民法典中的遗产法精选(九篇)

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第1篇：民法典中的遗产法范文

一、德国法上的处分行为

二、德国民法上的无权利人

三、处分行为有效的情形

四、德国民法上无权处分的其他效果

五、结语

 

    一、德国法上的处分行为

    （一）概念

    德国民法上的处分行为，是指这样的法律行为，即能够直接引起现有权利的消灭、转移、背负负担，或者内容发生改变的法律行为。[1]如果以合同实施处分的，处分人是其权利直接受到贬损的人，而非合同的相对人，相对于处分人的处分行为，合同相对人的行为是一项取得行为。《德国民法典》继承编所规定的死因处分，不属于民法典第185条意义上的处分行为。[2]

    （二）处分之客体

    《德国民法典》上所谓的“客体（gegenstand）”，如无特殊说明，通常不是民法典第90条所规定的“物”以及权利的上位概念，而是指处分行为的“对象”。[3]处分之客体分成两类：物（物权）和权利。

    这里的物其实是指对物的权利，即物权，包括对动产和不动产的所有权，对无记名证券和指示证券的权利，对无体物（知识产品）的权利，以及在上述权利之上设立的限制物权。

    这里的权利首先是指债权，债权的转让与债权的抛弃一样，均构成对债权的处分。在债权之上设立限制物权同样构成对债权的处分，嗣后对于这些在债权上设立的限制物权进行的转让以及废止，亦属于处分行为。

    其次，法律关系也可以成为处分行为的客体，尤其是作为一个整体的债权债务关系。[4]因此，债法关系上法律地位的转让，对于转让人而言是一个处分行为。当一个无权利人以真实股东的名义将其股份转让给一个人合公司；或者根据无效的合同继受，继受人与合同相对人（原文为转让人[übertragenden]，似有误）以合同废止原债法关系的，均属于无权处分，应当有民法典第185条的适用。无权利人以合同当事人的身份向合同相对人行使通知终止权、解除权或者撤销权的行为，也属于第185条意义上的无权处分行为。[5]

    （三）对于处分行为之同意

    按照通说，对于处分行为所表示之同意本身并不是一个处分行为。但这不能排除关于处分行为的一些规定可以适用于对于处分之同意，须第三人同意之行为本身也可以是一项同意，如限制行为能力人或者禁治产人所表示之同意。对于处分之同意虽然不构成处分，但是通常被视为处分。如果表示同意之人为无权利人，则真正权利人可以对其所谓的“同意”表示追认，此时真正权利人对于“同意人”享有民法典第816条第2款所规定的不当得利返还请求权；如果真正权利人对于无权处分行为直接表示追认，而不是对无权处分的“同意”表示追认，则真正权利人对于处分人处分之所得享有返还请求权。[6]

    （四）准用无权处分之情形

    根据德国的民事司法实践，有些行为并非严格意义上的法律行为，或者并非严格意义上的处分行为（这些行为主要出现在程序法中），但是其效果与处分以及无权处分行为的效果难以区分，法律政策上有理由将民法典第185条所规定的无权处分准用于这些行为。

    1．债权性质之占有权

    在他人之物上设立债权性质之占有权，尤其对于使用租赁或用益租赁关系，如果权利人表示同意的，则占有权之设立有效，此际债权关系之设立以及标的物占有之移转，类似于处分行为，民法典第185条至少可以相应地予以适用。[7]权利人对于为第三人设立债权性质占有权的行为表示同意的，并不由此而负担债务，但应负法律上之容忍义务，即听凭第三人在占有设立合同所确立的期间和范围内进行占有使用。权利人受法律约束的基础在于其对于设立占有的债权行为所表示之同意，而不在于占有之移转。[8]在权利人和无权处分人的相互关系上，民法典第185条第1款的规定，以及第2款所规定的三种情形，均可以适用。此外，在权利人物（所有权）以外的其他权利上，无权处分人所设立的债权性质的企业租赁、狩猎权租赁、渔业权租赁以及营业权之租赁，亦可以准用民法典第185条。[9]

    2．法定质权

    出租人，用益出租人和承揽人的法定质权，仅仅存在于属于合同相对人所有之携人物。权利人（非合

相对人）尽管对于物被他人携入或加工表示了同意，对于这些物的法定质权并不产生，因为权利人往往并无负担的意思，亦无处分的意思。有人认为权利人对于物的携入或加工所表示的同意，符合民法典第185条第1款所规定的处分授权的要件，可以类推适用该条款，对此实难赞同。[10]因为法定质权的产生不考虑承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接规定，法定质权的产生要件与处分行为不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承揽人应受保护之利益，不能成为宽泛适用类推的理由。[11]

