求，只是实现的手段大相径庭罢了。之所以出现这种情形，是因为任何人类历史都是以有生命的个体存在为前提，关注生存本身就是人类社会所要面对的头等大事，前述法律实践只不过是这一现实情形的真实反映而已。但是，任何存在都会因为时间的流逝而逐渐消亡，人作为历史性的存在，自然也无法摆脱这一自然规律。人类很早以来就意识到死亡的威胁，并且他无从知晓死后世界的危险程度，这种不确定性所造成的安全感的缺失，促使人力图延缓并尽量避免死亡的到来。对于大多数个体而言，他们可以通过运用自身的理性在现世实现美好生活。即使现世生活无法兑现美好生活的预期，但如果现世生活的苦难可以减轻或消除未来在彼岸世界的痛苦，则个体宁愿承受现世的苦难而不愿将自己交由死后未知命运的审判。这一方面固然是因为此岸世界的相对确定性所带给人以心理上的安全感，另一方面也反映了个体对于彼岸世界的无知和恐惧［9］。因此，伦理性法律人格立法将生命等人格要素奉为圭臬，也可能是理性之人为避免死亡所作的努力，而不仅仅是因为人自身的不可侵犯的人格要素自身的要求。

二、个体新权利主张背后的社会背景分析

传统人格立法将生命的保全和促进置于关注的焦点，实质上是具体时代背景下的历史性产物。因此，如果这种制度赖以存在的时代背景发生了变化，则与之相适应的制度亦应及时调整，以体现变化了的时代背景与生活在新时代背景下之主体的权利要求。也就是说，分析现代社会中个体因为自身的完满实现而应当享有之人格权利的内容，应当与其所处的时代背景联系起来。因为个体的法律人格本身是其所处之时代背景的一个结果，如果未能清晰确定时代已经实现和将要面临的变化，则必然无法确定个体的相应法律人格，由此个体也必然无从向法律主张相应的人格权利。这样，问题的重心将转移到关于个体所处现代社会背景的历史考察之中，借此审查传统伦理性法律人格相较现在所发生的变化，以检讨当下法律关于人格立法的得失，并重新确立个体对人格要素所享有的权利。那么，我们时代所发生的对人格内涵的变更有重要意义的变化是什么情形呢?

在21世纪的现代人看来，影响当代生活的最为重要的因素莫如第三次科技革命浪潮的来袭。发端于20世纪40至50年代的以原子能技术、生物技术、高技术材料等为代表的高科技席卷全球并一直持续到现在，它对人类社会已经产生并继续产生一系列深远的影响［10］。这些影响总的来说可以概括为两点:一方面，科技的深入发展及其所取得的成就，包括它在微观世界与宏观世界所达到的深度与广度，使人生活的外在环境比以往任何时代都优越。现在我们虽然不能断言人类已经免于物质资源匮乏所带来的恐慌，但是，现代社会确实在更大程度上满足了人对物质资源的需求，它为人的生存和活动提供了更为坚定的确定性。另一方面，科技革命因为人类活动所发生的链式反应反作用于人本身，它在影响人所处的物理环境进而作用于其物质需求的同时，还深刻改变了人的精神世界:就人的思维方式来看，因为自然科学，它藉以成功的思维方式必然同时影响人在精神层面的思维方式;就人的思维内容来看，人精神活动的内容必然以外在世界的活动成果为基础，或者以之作为反思对象，或者以之作为进一步推理的基础所在。

上述现象在生命科技的实践领域可能更加典型，而生命科技对于个体人格要素的影响尤为明显。关于生命科技的实践，可借用克尼佩尔(Knipper)的观点，即“人集中全力研究自己的身体、让别人研究自己的身体、去完善身体，在客观意义上，如同一部功能良好的机器，使得自己的身体富有成效，在认识到‘工具匮乏’时，就其生殖能力以人造工具强化自己的身体。”［11］生命科技在实践科技征服世界、造福人类这一使命的同时，也突入了传统伦理道德的禁区。一方面，生命科技改变了人的生存状态，因为它的介入使得个体生命的保障比以往任何时代都更为充分，人关于“生”的欲求在更大程度上得到了实践更有力的支持。另一方面，由于科技本身与价值无涉，因此个体仅仅是生命科技观察及作用的对象。生命科技的思维逻辑是:作为对象的身体健康运行是生命科技的目的，生命科技以身体本身为研究和实践对象，通过不断深化其对身体的认识来确保发生故障的对象能获得最大的修复。如果截肢断臂、移心造肺在某种程度上可以实现这一目的，那么，它会通过这些行为去实现自己的目的。因此，当生命科技将身体本身的健康运行与个体生命无原则的尽可能的延长相混淆的时候，生命科技本身的价值无涉立场却导致了它的实践在理论界引发了激烈的伦理道德争论。

在康德(Kant)、萨维尼(Savigny)的时代，器官移植等现代生命科技所带来维系生命的手段可能无法可想［12］。出于维护人的尊严以及保证人格利益在最大程度上实现的考虑，康德思想拒绝了将个体本身视为可予处置的任何行为，即使个体自身，他也仅仅是自身的主人而不是自己的所有者［6］。在这种情况下，个体自愿处置身体的构成部分以及任何自杀行为，在康德看来违反了理性人所应承担的道德义务［13］。受康德思想影响的《德国民法典》等法典，据此也在某种程度上明确界定了人对其各人格要素所享有的法益及行使尺度［14］。但是，在生命科技的发展已使器官移植等成为可能的情形下，这种视人格要素在任何情况下都不得因任何原因而被处分的理论愈来愈受到批评和质疑。

