民法典重要性及意义精选(九篇)
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第1篇：民法典重要性及意义范文
论文关健词：三元归责 危险责任 二元四分
以过错责任原则为归责原理的传统侵权行为法一元论思想对近代资本主义社会的繁荣做出了不可磨灭的贡献。但随着历史的车轮由近代推进到现代乃至目前，社会生活已由商品经济发展成为市场经济．并且市场经济全球化的速度不断加剧．原来商品经济时代人与人间的简单侵权行为在市民生活中已降到次要地位而人们在一般社会活动中，不得不惶恐于以现代高科技为背景的各种场所的侵害事中：环境污染．核子损害，航空事故等等。面对这些侵害，传统侵权行为法对此一筹莫展．不知所措．难道传统侵权行为法真的陷入了危机吗？如果我国在经济的发展上既必须完成商品经济的转型又必须与现代市场经济接轨．那么在20世纪80年代初民法通则中以三元归责原则为基础的侵权行为法又将何去何去？这些都是我们在下面要加以检讨的问题。
一、传统侵权行为法危机的实质
侵权行为法面临着危机并不是英国剑桥大学J olowicz教授所指侵权行为法因社会安全制度继续扩张所遭受生存上之威胁而恰如王泽鉴教授所言：“台湾侵权行为法之危机来自于其承受了过分繁重之任务。由于现代社会意外灾害之巨大性．频繁性及技术性．以过失责任主义为基础之传统侵权行为殊难合理、有效地填补所生之损害。”所谓侵权行为法危机的症结就在于“过失”责任的一统天下。由于欧陆民法典制定之际正是资本主义商品经济蓬勃发展之时立法者对个人行动的限制与经济活动的自由发展这二者之间只有谋求某种平衡社会才能繁荣进步。因此．法国法系民法典和德国法系民法典以及瑞士民法典都只在其侵权行为中规定了“过失”责任即只有人的道德的可受非难性才能作为其承担民事责任的根据。但理论是灰色的，而生活之金树常青民法典仅仅是立法者对所预想的市民生活之抽象概括无法与纷繁复杂的社会生活一一对应。为此．德国民法在过失责任一元论的基础．又规定了违反保护他人法律规定的侵权责任。也就是违法即视为过失的理论．法国民法在过失责任一元论的前提下．创造了无生物责任法则：物之行为责任，并非基于过失责任而系本于“过失推定”或“法定责任推定”之运用故被害人无庸证明其保管人有无过失。反之．该保管人除证明损害系出于不可抗力或被害人之过失者外．均应负赔偿责任。日本民法典上之侵权行为原理虽力主贯彻过失责任主义但仍以过失推定法理之大量运用无过失责任类型之保留及特别立法发展之“期待”。来诠释过失责任。可见传统侵权行为法以过失“作为归责原则的一元论思想在欧陆民法典制定不久就已显示其力不从心之态。更不用说在当代高科技所编织成的人造环境中．人们在其中既受其益又时刻面临突如其来的巨大伤害时．此情此景“过失”责任对之只能有无语话凄凉之感。我们从伦理哲学上去寻根，则发现“过失”责任归责原一元论源于康德、黑格尔哲学中关于理性人的论证。“黑格尔认为”这样看来，不法就是把自己设定为独立的东西的那种本质的假象。当假象只是潜在的而非自觉的．即我以不法为法时．这就是无犯意的不法。这时对法说来是假象．而对我说来却不是假象。第二种的不法是诈欺。这时它对法自身来说不是什么假象．实际情形是我对他人造成了假象。诈欺和犯罪的区别在于．前者在其行为的形式中还承认有法．而在犯罪则连这一点也没有。黑格尔此处所指的无犯意的不法和诈欺就是民事责任上的一种过错(故意和过失)．作为一个理性人．这是不允许的。这实际上是对自己的一种否定．通过自己责任的承担．“不法就消失了，法乃获得某种巩固而有效的东西的规定”。同时．这也是对你自身人格的一种尊重。可以毫不夸张地说．传统侵权行为法的过失责任原则的最后精神之柱就是近代伦理哲学中这种理性人的假设。这种假设是奠基于简单的市民社会生活的抽象概括．这种过失责任原则在解决市民社会中的共同侵权行为中就已显得捉襟见肘．如无意思联络的侵权行为是否具有共同过失而承担连带侵权行为责任就有意思说和客观行为说之争。从保护受害人的角度出发．通说采取过失推定的方式使“共同侵权行为之承担连带责任”。总之。传统侵权行为法的“过失”责任原则一元论规定太过于抽象并且行为人是否具有过失．必须要根据一系列客观事实来进行推定英美法上采取事实自证原则．然后这种极具主观心理色彩的过失“才能得以客观化。
所以根本的出路在于．在于抛弃根深蒂固的“过失责任是常态．无过失责任是例外”这一短见．从理论束缚的牢笼中走出来用过失责任和危险责任二元归责论的思想来修正传统侵权行为．则侵权行为法必将迎来一个灿烂的明天!
二、基于危险责任的二元四分法对我国侵权行为归责原则的重塑
1危险责任的提出
前面已述及过失责任一统天下的地位旱已开始动摇现代社会面对的是大量危险活动所产生的危险责任。何谓危险责任．邱聪智教授定义为：“危险活动主体．因危险活动事故．致侵害一般社会大众之权益而就其所生损害应负的赔偿责任。”此定义．明显地将契约内的责任和基于社会体制建立的保障制度排除在外规范对象是危险活动的推动者和最大受益者所造成的契约外第三人之损害。但我国的民法学者梁慧星教授坚决否认基于安全注意义务而产生的危险责任的实益性．他认为关于矿害制作物损害．公害已有行政法规和特别法规定．并且它们采取的就是无过失责任原则。因此，危险责任的提出无异于画蛇添足。对此种观点本人不敢苟同，2004年四川温江化工厂爆炸污染沱江水源，造成整个内江地区连续两个月靠政府从外地运水救济，但水污染造成沱江上游沿岸农民的农田大量鱼类死亡．倘若不靠侵权行为法上的危险归责原则来解决，仅靠行政法规就能妥善解决吗？按照梁先生的意见．大量损害赔偿都有行政法规规定，吾人可以高枕无忧矣这样不仅侵权行为法将要完蛋，而且最后民法都要退出历史舞台。根据梁慧星教授及一部分国外学者的观点由于社会保险、社会安全体制的广泛建立，因此，损害赔偿之归责原理乃至于危险归责之无过失责任主义理论即无再加探讨的必要。在我看来这又未必尽然盖危险的社会化，其意义乃表现于赔偿如何实现的层面。在逻辑原理上，其与归责原则的探讨，乃系不同层次的问题．纵使侵权行为法则，因损害赔偿的实现手段完全社会化使归责原理的理论，在现实上并不发生作用，但对其理论之存在，亦无加以否定的理由。何况赔偿的社会化．目前尚在发展之中，距离其应有的理想尚属遥远。尤其在我国，还处在社会主义市场经济初级阶段(实质的商品经济时期)．社安全体制的建立还处于草创阶段。更应大力倡导危险归责原理的建设．乃至民法通则中侵权行为归责原理的重整，仍然具重大的现实意义。
2我国侵权行为法三元归责原则的检讨
我国1987年制定的民法通则．秉承建立社会主义商品经济的宗旨，参考西方选进国家的民事立法，在第六章民事责任中关于侵权行为的规定共有17个条文，约占民法通则全部条文六分之一，由此可知侵权行为法的重要性。就整个侵权行为法的构成而言：“它实行的是三元制归责原则，即过失责任．无过失责任和公平责任。”下面将根据危险归责之无过失主义理论对以下原则进行检讨：
首先，关于过失责任，它适用于一般侵权行为和特殊侵权行为。这些被运用于传统的市民生活交易领域内的法则，应当维持过失责任的独立地位。
其次，关于无过责任，早在20世纪80年代，我国极有思想的民法学者王卫国教授就已提出严厉批评‘错推定没有脱离过错责原则的轨道，而只是适用过错原则的一种方法，无过错责任超越了过错责任原则，并在一定程度上缩小了过错责任原则的适用范围。它在逻辑上自相矛盾．不能自圆其说。此语可谓击中了过失责任一元论的要害，按照黑格尔关于不法的理性论证，行为人没有犯意和诈欺的过错，却要求其承担民事责任。这无论在法哲学上还是当时理性的民法典上都将会理屈词穷。既然实行无过错责任的初衷是为了克服过错责任对受害人照顾不周的缺陷，加强对受害人的法律援助。那么，为什么偏偏在不可抗力等情况下又不去援助他们了呢？这说明无过失的使用加重了过失一词使用的混乱，应该加以摒弃。概念不能适应生活，就应该用新的概念来取代它。对危险责任、产品责任、和公害责任都应该适用危险责任原则来取代无过失责任原则的提法。对于动物饲养人责任，也应该纳入危险责任归责原则之下。中国现代市场经济的确造成了两极分化的严重局面，富者能够满街狼犬”，自由驰骋，各种宠物，尾随于后，一般小民，行走其间，不得不战战兢兢恐遭不测，让这些宠物的控制者承担危险责任事所当然。
再次，关于公平责任，王泽鉴教授认为是我国大陆侵权行为规则的特色，西方国家的侵权行为法基本上不采此项原则。但我国侵权行为法规则原则的严重问题也就出在这里。公平分担责任主义作为无过失赔偿之归责原理，无疑是对欧陆民法传统侵权行为法过失责任原则即黑格尔伦理哲学上所阐述的不法必须承担民事责任的一种封杀，使过失一元论的逻辑体系更加失调且因概念过于模糊，易启法官擅断，而造成法律生活上的不安定。并且公平作为一种道德理念，人类永恒追求的正义，自有其更高的层面和价值导向，实不宜作为归责原理之依据说明。可以说传统侵权行为法的过失责任原则未尝不起于公平原则的利益衡量。因此，我国侵权行为法公平原则所适用的范围：正当防卫或紧急避险过当的适当责任、监护人之适当责任完全可以纳入危险归责之范畴。监护人之适当责任在我国目前传统价值体系已崩溃，新的价值体系还没有完全建立起来之际，青少年的思想极其混乱，吸毒、暴力等反社会的现象相当严重。这种盲目的反社会性给很多家庭、社会造成了巨大的灾难，此种时代环境下的监护人之适当责任不能不说具有危险责任的严重因素。
第2篇：民法典重要性及意义范文
「关键词生命、生命权、私法救济、公法保护
对生命权的保护是一个亘古不变的话题。古今中外都将侵害他人生命的行为视为众多侵权行为之最，对侵权人的惩处也最为严厉。从同态复仇到自由赔偿再到强制赔偿以及现代文明社会的双重赔偿制度。国家法律一步步介入到当事人之间，但是，法律在惩罚侵权人的同时是否较好的保护了生命权遭到侵害者呢？进入现代社会，人类在享受高科技带来的物质文明和法治文明对个人权利的保护不断完善的同时，面临着更多的生命被侵害的危险。尽管法律对侵犯他人生命的行为的规制日益完善，但对于自然人生命权被侵害者来说，无论是私法救济还是公法保护都受到了质疑。
一、生命权的基本理论
在自然界中，由物质构成的，具有生长、发育、繁殖等能力的物体是生物，包括动物、植物和微生物。生命是以生物体为依托的。从生物学的视角来讲，生命是“由高分子的核酸蛋白体和其他物质组成的生物体所具有的特有现象”，1是“生物体所具有的活动能力”。2生命的本质就在于蛋白质通过新成代谢而不断地与外界环境进行物质交换以维持有机体的存在和发展。法学意义上的生命并非泛指一切生物的生命，它特指自然人活力的保持。法律区别对待不同的生物体，换言之，法律只赋予自然人生命权。
对生命权的理解，学界有不同的观点：一是认为“生命权者，不受他人之妨害，而对于生命之安全享受利益之权利也”；二是认为“生命权，为享受生命安全之人格的利益之权利”；三是认为“生命权指公民在社会上生存的权利”；四是认为“生命权是自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权”；五是认为“生命权是以公民的生命安全的利益为内容的权利”。3上述对生命权的界定存在一定的分歧，但都归纳出了生命权的本质内容，即生命安全利益。笔者认为：生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权。可以从以下几个方面对“生命权”进行分析：第一，生命权是自然人所享有的权利。换言之，生命权的主体只能是自然人。法学意义上的生命仅指自然人的生命。现代社会的法律还没有将其他的动物、植物和微生物作为权利的主体进行保护。第二，生命权的基本内容是维护自然人的生命安全利益。法律赋予自然人生命权的目的在于防止他人的违法行为导致其生命提前终结，使自然人的生命活动按照正常规律存在、发展和灭亡。第三，生命权、身体权以及健康权相互依赖，又互有区别。生命权与身体权相互依赖。无身体，生命则无所依托；无生命，身体的存在则没有任何实际意义。但是，身体权维护的是人体整体构造的完整性，而生命权维护的是人的生命的持续活动；此外，“身体权因创伤而受侵害，生命权则非有死亡发生，不能认为受侵害”。4生命权与健康权相辅相成：生命的延续依赖健康状况，健康状况以生命的存在为基础。生命权与健康权的本质区别在于：健康权维护的是自然人生理机能的正常运作和功能的完善发挥，生命权维护的是自然人的生命安全；健康权受到侵害，可以通过治疗完全或者部分恢复健康，而生命权受到侵害的结果必然是生命的丧失。
二、生命权的私法救济
（一）私法救济不具有可能性和必要性
人之生命是自然人的最高人格利益，具有最高的人格价值。一切权利的行使都是以个人生命的存在为前提。生命的丧失，其他权利无论规定得多么完善都将不具有任何实际意义。人之生命的存在对社会和他人也具有重要价值。个人在享有生命的基础上制造工具，改造自然，创造丰富的物质财富和精神财富，推动了社会的发展和进步。基于人之生命的重要性，各国民法都赋予了自然人生命权。但是，生命权遭到侵害时，民法真的能够发挥作用吗？
生命权遭到侵害的唯一标准就是生命的丧失。一个丧失了生命的人（死者）是否可以纳入“自然人”的范畴而具有民事权利能力，是否可以作为一类独立的民事主体，是否具有（与胎儿相比）需要法律保护的客观利益，私法的救济方式能否对其产生作用，能否寻找到关于保护生命权遭到侵害的受害人本人的具体规定，能否通过诉讼的手段得到保护呢？笔者将在下文中具体分析以上诸问题。
关于死者是否可以纳入“自然人”范畴而具有民事权利能力。世界上大多数国家的立法都认为：自然人的权利能力始于出生，终于死亡。《瑞士民法典》第31条第1款规定：“权利能力自出生开始，死亡结束”；《俄罗斯联邦民法典》第17条第2款规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止”；台湾民法第6条规定：“人之权利能力，始于出生，终于死亡”；我国《民法通则》第9条规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。生命权遭到侵害意味着生命的丧失，也就意味不再具有民事权利能力。但是，一些国家的民法只规定了权利能力的起始时间，而没有规定消灭时间。如《德国民法典》第1条规定：“人的权利能力自出生完成只是开始”；《日本民法典》第1条第3款规定：“私权的享有，始自出生”。有学者基于以上国家民法典的规定，认为自然人死亡后仍然享有权利能力。他们之所以提出这种主张源于对自然人本质的错误认识。自然人是指基于人的自然生理规律而出生和存在的具有生命形式的民事主体。5也就是说，能够被称为“自然人”的机体，其前提条件就是自然生命的存在。死者已无生命可言，也就不能纳入“自然人”的范畴。即使民法典中没有规定自然人权利能力的消灭时间，也可以推导出死者不能够作为自然人而具有民事权利能力。民事权利能力是民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。这种资格意味着只有具有民事权利能力才存在享有民事权利和承担民事义务的可能性，反之，不具有民事权利能力当然就不可能享有民事权利和承担民事义务。正因为死者不具有民事权利能力，民法缺失了保护的主体，对生命权遭到侵害的受害人来说，私法的救济岂不成了无源之水，无本之木。对人类来讲，“法律只关乎活人的世界，关乎活人的利益”。6
一个丧失了生命的人显然无法纳入“自然人”的范畴而由法律提供保护，那么，民法能否认可死者独立的民事主体地位呢？民事主体是指能够参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。随着社会的的发展和进步，民法中的人并非仅指自然人，还包括法人、合伙以及国家。通过研究民事主体范围逐步扩大的漫长历史，可得而知，民事主体的设计不是任意的，它必须满足两个条件：“首先应该是适于享有民事权利的社会存在；其次须经法律的认可”。7什么是适于享有民事权利的社会存在呢？换言之，社会存在要成为民事主体必须有两个内在要求：“其一，主体必须具有独立的意思；其二，主体必须拥有独立的利益”。8作为一个丧失了生命的人，何来独立的意思和独立的利益而言。法律对民事主体的认可是以“适于享有民事权利的社会存在”为前提的，缺少前提条件，民法将死者上升到民事主体的地位不具有可能性。
死者是否具有（与胎儿相比）需要法律保护的客观利益？杨立新先生关于“人身权延伸保护”理论的提出具有重要意义。先生认为：“在自然人出生前和死亡后，其人格利益应当受到法律的保护，这种保护就是，向前延伸，保护胎儿的人格利
益；向后延伸，保护死者的人格利益。”9有学者以“人身权延伸保护”理论为依据，主张胎儿和死者同自然人一样具有民事权利能力。的确，世界各国的民事立法均对胎儿利益的保护作出了明确的规定，也有一些国家规定胎儿享有民事权利能力。《瑞士民法典》第31条第2款规定：“胎儿只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力”；《捷克斯洛伐克民法典》的第7条规定“胎儿如果活着出生，也具有权利能力”。显然，即使一些国家民法赋予了胎儿民事权利能力，也以“活着出生”作为限制条件。法律赋予胎儿权利能力，在于胎儿具有在不久的将来成为自然人的可能性。法律对胎儿利益的保护是因为胎儿具有潜在的利益，胎儿所具有的潜在利益基于胎儿活着出生而具有可估量性。对这种利益的保护有利于胎儿活着出生后能够更好的生存和发展，也有利于社会秩序的维护。死者是无法与胎儿相提并论。一个丧失了生命的人要重新做“人”显然是无稽之谈，生命的丧失伴随着的只能是灵魂和肉体的双重消逝。此外，利益是主体“寻求得到满足和保护的权利请求、要求、愿望或需求”。10从死者的角度讲，其利益是否存在无法观察无法估量；同时，得到民法承认得利益，才由一般的客观利益成为受民法调整的民事利益，11即民事权利。法律承认或者拒绝某种利益的目的在于规范社会关系秩序。死者已经不是社会关系的一员，法律没有承认其利益的必要。
私法的救济方式能否达到保护生命权遭到侵害者的目的？民法对人身权的保护有非财产性保护方法和财产性保护方法。非财产性保护方法包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响和赔礼道歉。这些方法的目的在于在受害人没有财产损失时，使其受到侵害的权利得到恢复。财产性保护方法指的是补偿受害人的财产损失，或者在法律有特别规定情况下对受害人进行金钱赔偿的保护方式。对于生命权遭到侵害的受害人来说，非财产性保护方法诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险和消除影响在已经发生了生命丧失的损害结果的情况下，已经没有采用的必要；生命的丧失于恢复名誉的保护方式无关；死者无法感知他人的赔礼道歉，而且在生命丧失的情况下，赔礼道歉也于事无补。既然利用民法关于保护人身权的非财产性方法不能使受害人的权利得到恢复，那么就只能采用金钱赔偿的方式了。金钱赔偿能够保护死者吗？首先，生命权的价值无法用金钱来衡量；其次，即使确定了合理的赔偿数额，仍然无法达到民法保护所要达到的回复原状或者等同于回复原状的目标；此外，死者自己无法使用侵权人赔偿的金钱。生命价值的至高无上性，生命的唯一性和不可替代性决定了生命权遭到侵害是无法弥补的，民法的保护方式对其无能为力。
关于侵害生命权的赔偿范围的具体规定。《民法通则》第119条规定，侵害生命权的赔偿范围，包括常规赔偿、丧葬费赔偿和间接受害人的必要生活费赔偿；《国家赔偿法》第27条规定，国家赔偿生命权受侵害的范围，包括常规赔偿、死亡赔偿金、丧葬费赔偿和间接受害人必要生活费赔偿；《道路交通事故处理办法》第36条规定，交通事故责任者赔偿生命权受侵害的范围，包括常规赔偿、丧葬费赔偿、死亡补偿费赔偿和被抚养人生活费赔偿。常规赔偿是赔偿为抢救受害人所支出的费用。此时，受害人的生命还没有丧失，实质上不能认为是对生命权遭到侵害的受害人的救济。死亡赔偿金（死亡补偿费）的赔偿对象是死者的近亲属，性质是慰抚金。间接受害人必要生活费赔偿（被抚养人生活费赔偿）保护的是间接受害人和被抚养人。显然，我国立法并没有针对死者自身要求侵权人进行赔偿。换言之，立法上没有生命权遭到侵害本身的救济措施。这种情况并不是我国立法特有的。《德国民法典》、《日本民法典》、《俄罗斯民法典》以及台湾民法等都将侵权人的赔偿范围限定在常规赔偿、丧葬费、近亲属的慰抚金以及被抚养人生活费。可见，虽然各国民法都赋予了自然人生命权，但在生命权实际遭到侵害时，却无法在具体法条中找到针对死者的救济措施。