    无权利人嗣后取得处分标的物的，或者权利人继承了无权处分人的遗产的，如果法定质权的其他构成要件具备，则法定质权自此有效成立。

    3．越界建筑

    无权利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在权利人土地之上建筑，而逾越权利人土地疆界侵占邻人土地的，权利人无故意或者重大过失的，邻地所有人必须容忍该越界建筑，但邻地所有人在越界前提出异议，或在越界以后立即提出异议的除外（《德国民法典》第912条）。这里的越界建筑行为类似于无权处分，权利人对此表示同意的，则须承担后果，即向邻地所有人支付金钱定期金。[12]

    4．相对的让与禁止

    预告登记的权利人在预告登记以后，允许登入其他权利，从而消灭或者损害其他受保障的请求权的，可以准用民法典第185条无权处分的规定。[13]

    违反民法典第135条（法定让与禁止）、第136条（机关让与禁止）关于相对的让与禁止而进行处分的，亦有民法典第185条无权处分规定之适用。[14]

    对于民法典第399条所规定的协议上的债权让与禁止，判例以及学说上一致认为不适用民法典第185条无权处分之规定。协议上的让与禁止具有对抗一切人的效力，不问是以协议排除了让与还是这种让与取决于债务人单方之同意。民法典第182条以下仅仅适用于法定的“需经同意（zustimmungserfordernisse）”的情形，而不适用于以法律行为设立之“需经同意”。[15]之所以这里不能准用第185条的规定，是因为追认债权转让的债务人并无处分债权的权利。准此以言，债务人的追认只具有同意废除债权让与禁止的意思，或者放弃根据第399条所享有的抗辩权的意思。[16]

    5．登记同意

    土地登记条例第19条所规定的登记同意，按照通行的观点，只具有纯粹程序法上的处分之意思表示的意义，民法典第185条的规定可以适用。[17]

    6．强制执行措施

    强制执行措施不是法律行为意义上的处分，但是往往与法律行为意义上的处分同等对待（参见《德国民法典》第135、161、184、883条），按照通说，对于动产质押物的强制执行（以不属于债务人所有之物作质押），类推适用第185条无权处分的规定。[18]在权利人事前允许的情况下，以不属于债务人所有之物所作之质押有效；在权利人嗣后追认的情况下，质押行为溯及至质押设立之时生效。权利人仅仅不提起第三人异议之诉的事实，尚不足以认为权利人对无权行为进行了追认。[19]债务人嗣后取得质押物所有权的，按照民法第185条第2款第二种情形，质押行为有效，但是没有溯及力。权利人继承了债务人遗产并且对遗产债务承担无限责任的，质押行为的效力亦如此。债务人以不属于自己所有的债权出质的，按照通说，质押行为无效，并且其效力没有补正或者转换的余地。强制执行债务人在出质以前已经让与的债权，即使嗣后又由受让人让与给强制执行债务人的，无权出质行为的效力，亦不因此而补正，强制执行债权人仅可以要求债务人在其债权上重新设立质押。[20]以出质前已转让的债权出质，从而导致出质行为无效的，强制执行债权人以损害债权为由撤销债务人债权转让行为的，债务人的债权出质行为的效力亦不因此而补正。在抵押登记簿登记的土地出租债权于土地征收之前依行政强制而转让的，嗣后原土地所有人复购回该债权的，土地征收的效果不扩及该债权。[21]

    7．对于立即强制执行的服从

    根据《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项以及第800条的规定所作出的对于立即强制执行的服从，属于单方的、无须受领的、程序法意义上的意思表示，而非处分行为，对此意思表示应适用诉讼

法上意思表示的一般规则，而无第185条的适用。[22]但是应该指出：对于一个可执行的法律文书，其内在的法律发展的目标必然是，为实体法上意思表示的生效要件与程序法上服从的意思表示的生效要件创造同步发生的条件。[23]这保证了第185条对于这些诉讼法上的处分意思表示也能够适用，联邦最高法院已经著有这个方面的判例。[24]