事实上，个体在特定情形下积极行为以实现其人格利益的理论与实践，已经突入了康德以来将生命等人格要素，视为绝对不容依个体自由意志以积极行为来实现的理论阵地，器官移植等直接关系人格要素的行为已经获得法律上的支持。但是，即便是这样，近代以来的人格理论传统以及受其影响的法律实践，仍然坚守个体在任何情况下都不得请求他人协助以结束自己的生命。典型的如法国关于受害人同意作为免责条款的规定，法律在不做任何区分的条件下，认定个体任何关于生命和身体完好性的自由处分皆属无效，除非其系基于主体病理学上的需要［15］;德国对实施积极安乐死(aktive Ster-behilfe)的行为，依然适用刑法第216条关于应要求杀害罪的规定［16］;美国联邦最高法院也在犹豫不决中拒绝了被告所主张的宪法第十四修正案所赋予个体的自由利益内涵这样的权利，即神志清醒的晚期成年病人享有在内科医生帮助下实施怜悯死亡的选择权［17］;英国上议院医疗伦理委员会亦拒绝改变英国的禁止帮助自杀令［18］。

科技对现代人的深刻影响，除反映在生命科技领域外，亦反映在人关于彼岸世界的认知。事实上，因为科技的进步，愈来愈多的人相信，人死亡之后其实并不存在另一个神秘世界，因此关于对死后未知世界的恐惧也就不复存在。这一思想上的转变对于人类社会长久以来所形成的传统产生了剧烈的冲击［19］。对于大多数现代人而言，现在更多的恐惧可能源自于现实生活本身的不确定性以及死亡本身。由于现代人承受痛苦的能力较之以往大为减弱，因此他们对特定情形下的痛苦经历的恐惧，如前述由于生命科技的进步使得生命无原则的延长等，又甚于死亡本身［20］。因此，要避免人在这种情况下所遭受的痛苦感受，特定情形下需要通过死亡才能实现。现代社会背景下的个体向法律提出这样的问题，即现实生活中的个体，如果生存不再会给他带来一丝一毫的幸福感受，在个体对继续如此生存的恐惧程度甚至比死亡本身还要强烈的情形下，他是否有权利选择死亡以避免痛苦的煎熬呢?

正如黑格尔(Hegel)所讲的，人格是一切法的基础。个体特定情形下是否有权选择死亡，在现代法律体制下实质上意味着:人格权是否内涵积极请求权的权利属性?要回答这一问题，首先必须明确个体与其所处的社会之间的关系。一方面，个体并不是作为一个孤独的独立存在，准确地来说，个体是生活在关系中的独立存在，因此个体的行为必须在一定程度上与其所在的共同体相协调。其中，个体与共同体之间的利害冲突应在何种程度上实现动态的平衡是这一前提得以适用的必要条件。

罗马法时期的法律人格制度忽略了个体独立存在的价值，强调生活于共同体中的个体为共同体所承担的义务，即他应该为一个群体完成其所负担的义务［21］。而自杀在绝大多数情况下恰恰被视为是逃避履行共同体赋予个体任务的不负责任的行为。在罗马法看来，自杀必须有充分理由且经国家允许，无理由的自杀是对共同体共同福祉的违背，它甚至意味着对共同体的背叛，是一种极端不负责任的行为，因为“一个不爱惜自己的人更不会爱惜他人”［22］。而近代以来的伦理性法律人格制度则采取了与之截然相反的个人主义态度，它着重强调个体依自由意志为行为。但无论是《法国民法典》所内含的自然法印痕，还是《德国民法典》内在的康德哲学影响，都在强调个体诸如生命等人格要素绝对不得侵犯的同时，踏入了传统伦理性法律人格理论自身所形成的泥淖而不得自拔。因此，这两种走向绝对的立法模式都无法回答这里的问题。因为，法律必须在兼顾公共利益的同时，深切关怀个体的真实感受并给予其充分的保护。也就是说，“国家必须追求‘最大量的纷繁各异的目标’，必须尽可能少地‘为了别人或整体而牺牲他们中的任何一个人’。它必须关注‘个性’，或者对‘个人情感和个人利益’给予最大可能限度的考虑。”［23］那么，现代的人格立法应当如何对待个体的这种权利要求呢?

三、现代社会中个体新的权利主张对传统人格立法的挑战

通过前文的分析我们知道，受传统伦理性法律人格制度的约束，个体不能通过选择死亡的方式来避免痛苦。一方面，传统伦理性法律人格立法以实现人作为它的目的，另一方面它又无法为处于极端痛苦之中的人提供现实的摆脱痛苦的有效方法。这种理想与现实之间的矛盾，实际上是因为变化了的时代背景与法律固守传统理念造成的，而这种矛盾最终却是以个体真实感受的牺牲为代价。当今时代，生命等人格要素所要实现的不仅仅是生存这种简单的状态，其毋宁是要求一种有着幸福体验的生存状态。在这种生存状态下，死亡不应仅仅被视为生命的终点，也就是说不能简单地将死亡与有着幸福体验的生存状态相对立，它被理解为生命的完成或者更为合理［18］。因此，以存在主义者海德格尔(Heidegger)所谓的“向死而生”(Being towards death)的角度去理解生与死的关系，应该更符合个体这一历史性存在的生存要求［24］。

这种要求反映在法律制度设计上，就是突破以生命的保全和促进为绝对目的的传统人格制度，在坚持对个体生命、自由等人格要素尊重和保护的基础上，不再将生命等人格要素视为绝对而不允许个体在任何情形下对其予以处分，享有权利承担义务而具有主体资格的个体为其美好生活的实现，不必再受限于康德关于理性人的道德律约束，对于其人格要素，个体应当享有更为充分的权利以保证其中所体现之利益的实现，以最终保证作为法律的目的的人之本身的实现。个体要求法律重新界定法律人格以及人格权利，他向法律提出了新的要求，即要求法律承认特定情形下个体对生命等人格要素享有充分的自决权(Recht auf Selbstbestimmung)。