如果承认民法能够对生命权遭到侵害的死者进行救济，死者能否通过诉讼的方式得到保护呢？依据私权受到侵害由受害人自己提起诉讼的原理，死者是生命权遭到侵害的惟一受害人，所以他应当居于原告的地位。从理论上讲，无民事权利能力者当然无诉讼权利能力；从实践来看，即使法律特别规定死者具有诉讼权利能力，死者显然也无法亲自进行诉讼。那么，法律能否类比无行为能力人和限制行为能力人，由法定人代为提起诉讼？此时，法定人维护的不是自己的权利而是死者的利益。通过诉讼，死者的利益能够得到维护吗？侵权人的赔礼道歉，死者能否感知？侵权人的金钱赔偿，死者能否使用？答案都是否定的。显而易见，即使法律以特别规定的形式赋予生命权遭到侵害者由其法定人代为诉讼，死者的利益仍然无法得到保护（假如死者存在利益），这种救济对死者自身来说仍然没有实际意义。
生命权遭到侵害的惟一标准就是生命的丧失。基于生命价值的至高无上性，生命的唯一性和不可替代性，死者丧失了自然人的身份，也不可能作为独立的民事主体；民法的保护方式针对生命权遭到侵害的受害人本人无能为力，也无法寻找到救济死者的具体法条；死者是否存在利益无法观察和测量，即使存在也无法通过诉讼的途径得到保护。生命权的私法救济无论在理论上还是实践中都是行不通的，民法对于生命权遭到侵害的受害人的保护丧失了可能性和必要性。
（二）生命权司法救济中的相关损害赔偿本质
各国民法均规定侵害他人生命权的行为人应该承担民事赔偿责任。侵权人给付死者生前扶养人的必要生活费、死者近亲属或第三人的财产损失以及死亡赔偿金常被认为是民法对侵害生命权的救济，事实是否如此呢？可以通过对侵权人的各项赔偿的请求权人及其请求权基础的分析来认识各项相关损害赔偿本质。
侵害生命权的损害结果并非惟一，生命丧失的事实仅仅是针对生命权被侵害者本人而言。基于受害人死亡这一事实，导致了死者生前扶养的人的扶养丧失的事实、死者近亲属或第三人财产损失的事实、死者近亲属的感情创伤和精神痛苦的事实。虽然民法救济措施对生命权遭到侵害的受害人本人无能为力，但是却能对其他受害人提供救济。（1）侵权人对死者生前抚养的人的必要生活费的赔偿是基于被抚养人的抚养丧失的事实，被抚养人是该项请求权的权利人，侵权人赔偿的是被抚养人因其侵权行为所遭受的财产损失。（2）侵权行为导致死者近亲属或第三人财产损失包括“为抢救受害人而支出的费用和为安葬死者而支出的丧葬费”。12侵权人对死者近亲属或者第三人的赔偿是因为侵权行为导致了他人的财产损失。死者的近亲属或者第三人正是基于侵权人造成其财产损失而享有损害赔偿请求权。（3）死者近亲属因为亲属的死亡而丧失了身份利益，进而承受了巨大的精神创伤和感情痛苦同样是由侵权行为导致的。父母失去了儿女，子女痛失父母，丈夫失去妻子或者妻子失去丈夫，活着的人承受的精神创伤和感情痛苦是客观存在的。侵权人的赔偿范围包括死亡赔偿金，其目的就在于对死者近亲属蒙受的精神创伤和感情痛苦进行慰抚。各国民事立法一般都明确规定了死者近亲属的精神损害赔偿。《日本民法典》第711规定：“侵害他人生命者，对被侵害者的父母、配偶及子女，虽然未侵害其财产权亦应赔偿损失”；台湾民法第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当金额”；我国《民法通则》没有类似的规定，但是《国家赔偿法》的27条第1款第3项规定了死亡赔
偿金，《道路交通事故处理办法》第37条第8项规定了死亡补偿费。《民法草案》第八编第10条规定死亡赔偿金。综而言之，死亡赔偿金是侵权行为导致死者近亲属因为身份利益的丧失而蒙受了巨大的精神创伤和感情痛苦，为了抚慰死者近亲属，法律赋予其享有死亡赔偿金的赔偿请求权。换言之，死亡赔偿金的请求权人是死者近亲属；死者近亲属的请求权基础在于其身份利益的丧失及其遭受的精神损害；设立死亡赔偿金的目的在于抚慰蒙受了精神创伤和感情痛苦的死者近亲属，死亡赔偿金的性质为慰抚金。
死者近亲属或者第三人的财产损失请求权、被抚养人的必要生活费请求权以及死亡赔偿金请求权虽然与生命权遭受侵害的受害人紧密相关，但是，各项权利保护的对象都不是死者，各项权利的请求权人也不是死者，各项请求权基础不是生命丧失的事实，保护的结果也与死者无关。在侵害生命权的情况下，民法对死者近亲属、死者生前扶养的人以及第三人的保护，均没有涉及到死者本人，对死者的保护也无从谈起，无法理解为是民法对侵害生命权的救济。
三、生命权的公法保护
非法剥夺他人生命的行为侵犯了他人生命权，也侵犯了国家利益和社会秩序。有学者基于以上理由认为：“应由公法凭借国家强制力对侵害生命权的行为作出处罚，以一体保护个人、社会、国家三者的利益”。12公法真的能够保护生命权遭受侵害者吗？笔者将在下文从刑法的视角来分析这一问题。
（一）刑法的阶级性决定公法保护的不可能性
刑法是统治阶级为了维护其阶级利益与统治秩序，根据自己的意志，以国家名义颁布的规定犯罪及刑事责任的法律规范的总和。刑法的本质属性是阶级性，它反映的是统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益，是统治阶级实施统治的工具。统治阶级制定刑法保卫国家安全和国家政权，保护社会经济基础，保护公民的各项权利，维护良好的秩序和安定的局面。通过维护其统治秩序，最终达到维护其阶级利益的根本目的。通过规定某些行为为犯罪并要求犯罪人承担刑事责任的方式达到其终极目的。刑法通过对犯罪人科以刑罚的方式追究其刑事责任。刑罚是统治阶级为了防止犯罪行为对社会利益的侵犯，根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上严厉的强制措施。国家创制、适用和执行刑罚缘于刑罚特有的功能：剥夺或者限制再犯功能、教育功能、威慑功能和安抚功能。剥夺活限制再犯针对的是犯罪人；教育和威慑针对的是犯罪人与普通社会大众；安抚功能一般来说可以平息受害人及其近亲属因犯罪给其造成的创伤。但是，作为一个丧失了生命的人，他的创伤是无法估量的，也是无法平息的。也就是说刑罚所具有的功能无法给丧失生命者带来任何积极的效果。刑法是统治阶级的工具，而刑罚又是刑法的工具，刑罚本质上是“阶级性和法律性的同一，就其阶级性而言，刑罚体现这统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益，它是阶级统治的工具；就其法律性而言，刑罚无疑是对犯罪的惩罚”。13“阶级的动机、统治阶级利益的需要是追究犯罪人刑事责任的根本原因”。14换言之，刑罚的本质并不在于保护受害人，追究犯罪人刑事责任的根本原因也不是为了维护受害人的利益。
（二）刑法的法律性质对公法保护的限制
刑法作为统治阶级维护其阶级利益与统治秩序的工具，具有区别于其他法律的特有属性：特定性，刑法禁止的是犯罪行为；广泛性，刑法调整的范围涉及社会关系的各方面；强制性和
严厉性，刑法以国家强制力为后盾，刑罚是国家最严厉的强制措施。刑法的法律性质，尤其是其惩罚的强制性和严厉性决定刑法不可能将所有的违法行为都规定为犯罪。
我国刑法针对侵害他人生命的行为一般只规定了两种犯罪类型：故意杀人罪和过失致死罪。故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。15成立故意杀人罪必须满足以下条件：客观要件是侵犯他人生命；客观方面必须具有非法剥夺他人生命的行为；主体必须是已满14周岁，具有辨认和控制自己行为能力的自然人；主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。此外，是否构成故意杀人罪与死亡结果是否发生无关，发生死亡结果的，成立故意杀人既遂；没有发生死亡结果的，故意杀人未遂、中止或预备。过失致死罪是指由于普通过失而致人死亡的行为。16过失致死罪的成立需要具备以下条件：客体要件是侵犯他人的生命；客观上实施了致人死亡的行为，并造成了死亡结果；主体是已满16周岁，具有辨认和控制自己行为能力的自然人；主观上有过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。但是，确认侵害他人生命权的侵权行为，不考虑行为人主观上是否有过错，也不考虑行为人的动机和目的，只注重行为的违法性及行为导致的结果。只要行为人的行为违法并导致了受害人丧失生命的事实，就可以认定为侵害他人生命权的行为。显然，侵犯生命权的范畴较刑法对自然人生命保护的范畴宽出许多，同时，构成刑法上故意杀人罪并不必然侵犯他人生命权。显然，侵犯生命权的行为与故意杀人和过失致死罪并不等同，且不说刑法的目的不在于保护受害人，且不说对犯罪人的刑事处罚不能使死者重获生命或给予有效的弥补，基于刑法惩罚的强制性与严厉性，对大部分侵害生命权的行为刑法也没有涉及到的。
作为统治阶级维护阶级统治的工具的刑法，其阶级性决定了其目的不在于保护受害人；刑法的法律性，尤其是其惩罚的强制性和严厉性，排斥将一切违法行为都认定为犯罪。刑法的阶级性决定了它不可能对生命权遭到侵害的受害人提供保护；刑法的法律性质决定了它不可能涉及到侵害生命权的种种行为，对犯罪人科以的刑罚也无法达到保护受害人的目的。
四、结束语
除民法和刑法外，一些国家的宪法规定了人的生命受法律保护，但宪法规定的权利不具有可诉性，无法进行具体的保护。许多国家的行政法规也对侵害他人生命的行为人作出了具体的惩处规定。实质上，对于一个已经丧失了生命的死者来说，任何的救济措施都不能使其重获生命，无法弥补他的任何损失，也就达不到救济的目的。
宪法规定了人的生命不可侵犯，刑法确立了故意杀人罪和过失致死罪，民法赋予了自然人生命权，一些行政法规也对侵害他人生命的行为作出了处罚的规定。法律赋予自然人生命权并对侵害他人生命的行为科以处罚是社会进步和发展的必然结果；是对个人生命价值的正确认识的体现；使得普通大众意识到他人生命的不可侵犯性，对整个人类的生命安全的保证具有积极作用。侵权人承担的责任与犯罪人面临的刑罚不仅是对行为人的威慑和教育，对其他人也起到了威慑和教育的作用。但是，对于一个实际上生命权已遭侵害的死者来说，任何法律都不能对其提供帮助，私法救济和公法保护都是不可能的，也是不必要的。逝者如斯，既使死不瞑目，也不得不从法律的视野中消失。
注释：
1《辞海》，上海辞书社1979年版缩印本，第1727页。
2《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第1016页。
3 杨立新，《人身权法论（修订版）》，人民法院出版社2002年版，第463页。
4 龙显铭，《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第42页。
5 刘凯湘主编，《民法学》，中国法制出版社2000年版，第74页。
6 葛云松，《死者生前人格利益的民法保护》，载于《比较法研究》2002年第4期。
7 梁慧星，《民法总论》，法律出版社1997年版，第63页。
8 梁建达，，《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第43页。
9 杨立新，《胎儿受到侵害是否有权索赔》，载于《民商法学》2002年第4期。
10《牛津法律大词典》，光明日报出版社198
8年版，第454页。
11 王利民，《民法本论》，东北财经大学出版社2001年版，第113页。
12 杨立新，《人身权法论（修订版）》，人民法院出版社2002年版，第483页。
12 曹诗权、李政辉，《论侵害生命权在民法上的责任》，载于《法学评论》1998年第5期。
13 钊作俊，《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第14页。
14 高铭暄，《关于中国刑法理论若干问题的思考》，载于《刑法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。
第3篇：民法典重要性及意义范文
内容提要: 商法是企业法的学说，是近30年引起广泛争议的一个论题。文章从对企业概念的梳理入手，详细介绍了企业概念在经济学和法学领域的不同表象。并分析了为什么出现此种不同的认识的基本理论依据，即在经济学领域，仅仅把企业理解为一组契约，不具有实体地位；在民法学领域，企业已生成为权利客体；发展到商法视域，企业更是成长为权利主体，这就是商法是企业法之认识的基本来源。但是，目前，商法调整对象还无法实现从商人到企业的转变。
一、企业概念的经济学阐释
严格说来，企业不是一个完全的法律概念。[1]企业这一概念原本是由会计人员发明的，但是，随着企业逐渐成为市场经济的主要组成部分，首先对其进行科学而系统地研究的却是经济学家。在相当长的一段时间内，企业都是游离于法律概念之外，而基本上属于经济学上的概念。由此，我们的考察将从经济学开始。从严格意义上讲，企业理论是近几十年来经济学界在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的，以现代企业理论的观点看，新古典经济学是没有企业理论的，[2]因此，企业理论是现代的产物，企业理论亦即现代企业理论。不过我们要探讨的企业的概念问题，并不限于这种严格意义上的企业理论中的思想，不仅包括现代企业理论，而且可以追溯到新古典经济学理论。
1.新古典经济学理论对企业的定义
新古典理论是在过去大约100年的时间里建立起来的。这种理论主要是从技术的角度来看待企业，按照美国学者曼斯菲尔德的说法是：“简单地说，企业就是生产商品和劳务以供销售的单位。与福特基金会那样不追求盈利的机构相反，企业是尽力创造利润的单位。”[3]因此，在新古典理论看来，企业是一个生产单位，它设立的目的是为了实现利润的最大化；其功能是把土地、劳动等人力资本和非人力资本等生产要素进行投入并转化为一定的产出。[4]
2.法律与经济学派对企业的定义
法律与经济学派作为西方新制度学派的一个重要分支，它是在科斯的交易费用理论基础之上建立和发展起来的一个理论流派。在这一学派中，关于企业的定义，有两种影响较大的观点：一是科斯的定义；二是詹林和麦克林等人的定义。
科斯对企业的定义是以交易费用为其理论支柱、并运用市场与企业的比较方法来进行的。在《企业的性质》一文中，科斯指出，市场的运行是存在交易费用的，为了减少市场运行而存在的交易费用，一种新的组织形式即企业便产生出来了，企业之所以替代市场，是因为企业内部的交易费用要比市场内的交易费用小。科斯认为，“企业的显著标志是对价格机制的替代”，一方面，企业作为一种交易形式，它可以把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加交易，从而减少了交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企业之内，市场交易被取消，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业界指挥生产。[5]显然，科斯基本上把企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。
在科斯对企业的性质进行开创性的研究之后的半个世纪，人们对企业“性质”的兴趣日渐浓厚，并形成了解释企业性质的各种理论。在这些各式各样的企业理论中，能为大多数人接受并具有影响的为企业的契约理论。首先提出企业的契约理论并对企业的契约理论研究产生重要影响的学者为阿曼艾尔奇安和德姆塞茨。他们首先从企业的投入要素入手，认为企业是各种要素（包括劳动、土地、资本）投入者的联合。美国学者詹森和麦克林则进一步认为，企业为了实现其生产功能，需要从生产要素的所有者那里获取生产要素。据此他们认为，企业是这样一个组织，它和其他大多数组织一样，是一种法律虚构，其职能是为个人之间的一组合约充当“连接点”。这一组合约是在劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产品的消费者之间建立的。[6]
二、企业概念的法学理解
在立法上，各国基本上不对企业概念作出法律上的界定，也极少从法律主体甚至组织体意义上使用企业概念，而是从不同角度出发使用企业概念，从而使企业概念表现出不同的含义。
1.企业的法学概念
在德国法律中，企业的概念并没有被统一规定在哪一部具体的法典、法规之中，有关企业的法律问题，许多法律都涉及。德国著名学者海德曼指出：“近年来，企业已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[7]
德国学者里特纳认为，企业这个法学概念含义不明，因此有必要将它从广义和狭义上予以区别。广义上讲，企业是“一个人的单位”，即为独立的意思表示单位、行为单位和生产单位，它为人们提品和服务，在市场经济的规则下与其他企业竞争。[8]涉及经济学上的和经济法上的企业概念，须从整体上定义。当现代经济意义上的立法谈及“企业”时，指的是这个主观的、独立的单位。这些立法使用企业这个词，与“主观性的特殊形式”无关，与企业形式和企业之间的关系无关，而仅仅涉及整体经济的功能和调整。与此相对应，狭义上讲，企业为“质的有体物”，具有民法和商法上的意义，即作为以营利为目的的企业或商事企业可被继承、买卖和出租。里特纳认为企业是企业形式的权利对象（虽然是非常特殊的形式），企业形式将企业的主观性具体化。因此，正如科施密特所说的那样，企业形式是“企业全部权利、义务的归集主体”，而企业是“这种整体上归集的连接点”，“一个企业有必要被赋予一种企业形式，一个企业形式有必要归于一个企业”。[9]
20世纪20年代以来，法国社会法学者们已经采用了社会实体这一概念，认为企业就是一种社会实体，是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中，有两种将企业视为法律的课题，也就是说将企业当做财产的一个因素来分析，另外两种则将企业看做法律的主体，使企业成为人格化的社会经济细胞。[10]
法国学者durand认为企业是企业主、职员、动产、不动产及其他各种财物构成的类似于国家的协同体。这里所谓协同体，指在一定的职位阶级制度下工作的职员的组织体。所以corniot的法律辞典中指出，法律上还没有对企业下定义，学者一般在企业系进行生产的经济单位这一点上看法一致，企业的本质是用于组成一个作业班而结合在一起的人们的活动，为了达成特定的经济目的的组织体。企业经常与经营作为同义进行使用。[11]despax在1957年的著作《企业与法》中，详细考察立法、判例以及学说后认为，“企业的法律概念应当这样理解：构成企业的两个细胞，即经济的细胞和社会的细胞紧密地结合形成了独立的组织体。经济的细胞是生产所必要的物的要素的结合，社会的细胞是将经济细胞的物的要素进行活用的人的要素的结合”。这是现今在法国学界具有支配地位的学说。
在日本，石井照久教授认为所谓企业，“是指在资本主义经济组织之下的一个统一的、独立的经济单位，在带有持续性的、有计划的意图之下进行的资本的计算方法来实现营利行为”。大隅教授认为，“企业是遵从一定的计划，有着持续性的意图，实现营利行为的独立的经济单位”。[12]
企业，与消费经济的家计不同。以一定的金额（即资本）从事经济活动，以该金额作为基础进行收益的计算，在所谓资本的计算下以财产增值为目标的营利经济，这一点是企业的特点所在。
2.民法中企业的概念
在民事立法上，企业始终是被作为一种特定的财产集合体对待的。例如《意大利民法典》第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”在俄罗斯法律中，企业也在作为交易客体的财产意义上被使用。如《俄罗斯民法典》第559条第1款规定：“根据企业出卖合同，出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有，但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”[13]因此，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物的范畴而非人的范畴。在欧共体条约中，则出现了直接用企业概念代替公司、法人等概念的现象，表明了欧共体对企业作为法律主体的认同。
企业是含有物质要素和非物质要素，只作为权利客体的一定财产综合体，这种财产综合体属于企业主。这是由德国法学家提出来的，在资本主义国家文献中得到广泛承认的传统法学概念。[14]
3.商法中企业的概念
“企业”是商法长期沿用的一个术语。1808年《法国商法典》第632条有关商业交易的条款就列出了生产、供应等一系列“企业”，并将“涉及企业的商业交易”与个人之间的商业交易并立，而且指出，只有当“涉及企业的商业交易”在企业业务范围内，并作为其组成部分时才具有商业性。[15]