    （五）单方处分行为

    按照通说，无权利人的单方处分行为只有在权利人事前表示允许的情况下才有效。[25]按照民法典第180条类推，如果意思表示相对人对处分人无权利明知、知道处分行为未获得必要之同意，或者对于声称的允许没有提出疑义，无权处分行为的效力对于意思表示相对人不确定。在此限度内，第185条第1款对于单方形成行为亦有适用。如果意思表示相对人对表意人作为无权利人不知情，则此单方处分行为无法挽救地无效。

    （六）以他人名义所为之处分

    民法典第185条直接调整无权利人以自己名义所为之处分，如果无权利人委托了人进行处分，或者他人以无权利人名义实施了无权的处分行为，则民法关于的规定亦应该适用。[26]在人代为办理事务的情形，法律意义上的处分人只能并且仅仅是被人（本人），而不是人，在行为按照民法典第164条第1款、第167条或者第177条的规定对被人生效的情况下，民法典第164条以下关于的规定以及民法典第185条关于无权处分的规定应该联合适用。

    民法典第185条所规定的对于无权处分行为效力补正的情形，对于人、无权人为处分的情形，应该区别以下情形予以适用：

    第一，权利人事前允许处分的，人的处分行为有效，无权的处分行为效力未定，本人不追认无权行为，无权人对于相对人要么履行要么赔偿损害（《德国民法典》第177、179条）。[27]

    第二，权利人事后追认处分的，人的处分行为有效。权利人事后追认处分并且无权的处分行为被人追认的，该行为有效；被人不追认的，人的负担行为以及处分行为对于被人均不发生效力。如果权利人也有追认无权人处分行为的意思，该行为应作为无权人本人的行为而与被人无关。

    第三，被人事后取得了处分的财产，或者权利人继承了被人遗产并且对遗产债务负无限责任的，只要或者无权有效，处分行为的效力即得以补正。

    第四，人事后取得处分标的，或者权利人继承了人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力并不因此而补正。[28]

    第五，无权人事后取得处分标的，或者权利人继承了无权人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力同样不予补正。

    第六，无权人继承了被人遗产，或者无权人从被人处获得了处分标的，处分行为的效力并不因此而补正。[29]

上述适用于人的各项效力规则，对于强制管理人、遗产管理人以及遗产执行人同样适用。[30]

 

    二、德国民法上的无权利人

    （一）概念

    民法典第185条适用的前提是“无权利人”处分，那么何谓“无权利人”？

    无权利人首先是指对权利进行了处分，但是所处分的权利不属于、尚不属于、不再属于[31]或者不单单属于处分人这样的情形。根据民法典第747条第2句，共有人之一处分全部共有物的，构成无权处分。共有人处分其应有部分的，则为有权处分（第747条第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同继承人等）单独处分属于共有财产的一部分财产的，亦构成无权处分。对于一个存在限制物权的权利，以这样的方式进行处分，即许诺取得人将取得无负担的完整权利，也构成无权处分。[32]然而，权利负担因取得人的善意取得而消灭。

    （二）无处分权

    作为权利的享有人，如果不具有或者丧失了对标的物的处分权，同样属于第185条意义上的无权利人，如破产程序开始以后的债务人、遗产执行和遗产管理程序中的继承人。[33]只要民法典第2113条以下所规定的处分限制存在，先位继承人的处分亦构

成无权处分。[34]权利人的权利附解除条件或者附期限的，如果权利人处分该权利时没有相应附入此条件或者期限，亦构成无权处分。[35]

    （三）期待权人

    期待权人处分其所享有的期待权的，为有权处分，无须征得现时权利人之同意。即使期待权人与保留所有权买卖的出卖人约定，所有的后续处分行为均须征得该出卖人同意，此约定也仅具有债的效力（《德国民法典》第137条）。但是，期待权人在转让其期待权时同意扩大所有权保留的适用范围的，构成无权处分。[36] 期待权人处分期待权所赖以存在的母体权利本身的，构成无权处分。[37]

    （四）被授权人

    按照民法典第185条第1款的文句意思，处分行为获得权利人授权的人，同样是无权利人，权利人的事前允许使得处分人获得处分属于他人所有之客体的法律权限。在民法典第185条第2款的意义上，被授权人在获得授权的范围内即成为权利人。

    （五）准据时点

    对于处分人何时成为无权利人以及同意人、处分人的继承人何时成为权利人的问题，应该按照民法典第185条所规定的事实构成判断，原则上判断有权或者无权应该以权利取得行为的完成时点作为准据时点，对于延续性行为，适用以下规则：