该自决权意味着作为权利主体的个体在不违背法律与社会公共利益的前提下，对于其人格要素可以依据自主意志为或不为一定行为。在特定情形下，个体有权请求特定的主体为一定积极行为以协助其自主意志预设之目的的顺利完成，由此以保证个体美好生活的实现。在该项权利体系下，个体不但可因其独立自主之意思为行为以确保主体外在性要素的实现进而为主体内在性要素的保障和实现提供可能，亦可于特定情形下，如在不损伤其内在性要素的实质性内容的基础上可捐献血液、、提供皮肤组织等;或者会对其自身内在性要素造成一定的损害但不致于直接危及其生命这一首要性人格要素的前提下可对其身体的某一构成在不违背善良风俗的情形下依自主之意思予以处分，如肾脏等器官捐献等;又或是对于那些深受剧烈病痛折磨的绝症患者在确定该病于当下之医疗技术没有救治可能的前提下，为减轻其难以忍受的剧烈痛苦，患者得主张结束其生命并有权要求特定之医师辅助之。个体的这种权利主张意味着法律对个体人格要素的保护所赋予的权利，不应再仅仅限定为防御性的权利。传统人格理论关于一般人格权为防御性权利，仅在权利被侵犯或有被侵犯之虞时，才可向法律主张救济，即反对通过一般人格权创设独立的积极请求权的观点［25］，应当适时地予以变革。

当代法学理论及法律实践承认一般性人格权利是一种开放的框架性权利(Rahmenrechte)体系，该体系框架内所包含的权利内容会随着时代的发展而呈现出与时俱进的特点［26］。该特点所反映的真实情况就是:人关于自身人格要素的发现和重新界定，应该紧随时代的变化而使之获得新的生命力。因此，个体在新的时代背景下所主张的自决权，恰恰是个体因为时展所导致生活背景的深刻变化，要求的不同于传统伦理性法律人格制度下的具有新的时代特点的权利。依据传统民法基本理论，请求权可以区分为独立请求权(Selbstndige Ansprüche)和非独立请求权(UnselbatndigeAnsprüche):前者如债权或亲属法上的抚养请求权等，这种类型的请求权不依赖于其他权利而具有独立存在的意义和价值，该种权利可独立要求他人为一定行为或不行为;后者则是为其他权利(如绝对权、人格权等)的完满实现而提供服务的，亦言之，这种权利类型仅有辅作用而不能作为独立的权利要求他人为或不为一定行为［27］。这也就是说，对于人就其人格利益所得主张的权利类型即人格权而言，非独立性请求权的从属意义在于，它能够作为人为完满实现其人格利益的辅权利而存在。为人格权的完满实现，个体不仅可在其人格利益受他人侵害或有受损之虞时享有请求法律救济的权利，亦可于特定情形下，即即使不存在第三者的侵犯也可向法律主张以积极实现自身之人格利益的权利。易言之，不能因人格权的防御性权利特征而拒绝该其内涵的积极请求权(positive Ansprüche)的权利属性［28］。

但是，如果法律承认一般人格权内涵积极请求权的特征，即法律在一定程度上推翻传统侵权法上关于人格要素保护的禁止性事实构成这一一般要件，那么，在现有的法律框架下，法律将要面对层出不穷、五花八门的权利主张。因为这种要求积极作为的请求权，将可能包括:雇员要求就业的权利，或遭解雇后要求再就业的权利;非婚生子女要求其母亲告知生父姓名或母亲怀孕期间与其发生过性行为的男子们的姓名的权利等。如果承认个体对人格要素的实现以全面的自决权，甚至还可能导致个体在民法上获得关于劳动权、居住权、健康权等权利诉求的法律依据［12］。这些基于一般人格权内涵之积极请求权的法律诉求可能会摧毁现有的法律制度体系。这是否就构成了现有法律制度拒绝承认，个体享有自决权并于特定情形下基于人之完满实现而向法律主张积极请求权的正当性理由呢?

法律作为规制人类社会生活的实践性科学，必然应当随着实践的发展而为主体追求幸福提供最大程度的制度支持。如果法律因为畏惧变革所可能带来的负面效应，就拒绝主体因为时展所主张的正当性权利要求，其无疑是将自己置于作为目的本身即人的对立面。这样的法律的命运正如贝卡利亚(Beccaria)所说的那样，“一切违背人的自然情感的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲毁，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”［29］《德国民法典》相关制度本身的命运及其历史变革即为贝氏预言的最好注解。该法典以康德及萨维尼的理论体系为思想基础，而康德和萨维尼的理论因囿于时代的缘故，使得人格权因立法者有惧于自杀的合法化问题而在法律上无法获得一般性的承认［12］。该法典关于人格权利的这种保守立法成果显然无法适应剧烈变化的社会现实，它不能为主体权利的实现提供保障，并且它也无助于促进个体幸福生活的实现。因此，该法典自生效起就受到理论界严厉的批评，在“俾斯麦案”(Bismarck－Entscheidung)［30］以及“尤特－普吕施案”(Jute-Plüsch-Entscheidung)［31］等司法实践中即受到挑战，当时的帝国法院为此不得不以例外的形式承认了肖像权以及营业权属于《民法典》第823条第1款的“其他权利”(sonstiges Recht)类型而受法律保护。鉴于民法典在这方面的不足，二战后联邦最高法院通过引入《基本法》第1条、第2条而对法典第823条予以适当的扩展，由此确立的一般人格权制度在一定程度上才将法典被世人诟病的局面以部分的改变［32］。这些实践表明，如果法律将上述困难视为拒绝承认个体对其人格要素在特定情形下享有自决权的合法理由，无疑将会导致我们的理论研究及立法走上歧路。

事实上，德国关于一般人格权的当代司法实践正愈来愈多地表明:承认民事司法领域内一般人格权内涵积极请求权的内容是可行的，尽管这在理论上颇有争议。德国联邦早在联邦最高法院之前，即已通过《基本法》第2条第1款和第1条第1款发展出了宪法上的一般人格基本权(APR－Grundrechts)。在此后的宪法实践中，该项权利被进一步深入解读并逐渐发展出包括自我定义权、性自决权、信息决定权、个性自决权以及其他自决权等权利类型。对于该权利的宪法保护，依据德国宪法理论与相应的司法实践，主要是通过以下方式以确定所谓的“保护领域”来实现的:一是保护免受干扰的权利，即实现个体的同一性;二是确保个体积极发展人格的权利，即实现社会的同一性，这与民法领域一般人格权的防御性保护是相对的［12］。这种由联邦发展出的权利类型的范围，比联邦最高法院基于《民法典》第823条第1款以及《基本法》第2条第1款以及第2条第1款发展出来的民法上的一般人格权的适用范围要广阔［33］。