在商法上，因为商事关系的特殊性及商法快捷、简便、迅速等基本原则的要求，商事立法赋予了企业一定的人的色彩。一般认为，商事主体创制的企业要想存在，需要由下列要素为了一个共同的目的统一结合成一个组织体：第一，是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等物的要素；第二，是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系；第三，是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益；第四，是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益。[16]据此，商法上的企业范畴实际上是一个通过企业组织起来的权利、法律关系和事实关系的统一体。
日本学者田中诚教授认为，商法中的企业是：为了获得不定量的利润（收入和支出的差额，也就是不只是剩余利益，还包括为达到收支平衡而进行的费用充足）有计划地持续地投入资本和劳力，为经济上给付的供给行为，具有这种特别的设施或者是组织的独立的经济单位体。[17]
德国商法学家卡尔斯腾·施密特教授提出，法律上所说的企业的概念，应具备三个特征或标志：第一，独立性；第二，在市场中从事一种获取报酬的法律行为活动；第三，在持续经营中具有计划性和目的性。[18]
三、企业：从经济学的契约发展到法律中的权利主体
1.经济学界——企业是一组契约，不具有实体地位
经济学者一般认为企业是形成生产的组织和发展的基础细胞，从那里出发完成了对于企业的各种定义。这些定义普遍存在两个考虑方向：一是认为企业是以一个组织为前提的，二是认为这个组织以经济生产为目的。企业是一个经济的事实。
自20世纪30年代起，企业的本质问题是经济学界一个热门的课题，企业不具有主体资格成为经济学中占主导地位的认识，乃至发展为现代企业理论的基本分析方法和分析前提。[19]
在经济学中，现代企业理论是在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的。新古典经济学以消费者和企业作为基本分析单位，其厂商理论将企业看做是一个函数，假定其有一个人格化的目标函数——利润最大化，企业也因此成为所谓的“黑箱”。现代企业理论将研究视角深入企业这一“黑箱”之内部，以参与企业的个人作为基本分析单位，认为企业是一系列契约（合同）的有机组合，是人们之间交易产权的一种方式。
或言之，古典经济学把企业看做一种投入与产出之间的技术关系，现代企业理论则把企业看做一种人与人之间的交易关系。
科斯基本上将企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。他在求解企业性质之谜时，开辟了一种以契约分析企业现象的新思路。但与此同时，他也忽略甚至排斥了企业的主体资格。詹森和麦克林则进一步指出：“企业不是一个个体，它是一种法律假设，它可以作为一个复杂过程的聚焦点，在这个过程中个人互相抵触的诸多目标会被一个契约关系的框架带入均衡。在此意义上，企业行为就很像市场行为；也就是说，是一个复杂的均衡过程的结果。我们难得会坠入将小麦市场或股票市场描述成一个个体的圈套之中，但我们常常会犯这样的错误，把组织视为有刺激和有意图的个人。”[20]可见，其对企业主体资格的否认，颇为明显。企业的契约性是经济学的重大发现和现代企业理论的精髓。就现代企业理论而言，尽管不同论者在分析的侧重点上存有差异，但其共旨都在于视企业为契约，拒不承认企业的实体地位。作为其逻辑结果，这种理论也就不承认企业作为独立主体享有权利、承担义务和责任。
2.民法学理论——企业是权利客体
从经济学角度考察，企业几乎包含了一切经营性经济实体和组织，它可以被划分为多种类型，如个体商人、无限公司、两合公司、有限责任公司、股份公司、合作社、国有企业、联合企业和企业集团等。然而在法律上，企业的种类划分并不至关重要，因为，在传统民法中，企业并没有真正的法律上的定义，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因为在传统的概念中企业与作为企业主的人（也就是提供资本的商人）被混同的关系。
大陆法系传统的民法理论认为，法律上企业不是权利主体，法律上的权利主体只能是企业主。把企业作为商人的财产综合体时，最大的特点是把企业作为商人借以成立和实施各种商行为的统一客体来对待，并由此可以将企业进行转让、出租、抵押和继承等，这些都是基于它不是一个完整的权利主体。对于企业来说，企业主是法律上的人格，是企业在经济上的主宰和在法律上的代表。对于企业主来说，企业是企业主权利赖以存在的根基，是企业主权利主体资格的依托。
在德国民法理论中，企业常常被看做是物权所指向的标的物——一种特殊形态。尤其在民事侵权法中，企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到民事法律规范的严格保护和调整。德国最高法院在多年的案件审理中，始终将企业从事营利事业的权利看成是受民法保护的物权中的一种特殊权利。如果行为人通过违法罢工而导致企业停产，或者通过过失和违法方法损害了企业的营利事业，根据民法的规定，他必须因此而承担损害赔偿责任，最高法院在审理这类案件过程中所遵循的民法依据是《德国民法典》第823条第1款之规定。[21]从上述情况可以看出，在法律实践中，企业所有权实际上已经被包含在民事物权中，而企业则成为民事物权所指向的对象。
在现代，虽然理论界和立法机关试图使企业成为独立权利主体的尝试日益广泛地进行，并认为企业可以以自己的名称、账簿、营业执照等来证实企业是一个拥有独立权利的主体，但现行立法和审判实践仍然不承认企业具有独立权利主体的资格，其中最核心的问题是责任的归属问题。归根到底，企业主应对企业的债务承担全部责任，同时也是企业债务的债权人。
3.商法学——企业是权利主体
20世纪20年代之前的商法认识中，商人和公司、合伙依然作为标准的权利主体，企业是权利客体，商人支撑企业，企业是侵权行为法保护的对象。这是由于在自由主义经济年代，企业主对企业的所有权的权能受契约自由原则的影响仅依企业主的意思支配企业，对于企业主来说不存在独立存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念。所以在这个年代企业与资本或资本的把持者（即企业主）被等同视之。企业主把企业当做与自己其他的财产一样，只是为了自己的利益在经营。企业在某种程度上被企业主的人格所吸收。
然而随着资本主义经济的发展，企业财产的重要性和从业人员的数量不断扩大，这使得简单的承认企业为社会的、经济的组织体已经不能适应现状了。企业的社会经济重要性决定了，为了实现企业的利益，国家通过各种立法对企业主对企业的所有权权能与契约自由进行了限制，与此同时，为传统的民法所不知的独立于企业主存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念便登上了舞台。承认其为法的主体存在是必然的事情，企业被从企业主那里剥离开来。因此，企业的主体概念的登台实际上完全是法律政策的因素。
商法理论认为，企业是资本或者资本把持者即企业主经营的事业体，这个事业体是由以生产或提供服务为目的的财产的组织体和员工的协同体两部分构成的组织体。而且，企业首先应被视为独立于企业主且具有独立利益的存在。
作为事业体的企业是传统民法所不知的概念。对“作为事业体的企业”的认识，要从经济细胞的企业和社会细胞的企业两方面进行把握。经济细胞的企业是把企业主的所有权作为对象的同时，提供商品和服务的公共财产。根据字面，可以看出企业维系的原则是妥当的。与此相对，社会细胞的企业，是一定的职务阶级制度下结合在一起的员工的协同体。这样，从两方面把握企业概念，其中包含着相对立的利害冲突。也就是说，像koechlin所说的，董事希望最大限度地投资，而股东希望分红，劳动者则希望最大限度地固定收入，债权者希望债权得到满足，消费者希望得到廉价的商品或服务，国家追求最大限度地税收，或是希望经济活动符合国家政策的方向。这些共同的目的都在于生产上。将这些相对立的多种利益给予协调的满足，便是企业的利益。因此，必须对传统民法的原则进行修正。20世纪70—80年代的“危机”时期，特别是这一危机造成的企业关停并转，于是企业成为商法中基本的、多职能的和中心的概念。在法国，则最终由1984年和1985年的两项法律确立了企业的法律主体地位。在商事立法中，企业的概念也逐渐成为构建商法体系的基础性概念。在法学和理论流派中，还形成了一种将企业的概念作为其分析的基础的学派，即支持者甚众的“企业论”派。如今，企业已经在商法中占据了主导地位。[22]这样，企业终于从仅仅被作为财产或权利客体看待转变为被作为权利主体看待了。
四、结语
企业一旦发展成为权利主体，“商法是企业法”的学说就应然出台了。有人评价企业说不仅抓住了近代以来商事活动最活跃的因素——企业，也较好地揭示了商事法律关系的两个要件——商主体与商行为的本质特征，因而被多数学者肯定，成为一些国家的通说。[23]在日本，关于商事关系的性质即有企业说。[24]在葡萄牙，学者认为商法最深远的意义在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。因此，在描述商法是什么及商法倾向于成为什么时，有学者明确提出：商法是“企业法或围绕企业的法律”[25]。法国学者escarra则干脆建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式。[26]
这种舍弃商人概念而将企业明确界定为商主体的立法例也已经出现了。如1999年修订后的《澳门商法典》没有像传统商法那样通过商人概念来规定商主体与商行为，而直接将商业企业（或许还应当包括企业主）作为商主体加以规定。
商法是以经济生活为规制对象的法，商法典上存在的商人和商行为的概念，只不过是认识“商法”的法技术概念而已。因此，我们今天在探讨商法是否为“企业法”，更多的也是在今天的经济和法律环境下，从法技术和法政策角度来考察而得出的结论。商法的渊源理念是商习惯，在整体性考察商习惯基础之上，才能真正理解商法。也许将来，商法对企业的绝对完全调整会成为商习惯。也许会演变成经济法学者的观点：商法是传统法律体系和经济法未来远景的过渡阶段。企业法理论可以构思出一种统一的法律关系。但现在说，只能说是也许。
注释:
[1]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。
[2]张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京：北京大学出版社，1999年，第30页。
[3]曼斯菲尔德：《微观经济学：理论与应用》，郑琳华等译，上海：上海交通大学出版社，1988年，第166页。
[4]赵晓蕾：《现代公司产权理论与实务》，上海：上海财经大学出版社，1997年，第48页。
[5]r·kose，“the nature of the firm，”ecnomica，nov.1937，p.388．
[6]m.c.jensen and w.h.meckling，“theory of the firm，”jouranl of financial economics，vol4，no.3.october，1976．
[7]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第98、99页。
[8]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。
[9]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。
[10]克洛德商波：《商法》，刘庆余译，北京：商务印书馆，1998年，第34页。
[11]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第68－69页。
[12]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第70页。
[13]《俄罗斯民法典》，黄道秀等译，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第250页。
[14]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。
[15]董安生等编著：《中国商法总论》，长春：吉林人民出版社，1994年，第4页。
[16]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第104－105页。
[17]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第73页。
[18]卡尔斯腾·施密特：《商法学》第4章第1节，译者不详，转引自范健、王建平《商法论》，北京：高等教育出版社，2003年，第393页。
[19]卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，北京：法律出版社，2002年，第26页。
[20]迈克尔·詹森、威廉·麦克林：《企业理论：管理行为、成本与所有权结构》，译者不详，载陈郁编《所有权、控制与激励》，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1998年，第1－84页。
[21]该条这样规定：因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，针对被害人而负有损害赔偿责任。
[22]克洛德·商波：《商法》，刘庆余译，北京：商务印书馆，1998年，第41－46页。
[23]王保树主编：《中国商事法》新编本，北京：人民法院出版社，2001年，第9页。
[24]王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编《商事法论集》第1卷，北京：法律出版社，1997年，第3页。
第4篇：民法典重要性及意义范文
内容提要: 隐私权在我国虽然已经得到广泛承认，但是关于其边界等问题仍然存在争议，需要继续研究。隐私权固然存在宪法上的基础，但是主要属于民事权利的范畴。它的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权，而且应当在我国未来的《人格权法》中得到规定。隐私权主要包括生活安宁和私人秘密两个方面，未来隐私权的内容也应当以此为基础进行发展和扩张。个人信息资料权不宜纳入隐私权的范畴，它是相对独立于隐私权的一种权利。
自美国学者沃伦（Wallen）和布兰代斯（Brandeis）于1890年在其《论隐私权》[1]一文中将隐私界定为一种“免受外界干扰的、独处的”权利后，隐私权日益引起学界、司法实务界的广泛关注。经过多年的发展，人们虽然对隐私的概念达成了一些基本的共识，但在一些领域，仍然存在争议。例如，在最初将隐私作为“独处权”加以理解的基础上，现代学者逐渐扩张了隐私的内涵，将其扩大到信息隐私、空间隐私以及自决隐私等领域，但对隐私权的边界究竟如何确定，人们始终未达成一致。在各国的民法判例和学说中，有关隐私概念的学说林林总总，众说纷纭。笔者认为，在我国民法典制定过程中，如何准确界定隐私权的概念与性质，已成为人格权制度中必须解决的一个重大理论问题。
一、隐私权属于民事权利范畴
从比较法上看，隐私权究竟是民事权利，还是宪法权利，不无疑问。在美国法中，隐私权概念提出后，最初是通过判例将其认定为一种民事权利。但此后，美国法院（尤其是联邦最高法院）又通过一系列的判例，将其上升为一种宪法上的权利，创设了“宪法上的隐私权”（constitutional priva-cy），并将其归入公民所享有的基本权利类型中，作为各州及联邦法令违宪审查的依据之一。其中最突出的是法院根据美国《宪法》第4和第5修正案将隐私权解释为是公民享有的对抗警察非法搜查、拒绝自我归罪（self-incrimination）的权利。[2]1964年，Prosser将大量的侵犯隐私权的判例进行了归纳，从而形成了对隐私权案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式将隐私权确立为独立于第4和第5修正案的一般宪法权利。[4]1973年，法院又在罗伊诉韦德堕胎案（Roe v.Wade）中确认堕胎自由是宪法保护的隐私权，[5]自此以后，美国法正式将自主决定确认为隐私权的重要内容。但是，美国的判例法也仍然将隐私权作为侵权法保护的一项民事权利。总之，隐私权作为美国宪法中一项基本权利之外，也仍然是一项重要的民事权利。
大陆法国家在人格权发展过程中逐步借鉴了美国法中的隐私权概念，但这个过程是一个吸收、消化，并逐步发展的过程。例如，在德国，隐私权随着社会经济的发展，逐渐地形成和完善。1983年，德国联邦做出了一个里程碑式的裁判，认为对抗不受限制的搜集、记录、使用、传播个人资料的个人权利也包含于一般人格权之中。[6]因而，隐私权成为民法一般人格权的重要内容。在德国法上，虽然普遍认为隐私权属于一般人格权的范畴，但在司法裁判中，也认为隐私权属于宪法权利的范畴。因为，一方面，隐私权产生于对宪法基本权利的解释，根据《德国基本法》第2条第1款的规定[7]承认个人享有人格尊严、肖像权、对自己的言语的权利以及包括私密和独处在内的隐私权。[8]隐私权是宪法所保护的人格尊严的具体体现，保护隐私有利于实现宪法所确认的促进个人人格自由发展的目标。[9]另一方面，通过将隐私权与宪法上的基本权利建立起关联，也提升了隐私权的地位。按照德国法院的看法，依据宪法原则，私生活领域受到保护，不能公之于众。[10]因此，在德国，隐私权同时属于宪法意义上的一般人格权及私法意义上的一般人格权的范畴。[11]
隐私权的这种双重属性对于我国隐私权的相关研究也产生了一定的影响。我国也有学者认为，隐私应当成为宪法性的权利，只有将隐私权提升到宪法层面，才能体现出其应有的地位，并强化对隐私的保护。[12]此种观点不无道理。应当看到，宪法作为一国的根本大法，应当对于一国公民包括基本民事权利在内的各项基本权利予以明文列举。其作用包含两个层面，一方面为公民的基本权利构建一个全面的体系，为公民基本权利的确定提供价值基础。例如，宪法确认了公民的人格尊严、人格平等、人身自由受法律保护，这就为公民人格权的保护提供了基本的价值依据。如果宪法确认隐私权，将有利于对隐私权的保护。另一方面，宪法中的权利确定主要是为国家或政府设定一定的义务，如果在宪法中规定公民享有隐私权，则一定层面上确立了国家或政府采取措施保障公民隐私权的积极义务。从国外隐私权发展过程来看，一些国家将隐私权提升为宪法的基本权利是与所谓“国家积极义务学说”相一致的，[13]隐私成为宪法上权利可以为政府设置相应的义务，从而可以通过违宪审查机制来防止政府侵犯隐私权情形的发生，更好地促进公民隐私权保护的实现。
毫无疑问，通过宪法对隐私的保护是符合我国《宪法》的宗旨和原则的。虽然我国《宪法》未确立隐私权，但确认了公民人格尊严应受保护，这在很大程度上可以作为隐私权的宪法基础。另外，我国《宪法》关于通信秘密的规定，也可以在一定程度上解释为是关于隐私权的规定。可以说，民法确认的隐私权是宪法保护公民人格尊严的具体化。从这一点出发，民法规定隐私权内容和宪法是不冲突的。所以，和其他民事权利一样，隐私权当然具有其宪法基础。但从隐私权保护的角度看，隐私权应植入民事权利的范畴，隐私权的保护应主要通过民事法律完成。将其归结为宪法权利本身并无助于隐私权的全面保护，也无法替代关于隐私权的民法规范。笔者认为，不宜将隐私权作为一种宪法权利。其原因在于：
第一，隐私权如果是一种宪法上权利，则应当在宪法中做出特别规定，这就需要通过宪法的修改来实现这一目标。由此带来的问题是，人格权中的生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等也都是十分重要的权利，甚至在某些情况下生命健康权还要优先于隐私权予以保护，如果将隐私权纳入宪法予以保护，那是否上述其他的人格权也都要纳入宪法予以保护呢？如果答案是肯定的，那宪法又是否有足够的容量来实现这一目标呢？