    1．按照民法典第929条或者第873条，处分人在达成物权合意时为无权利人，但是在交付或者登记时成为权利人或者获得处分权的，根据第185条第2款的第二种情形，其处分行为有效。处分权取决于权利人是否同意处分的，处分行为的合意达成以后才获得该项同意的，即不存在事前的允许或者授权，只存在第185 条第2款第一种情形的追认。处分人在达成物权合意时为具有处分权的权利人，但是在交付或者登记前丧失本权或者处分权的，其处分构成无权利人处分。[38]

2．处分人不仅在达成物权合意时为权利人，而且在交付或者登记时仍然为权利人，但是在获得本人（《德国民法典》第177条）、有关当局或者法院必要的同意之前丧失本权或者处分权的，至此所为的处分非无权处分，追认的意思表示溯及处分行为的其他生效要件完备时生效。对于处分行为需要征得监护法院追认的行为（《德国民法典》第1829条），如果监护法院追认时处分人成为无权利人的，不适用上述规定。[39]

 

    三、处分行为有效的情形

    （一）事前允许（授权）

    1．允许

    权利人对于无权利人处分行为的允许，使得无权利人就他人权利所为之处分有效。与人不同，无权利人在处分他人权利时，无须揭示他在处分属于他人的权利以及这个权利属于谁所有。

    （1）允许的功能。从表示允许的有权利人的角度看，允许具有自主决定或者效力补正的功能；从处分行为获得允许、被允许的处分人的角度看，允许具有授权的功能。与制度相类似，法律允许权利人授权其他人，以自己的意思从事设权行为，并且直接对自己生效，这种特别的权限与制度不同，人们称之为“授权” （ermächtigung）。[40]

    （2）竞争性处分权。通过授权行为无权利人只是取得了一个与权利人处分权相竞争的处分权，根据民法典第137条第一句，授予无权利人以独占性的处分权并且排除权利人本人的处分权为法所不许。即使以不可撤回的意思表示授予他人以处分权的，权利人仍然可以亲自实施处分，以此消灭处分授权的基础。[41]依竞争性处分权作出的数个处分互相抵触的，以时间优先原则决定其效力，最先作出的处分行为有效，善意取得规定的适用不受影响。

    （3）处分权和处分授权。被授权人进行处分之前权利人丧失本权或者处分权的，处分授权原则上消灭，这是由处分授权的从属性决定的。对于权利人已经预见的特定限制，是仅仅在内部关系上对于被授权人的义务起作用还是直接限制处分权，是一个解释问题。存在疑问时，应该认为是后一种情形。

    （4）处分授权（verfügungsermächtigung）的具体情形。根据《德国商法典》第383条以下所订立的委托行纪进行销售的合同，通常同时伴有处分委托物的处分授权。[42]这个处分授权还有可能同时包含着一个对第三人的让与担保，该第三人为买方提供借款。[43]

    在保留所有权买卖的情形，授权买方继续销售所有权保留之商品具有重大的实践意义，该授权不包括存在后继销售债权不可转让协议的销售。[44]

    按照通说，在不动产移转合意受让方的意思表示中通常包含其被登记为权利人之前对土地权利进行进一步处分的授权。[45]这同样是一个解释的问题，在连续售卖的情形下，这样的解释既不违反不动产出让人的意思，又可以避免不必要的中间登记。[46]

    2．收取授权（einziehungsermächtigung）

    债权人接受债务人以履行债务为目的所作出的给付，使债权归于消灭的行为，不是对债权的处分。[47]债务人以履行为目的而向第三人作出给付的，按照民法第 362条第2款的规定，应该适用民法第185条无权处分的规定，债权人对此表示同意的，亦发生清偿的效果。根据民法第362条第2款、第185条第1款所表示的同意，授予了第三人接受债务人给付并消灭债务的权限。而所谓的收取授权则赋予了第三人以更大的权限，包括以自己的名义向债务人追索债权、进行催告、宣告合同终止以及提起诉讼等。收取授权在债权的担保性让与、银行托收、保理合同等领域具有重要的实践意义。收取授权原则上可以自由撤回，如果债权根据当事人的约定或者根据法律的规定不得转让，原则上排除收取授权的适用，[48]但是特殊情况下，债权转让的禁止并非总是排除收取授权行为。同时，一个无效的债权转让行为可以按照民法第140条的规定转换为债权的收取授权。[49]