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依据德国的宪法理论与实践，对于前述保护领域内的权利，除非是基于对基本权利的限制，否则不得侵犯。并且对于基本权利的限制，也有严格的限制，即所谓的对限制的限制(Schranken-Schran-ken)。这种限制是，国家只能在同时满足下述条件时才能侵犯公民的一般人格基本权(公民的自决权)，即依据符合规范明确性原则的法律(议会保留);为重大的公共利益所必须且严格遵守行为适度原则［12］。依据《基本法》第1条第3款的规定，法院在审理民事和劳动案件时，也要受一般人格基本权规则的约束［34］。因此，尽管宪法上的一般人格基本权与民法领域的一般人格权存在前述区分，但是实践中，这种区分已经逐渐开始变得模糊了。这也就意味着，德国民法领域内的一般人格权司法实践，正由于法院的创造性努力而避开了立法的局限，逐渐纳入了为一般人格基本权所承认的，确保个体积极发展人格的权利内容［12］。

四、时代背景变迁下赋予个体自决权的正当性分析

生命作为法律人格甚至是个体存在的首要前提，无论是在康德时代，还是在目前状态的绝大多数情况下，具有不得侵犯的崇高价值。但是在现在看来，强调生命等人格要素不得侵犯的最终目的，应当使每一个个体的幸福亦即美好生活得以实现。生命科技发展所带来的不仅仅是垂危之生命可以获得及时救治而展现给人以“生”的希望曙光，它同时也给某些个体因为生命的不必要延长而带来了无尽的痛苦。对于某些身患绝症的个体，一方面生命科技可以使他的生命在一定时间段内得以维持，这在以前时代可能无法想象。但是，个体生命的这种维持在某些情况下却是以尊严的丧失，甚至是难以承受的身体痛苦为代价。前文言及，由于现代性的祛魅功能，使得现代人所面临的恐惧来源除了现世生活的不确定性外，最主要的可能就是死亡本身。但是，由于现代人承受痛苦的能力较之以往又大为减弱，对于部分绝症患者来说，其对继续生存并承受难以忍受的痛苦的恐惧往往要比死亡本身更加来得强烈。在这种情况下，以人本身为目的的法律应当考虑承认处于这种情况下的个体有权选择死亡以避免痛苦所导致的恐惧。

现代人的生活历程本身就是关于幸福的体悟过程，当然对于幸福的界定标准因人而异，但是我们总能找出一个大致可以反映这一概念的标准。本文以为，判定一个人是否幸福，德沃金教授的下述两项判断标准可资借鉴。这两项判断标准具体包括:体验权益(experiential interests)和关键权益(criticalinterests)，前者重在过程给个体以快的感受，后者重在一种关键性判断从而断定其生活是否会因此而更加快或不快［35］。一般情况下，幸福可能是这两项权益合力的结果，但是不排除两者在某些情况下的激烈冲突。当这两者发生冲突的时候，应当承认个体于此的自主选择权以确保个体幸福的实现。对于身患绝症而倍受病痛折磨的患者，不排除某些情形下个体选择关键性权益。在这些个体看来，紧扼命运的咽喉以战斗到生命的最后一刻更能体现生命的价值或者说更加幸福。但是对于绝症患者中的绝大多数来说，与其在病痛折磨中耗尽生命，倒不如尊严地死去。对这部分患者而言，体验权益更为真实和来得实在。在体验权益已经没有实现可能的前提下，活着对他们来说已经成为比死亡本身更为恐惧的事情。所以，在这种情形下，法律应当承认个体对自己生命的自决权。亦即“延续一个人的生命与结束一个人的生命之间的选择与这种自我决定的权利紧密相关。所有的人都必须被允许自我决定自己的生与死，应当有成文的法律规定保证和保护人们对自己生命做决定的权利。”［36］

康德思想区分了理性之人的两种价值取向，也就是前文所说的关于幸福的追求和对道德义务的保持，当两者发生冲突时，康德赋予了道德义务以更高的价值位阶，他将道德律奉为理性之人更应当坚守的操行。受康德思想直接影响的《德国民法典》以及康德思想流风所及之处，致使原始本性的人在民法中并未出现［37］。事实上，康德思想在强调理性之人坚守道德义务的同时，牺牲了个体关于生存的真实幸福感受。德沃金在区分体验权益和关键权益的同时，赋予了个体在两者冲突时自由选择的权利而不强调哪种权益具有更高的价值位阶，该思想实质上是对康德思想因时代变迁而做出的必要的修正。因此，这种思想的转变要求，应当在适当的情形下，使真实的个体在法律上实现复归，以保证个体幸福的充分实现。

法律上承认个体对于人格要素在特定情形下的自决权，实质上意味着传统伦理性法律人格所主张的防御性权利向积极的请求权转变。传统伦理型法律人格的权利要求以生命的保全和促进为依归，以此为基调建立起来的传统权利体系，无论是财产权或是人身权的目的都是为了使“生命”更为美好。传统伦理性法律人格所扎根的个人主义立法思想，在矫正以家庭本位立法思想为基础的技术性法律人格不尊重人之为人的错误的同时，也埋下了由真理迈向谬误的潜在危险。这种潜在危险因为生命科技的发展，逐渐演化为阻碍个体自主实现人格要素所能主张利益的现实桎梏。近代以来形成的传统民法理论关于“使之成其为人并尊重人之为人”的人文关怀在现在看来，不应仅仅被理解为:生命等人格要素在任何情形下都不允许任何人予以任何形式的侵凌，即使个体可以证明其的确是因为绝症的折磨而苟延残喘，他明确希望自己或借他人之手早日摆脱痛苦;在这一绝对前提下，个体才可以自由行为实现自身作为独立存在的价值。其毋宁应当理解为:尊重人并使之成为人并不是目的本身，这仅是实现个体幸福生活的保障手段之一，诸如生命等人格要素也不过是实现幸福的前置性条件，惟有个体的幸福生活本身才是目的。因此“使之成其为人”要求法律承认个体追求幸福的自决权，这包括法律保障个体对人格要素在不损害他人利益及公序良俗的前提下可以自由支配，并且在一定条件下个体有权利要求特定人或组织为其自决权的行使提供条件。