第二，隐私的范围非常宽泛，而宪法作为根本大法，其立法是粗线条的、抽象的，缺乏具体的规定，因此不可能涵盖生活中各种各样的隐私侵权类型。如果将隐私权仅限制在宪法的层面，则不利于受害人寻找法律依据保护自己的权利。而将隐私权作为私法上人格权的一种，使得被害人能够依据侵权行为的规定请求救济。[14]
第三，如果只将隐私作为宪法权利，则对隐私的保护需要启动宪法诉讼的程序。而我国目前没有，也没有宪法法庭。由于缺少相应的救济途径，即便宪法规定了隐私权保护，那也将处于一种闲置状态，而无法得到实际运用。、宪法法庭的设立牵涉到国家的根本体制，不是一朝一夕可以完成的，未来如何构建仍不确定，而公民隐私权的保护是现实而迫切的，必须由法律予以充分的保护。因此，将隐私权作为宪法上权利，在实际操作上是不现实的。
第四，我国是成文法国家，法官在进行裁判时，需要引用成文的法律作为裁判的依据。而目前我国《宪法》并无明确的关于隐私权的规定，因此法官无法直接通过适用《宪法》来作出裁判。2009年最高人民法院的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”从该条规定来看，并没有将《宪法》列入民事裁判文书可以引用的范围之列，因为《宪法》并不是一般性的法律，而是根本大法。
第五，隐私权是一项具体的民事权利，我国《侵权责任法》第2条已经明确规定了隐私权是侵权法的保护对象。该法对隐私权遭受侵害的受害者提供了必要的救济方法，故没有必要在民法之外再另寻途径予以保护了。如果将隐私权理解为宪法上的权利，在受害人受到侵害时，反而不利于其寻找法律依据、获得法律保护。
第六，将隐私权作为一项民事权利予以保护并不意味着国家或政府在尊重、保护公民隐私方面就不负有相关义务。相反，隐私权作为公民的一项权利，是包括国家、政府在内的所有社会主体都必须予以尊重的。政府作为公权力机关，不仅不能非法侵害公民隐私权，而且应当采取积极措施保障公民隐私权的实现。现实中，也存在政府违法侵犯或者限制公民隐私的行为，这完全可以通过行政法、刑事诉讼法等法律制度加以规制，而无必要在此之外确立宪法上的隐私权。
二、隐私权是具体人格权
对于隐私权性质的界定，理论和实务上还存在其究竟是一般人格权还是具体人格权的争议。在美国法上，自隐私概念产生以后，一直存在着范围不断扩张，内容日益宽泛的趋向。隐私权的概念中包括了名誉、肖像等人格利益，[15]Prosser曾经抱怨其关于隐私的四种分类并不存在共同点，因而隐私本质上构成了一种集合性的概念。[16]此外，美国一些学者甚至认为，其最高法院在Griswold案件中所建构的一般性的、宪法上的隐私权，似乎是受到了德国一般人格权制度的启发。[17]在德国，隐私权属于一般人格权的范畴。早在1957年，德国联邦法院（BGH）在著名的“读者来信”案中认为，自主决定权应为一般人格权的重要组成部分。[18]此后，按照德国联邦和联邦最高法院的判决，隐私逐渐被纳入到一般人格权的保护范畴。[19]从德国隐私权发展的进程看，其具有如下两方面特征：一方面，在权利谱系上，承认了隐私权是一般人格权。按照德国学者的通说，对隐私予以尊重是一般人格权的结果和具体化。[20]另一方面，在具体内容上，持续强调信息自决权在隐私权保护中的重要性。[21]其他国家也存在类似德国的做法，如法国自1970年修改《民法典》、增加隐私的保护后，隐私的概念和内容就不断地扩张，逐步涵盖了多项人格利益。[22]
在我国《人格权法》制定过程中，对隐私如何定位，是否应借鉴德国的模式，将其规定为一般人格权，不无争议。应当看到，隐私权在现代社会的重要性日益突出。随着时代的发展，人们从农业社会进入到工业社会，从熟人社会进入到陌生人社会，隐私已经成为人们保障自己私生活的独立性、保持私人生活自主性的重要权利。随着高科技的发展，例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所描述的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，正受到前所未有的严重威胁。[23]随着网络技术的发展，在网上搜集、储存个人的信息资料变得极为容易，而一旦传播，所引发的后果却是任何纸质媒体所无法比拟的。与此同时，随着社会的发展，个人意识越来越觉醒，公民个人对于自己生活信息的保密性、生活空间的私密性、私生活的安宁性要求越来越高。相应地，现代社会中公民要求保护自己隐私的呼声日益高涨。在这样的背景下，隐私保护已经提到了一个日益重要的位置。隐私权不仅在人格权体系中，甚至在整个民事权利体系中，地位都在不断地提升。那么隐私权是否因为其重要性的提高就可以替代一般人格权概念呢？笔者认为，一般人格权是为人格权提供兜底性保护的一种权利，是人格权体系保持开放性的特殊形式，具有特定的内涵，不是哪一种具体人格权可以随便代替的。即便某些具体人格权在社会生活中发挥着十分重要的作用，也因为其有特定的含义和适用对象，而不能代替一般人格权的作用。
应当看到，隐私权内容确实具有相当的宽泛性和开放性，这就使得它可以适应现代社会的发展需求而将一些新的隐私利益纳入其中，予以保护。但是，既然隐私权是作为一种特定的人格权存在的，其内涵具有相对的确定性，不可能无限制扩张，以致涵盖所有的人格利益保护。从未来人格利益保护的发展趋势看，也并不意味着所有新产生的人格利益都属于隐私利益的范畴。
比较法上，由于隐私权产生时人格权理论比较薄弱，具体的人格权制度也十分欠缺，因此，在隐私权出现之后，社会中若干新人格利益的保护需求被纳入到了隐私权保护的范畴。从这个角度上讲，隐私权在其发展初期的确一定程度上发挥了一般人格权的功能。例如美国法中，由于其既没有一般人格权概念，也没有具体人格权概念，因此，隐私权产生后，演变成为一个涵盖各类人格利益保护的集合型民事权利。
我国人格权制度发展趋势和上述过程存在明显区别。在我国，人格权制度产生时，就形成了具体人格权体系，隐私权只不过是具体人格权的一种。我国早在1986年的《民法通则》中就规定了各种具体人格权，如生命健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、荣誉权等权利。随后逐渐在司法实践中又产生了隐私的概念，并由法律确认为一种权利。[24]我国《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权……”。从该条表述来看，隐私权只不过是与其他人格权并列的一项权利。因此，从我国法律发展的路径来看，是先规定了相当数量的具体人格权后，再应经济与社会的发展需要，将隐私权也纳人到具体人格权的范畴，给予全面保护。从其发展过程来看，立法者和司法者意识到，《民法通则》规定的各种具体人格权存在遗漏，因此有必要在已经确认的各项具体人格权之外，通过确立隐私权，对个人生活秘密等隐私利益加以保护。因而隐私权从其产生之初就是作为具体人格权存在的。此外在隐私权产生之前，已经存在了其他的具体人格权，隐私权不可能从内容上包括其他具体人格权，而只不过是对已经存在的具体人格权的补充，将其所遗漏的、未予规定的私人生活秘密等内容包括在隐私的范畴之中。而且，在我国，既然在立法和司法上都已经确立了隐私权作为具体人格权的地位，这也注定了其不可能代替一般人格权的法律地位。
虽然从人格权体系构建来说，我国确实需要承认一般人格权。因为目前为止，立法关于人格权的规定都采取具体列举的方式，而具体列举难免挂一漏万，不能使人格权制度保持开放性，以应对今后新的人格利益的发展。所以，承认一般人格权是必要的。但这不意味着要将隐私权提升到一般人格权的地位。实际上，我们所说的一般人格权主要是以人格尊严和人身自由为内容的权利，而并非以隐私作为其主要内容。如果将隐私权作为一般人格权加以保护，存在以下几方面问题：
第一，一般人格权所体现的人格尊严、人身自由的内涵，在很大程度上是一种价值理念，需要借助法官的价值判断予以具体化。而隐私通常具有自身特定的含义，较之一般人格利益更容易确定。若将其纳入到一般人格权中，反而使其权利界限模糊，不利于对其进行全面保护。
第二，在人格权体系中，一般人格权制度承担着“兜底”的任务，若将隐私权归入一般人格权制度，则必将让隐私承担人格权法中的“兜底”功能，而这将造成隐私权体系的混乱，反而不利于对隐私的保护。例如，原告将其已故父亲的骨灰盒拿回家后长期拜祭，后发现骨灰盒有误，致使其遭受精神痛苦。此种情形涉及的并非私人生活隐私，而是人格尊严受损，应当由一般人格权而非隐私权予以保护。因此，若让“隐私”概念承担人格利益的“兜底”功能，会损害隐私权救济的确定性及可预期性。
第三，严格地讲，相对于具体人格权，一般人格权条款是法律上的“一般条款”，通常赋予法官较大的自由裁量空间。从法律适用规则看，如果有具体条款可适用，应当首先适用具体条款，而不能直接引用“一般条款”。否则，有可能导致法官因在案件裁判中自由裁量空间过大，导致裁判结果缺少可预期性。既然我国在法律上已经承认了隐私权的概念并对此作了具体规定，而且在司法实践中也已确立了隐私权保护的具体规则，此时再将隐私权作为一般人格权对待并适用一般人格权的规则，就属于向一般条款逃逸。
将隐私权作为具体人格权对待，从立法层面看，具有重要意义。笔者认为，我国民法中的隐私权不是一般人格权，而是具体人格权。因此，在未来民事立法中，应当将隐私权置于具体人格权项下，并将隐私权与其他人格权进行区分。在清晰地界定隐私权与其他具体人格权界限的同时，也要确立隐私权在行使中与其他权利发生冲突时的解决规则。从今后的发展来看，隐私权必然会随着高科技的发展和社会生活的变化而在内容上不断扩张，各种新的隐私利益将会大量产生。但即便如此，隐私权仍然应当保持其自身确定的内涵和外延，而不应该成为一种一般人格权那样的集合性权利。
三、隐私权应当是《人格权法》所确认的权利
隐私权作为一项民事权利，应当在《人格权法》还是《侵权责任法》中加以规定，这是未来《民法典》制定中需要探究的一个问题。从比较法来看，在美国，隐私权最初就是通过侵权法所保护的，由于两者关系十分密切，因而曾形成所谓“侵权法上的隐私权”（tort privacy）概念。[25]也有学者认为，因为侵权法也保护个人的隐私，因而认为对隐私的保护也应当包括在侵权法之中。[26]按照德国学者的研究，一般人格权的保护范围当然包括私密和隐私领域的保护，从而应通过《德国民法典》第823条第1款关于一般侵权责任的规定予以保护。[27]
在我国，尽管《民法通则》专设第5章“民事权利”规定了各项人格权，但并没有承认隐私权，此后有关立法虽然规定了保护隐私，但也没有规定隐私权。学理上通过在侵权责任制度中保护隐私权，逐渐形成了隐私权的概念。2009年，《侵权责任法》第2条明确列举了隐私权，从而将隐私权作为《侵权责任法》的保护范围，这不仅从民事基本法的角度承认了隐私权是一项基本民事权利，而且将隐私权纳入到侵权法的保护范围。它不但弥补了《民法通则》的不足，也进一步完善了我国的人格权体系。但《侵权责任法》规定了隐私权之后，有学者认为没有必要再对隐私权加以立法规定，这种观点值得讨论。
对此，首先需要讨论的是，隐私权究竟是一个侵权法通过其“设权功能”所确认的权利，还是人格权法所确定的权利。应当承认，隐私权的概念在《侵权责任法》中得到了承认，这是一种立法上的进步，但这并不意味着在未来的《人格权法》立法中，就不需要再对隐私权进行具体规定。笔者认为，隐私权首先应当通过《人格权法》加以确认，然后再通过《侵权责任法》加以保护，这样才能在法律体系内部形成有效的衔接。理由如下：
第一，《侵权责任法》第2条只是规定了隐私权的概念，其目的主要在于宣示隐私权应当受到侵权法的保护，这并不意味着就可以替代人格权法对其的规定。《侵权责任法》主要是救济法，其主要功能不是确认权利，而是保护权利。《侵权责任法》只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济，而无法就权利的确认与具体类型进行规定。就此而言，《人格权法》的功能是无法替代的。
第二，《侵权责任法》毕竟只是简单承认了隐私权的概念，并没有完整的制度性规定，对于隐私权的内涵和外延、隐私权的分类、隐私权的行使和保护等，都缺乏明确的规定。例如，隐私权可以进一步类型化为独处的权利、个人生活秘密的权利、通信自由、私人生活安宁、住宅隐私等等。就私人生活秘密而言，又可以进一步分类为身体隐私、家庭隐私、个人信息隐私、健康隐私、基因隐私等。甚至根据不同的场所，又可以分为公共场所隐私和非公共场所隐私等。这些不同的隐私，因为类型上的差异，在权利的内容以及侵权的构成要件上，都有所差异。对于如此纷繁复杂的权利类型，《侵权责任法》作为救济法的特点决定其不能规定，也无法规定。更何况，隐私权作为一种开放的权利，其内容也会随着社会生活、科学进步的发展而不断发展，例如随着生物技术的发展促进基因隐私的产生，这些都需要在法律上予以确认。而新产生的隐私权的内容无法在侵权责任法中得到规定。
第三，隐私权不仅涉及侵权责任领域，还涉及合同法和其他的法律领域。在合同关系中，尊重与保护对方当事人的秘密及隐私，可构成合同的附随义务；在一些特殊的合同关系中，如某些服务合同、咨询合同等，保护对方当事人隐私甚至可以成为合同的主义务。尤其是在医疗服务合同中，若当事人就病人的病情、健康情况的保密达成特殊约定，只要不涉及公共利益，应当承认其效力。因此，隐私权需要通过《人格权法》专门予以规定。
第四，《侵权责任法》不可能规定隐私权在行使中与其他权利的冲突及其解决规则。隐私权在行使过程中，常常会与公权力发生冲突。隐私的概念指的是在公共利益之外的个人不愿意公开或者披露的私人生活秘密，因此确定哪些是隐私，哪些不是隐私，哪些隐私应当受到法律保护，就必然涉及到对公共利益的判断。例如，政府有关管理部门在某些公共场所装设探头，维护公共秩序和公共安全，但这也可能涉及到与个人隐私的关系，需要处理好隐私权与公权力的平衡。
实践中，关于公众人物的隐私问题，是一个重要的话题。人们通常认为公众人物无隐私的观点，是不严谨的。严格地说，公众人物并非无隐私，只是需要出于公共利益、公众兴趣、舆论监督、社会治理等考虑，对其隐私进行必要的限制。例如，在范志毅诉文汇新民联合报业集团一案中，就确立了基于舆论监督的需要对公众人物隐私权加以限制的规则。[28]但自从该案提出了公众人物的概念以来，理论与实务界对公众人物隐私权究竟应限制到何种程度，一直未达成一致意见。笔者认为，对公众人物隐私权的限制，应当根据个案的情况，具体地加以衡量。例如，对某个公众人物的家庭住址，在特定场所基于特定目的公开披露出来与将其在网络上公开披露出来，性质上并不相同。为此，法官需要根据具体的个案，综合考量相关因素加以判断。再如，某个影星在银行的财务往来情况，在通常情况下应属个人隐私的范畴，但若的确关涉是否依法纳税、是否从事非法交易等事项，就应当受到限制。但是，公众人物隐私权是否应当限制以及限制的具体规则，仍然是人格权法上应予明确的问题，侵权法无法对此作出全面的规定。
美国有学者指出，许多法学家简单地认为，隐私权不过是侵权责任法的范畴，这一观点因为布兰代斯的名气和影响，变得使人深信不疑。但事实上，隐私权是一个跨部门的法律领域，不能简单地将其归入侵权责任法。[29]虽然人格权的确认和保护需要诸多法律领域的协力，但人格权法作为确立人格权制度的重要法律部门，具有自身独特的功能、特点，不能为侵权责任法所替代。
四、隐私权应以生活安宁和私人秘密作为其基本内容
迄今为止，有关隐私权的学说林林总总，学界对隐私的核心内容仍然没有达成共识。[30]比较法上，隐私的内涵呈现出一种膨胀的趋势，这也阻碍了此种共识的形成。例如，在美国，隐私权主要是指一种独处的权利，后来逐渐扩张到私人的生活秘密、禁止侵犯个人的自由权利（例如在公众场合不被拍照）、限制接触和使用个人信息（例如所得税申报表，信用报道）和禁止偷听私人谈话（例如使用电子监视器）。进入现代社会后，堕胎、使用保险套、决定死亡等也被包括在隐私权之内。[31]在德国，因为将隐私权作为一般人格权对待，更难以确定其具体内涵。在我国《民法典》制定中，如何准确界定隐私权的内容，是迫切需要解决的问题。2002年《民法典草案》（第一稿）第4编“人格权法”第25条曾规定：“隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。”此处所提及的“私人活动”的范围仍然过于宽泛。从文义解释看，私人所从事的一切民事行为、非民事行为均可以纳入到“私人活动”的范畴，隐私只能涉及到其中有关人格利益部分的内容，其内容通常是相对较为狭窄的。既然在人格权体系中，隐私权只是具体人格权，则必然要与其他各项具体人格权相区分。笔者认为，在我国现有的法律体系中，已经确认了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等具体人格权，《侵权责任法》第2条将隐私权作为一项与前述权利同层级的具体人格权。因此，凡是已经被合理纳入到既有具体人格权保护范围的法益，便不应再通过隐私权制度加以保护。若过于宽泛地界定隐私权的范围，不但不利于隐私权制度的建构，也会破坏各项既有具体人格权的体系。
隐私权作为一项具体人格权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。波斯纳也认为，隐私权可以分为两部分，一部分是独处的权利，另一部分是保有秘密的权利。[32]隐私应当以私人生活秘密和私人生活空间为内容，形成隐私权保护的独立法益，因此，未来我国《人格权法》中应该从如下两方面来构建隐私权的内容。
（一）生活安宁
生活安宁是指，自然人对于自己的正常生活所享有的不受他人打扰、妨碍的权利。最初，沃伦和布兰代斯在提出隐私权概念时就将隐私权界定为“一种个人信息免受刺探的权利（the right freefrom prying） ”，也将此权利称为“独处权（the right to let alone） ” 。[33]Prosser曾将侵害生活安宁案件归为侵害隐私的一种重要类型，大体包括：在无搜查证的情况下闯入他人住宅；秘密进人酒店房间或者特等客舱；通过秘密窃听获取他人隐私；在（他人）窗户边偷窥；打电话到债务人家里追债等。[34]此后，一系列判例也确认隐私权是一种不受侵扰的独处的权利。[35]美国法上的此种观点对大陆法系国家也产生了重大影响，并获得了理论与实务界的广泛认可。一些国家的判例和学说也时常将隐私权称为“被忘却权”（right to oblivion），其实就是指的是生活安宁权，它允许个人享有与公共利益无关的发展个性所必要的安宁和清静。[36]
我国2002年《民法典草案》（第一稿）第4编“人格权法”中隐私权关于“私人活动”、“私人空间”的保护其实都涵盖了对公民“生活安宁”的保护。但笔者认为，采用“生活安宁”概念更为清晰。每一个公民，无论是名人或普通人，都享有安静地不受打扰地生活的权利，这是任何人能够享受幸福生活的必要前提。具体而言，笔者认为，生活安宁权包含如下三个方面的内容：第一，排除对私人正常生活的骚扰。人既具有自然性，又具有社会性，人在社会中生活，既需要与他人交往，同时也需要独处，保持私生活的安宁。维持个人生活的安宁与宁静，是个人幸福生活的基本要求，也是个人追求自我发展、自我实现的基础。实践中，妨碍个人正常生活的行为主要表现在：非法跟踪、窥探他人的行踪、在他人的信箱中塞满各种垃圾邮件、从事电话骚扰等，都构成对私生活安宁的侵害。正如法国有学者所指出的，一切人都享有其宁静得到保护的权利，他们有权就这项权利可能受到的各种不同的损害（侵害私生活、侵害名誉、侵害肖像等）主张赔偿。[37]第二，禁止非法侵入私人空间。凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于私人空间的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。法谚云：“住宅是个人的城堡。”因而住宅是个人所享有的隐私的重要组成部分。[38]在古老的法律中，住宅是人们遮风避雨的场所。在习惯法中，即使是债权人也不得闯入债务人的房屋讨债，而只能守候在屋外要债。《汉漠拉比法典》第21条也有禁止他人非法闯入住宅的规定。[39]在现代社会，私人住宅不仅仅具有财产法上的属性，同时也是个人的私人生活空间。实践中曾经出现过警察进入他人房屋搜查黄碟的事件，实质上是一种对个人隐私的侵害。私人空间的范围不限于个人所有的住宅，还包括其他个人合法支配的空间，如更衣室、电话厅以及个人临时栖身的房间、工人临时居住的工棚、个人的邮箱、书包、保险柜等。通常，工作场所、公共场所不属于绝对的私人空间，但是也不排除这些场所具有相对的私人空间的性质。[40]例如，个人使用公共厕所，禁止他人窥探。正是因为这一原因，有学者认为，隐私也存在于公共领域。[41]第三，对个人自主决定的妨碍。个人自主权涉及的范围非常宽泛，但在隐私中它主要是指对个人私生活事务的自主决定。例如，公民享有自己决定何时结婚、分娩的自由，我国《侵权责任法》第55条确立的患者自主决定权也属于个人隐私范畴。自主决定是个人生活安宁的重要保障，是法律对个人自由予以尊重和保护的价值的体现。