    收取授权以后，债权人仍然享有该债权，并且有权转让该债权，被授权人享有的权利，债权人均享有。债务人不得以其对被授权人所享有的债权对债权人主张抵消，但是债务人对于授权人所享有的债权可以对债权人主张抵消。在收取授权的法律关系中，债务人同时面对着债权人和被授权人，他们均有权要求债务人为给付，但是债务人的给付义务并不由此而加重，债务人对其中一方作出给付以后，其给付义务便消灭。民法关于债务人保护的规定，如第399 、400 、409 、410条等，对于收取授权均适用。[50]此外，民法典第170～173条关于权的授权行为的规定、关于表见授权、容忍授权的规则，对于收取授权亦有适用。[51]

    3．负担授权（verpflichtungsermächtigung ）

    负担行为的缔结，其效力不在于拘束以自己名义缔结行为的人，而在于拘束行为以外之他人，现行德国民法对此没有规定。行为当事人从各自的利益出发，需要确定谁是自己的债务人，准此以言，在现行法以外寻找负担行为对当事人以外的其他人生效的理由，显然不可能。从教义学上看，负担授权为德国民法所不采，并且因为违反现行民法体系而为通说所拒绝。[52]当事人期望发生类似于负担授权这样的法律效果的，可以利用债务承担、债务加人等制度。

    4．取得授权（erwerbsermächtigung）

    取得授权使被授权人有权以自己的名义实施法律行为并直接为授权人取得权利。取得授权只能个别进行，其实践意义不大，其功能为“与谁有关，就为谁实施（das geschäft fur den, den es angeht）”的法律行为所填补。

    5．授权信托（ermächtigungstreuhand）

    授权行为，特别是处分授权和收取授权，连同信托性权利移转，能够成为受托人进一步行使管理、保全权限，履行信托义务的根据。

    6．空白文书的填充授权

    授权他人在已经签名的空白文书上进行填充的，签名人对于他人填充的内容承担责任。填充并非被授权人的法律行为，而是授权人的法律行为，对此适用有关的规则。[53]该授权在个案情形也可能为一个范围广泛的权或者处分授权所包含，但通过该授权获得的只不过是补足文书所需的法律行为上的权限而已。对于空白文书的填充授权，适用民法典第167条的规定，此外第172、173条的规定也相应适用。

    （二）事后的追认

    追认可以明示或者以决定性的行为表示出来，决定性的行为尤其可以通过提起第816条第1款所规定的返还处分所得的诉讼（不当得利之诉）的方式表示出来。追认不是补充的“授权”，追认使得无权处分行为溯及行为成立时

生效，但是不能改变无权利人干涉他人权利的事实，由此民法典第816条（不当得利的返还）以及第823条（侵权行为）均能适用。[54]

    追认行为对于追认的权利人隐含着风险，如果处分所得已经灭失或者处分人陷于无资力，因为追认以后权利人无权再向处分相对人（取得人）要求返还财产。因此，权利人对于追认行为往往附加解除条件，以此保护自身的权利免受损害，但是附加条件的效果却不一定理想。[55]一个更具实践性、建设性的做法是：权利人按照无权利人返还处分所得的比例进行追认。[56]

    数个无权利人分别针对权利人的同一个标的物作出数个处分，而相对人中没有符合善意取得适用条件的，权利人有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。 [57]权利人追认了其中的一个处分行为，则无法再就其他的无权处分行为作出有效的追认，因为一次有效地追认以后权利人即丧失了该权利，当然也丧失了追认的资格。比如，无权利人就权利人的动产先出质，再出售，权利人追认出质以后仍然可以追认出售行为，因为出质行为并不导致所有权本权的丧失，同时出售对于出质的效力不生影响。反之，如果权利人先追认出售行为，则无法再就出质行为予以追认，因为追认以后权利人已经丧失了本权，只有新的所有权人才有权决定是否对出质行为予以追认。[58]

    如果无权利人进行了无权处分，而所谓的权利取得人又再次进行了处分（连环处分），此时权利人亦有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。对在先实施的处分行为的追认可以治愈在后处分行为效力上的瑕疵，追认的溯及力不仅使得在先的处分行为有效，亦得以将后继的处分行为视做源于本人的处分行为。[59]如果先追认了在后的处分行为，则应该适用民法典第184条第2款的规定。在后的追认相对于在先的处分行为无效，如果追认人对此已无处分权。追认人事后得知在先的处分行为获得了更好的收益，其对于在先的处分亦无权进行追认，因为追认人已非权利人。[60]