当个体在生活中无法再体验到幸福，并且他赖以判断幸福的标准所需的条件在现实中无法再现的时候，个体有权利选择以一种体面的方式死亡，因为对于这里的个体而言，这种选择对他来说本身就意味着一种关键权益。这样的思想转变，实际上是承认了生存与死亡都是作为实现个体幸福生活这一最终目的的手段而存在。生命是生存的载体，而死亡则是对载体的离弃，理想状态的个体幸福生活或许是“生如夏花之绚烂，死如秋叶之静美”的实现，这种状态或者确实仅仅是一种理想，但是这也说明对于个体幸福生活的实现而言，体面的生存和死亡缺一不可。个体的生命以及因此而衍生的其他人格要素作为目的的理论外衣一旦褪去，它们表现在法律上的就不仅仅是防御性的权利要求，也就是说个体可以在一定条件下积极行使生命等人格要素所体现出来的权利。因此，个体对幸福的追求要求法律承认他关于人格要素的自决权。当然，个体主张关于人格要素的自决权并不意味着其可任意行为，这必然因社会的发展而被限制在一定的范围内。

事实上，前述德国宪法司法实践发展出来的一般人格基本权，实质上就是传统人格理论关于人格权是防御性权利这一观点的突破。尽管个体在特定情况下是否享有关于生命的自决权，德国的相关司法实践依然犹疑不定［38］。另外，美国最高法院在Washington v．Glucksberg案的判决中所表现出来的颇可玩味的态度，实际上也表明该院正面临与德国同行们同样的困境，该院一方面拒绝了被告所主张的宪法第十四修正案所赋予个体的自由利益内涵这样的权利，即神志清醒的晚期成年病人享有在内科医生帮助下实施怜悯死亡的选择权，另一方面又认为各州在事实上不允许某人自杀而置其于极端痛苦的境地也是违宪的［39］。这种看似矛盾的观点，其实反映的问题却是一致的，即对于因为时代背景变化所导致的个体新的权利诉求，一方面存在着予以承认的正当性基础，另一方面却囿于传统理念，使得司法实践难以在个体与社会整体利益的处理之中寻找到恰当的平衡支点。

结论

现代社会背景下的个体因为时代背景的变化，而主张其享有的人格权应内涵积极请求权的特质，实质上是近现代以来关于法之目的，即“成为一个人，并尊敬他人为人”的进一步延伸和发展。正如学者所主张的:民法在人格权冲突面前确立利益和价值选择基准，首先就要确立人的价值，确立以人为本的基准［40］。从前述法律实践来看，在制度上确立内涵积极请求权的人格制度，遭遇的并不是理论上的正当性论证难题，而是实践中如何平衡因这一制度确立所可能引致的个体与社会整体之间的利益冲突问题。因此，我们将来工作的起点应该是，在现有法律实践的基础之上探索解决前述问题的方法，而不是陷于人格权是否应墨守防御性权利，还是应当具备积极请求权权利特质的理论泥淖中去。

注释:

［1］［英］亨利·梅因．古代法［M］．北京:商务印书馆，1959．105．

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［3］Friedrich Hegel．Grundlinien der Philosophie des Rechts［M］．Berlin，1821:§36．

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［5］Franz Wieacker．Privatrechtsgeschichte der Neuzeit:Unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung［M］．

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第4篇：民法典的编纂历程范文

一、现行法上所规定的担保物权

1、简短的回顾

众所周知，以后，长期未能从法律上系统地建立担保物权制度。仅在有关“批复”或“解答”中零星地存在过有关的规定。其原因其实大家都知道，从1953年开始，中国全面推行计划经济体制，其民事立法的主要目的被描述为是保证国家计划的实现、促进社会主义公有制的发展、逐步改造和消灭私有制[2].在如此大背景之下，以保障债权实现为其基本目的的担保制度，自然不会有生存的空间。

中国的改革开放始于20世纪70年代末期，但担保法的的起步和发展却并没有与此相应地立即显现出来，这与市场经济在中国的实践历程紧密相关。改革开放是从“搞活流通”即发展市场交易开始的，因此规范市场交易关系的债权法较早受到重视，相比之下，规范财产归属关系的物权制度要滞后得多。进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的“三角债”现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法[3].可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。从这个意义上说，在物权法里担保法独领率先出台，恐怕多多少少要归功于“三角债”的泛滥。

这样看来，在担保法出台之前，有关担保物权的法律规范附丽于有关债法之中得以出现，也就顺理成章。就其具体步骤而言，首先是在经济合同法（1981）中对合同的担保较为简单地规定了定金、保证、留置三种方式；接着民法通则（1986）对债权担保提出了四种方式：保证、抵押、定金、留置。这是担保法之前规定担保物权的最重要的两个法律渊源。除此之外，以后分别颁行的海商法（1992）、城市房地产管理法（1994）和最高人民法院的司法解释等，亦对包括担保物权在内的担保制度有所规定。1995年6月30日，八届人大常委会14次会议通过《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法），于1995年10月1日起施行。