（二）生活秘密
生活秘密是个人的重要隐私，涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等，也包括个人家庭中有关夫妻生活、亲属关系、婚姻状况（如离婚史等）、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等。私生活秘密的范围不是固定的，而是随着科技进步和社会生活的发展处于变动之中。例如，随着生命科学的兴起，基因隐私从无到有日渐成为一种重要的隐私。它决定着一个人由生到死的整个生命过程，决定着一个人所有的生理特性和行为特征。[42]随着基因技术的发展，基因隐私将越来越重要。私密信息，是个人的重要隐私，每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值。凡是涉及个人不愿为他人知道的信息，无论该信息的公开对权利人造成的影响是积极的还是消极的，无论该信息是否具有商业价值，只要该信息不属于公共领域并且本人不愿意公开，就应当受到隐私权的保护。[43]
私人生活秘密是个人私生活的重要组成部分。凡是与公共利益和他人利益无关的个人信息，无论对本人是否有利，隐私权人都有权加以保持和隐匿，不让他人得知。[44]这种隐匿不仅包括本人对自己秘密的保有，也包括他人对本人秘密的隐匿。在社会生活中某些个人信息可能已经被政府部门、司法机关、医疗机构等组织掌握，在不违背公共利益的前提下，公民有权要求这些组织对个人隐私予以保密。[45]个人在法律和道德的范围内有权公开自己的隐私，此种公开既可以是向特定人公开（例如模特允许画家以其身体为对象进行绘画，也可以是向社会公开，例如将自己过去的经历写成文章发表）。公开的方式可以是由自己亲自公开，也可以是允许他人公开。[46]如果个人仅仅只是向特定人公开有关秘密，与向公众公开仍有不同。如果在网络上披露有关信息，可构成对个人隐私的侵害。但是，如果根据国家的有关法律法规，个人的有关信息必须公开，那么，在必须公开的范围内，这些个人信息不受隐私法的保护。例如，房产登记必须将个人的家庭住址登记在登记簿上，以便于特定主体的查阅，此时个人的信息应当成为有条件的公共信息。[47]
生活安宁权与生活秘密权是个人享有的基本权利，也是隐私的主要内容。笔者认为，隐私权之所以主要以这两项为其基本内容的主要原因是：其一，这两项内容概括了隐私的最核心要素。从隐私的发展来看，虽然多年以来隐私权的内涵不断扩张，但这些发展基本上是围绕这两项内容展开的。其二，这两项内容也是现行法律所确立的具体人格权所无法包容的，通过将其概括为隐私权的基本内容，也有助于区分隐私权与其他具体人格权，准确界定隐私权与其他具体人格权的关系。[48]其三，以这两项权利为内容构建隐私权制度，也能够适应隐私权在未来的发展。法律承认隐私权的根本目的是为了充分尊重个人的自由和尊严，维护最广大人民群众的福祉。康德的理性哲学认为，人只能够作为目的，而不能作为客体对待。法律的根本目的是为了人，实现个人的幸福。而幸福的含义是多元的，除了物质方面的因素之外，个人精神生活的愉悦也是幸福的重要内容。个人私生活的安宁与个人生活秘密的妥善保护，也是个人幸福指数的重要指标。从今后的发展趋势来看，无论隐私权如何扩张，都应当以这两项内容作为其发展的基础，从而与其他人格权相区别。
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五、个人信息资料权与隐私权
个人信息资料（personal data）是指与特定个人相关联、反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。在我国人格权法制定的过程中，涉及对个人信息资料的保护问题。不少学者认为，个人信息资料可以归人隐私的范畴，不必单独在人格权法中作出规定。这种看法有一定的合理性。从比较法上来看，一些国家确实是将个人信息资料主要作为隐私来对待。按照Daniel J. Solove和Paul M. Schwartz看法，个人信息资料本质上是一种隐私，法律上作为一种隐私加以保护，可以界定其权利范围。[49]在对个人信息概念的表述上，美国学者也常常从隐私权的角度进行定义，如Solove教授就用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为。[50]艾伦也指出，“隐私就是我们对自己所有的信息的控制”。[51]在德国，隐私权的发展也呈现出一种包含个人信息资料权利在内的趋势。虽然德国1991年6月1日颁布了独立的《联邦资料保护法》，并提出个人信息资料权的概念，但德国学者仍常常认为个人信息资料属于隐私的范畴。如德国联邦将“信息自决权”作为隐私权的内容。[52]1980年欧洲议会《个人资料保护公约》中也明确规定了对隐私的保护。在我国台湾地区，也有学者认为，隐私权为人格权的一种，隐私权包括保护私生活不受干扰及信息自主两个生活领域，并得因应新的侵害形态而更进一步具体化。[53]
应当承认，现代传媒、互联网络的发展使我们进入了一个信息爆炸的社会，信息的搜集、储存和交流成为生活不可或缺的组成部分。[54]政府、各类商业机构都在大量搜集和储存个人信息，因而对个人信息的保护越来越重要，在法律上形成个人信息资料权。这种权利确实与隐私权有非常密切的关系。一方面，个人资料具有一定程度的私密性，很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介人的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[55]另一方面，从侵害个人信息的表现形式来看，侵害个人信息资料权，多数也采用披露个人信息方式，从而与侵害隐私权非常类似。因此，在许多情况下，可以采用隐私权的保护方法为受害人提供救济。在这一背景下，人们将个人信息资料权理解为隐私权的一部分，是可以理解的。
但是，个人信息资料权应当作为一项独立的权利来对待。从比较法上来看，在欧洲，比较流行的观点仍然是将个人信息资料作为一项独立的权利对待。[546]在美国，也有人认为个人信息资料可以作为一项个人基本权利而存在。笔者认为，个人对于自身信息资料的权利应当作为一项独立的具体人格权对待，而不能完全为隐私权所涵盖。理由如下：
首先，个人信息资料权具有其特定的权利内涵。法律保护个人信息资料权，虽然以禁止披露为其表现形式，但背后突出反映了对个人控制其信息资料的充分尊重。这种控制表现在个人有权了解谁在搜集其信息资料，搜集了怎样的信息资料，搜集这些信息资料从事何种用途，所搜集的信息资料是否客观全面，个人对这些信息资料的利用是否有拒绝的权利，个人对信息资料是否有自我利用或允许他人利用的权利等。[57]从内容上看，隐私权制度的重心在于防范个人的秘密不被披露，而并不在于保护这种秘密的控制与利用，这就产生了个人资料决定权的独立性。德国将其称为“控制自己资讯的权利”或“资讯自决权”。[58]
其次，个人信息资料不完全属于隐私的范畴。从内容上看，个人信息资料与某个特定主体相关联，是可以直接或间接地识别本人的信息，可能包含多种人格利益信息，如个人肖像（形象）信息、个人姓名信息、个人身份证信息、个人电话号码信息。[59]但是，并非所有的个人信息资料都属于个人隐私的范畴，有些信息资料是可以公开的，而且是必须公开的。例如，个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码信息的搜集和公开牵涉到社会交往和公共管理需要，是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的。这些个人信息资料显然难以归人到隐私权的范畴。当然，即便对于这些个人信息资料，个人也应当有一定的控制权，如知晓在多大程度上公开，向什么样的人公开，别人会出于怎样的目的利用这些信息等等。
第三，权利内容上也有所差别。通常来说，隐私权的内容更多是一种消极的防御，即在受到侵害时寻求救济或者排除妨碍，而个人信息资料权则包含更新、更正等内容。隐私权最初主要是作为一种消极防御的权利产生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。但是，就个人对自身信息资料的利用而言，其包括允许何人使用、如何使用，都是个人信息资料权的重要内容。他人或社会仍然可以一定程度上利用个人信息资料，也就是说，个人信息资料具有一定的利用空间。在这一点上，个人信息资料权与隐私权有重大的差别，后者的保护重心在于防止隐私公开或泄露，而不在于利用。
第四，个人信息资料权的保护方式与隐私权也有所区别。在侵害隐私权的情况下，通常主要采用精神损害赔偿的方式加以救济。但对个人信息资料的保护，除采用精神损害赔偿的方式外，也可以采用财产救济的方法。由于信息资料可以商品化，在侵害个人信息资料的情况下，也有可能造成权利人财产利益的损失。有时，即便受害人难以证明自己所遭受的损失，也可以根据《侵权责任法》第20条关于侵权人所获利益视为损失的规则，通过证明行为人所获得的利益，推定受害人遭受的损害，从而主张损害赔偿。
正是因为个人信息资料权与隐私权存在差异，因此个人信息资料权应当在《人格权法》中与隐私权分开，单独加以规定。个人对于其信息资料所享有的上述权利，就目前而言，在传统民法体系中还缺少相应的权利类型，据此，笔者认为，应当引人独立的个人信息资料权概念。个人信息资料权是指个人对于自身信息资料的一种控制权，并不完全是一种消极地排除他人使用的权利，更多情况下是一种自主控制信息适当传播的权利。隐私权虽然包括以个人信息形式存在的隐私，但其权利宗旨主要在于排斥他人对自身隐私的非法窃取、传播。当然，也不排除两种权利的保护对象之间存在一定的交叉，如随意传播个人病历资料，既侵犯个人隐私权，也侵犯了个人信息资料权。
结语
沃伦和布兰代斯在最初提出隐私权概念时，指出个人的人身和财产应当受到保护的原则像普通法一样古老，但是该原则也应当根据时代的变化而赋予其新的性质和内容。政治、社会和经济的变化应当确认新的权利。[60]从今后的发展来看，精神的利益以及对这种利益的保护都将是法律关注的重心。[61]隐私权的保护范围在不断扩张，但是在我国人格权体系下，由于隐私权并非一般人格权，这就决定了我们仍然应当在人格权法中界定不同的具体人格权之间的界限。对于应由其他具体人格权予以保护的客体应置于其他人格权之下，而非将其泛泛地纳入隐私权的保护之下。
注释:
[1]See Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “The Right to Privacy”， 4 Harv. L. Rev.，1890， p.193.
[2]See Richard G. Turkington＆Anita L . Allen， Priancy，second edition， West Gawp， 2002， p.24.
[3]他将隐私权的保护范围归纳为四种：一是不合理地侵入他人的隐私（Intension upon seclusion）；二是窃用他人的姓名或肖像（Appropriation of name or likeness） ;三是不合理地公开他人的私生活（Publicity given to private life） ;四是公开他人的不实形象（Pulicitygiven to unreal image）。但在当时隐私权仍然是一种普通法上的权利。See Prosser， The Law of Torts， 3rd ed， 1964， p.843.
[4]See Griswold v. Connecticut， U.S. Supreme Court， 381 U. S. 479 （1965）
[5]See Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）．
[6]Vgl. BVerfE 65， 1
[7]该款规定，每个人在其不损害他人权利或违反宪法秩序或道德准则的范围内都应享有自由发展其人格的权利。
[8]See Blanca R. Ruiz， Privacy in Teleconunruucations，Kluwer law International，1997， p.51.
[9]See Margaret C. Jasper， Privacy and the Internet：Your Expectations and Rights under the Law，New York: Oxford University Press， 2009，p.53.
[10]Vgl. BGH， NJW 1988， 1984.
[11]参见王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇》（上），载《比较法研究》2008年第6期。
[12]参见尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第3期。
[13]See D. Grimm， The Protective Function of the State， in G. Nolte， ed.，European and US Constitutionalism， Cambridge， 2005， p.137.
[14]参见王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇》（中），载《比较法研究》2009年第1期。
[15]See Prosser， Privacy， Calit. L. R.，vol.48 （1960），p.383.
[16]See note[3]．
[17]See note[8]，p.49.
[18]参见注[10]。
[19]Vgl. BVerfGE 54， 148， 154; BVerfGE 35， 202， 220; BGH JZ 1965， 411， 412f.
[20]Vgl. Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht， Mohr Siebeck， 2002， s.7.
[21]See note[9]，p.52.
[22]See Thieny Gare， Le droit des personnes， 2e edition， Collection Connaissance du droit， Dalloz， 2003， p.75
[23]See Michael Rmomkin， The Death of Privacy? 52 Stan．L. Rev.，1461 （1999-2000）．
[24]需要说明的是，在隐私权发展之初，我国有关司法解释曾明确提到了隐私的概念，但将其纳入名誉权之中进行保护，或者说是通过类推适用名誉权的规定来保护隐私权。但实践证明，因隐私权与名誉权存在较大差异，这种类推的模式是不成功的。在以后有关的司法解释中，遂将隐私与名誉分开，承认了独立的隐私权概念。
[25]See note[8]，p.47.
[26]See note[2]，p.1．
[27]Vgl. MunchKomm-Schwerdtner， Bd.1， § 12， Verlag C. H. Beck， 1998， Rn. 215ff.
[28]在该案中，上海市静安区法院的判决指出，即使原告认为报道指名道姓有损其名誉，但媒体在行使舆论监督的过程中，作为公众人物的原告，对于可能的轻微损害应当予以忍受。参见上海市静安区人民法院（2002）静民一（民）初字第1776号民事判决书。
[29]See note[2]，p.1.
[30]See note[25]，p.27
[31]参见叶淑芳：《行政资讯公开之研究—以隐私权益之保障为中心》，中兴大学法理学研究所1999年硕士论文，第123页。
[32]See Richard A. Posner， The Economics of Justice， Harvard University Press， 1981，pp.272-273.
[33]See note[1]，pp. 193-220
[34]See Neil Richards and Daniel Solove， “Prosser's Privacy Law: A Mixed Legacy”， 98 Cal. L. Res．
[35] 在美国某个案例中，大法官Fortas解释独处的权利就是“依照一个人的选择生活，除非有正当法律规定时，否则不受攻击、打扰、侵害。”See Time， Inc. v. Hill， 385 U.S. 374， 413 （1967） （Fortas， J.，dissenting）．
[36]See Michael Henry， International Privacy，Publicity and Personality Laws，London: Butterworth，2001， p.56.
[37]See note[22]．
[38]See note[36]，p.14.
[39]See note[2]，p.9.
[40]See Katz v. United States， 389 U. S. 347 （1967）．
[41]Vgl. BGH， NJW 1996， 1128.
[42]参见李文、王坤：《基因隐私及基因隐私权的民事法律保护》，载《武汉理工大学学报》（社会科学版）2002年第2期
[43] 参见张新宝：《隐私权的法律保护》（第2版），群众出版社2004年版，第8-9页。
[44]参见郭锋：《论隐私权的法律属性》，载《商丘师范学院学报》2004年第20期。。
[45]参见张革新：《隐私权的法律保护及其价值基础》，载《甘肃理论学刊》2004年第2期。
[46] 参见注[45]。
[47]参见曲直：《留给隐私多大空间》，中华工商联合出版社2003年版，第32页。
[48]参见注[43]，第7页。
[49] See Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz， Information Privacy Law，Third Edition， Wolters Kluwer， 2009， p.2.
[50]See note[49]．
[51]参见[美]阿丽塔·L·艾伦等：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等编译，中国民主法制出版社2004年版，第13页。
[52]See note[9]，p.52.
[53]参见注[14]。
[54] See note[49]，p.1.
[55]参见张新宝：《信息技术的发展与隐私权保护》，载《法制与社会发展》1996年第5期。
[56]参见齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版，第119页。
[57]See note[49]，p.1．
[58]参见李震山：《论资讯自决权》，载李震山主编：《人性尊严与人权保障》，元照出版社2000年版。
[59]参见注[56]，第5页。
[60]See note[1]．
[61] See note[49]，p.13.
参考文献
{1}王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇（上）》，载《比较法研究》2008年第6期。
{2}张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版。
{3}齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版。
{4}.Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “Right to Privacy”，4 Harv．L. Rev．，1890.
{5} Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht，Mohr Siebeck， 2002.