    权利人对无权利人所作出的数个互有抵触的处分行为同时进行追认的，应该适用民法典第185条第2款第2句的规定，即以最先作出的处分行为为有效。

    一无权利人进行处分，而另一无权利人对此表示“同意”的，权利人可以选择对处分、对“同意”或者对两者均进行追认；对于“同意”的追认，以“同意”按照第182条第3款、第111条第2、3句或者第180条的规定有效为前提。[61]

    （三）无权处分人取得处分标的所有权

    在买卖等双务合同中，处分人处分当时没有处分权，处分行为效力未定，但是债权合同的效力不受影响。在债权合同没有解除、处分人承担债务不履行责任之前，处分人的合同义务并没有消灭，其仍然受处分行为的约束，在处分人事后取得处分标的所有权时，处分行为即为有效。对于单方的处分行为，只要无权处分人没有改变或者撤回处分的意思，其行为同样在处分人事后取得处分标的所有权时生效。

    与权利人事后的追认不同，处分人事后取得处分标的所有权，其处分行为并非溯及行为当时生效，而是自处分人获得所有权时才生效，之所以如此规定，是因为在此之前的权利人的权利应予以尊重和保护。[62]

    无权处分人作为继承人自权利人或者第三人处获得处分标的所有权的，其处分行为之有效与其对于遗产债务承担有限或者无限责任无关，这与权利人作为继承人继承了处分人的遗产从而使得无权处分行为效力得以补正的情形亦不同。[63]

    无权处分人作为单独的权利人取得处分财产时，无权处分行为才完全有效。无权处分人只是部分取得无权处分财产的，该处分行为只有在根据民法典第139条可以部分有效的前提下，才有效。[64]无权处分人作为合手共有人（共同共有人）之一取得处分财产的，无权处分行为的效力通常不因此全部或者部分得以补正，因为此时的权利人为全体合伙人或者全体继承人等，处分行为的客体和处分人取得行为的客体不具有同一性。此时，决定性因素在于无权处分人是否通过权利继受取得了能够使其处分行为完全有效的处分权。如果无权处分人获得了完整的处分权，但是对于处分的财产仅仅享有按份共有或者共同共有的权利，其无权处分行为的效力得以完全补正，但是对于其他共有人无权处分人

应该承担侵权等责任，处分相对人的权利受到其他共有人追索的，无权处分人须承担权利瑕疵担保责任。[65]在实体法上享有所有权，但是没有处分权之人，在其获得处分权之时，其处分行为生效，如破产债务人以及先位继承人等。但是，仅仅获得处分权而不享有实体权利之人，其获得处分权以前之无权处分行为，并不因为其后来获得处分权而有效，如破产管理人以及遗嘱执行人等，社团董事任职以前对于社团财产所为之无权处分，亦应作如此解释。[66]上述情形之所以不发生效力补正，在于行为人不应以他人财产设立负担。这些无权处分行为是否有效，取决于权利人追认与否。[67]

    无权利人对于另一无权利人的处分行为表示同意的，当表示同意之无权利人取得该无权处分标的时，以表示同意之无权利人取得之标的具有处分权能为前提（如非破产管理财产等），该处分行为生效。[68]

    无权处分人取得处分标的所有权，处分行为因此而生效的规定，准用于对于未来权利之处分，如对于未来债权或者未来的其他权利的预先转让。这里一个比较有意义的问题是，该未来权利是直接归属于取得人（直接取得direkterwerb），还是首先由处分人取得，然后再转归取得人所有（过手取得 durchgangserwerb）。[69]无疑，无权处分效力之补正只能以过手取得为前提条件。联邦最高法院判例到目前为止，只是对于以附条件的期待权的方式处分未来权利的，才认可由取得人直接取得转让的权利，而对于未来权利本体之转让，均按无权处分以及过手取得原则处理。对于过手取得情形，如果数个处分行为相互冲突的，同样实行次序优先原则，也就是说，仅最先作出的处分为有效。[70]