2、担保法已取得的成就现行立法已经取得的成就是值得充分肯定的。相比经济合同法、民法通则中有关担保的条文的单薄粗糙，《中华人民共和国担保法》对抵押、质押、留置三种物保方式所作的总共55个条款的规定，实在可以用“历史性的突破”来形容。法律中对抵押和质押的区分、物上权利负担的公示制度及物的担保设定要件的规定，担保物范围的划定、担保关系当事人权利义务及权利实现的方法、程序和消灭原因的详细列举等等，均属填补空白之举。对于关涉宏观的方向性问题，这部担保法也以谨慎的方式作出了自己的选择。比如，对现代中国社会经济生活要求的反映，可以从第34条抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地的土地使用权可以抵押、第37条土地所有权和耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的使用权不得抵押等规定中看出；而类似禁止以土地和社会公益设施抵押的规定、限制土地使用权抵押范围的规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得价款须缴纳相当于土地使用权出让金价款的规定等，更被认为是中国社会主义公有制性质和要求的体现。另一方面，最高额抵押、动产抵押、财团抵押、权利质等新品种的出现，也使得法在其现代意味及前瞻性上昭彰显然。如果说中国的物权立法确实将循着现在所展示的思路进行的话，那么有理由相信，现行担保法足以成为这个立法工程的一个预制构件。当然，在实际组装之前，它还有很长的路要走。

二、现行法所面临的主要问题

担保法出台以来，法律规则的不周延及条文的笼统已为各方面所揭示，虽然就此项制度而言，担保法已是条文最丰富的国内法（共计7章96条）。但实际上，条文本身不过是冰山露出水面的一角，我们知道，实际运作中的法律制度是一个结构、实体和文化相互作用的复杂有机体，要解释其中任何一部分的背景和作用，都必须调动制度中的所有其他组成部分。所以，法律活动只有通过具体有关情况，才能理解。不过，全面分析解剖现行担保法所存在的问题，不是这篇短文的内容所能容纳的，以下仅从笔者个人认为有代表性的几个方面举例说明。

1，政治、经济体制。

在西方经济学家看来，一个市场经济的运行必须具备三个前提：私有制、有效竞争和商品的自由交换、企业的破产和整顿[4].中国情况的特殊性恰在于，要在维护公有制不受动摇的前提下实行“社会主义的市场经济”。这是一项前所未有的实践，因此也注定要经历曲折和支付代价。就民法的层面而言，作为民事法律关系主体的国有企业，其据以加入民法关系的所有权归属、财产责任等等，迄今为止都仍然是悬而未决的理论和实践难题。这些问题当然也会在担保法中显现。

比如，国有企业作为市场关系的参加者，当然同样有可能要以担保物权为自己或为他人的债权的实现提供保障，但在目前的体制下，国有企业以其财产设立担保物权，尚无法找到法律上的依据。根据《全民所有制工业企业法》，国有企业的财产属于国家所有，企业只有经营权。而将企业财产设立抵押或质押，实质上是对财产的一种处分，仅享有“经营权”，显然不足以说明当事人所享有的权利和承担的义务。更何况对于所谓的经营权的内涵，不论是法律规定还是学说理论上，目前都语焉不详。若根据《公司法》，则公司对其财产享有“法人财产权”，但何谓“法人财产权”，各家又有不同说法，一般认为应包括所有权；可是《公司法》第4条又明确规定公司中的国有资产所有权属于国家。照此解释，即使按照公司法，即使以法人财产权，也仍不能证明国有企业以其财产设立担保物权的合法性。由于法律规定不明确，国有企业能否以其财产设立担保物权，迄今仍是个敏感而又模糊的问题[5].计划经济的物权制度的弊病之一，是把以所有权为核心的物权权利按照生产资料所有制的性质划分为不同的级别，然后给予不同的对待[6].我们当然不能说国有企业与计划经济之间有必然的联系，但反映在国有企业上面的一些问题，确实仍留有旧体制的痕迹。探索一条既有利于促进中国的国有企业经济体制改革，又不违背市场经济规律要求和物权法律制度原理的路子，仍是件任重道远的工作。

体制上的问题也带来担保物权制度在具体操作上的潜在障碍。担保法虽然明确规定，债务履行期届满，债权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄サ模梢杂氲1N锶ㄈ诵橐缘盅何锘蛑恃何镎奂刍蛘咭耘穆簟⒈渎舾梦锼玫募劭钍艹ィ壳霸谑导手葱兄腥创嬖诤艽蟮睦选T蚱涫岛芗虻ィ云笠挡撇惺沟盅喝ɑ蛑恃喝ㄒ馕蹲牌笠档纳胁糠稚踔寥恐卸希浜蠊遣谎宰悦鞯模笠导捌渲肮ぁ⒌胤秸推笠抵鞴懿棵耪驹诟髯缘牧⒊∩希疾换嵩敢馄笠抵罩苟梢谢蚱渌ㄈ巳ケ渎羝渥什J导噬希谌袼兄破笠堤逯迫晕蠢硭场⑸缁岜U咸逑瞪形唇⒌那榭鱿拢募壑等∠蛉匀皇俏榷ù笥谡ㄈ死鎇7].当债权人的“个人利益”与诸如社会安定之类的全局利益发生冲突时，债权人是很难行使其依法享有的担保物权的。

这些涉及体制的问题，是法学家们所无能为力的，恐怕只有等待国家政治、经济体制改革的继续深化和进一步完善，才能彻底解决。

2，立法指导思想。

中国社会中形成和发展起来的市场经济与相应的法制，是一个在中国社会进步中互动的过程，而我们的经济活动和法律制度的运作是否已具备了足够的理性或“形式理性”呢[8]？我想，这个问题尚未被解决。“需要什么，制定什么”、“宜粗不宜细”的立法指导思想，曾经长期占据主导地位[9].担保法制定当时，即由于为解决现实实际问题的功利心态所迫，导致仓促完工，留下诸多缺憾。

例如，担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，没有设置押金、所有权保留、并存的债务承担等担保方式，抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵押等类型。有学者在法律颁行后当即指出，欠缺这些担保方式的法律规范，违反了担保法的立法计划并具有不圆满性，已构成法律漏洞。即使就已规定的担保类型而言，在外延上亦有待拓宽。比如关于抵押，目前的规定似乎仅限于单一抵押权而未及于多数抵押权。共同抵押的最大特色，在于以数个抵押物上成立的数个抵押权来担保同一债权，因此它与财团抵押将多数财产集合成一个团体成立一抵押权以担保同一债权显有不同。台湾民法第875条等，设有关于共同抵押的规定。大陆担保法第42条第5项规定以企业的设备和其他动产设定抵押，系在集合物上成立一个抵押权，属于财团抵押。但对于共同抵押，则其规定尚付阙如。