第5篇：民法典重要性及意义范文
诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。三方利益平衡是这一原则的结果，当事人以诚信、善意的态度行使权利、履行任务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动，是达到这一结果的手段。这一原则在当前的法律表现形式十分广泛：民法通则第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；合同法第六条“当事人行驶权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”；消费者权益保护法第四条“经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用原则”由此足见其触角伸张范围之宽，涉及领域之广。在民事实体法中诚实信用原则的功能之一是指当事人活动时必须具备诚实善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用，无疑：诚实信用原则也是对民事审判模式转变后制约当事人正确行使权利的最好原则。其功能之多，我不能在次一一列举，现就.诚实信用原则的社会功能和指导民商事活动的功能等发表一点愚见。对这几项功能作一点浅见，以引发大家的探讨。
一、诚实信用原则概述
（一）诚实信用原则的渊源
我国古代典籍中早就出现了“诚信”一词。《商君书•靳令》把“诚信”与“礼乐、诗书、修善、孝悌、贞廉、仁义、非兵、羞战”并称为“六虱”。据《新唐书•刑法志》记载，“唐太宗于贞观六年，亲录囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即刑。及期，囚皆谐朝堂，无后者。太宗嘉其诚信，悉原之”。这两出所称的“诚信”，指人际关系中的诚实不欺，如同作为法律术语的债是个外来语一样，作为法律术语的诚信原则也是个外来语。诚实信用在拉丁文中是BonaFides,在法文中是Bonnefoi，英文中是GoodFaith，直译都是“善意”，在德文中是TreuundGlaube（忠诚和相信），在日文中是“信义诚实”。中国继受大陆法系后，立法和法学理论都通过日本受德国的影响很大，因此，汉语中指称诚信原则的语词是德文指称的直译。
诚实信用，简称诚信，诚即真诚、诚实；信，即守承诺讲信用。诚信的基本含义是守诺、践约、无欺。[1]它要求人们在市场活动中讲究信用，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下，追求自己的利益。诚实信用恪守诺言，是一项古老的伦理道德标准。在原始社会末期，随着生产力的发展，社会分工的出现以及私有制的产生，交易也随之产生，诚实信用作为交易的一般原则和日常行为道德准则就开始形成并广为接受和传承。从古哲人的“人而无信，不知其可也”，古诗人的“三杯吐然诺，五岳倒为轻”，到民间流传几千年的“一言既出，驷马难追”、“君子爱财，取之有道”就可见一斑。而它从伦理道德的范畴提升到制度建设的层面最早也可以追溯到罗马法时代，因此诚实信用也是一项古老的法律制度。
诚实信用成作为法律原则起源于罗马法，最初只适用债权债务关系，规定在商法中。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付，[2]从此诚实信用这一伦理道德规范被提升为法律规范并一直沿用下来。1907年《瑞士民法典》第3条规定：“无论何人行使权利，履行义务，均应依诚信为之。”将诚信原则的适用由债权债务关系扩充到一般的民事法律关系，并被世界各国民法所接受，今天诚实信用原则及其支配下的法律规则，已成为各国民法公认的“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”民法中的诚实信用原则即要求民事主体从事民事活动时，应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，其内容具体体现为（1）任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺，恪守诺言，讲究信用；（2）当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益，不滥用权利加害他人。
但是在20世纪30年代以前，诚实信用原则只在私法领域确立了其作为法之基本原则的地位，在当时看来，诉讼法关系是当事人与法院之间的公法关系，诉讼法作为公法与私法有严格的分野，因此诚实信用原则作为私法规则的重要准则，不能适用诉讼法。但是随着近现代国家干预日益加大，私法与公法的相互渗透和交融，公法私法化，私法公法化趋势日益明显。从20世纪30年代始，德国将诚信原则引入到诉讼法领域。1924年，其民事诉讼法典规定了“真实义务”，即当事人应当完全真实地陈述案件事实。1926年，承接德国民法传统的日本在民事诉讼法中确立了信义原则。此后德国在修改后的民事诉讼法中将真实义务原则发展为协同关系原则，而我国澳门特别行政区《澳门民事诉讼法典》进一步规定为善意原则，诚实信用原则由最初只规定当事人间的真实义务开始向协调法院，当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系演变。
（二）诚实信用原则的涵义
要想讨论诚实信用原则的基本功能，我们就应先从诚实信用原则的本质说起，如台湾学者蔡章麟所言，城信原则是抽象的、概括的、没有色彩、无色透明的。它所包含的范围太广，以其他的一般条款为大。因为诚实信用原则内涵和外延的模糊性，概括其本质是很困难的。
目前有不少学者都有很多说法，但又都各有利弊，以笔者之浅见，理解诚实信用原则应该从两个方面进行：首先，从形式上看，诚实信用原则是一条强制性的法律原则，是以国家强制力作为后盾的，当事人违背诚实信用原则，必然要受到法律的制裁，这一方面区别于道德的诚实信用。其次，从内容上看，诚实信用原则要求人们善意真诚、守信不欺、讲求公平合理。这一方面区别于其他的伦理道德要求。简言之，诚实信用原则的本质是内容上的善意真诚、守信不欺、讲求公平合理与形式上的强制性法律原则的结合。诚实信用原则是市场经济活动中的道德准则。在市场经济条件下，每一个有劳动能力的人，都应当通过市场交换获取利益和生活资料。诚实信用原则，要求一切市场参加者符合于诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。诚实信用原则性质上属于一般条款，其实质在于，当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系。其内容体现为：①任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺、恪守诺言、讲究信用；②当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益，不得滥用权利，加害于他人；当事人在法律和合同规定不明确或未作规定时，应以诚实信用的方式履行义务。诚实信用原则作为市场活动的基本准则，是协调各方当事人之间的利益，保障市场有秩序、有规则进行的重要法律原则，也是维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡的原则。
二、诚实信用原则的社会功能
在现实生活中，虚假广告泛滥成灾，假冒伪劣商品屡禁不绝，暴利现象极为严重。“三角债”问题久拖不决，各种民事纠纷逐年递增。种种现象表明：恶性的经济现象，不仅严重损害了广大消费者的合法权益，扰乱了社会的经济秩序，而且阻碍着社会主义市场经济体制的建立。因此，重视诚实信用原则的社会功能及其实现，对于保护广大消费者的合法权益，维护社会正常的经济秩序，保障社会主义市场经济的运行，促进社会的繁荣和稳定，具有重大而深远的意义。
诚实信用是市场活动中形成的重要原则，是一种道德的规范。在市场活动中“人们自觉地或不自觉地,归根到底总是从他们阶级地位依据的实际关系就是说从生产和交换所依以进行的经济条件中，吸取自己的道德观念”。诚实信用原则正是道德规范在法律上的再现，我国民法对诚实信用原则的确认，使道德规范升华为人人必须遵守的法律原则，在社会经济生活中有了道德与法律的双重功能。对维护社会经济秩序、社会公德和公共利益极为必要，不可或缺。诚实信用原则贯穿于民法通则的各个部分，各项制度。是民事活动的根本准则，要求当事人在民事活动中应该诚实守信用。这主要包括以下几个方面：1、要对他人和广大的消费者诚实，恪守信用，言必行，行必果；2、应以善意的方式行使自己的权利，在获取利益的同时，应充分尊重他人和社会利益，不得滥用权利而加害他人，坚持善意取得制度；3、应以诚实信用的方式履行自己的义务，对约定的义务，要忠实地履行。
诚实信用不仅是民事活动的根本原则，而且是法院审理民事经济案件的重要原则。审理民事案件要根据不同情形全面贯彻诚实信用原则，不仅如此，诚实信用原则在市场活动中具有重要的社会功能。一般情况下，当事人的行为符合善意的要求，其行为发生法律效力，反之，其行为视为无效或可撤销，甚至行为人要受相应的法律制裁。这正是诚实信用原则基本的社会功能，具体化了的诚实信用原则的道德与法律功能，主要表现在以下几个方面：
第一，伸张正义功能。其内容有三方面：（1）善意取得制度；（2）善意可以使当事人的权利义务发生变更；（3）善意可以使时效归于无效。
第二，规制功能。其内容有四方面：（1）禁止欺诈、胁迫和乘人之危的民事行为；（2）以追究欺诈者的民事责任；（3）禁止或取缔滥用权利的民事权利的行为；（4）反对不正当竞争、垄断及倾销等行为。
第三，矫正与制裁功能。在经济生活中，当事人违背原则造成利益不平衡。诚实信用原则可使之予以矫正，恢复平衡。并对恶意当事人损害他人或社会公益的违法行为进行制裁。
第四，补充与解释功能。当事人在合同上的签订，必须双方善意，行为应以合同生效为目的。国家对当事人的行为予以干预。双方当事人要善意地行使权利履行义务。这是诚实信用原则的运用，也是法律对民事行为的补充。诚实信用原则以上的功能是在法院审理案件中加以适用的。在司法实践、适用法律当中，诚实信用原则又具有了解释功能。
可见，诚实信用原则是民事活动的根本原则，在民事活动中乃至整个社会的经济生活中具有重要的道德与法律功能。
三、指导当事人进行民商事活动的功能
（一）从道德层面
我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。“忠厚传家久，诗书继世长”，是中国人民自古以来沿袭下来的一个道德信条。到了现代社会无论是中国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一道德准则进一步提升到民商立法中去，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则，有的学者将其称为“帝王规则”、“吾临法域”，可见诚实信用原则之重要性。如果说意思自治原则到私法自治原则是现代市场经济即市民社会对法治的最为深情的呼唤，意思自治原则是私法既民商法的灵魂，把广大商人和公民的主动性与积极性发挥得淋漓尽至的话，那么诚实信用原则与公序良俗便是意思自治原则的两支辅翼，这两项原则作为一种约束机制与意思自治原则的激活机制一张一弛，共同有机和谐地调节着市场经济生活。特别是对防止民事主体滥用意思自治原则来说，诚实信用原则更是功高无量。严格来说，公序良俗也是从诚实信用原则引申来的。诚实信用原则兼具有道德性规范和法律性规范的双重特点，虽然不是一项具体的制度，但作为一项抽象的原则，对于一切民事主体的一切民事行动发挥着制约作用。根据诚实信用原则，民事主体在实施民事行为时，应当讲究信用，严守诺言，不把自己利益的获得建立在损害国家，他人和社会利益的基础上，应当在不损害国家、他人和社会利益的前提下追求自己的利益。在荣儒中讲求“诚”“信”合一，认为是“五常之本，百行之源”，提倡明礼诚信。即便是当今社会，“诚信”二字也充斥于街头报端，警示我们的为人处事。哪怕是在日常生活的育儿经中，我们也经常听到父母会不自觉地以“诚信做人，踏实做事”等古训来教导儿女如何待人处世，我们甚至把“诚信”囫囵吞枣的接收为一个不必细析，不能证明的“公理”。但它们都不是法律意义上的诚信原则。古代的诚信原则所起的行为准则功能只是为封建礼教服务，为旧等级制度和宗法制度服务。我们平常口头所说的“诚信”也只是道德意义上的概念，因而其维持方式也只是舆论力量。
（二）从法律层面
诚实信用原则的功能在于指导当事人进行民商事活动、行使权利和履行义务。主要体现在：民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益；民事主体应恪守信用，履行义务。不履行义务使他人造成损害时应自觉承担责任；在立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用为基本原则，而且还应该根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款。例如《合同法》第49条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。其法律依据在于：民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性。因此，民事活动当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即自觉以诚信原则作为自己的行为准则。
在现实的民商事活动中，诚实信用原则主要针对当事人的主观心理而言，他要求所有经济活动的参与人必须以善意的心理状态作为所有活动的出发点，并应以公平作为一切行为的追求目的。善意是与恶意相对的法学概念，指行为人在社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，以不希望或放任自己的行为给他人、社会或国家造成损害。善意的心理状态要求行为人在进行社会经济活动时不为欺诈行为、恪守信用、尊重交易习惯、不得规避法律、不得曲解合同条款、尊重社会公共利益和他人利益等。这就为行为人的行为提供一个可资借鉴的标准和尺度，从而有利于行为人更有效地从事有法律意义的行为，更有效地维护自己的合法权益。
对于信用的作用，美国经济学家阿罗认为“信用是经济交换的剂，是控制契约的最有效机制，是最含蓄的契约，是不容易买到的特殊商品。”他可以有效的防止社会经济主体“用虚假的或空洞的，也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为”。与其他原则相比，诚信原则的最大特点是该原则具有观念法的性质或者说具有补充法的功能。这种观念法或补充法的功能主要体现在以下两个方面：一是在法律无明文规定的情况下可依诚信原则对当事人的行为进行处理；二是在法律上虽有明文规定，但如果该法的使用会导致显失公平的话，可以依诚信原则对有关规定加以变更和补充。基于上述，我认为诚信原则所具有的观念法或补充法的性质是其发挥这一功能的原因。
四、授权功能
诚实信用原则所具有的授予法官自由裁量权的功能可以说是与生俱来，并且其发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量。从前面诚实信用原则之功能的历史演进中，我们不难理解这一判断在罗马法中伴随着诚信契约与诚信诉讼而生，经过近代民法阶段的暂时被遗弃殆尽，而最终在现代民法阶段予以重新确立，并空前扩大了运用范围。这一功能的产生基于以下两方面的原因：
1、主观上，即该原则所追求的主观目的，即在民事活动中维护当事人之间及他们与社会间的利益平衡。诚如台湾学者史尚宽先生之观点，诚实信用原则，就是一切法律关系应各就其具体的情形，以正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当。法律关系之内容及实现之方法，以当事人间具体情事之如何而各有别，法律及契约当事人究难皆以预想而为规定或订定，从而相对立之当事人，基于自私，乘其间隙，以对方之牺牲而图自己之利，在所难免，此时不为形式的机械的判断，而以道义平衡原则，以立法者之立场，决定其关系，乃为诚信原则之要求。[4]简言之，就是为了实现“具体的社会妥当”而授予法官自由裁量权。
2、客观上，在于诚实信用原则内容本身。诚实信用原则极为概括抽象，其内涵与外延具有不确定性。它包括的范围极大，远远超过它一般条款的范围，这实质上是以模糊规定或不确定规定的方法把相当大自由裁量权交给了法官。“诚信原则意味着承认法官的创造性司法活动，允许法官在无明文规定时依据公平的要求进行裁判。”另外，诚实信用原则作为民法的基本原则存在于民法总体中，不是民法规范，而属于非规范性的规定。他不具有作为民法规范所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份。即便是“诚实信用”这样的词语本身从规范意义上看极为模糊，在法律上没有明确的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种“模糊规定”或不确定规定导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或不确定的方式把相当大衡平权交给了法官。
需要指出的是，权力的授予必然伴随着适当的限制，不然极易导致这种权力的滥用。诚实信用原则从主观上发挥了对法官监督的作用。因为任何一个裁判者都必须首先是知晓法律、遵守法律者，而后是实施法律者。他们在行使诚实信用原则赋予的自由裁量权的同时，还需要问一下自己内心，是否按诚信原则判案，自己所做是否符合职业道德。诚实信用此时起着监督者的角色，时时在对裁判者发问，你是否做到了善意诚实。
五、保障功能
（一）从自然法学派的观点出发
诚实信用原则对道德的再现与保障功能，源于诚实信用原则本身是道德规范和法律规范的统一体。从自然法学派的观点出发，诚实信用的原则具备法律化，进而表现和维护自然道德因素的条件。因为法律的标准应当是社会的理想，即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。可以说，诚实信用原则，正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成高层次的理念为人们信奉和遵循。必须确认道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。上升为法律的诚实信用原则必然体现一定的道德精神，遵循和捍卫本身的道德因素和其它社会主流的道德评判标准。
（二）从社会主义法律创制的目的来看
近现代社会是以商品生产和商品交换为基础而组织起来的，利益竞争与利益矛盾成为一种非常普遍的现象。以此为背景，道德调整不像过去那样有效，为利益而昧良心，违反道德的事时有发生，而社会主义法律创制的一项重要任务，就是对社会主义道德建设的一些重要原则予以确认，使道德建设的主要内容用法律规范的形式固定下来，使道德义务转化为法律义务，这就使道德建设的基本要求具有国家强制性的特征，从而有助于道德氛围在全社会范围里普遍形成。诚实信用原则是这方面的显著例子。
明礼诚信是中华民族的传统美德之一。在中国传统文化中，“诚”者即“信”，“信”求于人，“诚”本于人。诚心合一，实为本我一统，天人合一。早期“五常”中之一便为“信”，实际上孔子也主要讲“信”，这是那个时代提倡的人的五大“素质”之一。至于孟子，则开始转向，着重强调“诚”，“是故诚者，天之道也”，将“诚”升格到哲学本体论上的“道”，谓为“达天地之化育”，这一思想对后期儒学的发展影响极深。直至宋儒将“信”完全融入“诚”，并上升到“五常之本，百行之源”。至此，
包括“信”在内的“五常”便于其本“诚”完全融为一体，在理论上完成了一次回归，达到了诚信无二，天人合一。把历史悠久的诚信原则纳入法典，是道德准则法律化的重要体现。它以法律规范的形式表现出极大的强制性，对本身的道德因素是一种肯定地体现。同时，法律的威严令那些跃跃欲试者望而却步，因为违反诚实信用后，等待的将不仅仅是社会舆论的谴责，更为严重的是要承担否定的法律评价和严格的制裁。“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而他们控制领域都在部分上是重叠的”；诚实信用原则本身就兼具道德规范和法律规范的双重性质，把诚信原则纳入到法治精神的框架下，完成从市场道德规则向法律原则的演绎过程，在法律上标示和确认道德，或许说这一过程本身就表明道德和法律的互动提高，人们诚信意识的增强。
六、解释与补充功能
（一）解释与补充功能的一般含义
诚实信用原则的这一功能源于成文法的局限性及诚实信用原则所包含的公正观念。良法若得不到好的执行，那将比没有法律更为可怕，所以法律的实施至关重要。法律解释是法律实施过程中的关键环节之一。为了将抽象的普遍性的规则适用于具体的事实、关系和行为，就必须对法律进行解释。在这一过程中，诚实信用原则便成了正确理解法律的一个指南，正如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始终维持公平正义。”尤其是当法律的含义存在着做出复数解释的可能时，诚实信用原则成为各种可能的解释中进行取舍的主要依据之一。
所谓成文法的局限性，是指成文法由于其立法技术上的特点不能完善的实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条的制约，而无法达到绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况，并据此制定出天衣无缝，预先包容全社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的适应性。封闭的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则将道德规范与法律规范合为一体，兼具了法律调节和道德调节的双重功能，且其代表的契合于法律根本目的的公正观念，正符合这一要求。于是便充任了这样的基础性一般条款，发挥着解释与补充法律规定不足的功能。
（二）合同和遗嘱的特别解释功能
合同和遗嘱的载体是语言文字，语言文字固有的歧义性势必使得合同条款和遗嘱内容或多或少的产生模糊性；或因当事人能力欠缺，词不达意，致使合同条款、遗嘱