    （四）权利人继承了无权处分人的遗产

    权利人继承了无权处分人的遗产并且对遗产债务负无限责任的，则无权处分人的处分行为有效，该有效无溯及力，不是自处分行为成立时生效。之所以如此解释，是因为权利人作为无权处分人遗产债务的无限责任人，基于继承关系无论如何有义务清偿遗产债务，其对于无权处分行为的追认具有受强制性，可能并非出于自愿，所以与自愿追认的情形有别。[71]法律之所以规定此情况下的处分行为有效，目的在于简化法律关系，避免不必要的争讼。

    先位继承人的处分行为（非无权处分），依照民法典第2113条的规定无效的，如果后位继承人继承了该先位继承人遗产的，准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，该处分行为有效。[72]按照民法典第1365条的规定，配偶一方的处分行为须经另一方同意的，如果另一方作为唯一继承人继承了处分方的遗产，同样准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，配偶一方的处分行为有效。

权利人作为共同继承人继承处分人遗产的，不影响处分行为效力之补正。但是，如果处分行为的债权人同属于共同继承人，对于民法典第2063条第2款的情形，不发生处分行为效力之补正。[73]基于同样的理由，如果先位继承人为了后位继承人的利益而作出第2113条所规定之处分，然后后位继承人继承了先位继承人的遗产，此情形亦不发生无权处分行为效力的补正。共同继承人误认自己为唯一继承人而处分遗产的，如果处分人嗣后为其他共同继承人所继承，并且其他共同继承人对遗产债务负无限责任的，该处分行为有效。[74]

 

    四、德国民法上无权处分的其他效果

    （一）处分行为无效

    无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意）。从保护自身利益出发，明知处分人无处分权（处分授权）却甘愿承担其中的麻烦与风险与其从事交易者，甚为罕见。因此，善意取得制度能够最大限度地避免无权处分行为无效结果的发生。[75]尽管如此，无权处分行为无效后果的发生，仍然不可避免。其情形主要包括以下两类：

    1．按照民法典第185条的规定，如果对于无权处分行为不存在事前的允许、事后的追认，处分人获得处分标的以及权利人继承处分人财产等情形，并且交易相对人非属善意，处分行为无效，但是负担行为的效力不受影响。如果无权处分行为为买卖行为，因为交易相对人明知交易标的存在权利瑕疵，所以无权处分人不负权利瑕疵担保义务（《德国民法典》第442条）。在此情况下，交易相对人可以解除买卖合同，退还收取

的买卖标的给无权处分人，要求返还价款、赔偿损失。如果交易相对人不解除买卖合同，在其退还收取的买卖标的给无权处分人以后，有权要求无权处分人承担债务不履行的违约责任。在上述两种情形下，交易相对人的损害赔偿请求权的范围，因为其自身非属善意，受到一定的限制。但是，如果无权处分人在买卖合同中承担了权利担保义务，那么交易相对人有权要求无权处分人承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第444条）。

    交易相对人也可以保留买卖标的而不退还给无权处分人，使无权处分之后果继续存续。在此情况下，因为交易相对人为恶意，根据民法典第197条第1款的规定，在30年之内权利人有权要求物的占有人（交易相对人）返还，而交易相对人对无权处分人的请求权，按照法典第195条的规定，则只有3年，法典第438条第 1款所规定的30年权利瑕疵请求权，因为交易相对人的恶意而不适用。[76]

    根据2002年债法现代化法以后的《德国民法典》，买卖标的物的权利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的处理，其共同的请求权基础为民法典第433条第1款第2句，得以主张之权利主要体现在第437条中。这与旧的买卖法的规定不同，按照旧法，“出卖人有义务使交付的买卖标的物不存在权利瑕疵，但却没有义务使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和权利瑕疵的区分意义已经大部丧失。[78]

    2．对于处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形，处分行为的有效没有溯及力，这与权利人的追认情形不同，追认可以针对不同的处分行为进行选择，追认具有溯及力，溯及行为成立时生效，而数个处分行为通常难以同时作出，追认人作出追认以后可能丧失本权也可能不丧失本权，但是不会发生效力相冲突的处分行为均有效的情形。[79]所以，《德国民法典》仅仅规定了在处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形下处分行为效力排斥的问题，在这两种情形下，如果处分人实施了数个处分行为，这些处分行为在处分人取得权利或者继承确定时应该同时有效，这样一来，当这些处分行为互相冲突时，每个处分行为效力的展开就会有问题。针对这种情况，民法典规定了次序优先原则，当数项处分行为互相冲突时，仅最先作出的处分为有效，其他的处分行为均无效。[80]