再比如，担保法只对抵押物登记做了原则性规定，对诸如抵押登记的申请人、申请时间、抵押登记为单方行为还是双方义务、登记机关的职责、登记的具体操作程序、错误登记的法律效力、登记费用的交纳以及变更登记、注销登记等内容均未明确规定，这已经严重阻碍了实践中抵押物登记制度的运作，而其间有些内容显然不宜以部门法规补充方式进行解决。

而在实践中，。抵押物登记在操作上尚有困难。

关于担保法立法的简单粗陋，还可以举其中的反担保的条文为例。担保法第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”使反担保有了直接的法律依据。对于反担保，无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保法制度均未有提及，但现代国际贸易实践中则往往被用来作为与借款担保、保释金担保、票据担保等并列运作的一个担保类型。中国的担保法则明确地界定了反担保的内涵。但担保法第4条第1款仅仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。按本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量，法条文义涵盖的反担保提供者的范围过狭，不足于贯彻其立法目的，构成一法律漏洞。另外，担保法第4条第2款规定：“反担保适用本法担保的规定。”这是否意味着因本法规定有五种担保方式就有五种反担保方式呢？回答其实是否定的。反担保与担保的根本区别就在于，担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权即附延缓条件的未来债权。从担保法关于反担保的规定的本意可以推断，反担保必须将留置和定金排除在外，因为在这些担保中不会出现第三人为债务人向债权人提供担保的可能。就算作为特例承认，也会出现其他难以解决的问题。先来看留置权的情形，留置权在我国法律上一律以动产为客体，价值相对较小，在主债额与原担保额均巨大的场合，以留置权作为反担保实在不足以保护原担保人的合法权益。至于定金，虽然在理论上可以作为反担保的方式，但由于支付定金会更进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，加之亦往往形成原担保与反担保不成比例的局面，因而在实践中极少被采用。此外，保证也不得作为反担保方式，因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证债务，债务人与保证人合二而一，起不到反担保的作用。

实际上，反担保只能在原始担保为抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。不过，在第三人充任反担保人场合，抵押、质押、保证均可采用，究竟采取何者，也取决于该第三人（反担保人）与原担保人之间的约定。综上所述可以认为，反担保可选择的方式相对狭窄，至少不象担保法第4条所昭示的那样宽泛，担保法的此项规定，反映了立法在反担保性质与功能模式上的模糊与混杂性。

必须说明，列举现行法中所业已存在的种种缺陷，并不意味着对立法本身持否定态度，而是意在强调立法的针对性和法律规范的可操作性，在未来的日子里，诸如此类法律漏洞的填补确实会成为法学理论工作者及司法实际工作者的重要实务，并且构成物权立法进程中的一个组成部分。或许从法制完善的动态过程来看，这样的工作是难以避免和必不可少的，但这不足以掩饰立法本身的不足。

3，民法理论研究。

理论准备的充分程度会直接决定立法所能达到的水平，这种话并非法学研究者的王婆卖瓜，而是业经史上所有成功的民法典或其他民事立法所证明的事实。

不得不承认的是，相比其他的部分而言，民法学界对于担保物权乃至担保法问题的研究，与市场经济发展的紧迫性及法治建设对理论研究所提出的要求还很不相称。之所以作出这样的评价是因为：与对民法其他问题的研究相比，学者在担保物权方面所下的功夫，其比重还是很轻的，至少与该课题在现实及理论体系中所处地位不对称；而这些有限的研究就其质量而言，或仍停留于基本概念的探讨、或在一些重要问题上存有严重分歧（比如关于物权行为理论的争论、关于登记效力的莫衷一是、等等）、或空发议论缺乏严缜可信的论证，尚难谓令人满意。在研究方法上，惯常采用的是规范研究，实证研究方法用得较少；而在其他国家或地区立法例或法学理论的借鉴方面，单纯译介或转述要明显多过消化、分析和比较。

自《中华人民共和国合同法》的起草开始，中国大陆树立起了由学者担当立法的先例，但也因此对以往较多于空谈的民法理论研究者们提出了更高的要求。合同法起草过程中学者作用的逐渐衰减，应当为民法典制定中理论研究及学者地位和作用的发挥提供经验和鉴戒。

4，社会现实条件。

法在社会中运作，因此必然与社会因素发生联系，受其影响和制约，其中有些因素推动法的实现，另一些则相反。根据担保法的规定，以房屋、土地使用权、机器设备、运输工具等作为抵押物的，实行抵押物登记制度，未经登记的抵押权利，法律不予确认和保护。然而，由于现实条件不成熟，不配套，实际上大量的抵押关系并没有办理抵押物登记。这其中的原因是错综复杂的。有来自行政部门的原因，也有当事人自身的情况。有人将大陆房地产登记制度所存在的问题归结为五个不统一：房产、地产不统一；登记机关不统一；登记程序不统一；登记效力不统一和登记权属不统一。此言不谬。从行政部门的问题来看，现时的不动产登记分散在数个部门：土地登记在土地管理部门；房屋登记在建设行政管理部门；林地权登记在林业行政部门。这样的分散格局使当事人不胜其烦更无所适从。更有相关机构及配套的工作制度尚未建立的情形，导致当事人登记无门。从当事人自身来说，由于缺乏制度传统，一些抵押人虽有权使用土地，亦拥有房屋，却并未取得土地使用权证、房产证等有效证书，以致有关部门不予办理抵押登记。就法治实现的社会环境而言，对中国的大多数人来说，抵押物或其他各类有关民事权利变动的登记是个新事物新规定，抵押人和抵押权人并没有相应的法律意识，甚至登记部门自己也未必清楚其工作的性质。