内容表述不当，未能将其真实的意思表达清楚；或因当事人欠缺必备的法律知识，导致合同条款或遗嘱内容的不完备。规定不详细时，当事人应依诚实信用原则认真地履行合同规定的义务，执行或实施遗嘱人的真实意愿。而一旦当事人基于合同或遗嘱本身发生纠纷时，人民法院或仲裁机关应依据诚实信用原则正确解释合同，判断是非，确定责任。
交易纠纷可分为两类。一类是一方当事人有不当行为却又拒绝承担合同责任（缔约过失责任，合同无效责任，违约责任，后合同责任），另一方当事人向法院或仲裁机构申诉，要求其承担责任；另一类是当事人双方对合同条款的理解产生分歧，导致权利义务不清，致使交易难以顺利进行乃至失败而产生的纠纷。诚信原则在解决后一类纠纷中起着至关重要的作用。
由于语言的不周延性与模糊性，交易双方的认知能力，表达能力与理解能力存在着差异，在合同的履行中，当事人对于一些文字词句的理解有分歧是较常见的情形，也存在着故意钻文字漏洞的情况，这就牵涉到法院和仲裁机构对合同如何解释以判明是非，确定责任的问题。合同解释有一些基本原则，如以客观主义为主、主观主义为辅，体系解释，历史解释，符合合同目的，参照习惯或惯例等，在此不再赘述。而这些原则都是在诚信原则的指引下形成与发展的，它们也受到诚信原则的约束，无论何种解释，都应符合诚信原则体现的公平合理，利益平衡的精神，这在合同法第125条有明确的规定。典型的例子就是对格式条款的解释问题。为了提高交易的快捷和效率，法律承认了格式条款的有效性，但接受格式条款的一方往往处于相对弱者的地位，容易产生利益失衡的问题。诚信原则要求法律必须平衡双方利益，这就要通过对格式条款的解释体现。合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。又如，对于无偿合同应按对债务人义务较轻的含义解释，对有偿合同应按对双方都较为公平的含义解释。
诚信原则在合同解释过程中，就像是指南针，指引着解释的方向，同时也对解释者--法官的自由裁量权作出了限制，它要求法官以利益平衡，公平合理为合同解释的价值取向，基本要求和最终结果。由于我国存在着法官素质普遍不高，以及法官素质之高低随法院级别的高低依次递减的客观，诚信原则对法官自由裁量权的制约与引导的功能更凸现出现实意义。
如果交易双方自行协商解决有关合同解释的纠纷，当然也要以诚信原则为指导以善良诚实，守信不欺的态度妥善处理，尽可能地推动交易成功。因为交易纠纷意味着交易费用的增加，当事人时间与精力的耗费，对双方都无好处。如果由于对合同中某些词句的解释有异议导致交易失败，不能实现当事人的预期利益和资源的优化配置，则对个人与社会来说都是巨大的损失。
诚实信用原则的这一功能源于其自身的观念法性质及道德规范的属性。一般的法律原则或法律条文只能约束当事人的外观行为，无权对当事人的内心意思状态作出规定。而诚实信用原则可直接针对当事人的主观心理，要求行为时的善意的心理状态，以此作为出所有活动的出发点，并以公平作为一切行为的追求目的。对于人民法院而言，在法无明文规定时，可依据诚实信用原则解释合同或遗嘱；在合同或遗嘱形式合法，但实质内容显失公平，有失正义时，可依诚实信用原则对其加以变更或补充。基于此，诚实信用原则能为合同或遗嘱的解释发挥指导、规范功能，来规范合同或遗嘱当事人本意之实现。
“诚实信用”在中华民族的传统道德中占有十分重要的位置，朋友之间以诚信为本。在市场经济发展的今天，仍然值得提倡，因为它是市场经济健康发展的基石之一。作为道德，它对参加民事活动的每个主体都具有普遍的约束力但并没有强制力。大家以契约的形式平等地参加各种民事活动，必然要求以诚待人。但这只是道德层面上的，根据西方某些学者的观点，每个人都是以追求自身利益最大化为目标的。正如马克思论述资本家的那样。当他看到违背诚实信用原则时，在经济上并没有受到很大的冲击，所得比所失要小得多。人人都会不择手段，不惜以牺牲别人的利益为代价来获取自身的利益。在这样一个尔虞我诈的环境中，市场经济的大厦顷刻之间便荡然无存。
从某种程度上来讲，市场经济实质上就是法治经济，我觉得这种说法非常精炼的概括了法律在市场经济时代中的地位和作用，正因为这样，市场经济的方方面面更需要法律的规范，尤其作为市场经济存在根基之一的诚实信用原则更是如此，它用强制手段来促使每个人在社会活动中时刻做到“诚实守信、恪守信用、社会利益高于个人利益”等等。
有人毫不夸张地把“诚实信用原则”当作帝王条款，我认为这虽有夸大之嫌，但也不无道理。它既是法律上的原则，同时也是道德上的原则。它的内容渗透到我们生活中的各个方面，在我们这个有着悠久文明传统的古国，每人都应当以之为行动准则。尽管如此，诚实信用原则的适用应受到严格限制，不能动辄越过具体的民法规定不敷使用时，才可适用诚信原则。因此，我们在承认诚信原则是帝王条款之同时，不访也把他称为后备条款。总而言之，诚实信用原则的确立，不仅保证了市场经济秩序的良性发展，更有利于我国的法治建设。
第6篇：民法典重要性及意义范文
【关键词】证券；类别；分类；体系化；标准
【正文】
民商法学理论上，与证券有关的概念数量众多，分层别类，实为繁杂。尽管各种证券法、票据法著作无一例外的对该问题进行了或多或少的探讨，但各家学说不一，且对于各种证券相关概念的介绍更多的是流于形式，并未起到应有的提纲挈领作用。笔者试图综合各家学说，通过将不同的证券概念纳入不同层次的方式，进行逐级类型化，最终提出具有概念体系意义的证券类型化理论，作为证券权利客体制度与证券法律制度的理论接口，并厘清证券分类方式的适用规则和证券性质的描绘规则。
一、证券类别体系化的思路与目标
（一）证券类别体系化的思路
证券类别体系化的思路，主要包括以下四个方面：
第一，证券树型结构分层与同层证券分类。笔者将各种体系化指标区分为两大类，一类是用于按照层级化的方法对证券种类进行体系化，称为“证券分层”；另一类是用于对不同的层级证券内证券的区分，称为“证券分类”，两者结合，构成整个证券分类体系。证券分层是一种树型结构，逐级展开而没有交叉；证券分类则是在证券分层的不同层次，从不同的角度对该层次证券进行的分类，具有交叉性的特点。各种学说对于证券的体系化之所以显得混乱，其主要原因在于只注意到了各种证券分类的交叉性，而没有区分其层级性。以票据为例，有学者列出了票据的十种分类属性：设权证券、有价证券、金钱证券、债权证券、文义证券、要式证券、无因证券、流通证券、提示证券和缴回证券。[1]另有学者列举了九类属性：设权证券、要式证券、文义证券、无因证券、金钱证券、债权证券、提示证券、缴回证券和流通证券。[2]考虑到后者所称证券实际上是指有价证券，二者对于同样的列举内容竟然作了完全不同的顺序排列，凸现出证券分类体系的混乱性。另外这样的罗列方式如果不考虑证券性质的层级性，根本没有任何意义。部分教科书甚至没有区分证券种类与证券分层、证券分类，也可能造成一定的混淆。[3]因此本文首先希望通过构建分层体系，再对每一层级的证券适用不同的分类标准。
第二，分层标准选择与同类型合并。证券分层标准实际上也是一种分类标准，只不过是作为整个证券类型化体系的主干。证券分层体系在每一下级层级可以选择的路径很多，分层路径的选择具有目的性。证券分层体系不是为分层而构建，而是通过这种分层体系的构建将重要的证券类型，按照类型化的层次，将法律规定的对象逐级剥离出来，纳入最后展开层级，成为某些法律制度的调整对象，需要指出的是，传统民法以货币证券（票据）为分类核心，随着资本证券市场的不断发展，现在的分类体系已经呈现出货币证券和资本证券两大分类核心。在同层证券的分类上允许树型展开结构之外的多种分类标准存在，但每种标准必须保持其一致性。按照每一分类标准进行的分类同时决定了该分类项的排列顺序。对于统一标准下的同类型进行合并，减少不必的分类项以避免混乱。
第三，二分法与多重划分相结合。同一层级上的分类可能存在典型的二分法与不典型的多重划分的多种选择。凡是对证券的二分法，均是以其中一类为分类核心，通过某一分类指标，将另一类证券排除开，凸现剩余部分的重要性，并作为下一层级分类的上位概念。多重划分有两种情况，一种情况是某一分类标准实质上存在一定的渐变性质，因此可能同一标准下区分出两个以上的类型。另一种情况是两个或者两个以上的二分法交叉适用的结果，只是分类上的习惯，显现出同一层级上的多重划分。对于每一种证券分类的方式，首先应该判定其分类方法的实质，才能够把握其分类的效果。无论是二分法还是多重分类，只要坚持一条单一而不交叉的分类路径，就能够获得另一个重要的分类效果——分类结果的平面化，即将不同分类层次的被排除项与最后一个层次的分类项并列起来，不会产生交叉。
第四，以法律规定为导向，兼顾商业习惯。对于证券种类的确认和分类以法律明文规定为导向，避免分类的过于理论化而脱离了实际运用的目的。这种分类的指导方式最重要的价值在于每一种分类在其适用的层次上，都能够与某种法律制度相对应，保证其实用性，这一点与物的分类原理是相通的。有学者根据证券表彰的权利是否具有财产性，将证券分为财产权证券、非财产权证券，后者典型如会员卡、出席证。[4]这种分类并没有对应的法律调整规范与之对应，因此本文也不纳入分析框架。分类过程中也应兼顾商业习惯，尤其对于有价证券、证券等用语的称呼，保持其用语方式的前提下，用广义与狭义的概念进行区分，例如区分广义证券和狭义证券，广义有价证券和狭义有价证券。更为重要的是，整个证券分类体系实质上是以广义有价证券为构建核心，而这个概念的内涵实质上是列举式的，即以实现商业交易作为纳入广义有价证券的标准。因此，即使在学理上部分证券具有广义有价证券的属性，由于商业交易习惯的限制，仍然不纳入广义有价证券体系中去，避免由于强制性的理论分类导致与实务的脱节，这一点在彩票、大额存单、代金券和请求交付一定范围内的不特定物的商品券[5]上表现得特别明显。这些证券都具有一定的有价证券的特征，但如果纳入广义有价证券分类体系，将大大冲击分类的科学性与合理性。
（二）证券类别体系化的目标
证券类别体系化的目标，包括基本目标和理想目标两个层次。基本目标是构建一个体系化的证券分类体系，包括以下三个方面：第一，兼容通说对各种证券分类的判断。笔者试图协调各种《证券法》、《票据法》教科书、专著、论文对于证券分类的各种描述，在确定与合并不同称谓同一所致的分类前提下，以通说对于各种证券类别的分类描述作为研究的考察目标。第二，用不完全归纳方法构建证券层级。在确定证券分类的通说前提基础上，推定将要构建的证券分类体系能够确保兼容通说的分类，用不完全归纳的方法，反向推导证券应有的层级和每一层级上的分类。第三，基于证券层级和分类检验体系正确性。将通说认定的各种证券分类纳入建立其的证券分类体系进行检验，确保每一层级的确立和层级上分类方式与通说相同。同时对于尚未定性的疑难证券分类和部分可能存在争议的分类提出我们的建议，另外也将揭示一些证券较为被忽略的分类属性，以确定与该类证券分层和分类所对应的法律制度的适用性。
理想目标是通过该分类体系定义证券类别。如果本项研究能够到达上述基本目标，所带来的体系效应就是每种证券按照层级递进和同级分类并列交叉的方式，一定能够筛选出一定数量的分类属性用于描绘某一实际的证券种类。那么，对于证券的分类描述将体现出三个体系强制特点：第一，描绘顺序上应该按照上下层级递进关系进行，这样能够逐步缩小分类的范围，便于相应法律制度的适用。第二，在同一层级上，不同的分类标准通过交互分类的方式，能够将下一层级的分类对象较为清晰的区分出来，但同时也可能出现空项。空项的出现提示了新的证券种类诞生的可能。第三，通过这样的方式定义出的证券类别，应该是唯一确定的，否则应该引入新的分类标准，或者是分类体系上出现了问题。因此某种意义上讲，证券分类的理想目标同时也是检验证券分类体系构建的最严格标准。
二、证券层级的区分与展开
根据上述体系化思路和目标，经过笔者的分析，拟将整个证券体系分为四个层级：第一层级是证书与广义证券的区分；第二层级只针对广义证券展开，分为特殊证券和广义有价证券两类；第三层级在特殊证券和广义有价证券体系中分别展开，其殊证券分为金券、资格证券、信用证券和其他证券四种，广义有价证券包括物品证券和狭义有价证券两类。第四层级在狭义有价证券中展开，分为资本证券和货币证券，其中货币证券主要是指票据，资本证券包括股票、债权以及各种证券衍生品种。具体分类方式及其说明如下：
第一层级之一：证书
史尚宽先生认为，与私法上之权利义务有关系的书据都可以被称为证券，按其在法律上之效力，大致可以分为二类乃至三类，即分为证书与有价证券之二类或与起外加上资格证券一共三类。[6]证书与广义证券的区分，是划定证券范围的最基本路径。对此谢怀栻先生提出了两种区分方式：按照“作用说”，证书只有证明作用，与权利本身没有关系，而证券是行使权利的充分条件。按照“结合说”，证书只是从权利以外来证明权利的存在，不与权利相结合，所以行使权利与持有证书无关。而证券是权利与证券凭证的结合。[7]需要指出的是，部分台湾学者所说的“证权证券”，如所有权状，实质为证书。[8]而许多关于有价证券的文献中，均提到了保险单，实际上保险单只是一种合同书，属于证书而已。
第一层级之二：广义证券
我国学术界通说认为，广义的证券包括金券、资格证券和广义有价证券三类，这种分类的标准是证券凭证与权利的结合程度。如果是按照这样的分类方式，则证券的分类排列顺序应该是金券、广义有价证券和资格证券，只是因为证券分层体系的目的性，需要将资格证券剥离出来，突出广义有价证券的地位。具体来说，金券与证券权利密切结合，不可分离。广义有价证券与证券权利只能经过特殊程序分离，与金券一样，都是行使权利的充分必要条件；资格证券与证券权利实际上可以通过其他证据证明分离，因此是行使权利的充分非必要条件。
我国台湾地区学者对于证券的研究，一般是重宽泛的角度理解，几乎所有与权利有关的契据、凭证都可以被称为证券，只不过以广义有价证券为研究主体，其他证券只是陪衬。[9]例如曾世雄先生认为，证券，实质上乃表彰私权利之书据。准此以言，凡纸张记载一定之文字，足以表彰私权利之法律关系者，不问其名称为饭票、车票、电影票、提货单、仓单、房屋所有权状、土地所有权状、门票，均为证券。[10]因此有台湾地区学者提出，有价证券之外另有特殊证券，包括证明证券、免责证券、现金证券、信用证券。[11]所谓证明证券，实际上就是证书；所谓免责证券，实际上就是资格证券；现金证券大致相当于金券。这样的观点实质上是将多层分类平面化后，将有价证券突出出来，而没有显示出证券类别体系化应有的结构，但有两点可借鉴之处：第一，将信用证券独立出来，指称仅具有供应信用功能的证券，如银行发行的信用证、信用卡。第二，使用了特殊证券的概念，凸现出了广义有价证券。我们建议，借鉴这种分类方法，略加改造，在第二层级，将广义有价证券单独分离出来，特殊证券再进行分类，便于在广义有价证券领域进行更加技术性的展开。
第二层级之一：特殊证券
特殊证券包括传统民法所称的金券、资格证券以及信用证券，这三种列举式的类别自成一体。另外，对于商事交易上未纳入广义有价证券分类的其他证券，作为开放的体系存在。
第三层级之一：金券
传统民法认为的金券又称金额券，是标明一定金额并为特殊目的而使用的、证券形式与证券权利密不可分的证券，其典型形式是邮票和印花。一般认为，金券具有三个基本特征：第一，证券形式与证券权利密不可分；第二，金券是为特殊目的而使用的证券形式，如邮票用于信件邮寄，印花则只为缴纳印花税而使用；第三，金券由国家或国家授权机构制作，在形式上具有标准化和一律化的特点，任何其他机构或个人无权随意制作或随意变更其记载的内容。事实上，后两者都是对邮票和印花的总结，只有权证密不可分才是金券的本质特征。
需要指出的是，货币不是金券。有部分学者认为，货币，特别是纸币属于金券。[12]笔者倾向于赞同谢怀栻先生认为的纸币本身就是财产，而并非代表财产，[13]同时也认为，货币的本质是一般等价物。[14]至于金券和货币本身的某些类似性，只不过是适用规则的类似性而已。
第三层级之二：资格证券
资格证券[15]是表明证券持有人具有行使一定权利的资格的证券，凡是持有并出示证券者，被推定为享有并有资格行使权利的人；拒绝向持券人履行义务的，须提供确切证据。若法律有特别规定的，且证券持有人能以其他方式证明其权利人资格，则无须持有证券即可行使权利。学者列举的资格证券典型包括银行存折、车船票、存车票、行李票等，笔者认为可以进一步分为积极资格证券和消极资格证券。积极资格证券即服务证券，即证券义务人对证券权利人有提供一定服务义务之证券。[16]如车船票、门票和购物票证（如粮票、布票等）。其中，购物票证有时被称为无价证券，如山西省交城县1962年购物分值卡片背面便印有“本证系无价证券，不记名，不挂失，允许互相转让，妖严禁倒贩买卖”等字样。[17]消极资格证券即保管证券，如银行存折、存车票、行李票等。
第三层级之三：信用证券
所谓信用证券，是指仅具有信用功能之证券，而不具备有价证券流通之本质，如银行信用证和信用卡。[18]
第三层级之四：其他证券
本类别用于安排一些难以纳入传统类别的证券，例如彩票、无记名大额存款单等。不少学者认为，彩票属于一种有价证券，[19]其理由是彩票上的权利与彩票密不可分，因而彩票不属于资格证券或者免责证券，进而认为彩票不属金券，因此就是有价证券。[20]这种论证的逻辑较为混乱，按照该作者的思路，既然权利和凭证密不可分，应该被认定为金券而非有价证券。现行的《彩票发行与销售管理暂行规定》、《中国福利彩票管理办法》和《中国体育彩票管理办法》都将彩票定性为“有价凭证”，实际上难以纳入以资本证券和货币证券为分类核心的广义有价证券系统。鉴于我国首部《彩票管理条例》已经提上国务院议事日程，并有望于明年出台，[21]建议坚持这种表述，避免不必要的纠纷。无记名大额存款单具有类似性质。
第二层级之二：广义有价证券
广义的有价证券是记载和反映财产权利的证券的总称。如《瑞士债务法》第965条规定“有价证券是一切与权利结合在一起的文书，离开文书即不能主张该项权利，也不能将之移转于他人”《蒙古民法典》第78条第1款规定：“有价证券是证明偿还一定数额之金钱的请求权、已在股份公司投资并因此享有的收益权，以及对财产及法律规定的其他财产权的接受和处分权的文件。” [22]广义有价证券包括狭义有价证券和物品证券两类。狭义有价证券又称金钱证券，物品证券又称为非金钱证券，作此区分，应该是针对物品证券而作，主要是解决传统民法的给付不能问题。[23]
第三层级之一：物品证券
物品证券，也称为“商品证券”、“货物证券”，是指针对特定商品拥有提取请求权的证券，它表明证券持有人可凭证券提取该证券上所列明的货物，其典型类型包括提单、仓单。
第三层级之二：狭义有价证券
商品经济高度发达的时期，有价证券成为了信用手段，因此狭义有价证券，包括货币证券和资本证券，实际上就是商事信用工具，这才是法律关注的重点对象，又根据其功能[24]分为货币证券和资本证券。事实上，为了强调二者的区分，理论上还创造了完全与不完全证券、绝对与相对证券、短期与长期证券等多个维度的分类方式，对此后文有详细分析。第四层级的分类实际上就是证券分类的核心。
另外，还存在更为狭义的资本证券概念，仅指代表对一定资本所有权和一定利益分配请求权，而不包括债券。考虑到“国务院依法认定的其他证券”可能是债券，也可能是狭义资本证券，因此本文不再对资本证券作如此区分。
第四层级之一：资本证券[25]
资本证券就是常说的狭义证券，是指资金需求者通过直接融资方式向资金供应者直接获得资金后，向资金提供者签发的证券。资本证券作为独立证券类别，关键在于其直接融资功能，是不完全、相对证券，是一种长期信用工具。根据《证券法》第2条，我国法上的不完全证券包括以下六大类：
第一类，股票。根据《公司法》第126条第2款的规定，股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。
第二类，公司债券。公司债券是指公司依照发行程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。
第三类，政府债券。政府债券是指中央或者地方政府为了筹措财政资金，凭借其信誉按照一定的程序向投资者出具的、承诺到期偿还本息的格式化债权债务凭证。
第四类，证券投资基金份额。基金是一种利益共享、风险共担的集合投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事证券和产业投资。投资基金分为产业基金和投资基金，我国尚未颁布产业投资基金法。基金还可分为契约型（信托型）基金和公司型基金，我国目前尚未准许设立公司型基金，契约型基金适用《证券投资基金法》和《信托法》的规定。《证券投资基金法》同时规定了开放型和封闭型基金两种类型。
第五类，证券衍生品种，包括权证、存托凭证（DR）和期货交易合同等。权证是指标的证券发行人或其以外的第三人发行的，约定持有人在规定期间内或者特定到期日，有权按约定价格向发行人购买或者出售标的证券，或者以现金结算方式收取结算差价的有价证券。权证赋予权证持有人的是一种选择的权利而不是义务，权证持有人可以根据市场请自主选择行权还是放弃行权，且无须对自己的选择承担违约责任。权证按照其权利类型分为认购权证和认沽权证。认购权证，又称认股权证，即看涨权证，是持证人在一定期限内，以确定价格购买一定数量普通股份的权利凭证。认沽权证就是看跌期权，认沽权证的意义是，权证发行人承诺在行权期内，认沽权证持有者可以按事先约定的价格把某个股票卖给权证发行人，权证发行人必须以事先约定的价格买入股票。存托凭证（DR）
存托凭证通常是指由一国之存托银行收集并保管本国投资者于境外投资所获得有价证券后，向该等投资者发行的代表投资者对原始有价证券享有证券所有权的流通证券。
期货交易是相当于现货交易而言的，期货交易是指买卖双方成交后，按契约中规定的价格延期交割。在期货交易中买卖双方签订合同，并就买卖证券的数量、成交的价格及交割期达成协议，买卖双方在规定的交割时期履行交割。该合同本身可以作为交易的对象，是一种证券衍生品种。
第六类，国务院依法认定的其他证券。国务院通常通过如下三种方式认定其他证券：第一，国务院直接制定和行政法规认定其他证券；第二，国务院授权机构，如中国人民银行，制定和行政法规认定其他证券。第三，国务院授权机构个案认定其他证券。
第四层级之二：货币证券
货币证券是替代货币进行支付和结算的有价证券，实际上就是“票据”，是指代表定额货币支付请求权的有价证券。[26]尽管不同学说对于票据的概念有不同的认识，本文所说的票据是指我国《票据法》规定的汇票、本票和支票三种。票据是一种完全、绝对证券，是短期信用工具。
三、不同层级上证券的分类方式及其对应的法律制度
在不同层级之上，理论和实务上对于证券还有其他分类方式，这些分类方式是依托于证券层级展开的。不同层级上的分类方式主要有以下种类：
（一）广义证券的分类方式
广义证券层级上的分类方式，主要包括技术性分类和从广义证券中分离出票据的分类方法两大类：