抵押权是一种价值权，因此在设定抵押时，抵押物价值的确定便显得至关重要，但在实践中，一方面，由于很多抵押物没有统一的估价标准，有关部门对抵押物估价偏高，致使债务人蒙受损失。另一方面，债权人企业一般也大都不可能拥有专门的财产评估机构和人员，在估价时大多只根据帐面资料，对抵押物的显性价格作出计算，而对其隐性价格及其他方面的因素则少有考虑，结果难以全面正确反映抵押物的实际价值。虽然现在市场上也出现了各种评估机构，但据反映，其人员素质、业务水平参差不齐，有不少根本就不具备从业资格，评估中弄虚作假、非客观公正的情况时有耳闻，真正值得信赖、较有权威的机构太少。

社会现实条件对法律适用的制约，在质押上亦表现得较为突出。担保法将质押分为动产质押和权利质押。债务人或第三人将其动产移交债权人占有以作为实现债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人可依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保制度，为动产质押；以可转让的财产权为标的的质押制度，为权利质押。根据担保法，可以设定质押的权利主要有：（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，即债权；（2）依法可以转让的股份、股票，即股权；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，即知识产权；（4）依法可以质押的其他权利。关于动产质押，众所周知，其最大的制度上缺陷在于被设质的动产须移转占有，因此将极大妨碍动产所有权人的继续利用。这在物权法重心由归属转变到利用后，已愈来愈遭诟病。因此也就生发出各种各类新的非典型的担保物权类型。在中国，这样的问题也同样不可避免，所以，在评价一些新的担保类型时，恐怕也不可忘记对质押制度本身的重新打量，进而作出具有前瞻性的价值评判。

关于权利质押，在台湾，不动产物权和地上权、永佃权、典权、采矿权等，虽性质上具可让与性，但被认为与权利质权的性质相违背，因此不能作为权利质权的标的。在大陆，担保法采列举式，使可设质权利得以基本确定。但在实践中，这些权利质权的运用却无法令人满意，其主要原因，并不在此项制度的法律机制，而恰在于其社会机制。

比如，以知识产权出质虽已为法律所明确规定，但实践中问题多多。这一方面与知识产权价值评估困难、变现难有关；另一方面更与市场经济发展水平和知识产权保护程度有直接关系。假冒他人注册商标的情况虽经多方打击有所收敛，但距根除为时尚远，一些不法厂商宁愿冒风险假冒他人注册商标，也不会去花大钱，名正言顺地取得商标专用权；与著作权有关的交易中的盗版、假冒亦是屡禁不绝。在如此大环境下，很难想象一个规范有序而又繁荣兴旺的知识产权交易与利用市场的形成。另外，与抵押及质押中出现的问题一样，权利质押当中也面临担保物价值评估的难题；而不能作出一个适当的评价，又会影响到质押担保的质量，并可能影响将来债权的清偿。尤其是，以知识产权设质的特殊性在于：债务人不履行债务的行为必使其信誉受到影响，与之紧密相关的商标专用权的价值也必将随之发生很大波动，债权人通过质物收回的债权数额就会相应改变（降低）。就像有人说的：一个债务人已经到了无力偿还债务的程度，他的商标专用权还会有什么价值？更为重要的是，根据《商标法》第4条的规定，企业、事业单位和个体工商业者只能为自己所生产、制造、加工、选造、经销的商品或者为自己提供的服务项目申请商标注册，如果债权人所从事的营业不同于债务人，则债权人取得债务人的商标专用权就是于法无据的。所以，以商标专用权设定质押的，在质权的实现方式上，通常不宜采取折价转让，而应是以拍卖、变卖所得金额优先受偿。对此担保法未加说明，实际操作中很可能出现问题。或许正是因为存在上述种种原因，据调查目前实务中尚无以知识产权作质押的实例。

5，法律自身弊端。

关于法律制度本身的弊端给担保物权制度造成的影响，可以抵押权实现的费用的不合理为典型例子。在抵押权的实现上，由于没有专门的民事执行法，法院因此必须依据民事诉讼法的规定来解决强制拍卖问题。担保法第40条也明文禁止当事人之间事先约定流质契约，按同法第53条，只有等到债务人未能清偿到期债务的事实发生以后，债权人才能和债务人就抵押物的处分达成协议。如果抵押人既不能清偿到期债务，又拒绝和抵押权人达成变卖、拍卖抵押物的协议，则抵押权人不能直接申请法院强制执行抵押财产，而是必须经过诉讼。法院要先受理起诉，经过审理并作出判决，然后在当事人一方不执行判决时，才可经执行程序强制执行抵押财产，这是一套十分繁琐的诉讼程序，对于抵押权人、抵押人乃至法院都是相当沉重的负担。在强制执行程序中，不是法院直接拍卖抵押物，而是由法院聘请评估公司估价，再聘请拍卖公司拍卖。为此，抵押权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费，其成本大大超过无担保债权。

这里不得不又提及不动产登记。现行的将统一的不动产登记分散由不同的行政部门分别处理的做法，其结果不仅是加重当事人的负担，也损害了登记的严肃性及其权威。更为严重的是，还将对不动产交易秩序带来危害。举例说明：如果土地权利人先将土地使用权进行抵押，则必须在土地部门办理土地使用权抵押登记；而后，若其又将土地上的房屋抵押，则须另到建设行政部门办理房屋抵押登记。根据“地随房走”的原则，房屋抵押必须将土地使用权一并抵押。由于登记机关的不同，第二个抵押权人无法发现土地使用权已被两次抵押，结果是法律制度本身人为造成抵押权的实现竞争。可以说，由诸如此类的不同法律法规构成的现行不动产登记制度，根本不具备不动产市场的发展对登记所要求的公示职能，以至于解决登记机关的统一反倒成了比确定登记生效还是登记对抗、承认物权有因性还是无因性更为重要的问题。

三、担保物权理念与理念上的担保物权

1、担保法与民法典