第一大类：技术性分类。对广义证券的技术性分类主要包括以下两种：第一，要式证券、非要式证券。按证券的做成方式是否必须依照法定形式作成才能产生效力为标准，证券可分为要式证券和非要式证券。要式证券通过对证券格式的要求达到一定的格式控制，确保其安全性和流通性。第二，流通证券、非流通证券。按照证券能否在社会上以公共性规则，进行公开的流通为标准，证券可分为流通证券和非流通证券。能在社会上依公共性规则进行公开流通的证券，为流通证券，如上市的股票、债券等；不能依公共性规则在社会上公开流通的证券，为非流通证券。有学者认为，流通证券是英美法概念，是指得以背书或者交付而转让的证券，其范围较有价证券为窄。[27]这就证明流通证券与非流通证券的分类是广义有价证券之上层次的技术性分类方式，在特殊证券中也同样适用。
第二大类：从广义证券中分离出票据，主要包括以下三种：第一，“狭义的有价证券”与“广义的有价证券”。谢怀栻先生将“狭义的有价证券”等同于“完全的有价证券”，将“广义的有价证券”等同于“不完全的有价证券”。[28]前者实际上是最狭义的有价证券，特指货币证券即票据，后者实际上就是指资本证券和物品证券以及资格证券，但不包括金券。这种分类方式实际上也是试图将票据从其他证券中分离出来。
第二，设权证券与证权证券。依证券形式与证券权利设定之间的关系，可将证券分为设权证券和证权证券。设权证券是指证券所代表的权利本来不存在，而是随着证券的制作而产生，即权利的发生是以证券的制作和存在为条件的。设权证券实质上是指票据。票据签发前，当事人之间虽可有债权债务，但出票人签发票据，为持票人设定了一个请求票据上载明的债务人“无条件支付一定金额”的权利，此种权利，与签发票据前的债权债务彻底独立，是“新生之权”。证权证券，是指旨在证明证券权利的证券。证权证券仅具有证券权利的证明作用，即使证券遗失或毁损，若有其他证据能够证明权利人享有证券权利，权利人依然可以行使证券权利。典型的证权证券包括提单、仓单、记名股票等。
第三，无因证券与有因证券。所谓无因证券，又称为“不要因证券”，是指证券效力与作成证券的原因完全分离，证券权利的存在和行使，不以作成证券的原因为要件的一类证券。“有因证券”，又称为“要因证券”，是指以作成原因的有效性为证券有效的必要条件的证券。为了保持证券的无因性、法律上限制了证券上的抗辩种类，限制当事人在授受证券时进行审查的权利和义务。一般认为，无因证券就是指票据，[29]而其他证券，包括股票、债权、提单、仓单等都是有因证券。
（二）广义有价证券的分类方式
在广义有价证券上的分类方式是最为复杂的，包括以下五种：
第一，记名证券、指示证券、无记名证券、选择无记名式证券与证券流通方式。这是对于有价证券最为基础性的分类方式。一般认为，记名证券是指证券券面上记载权利主体的姓名或名称的证券。无记名证券是指证券券面上不记载权利主体姓名或名称。无记名证券的持有人被推定为证券权利人，得依照法律或相关规则的规定行使证券权利。指示证券是指由权利人以指示性文句确定的权利主体，通常使用于票据法领域，其规则类似于记名证券。除了上述三种权利人确定方式之外，还有一种复合变体，即选择无记名式证券，证券上记载“权利人或持票人”为权利人，这种证券在使用上与无记名证券相同。[30]这种分类的效果区分主要体现记名证券与无记名证券之间，包括三个方面：第一，流通性。首先，记名证券具有“认人不认券”的特点，流通性相对较弱；无记名证券有“认券不认人”特点，往往具有较高程度的流通性。第二，安全性。记名证券的行使依照证券持有人与证券权利登记人的一致性加以判断，提高了证券的安全性；无记名证券则依行为人持有证券券面的事实加以认定，不排除持券人并非合法持有人。第三，证券遗失后果。记名证券遗失或毁损的，可依照诉讼法规定的公示催告程序，申请注销原证券并补发新证，但无记名证券则不挂失，即使有充分证据证明证券遗失，也不补发新证。与记名证券、无记名证券对应的法律制度是证券的移转方式，记名证券通过背书方式转让，无记名证券通过交付方式转让，因此记名证券也被称为背书证券，无记名证券被称为交付证券。
第二，物权证券和债权证券、社员权证券。依证券上所载权利为标准，广义有价证券可分为债权证券、物权证券及社员权证券，这是一种依托民法学理论对财产权分类的分类方式。[31]所谓债权证券，即以债权作为客体的广义有价证券。物权证券是指以物权作为证券表彰内容的证券形式。“其内容虽系以证券所记载货物之交付为目的之债权；但其证券之交付，与物品之交付有同一之物权的效力。”[32]此时，从物的流通角度来讲，被记载于证券上的货物已由提单、仓单及载货证券所代替，具体物已表征化为有价证券。在我国法律中，提单、仓单是典型的物权证券。所谓的社员权证券，即是社员权的证券化，典型的就是股票，是股权的证券化。关于债权证券与免责证券的关系是值得探讨的理论问题，传统民法认为免责证券与资格证券是同义词。例如在谢怀栻先生的经典分类中，对于有价证券的举例仅限于票据和各种债券，且在其阐述的“资格证券”与“有价证券”中均提到“持有证券的人可以凭证券向义务人行使一定的权利，义务人（依照证券负有义务的人）向持有证券的人履行义务后即可免责”的共同点。[33]按照谢怀栻先生自己的阐述，债权的有价证券包括三类：（1）以请求金钱为债权内容的金钱证券，包括票据和各种债券；[34]（2）以请求交付物为债权内容的物品证券，如仓单、提单，以及请求交付一定范围内的不特定物的商品券。（3）其他给付为债权内容的有价证券，如车票、电影票等。[35]但后文又提出仓单和提单兼有物权的有价证券性质，[36]因此笔者建议按照合并同类型的分类思路，确认“免责证券”等同于“债权证券”，后者恰恰揭示了“免责”的含义，这样有助于消除由于分类标准不同造成的混淆，减少分类上的困惑。有学者认为作为娱乐场所门票的“磁卡”是有价证券，同时又是免责证券，[37]实际上就混淆了这两种分类的层级，因为免责证券必然是广义有价证券，但又可能不属于狭义有价证券。
第三，政府证券、金融证券和公司证券。一般认为，按证券发行主体的不同，证券可分为公司证券、金融证券和政府证券，事实上还存在个人证券，如个人支票，但一般关注较少。公司证券是指公司、企业等经济法人为筹集投资资金或与筹集投资资金直接相关的行为而发行的证券，主要包括股票、公司债券、优先认股权证和认股证书等。金融证券是指银行、保险公司、信用社、投资公司等金融机构为筹集经营资金而发行的证券。主要包括金融机构股票、金融债券、定期存款单、可转让大额存款单和其它储蓄证券等。政府证券是指政府财政部门或其他机构为筹集资金，以政府名义发行的证券，主要包括国库券和公债券两大类。这种分类的法律意义在于发行条件不同。公司证券发行条件最为严格，政府证券最为宽松。[38]
第四，上市证券与非上市证券。按证券是否在证券交易所挂牌上市交易，证券可分为上市证券和非上市证券。上市证券，又称挂牌证券，是指经证券主管机关批准，并向证券交易所注册登记，获得在交易所内公开买卖资格的证券。非上市证券，也称非挂牌证券、场外证券，是指未申请上市或不符合在证券交易所挂牌交易条件的证券。上市证券流通必须遵守证券法及证券交易所置顶的严格交易规则，非上市证券的交易规则相对简单扼要。[39]
第五，资本证券与非资本证券的区分。资本证券与非资本证券的区分，是一种对于广义有价证券区分物品证券、货币证券和资本证券三类基础上，将资本证券独立出来的技术性分类，包括如下几种区分方式，实质上也是对应的法律制度：
第一，集中发行（公共）有价证券和个别发行（商业）有价证券，前者相当于资本证券，后者相当于物品证券和货币证券。
第二，文义证券和非文义证券，这是按照证券上权利与所载文义之间关系的分类。一般认为，证券上权利的内容仅依证券记载确定，对于证券的善意取得人，证券义务人不得以证券上未记载事项相对抗，此种证券即为文义证券。文义证券实质上就是物品证券和货币证券，而资本证券就是非文义证券。
第三，提示证券与非提示证券。提示证券是指证券持有人向债务人请求履行证券上的义务时，必须向债务人提示其证券的有价证券。提示的意义在于让义务人人知晓权利人证券上的权利而便于履行，因此如果持有人未提示其证券而请求履行义务，债务人不因到期未履行而负迟延责任。提示，分提示承兑和提示付款，主要适用于物品证券和货币证券，而不适用于资本证券，因此也是区分资本证券与非资本证券的一种方式。
第四，缴回证券与非缴回证券。缴回证券又称“返回证券”，是指证券持有人只有交出证券才能受领给付的有价证券。实务和理论上很少有人作此区分，只是在对于物品证券和货币证券的描绘中，正面使用这一描述。而从理论上讲，资本证券行使权利无需缴回证券，因此，也可以认为这是一种资本证券与非资本证券的区分方式。
第五，以证券之给付人为标准，非资本证券可以分为自付证券与委托证券，资本证券不存在给付问题，不适用这种分类，这也是资本证券与非资本证券的一种区分。前者为证券发行人自己为给付者，如仓单、提单、本票等。后者乃委托他人为给付者，如汇票、支票等。正式由于存在委托证券，才又出现了承兑的问题。承兑是指票据付款人承诺在票据到期日支付汇票金额的票据行为。
（三）狭义有价证券的分类
狭义有价证券的分类方式主要有以下两种：
第一，完全有价证券与不完全有价证券，也称绝对证券与相对证券的分类。按照证券上权利的独立性，学理上将狭义有价证券分为完全有价证券和不完全有价证券。[40]所谓非完全有价证券，又称为“相对证券”，是指民事权利的设定或者行使、转让无须与证券形式相结合的有价证券。在最典型的意义上，非完全有价证券之持有人的权利取得或产生，无须与证券形式相结合，但证券权利的行使和转让应以持有证券为必要。所谓完全有价证券，又称为“绝对证券”，是指凡是民事权利的设定、行使和转移都必须与证券行使相互结合，并以证券行使的存在作为前提的证券。因此，完全有价证券作为对私权的表彰形式，其证券形式与证券权利在权利设定、行使和移转三方面具有密不可分的关系，这种证券也称为“绝对证券”。叶林教授认为，在理论上，同时符合上述三个属性的证券，事实上仅指票据。学者常表述不完全有价证券是证权证券，而不是设权证券，实践中常见形态就是资本证券。[41]而一般认为货币证券具有设权证券和完全证券性质，资本证券则是证权证券和非完全证券。这些表述似乎让人误解为完全有价证券既然是特指票据，者就应该是广义证券中分离出票据的方法，其实不然。“完全”与“不完全”的这种分类，实际上仅用于狭义有价证券的分类，而不适用于物品证券，也不适用于其他广义证券，只有这样，得出的结论才能够与上文从广义证券中分离出票据的方法保持理论上的一致性。
第二，短期信用工具与长期信用工具的区分，这实际上是一种会计学上的分类。票据属于短期信用工具，在货币市场上，一定条件下可以转让和流通。以债券、股票等形式存在的资本证券，属于长期信用工具，在资本市场上，可以流通，具有交易价格。习惯上，人们通常所说的证券，是指资本市场上的债券、股票等长期信用工具，资本市场也因此称作证券市场。
（四）货币证券（票据）的分类方式
所有的有价证券制度，在票据上都发展到了极点，表现得最为典型，所以票据法就成为了现代证券法的核心。[42]因此许多有价证券的分类，实际上都是专门为了指称票据而作的。有学者认为，我国主流民法教材[43]认为的有价证券是设定并证明某种财产权利的文书的观点是错误的，混淆了有价证券、设权证券和完全有价证券混淆了，认为有价证券与设权证券是交叉关系。其理由在于引用德国法分类，认为与设权证券相对的是宣言证券，并举例遗嘱和记载不动产物权之移转或设定之书面文书。并认为设权证券记载的权利并不都是可移转的权利，甚至并不都是财产权利，因此认为设权证券不必是有价证券。[44]笔者认为，遗嘱和不动产物权变更文书，都属于证书而不是证券，不应该纳入证券考虑。而非财产权的设权证券，更是不知所指，非财产权包括人格权和身份权，二者似乎不能以证券方式设定。因此，设权证券实际上就是专指票据。无怪乎该文作者也承认：事实上大部分有价证券都不是设权证券，如股票、公司债券、提单、仓单等。不过，若干有价证券（如票据）因同时兼具设权证券之性质，学理上称之为完全有价证券。[45]如前文所述，完全有价证券实质上就是指票据。有关票据的分类方法又分为票据内部体系的技术分类与票据种类自身的分类两大类：
第一大类：票据体系内部的技术性分类。许多被学者提到的分类方法，实际上是仅针对货币证券的技术性分类，用于区分出支票、汇票和本票等实际运用的票据种类。适用于各种票据的常见分类方式主要是几种：第一，支付证券与信用证券。[46]以票据的性能，即票据的授受是依据信用还是依据现实资金关系，以及票据的支付期限为标准，票据可分为信用证券和支付证券。以金融机构信用为基础的票据是支付证券，即支票；以发票人自身信用为基础的票据是支付证券，即汇票和本票。第二，通常有价证券和准有价证券，其分类标准是有价证券之形式是否完备。证券上记载之文字，足以形成证券法律关系者，是为通常有价证券；证券上记载之文字，尚须补充方可形成证券法律关系者，为准有价证券，例如空白授权票据。[47]第三，即起证券和远期证券。理论上讲，汇票和本票除见票即付外。还可以另外指定到期日，但我国《票据法》只规定了即起汇票与远期汇票，本票仅限于见票即付。
第二大类：各种票据种类自身的分类。还有一些证券的分类，则更纯粹的是汇票、本票和支票自身的不同种类，已经不能作为分类方式来使用，如根据常见的不同标准，汇票可以分为银行汇票与商业汇票、光票与跟单汇票、一般汇票与变式汇票等，本票可以分为银行本票和商业本票、国内本票和国际本票，支票可以分为普通支票、保付支票、划线支票和转帐支票。票据的种类受到法律的限制，例如目前我国只有银行本票，而没有商业本票，支票只有普通支票、现金支票和转帐支票等。
四、证券分类方式的适用规则与证券性质描绘规则
（一）不同层级分类方式的适用规则
笔者建立本证券分类的目的，是为了厘清不同层次上各种分类标准的关系，因此不同层级的分类方式本身也必须统一适用证券类别体系化带来的体系化效应。不同层级证券分类方式的适用规则主要包括以下几条：
第一，上级分类方式可用于本层级和下级分类。按照证券分类层级展开的证券类别体系，其主要效果之一就是区分不同分类方式的适用层级，层级越高的分类方式，自然可以适用于本层级和下级分类各个层级中的各种证券分类和证券类别。一些适用性可能在单独列举时候被学者忽略，但通过体系化的解读，我们能够将一些高层级的分类方式，引入到某些证券类别上，同时引入的就是这种分类方式所对应的法律制度。
第二，下级分类方式不能适用于上级分类方式中其他类别。与第一条规则相反的，就是下级分类不能适用于上级分类中的其他类别。以广义有价证券为例，适用于该层级的分类方式，如记名证券、无记名证券，物权证券、债权证券和社员权证券，政府证券、金融证券和公司证券等分类方式，都无一例外的可以适用于物品证券和狭义有价证券，进而适用到资本证券和货币证券，但这些分类却不能适用于任何一种特殊证券，更不可能适用于证书。特别需要注意的是，尽管记名与无记名的法律技术可以适用于部分特殊证券，但这种法律技术与广义有价证券意义上的记名和无记名证券的含义是不同的，后者与相应的法律制度和交易制度相联系。作出这种层级区分恰恰是为了保证这些法律制度和交易制度运作的纯洁性。
第三，同一层级上不同分类方式的交叉适用规则。包括分层标准在内的同一层次上的不同分类方式，对于该层次以及该层次下的所有证券分类和类别都可以交叉适用。其基本规则是，在每一种分类方式中只能选择一种类别，分类标准之间不能混淆。
（二）证券性质描绘规则
上述不同层级分类方式的适用规则，同时也适用于证券性质的描述，能够解决证券性质描述中的层次、顺序和数量问题，并避免错误和混淆。笔者建议，按照分类层次从高到低、同一层次以分层方式为主的顺序排列对证券的描绘，未涉及则不列，如记名、无记名等技术性类别。以票据为例，应该包括三个层次的性质描述：第一层级：要式证券、流通证券、设权证券、无因证券；第二层级：狭义有价证券、债权证券、个别发行证券、文义证券、提示证券、缴回证券；第三层级：金钱证券、完全有价证券（绝对证券）、短期信用工具。对于各种不同的票据种类，在票据性质的基础上，再增加描绘：支票是委托证券、支付证券，本票是自付证券、信用证券，汇票是委托证券、信用证券。这样才不至于遗漏，也不会发生混淆。
【注释】
[1] 参见梁宇贤：《票据法新论》（修订新版），中国人民大学出版社2004年版，第20－22页。
[2] 王志诚：《票据法》，台湾元照出版公司2004年版，第52-58页。
[3] 参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第11－16页。
[4] 曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第8页。
[5] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第10页。
[6] 史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（下），我国台湾地区五南图书出版公司1984年版，第1361页。
[7] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第4页。
[8] 曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第8页。
[9] 参见范中超：《证券之死——从权利证券化到权利电子化》，知识产权出版社2007年版，第21页。
[10] 曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第1页。
[11] 王志诚：《票据法》，元照出版有限公司2004年版，第16-20页。
[12] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版。
[13] 谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3页。
[14] 参见杨立新、王竹：《论货币的权利客体属性及其法律规制》（未刊稿）。
[15] 传统学说认为“资格证券”与“免责证券”系同一所指，本文研究后认为，“免责证券”范围更大，参见后文。
[16] 张谷：《应久庆诉上海杰西公司案的法律分析》，中国民商法律网。
[17] 997788.com/mini/shopstation/SHOP/detail.asp？table=供应票&id=76517。
[18] 王志诚：《票据法》，台湾元照出版公司2004年版，第19-20页。
[19] 韩世远、邢军：《彩票合同四题》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。
[20] 韩世远：《彩票的法律分析》，《法学》2005年第2期。
[21] 参见《问题探讨：彩票立法值得期待》，《工人日报》2007年12月9日。
[22] 海棠、吴振平译：《蒙古国民法典》，中国法制出版社2002年版，第31页。
[23] 参见曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第4页。
[24] 董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。
[25] 参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第18-25页。
[26] 参见董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。
[27] 谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第9页。
[28] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第9页。
[29] 参见王志诚：《票据法》，元照出版有限公司2004年版，第14页。
[30] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第11页。
[31] 参见谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
[32] 史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑（下）》，我国台湾地区五南图书出版公司1984年版，第1366页。
[33] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3－4页。
[34] 相当于该书前文的“有价证券”，参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第4页。
[35] 相当于该书前文的“资格证券”，参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3页。
[36] 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第10页。
[37] 张谷：《应久庆诉上海杰西公司案的法律分析》，中国民商法律网。
[38] 参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第14页。
[39] 参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第15页。
[40] 参见董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第7页。
[41] 叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第12页。
[42] 谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第13页。
[43] 按照张谷先生的列举，包括佟柔主编《民法原理》，法律出版社，1983年，75页；王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年，93页；魏振瀛主编《民法》，北大和高教出版社，2000年，127页。参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，注释94。
[44] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，
[45] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，