    （二）权利瑕疵担保责任

    1．承担权利瑕疵担保责任的具体情形

    所谓权利瑕疵，是指买方无法取得按照买卖合同应得的权利或者应得的那么多的权利。[81]就物而言，第三人不能对买受人主张任何权利，或者只能主张买方于买卖合同中所接受的权利负担，该物即无权利瑕疵（《德国民法典》第435条第1句）。德国民法区分负担行为与处分行为，二者的效力分别把握，只要负担行为有效，处分行为即使无效，也有承担权利瑕疵担保的可能性，这些可能承担权利瑕疵担保的具体情形是：

    第一，出卖人无权处分，处分行为的效力得以补正（事后追认、处分人取得标的物以及权利人继承处分人遗产并且对遗产债务承担无限责任），如果买卖标的物上存在他人的权利，该权利并不因为无权处分的发生及其效力补正而消灭。无论是动产还是不动产，只要存在有他人的权利，处分人均须承担权利瑕疵担保责任，除非处分相对人明知存在他人权利。

    第二，出卖人无权处分，处分相对人为善意，此情况下有善意取得之适用，处分行为有效，相对人取得所有权。如果买卖标的是动产，他人在先成立的他物权消灭（《德国民法典》第936条第1款第1句），但是如果交付方式为民法典第931条所规定的返还请求权让与的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。如果买卖标的是不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第 435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人的权利不消灭，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[82]

    第三，出卖人无权处分，处分相对人为善意，但是无权处分之物为占有脱离物（遗失物、盗赃等，参见《德国民法典》第935条），依德国民法，此情况不适用善意取得，无权处分行为无效，权利人追索买卖物以后

出卖人须承担权利瑕疵担保责任。

    第四，出卖人无权处分，处分相对人非善意，在不发生效力补正因而处分行为确定无效以后，如果权利人取回买卖标的并且无权处分人在买卖合同中承担了权利保证责任的，则有权利瑕疵担保的适用。

    第五，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在限制物权，如存在质权、抵押权、役权或者用益权等。[83]对于动产，如果购买人取得占有时为善意，则这些限制物权消灭，（《德国民法典》第936条第i款第1句、第2款），以返还请求权让与的方式获得占有的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第 936条第3款）。对于不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人权利存在的事实不为买方所知并且不消灭的，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[84]

    如果买方在订立买卖合同时知道并且接受了买卖标的上的他物权限制，卖方在其宣称并且为买方接受的权利限制的限度以内，免除承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第442条）。但是，如果这些权利负担的强度或者时间长度事实上超出了卖方声明的范围（如担保额度变大或者他物权存续期延长），出卖人仍须承担权利瑕疵担保责任。[85]

    第六，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在先买权、预告登记所保护的期待权、请求权等。[86]《德国民法典》中存在债权性的先买权（《德国民法典》第 463、464条）和物权性的先买权（《德国民法典》第1094条），关于物权性先买权的法律性质，目前德国学界尚存争议。物权性先买权只能对土地设立，在内容上属于土地负担当属无疑。[87]如果出卖的标的物上存在先买权（无论是债权性的先买权还是物权性的先买权）、预告登记所保护的期待权、请求权等权利，而这些权利的行使无疑会损害买方的所有权，因此同样属于卖方权利瑕疵担保的范围。[88]

    第七，出卖人有权处分，但是买卖的标的物上有债权性质的使用权。德国的民事司法和学术界一致认为，买卖的标的物上存在未声明的债权性质的使用权，尤其是存在土地的使用租赁和用益租赁时，卖方须承担权利瑕疵担保责任。[89]

    债权性质的使用权期限长于买卖合同中声明的期限的，同于权利瑕疵。[90]

    第八，出卖人出卖的标的物上存在他人受保护的知识产权，买方使用买卖标的的行为会导致侵犯他人的知识产权，比如违反反不正当竞争法或者违反著作权法、专利法、商标法、商业名称条例等，在企业买卖和营业买卖中尤其容易发生这一类的权利瑕疵纠纷。[91]

    第九，对于出卖人有权处分的债权等权利，出卖人同样须承担权利瑕疵担保责任，如出卖的权利未经公示催告而宣告无效、没有超过消灭时效期间等。[92]须注意的是：德国法上的债权等权利的权利瑕疵与物（所有权）的权利瑕疵所包含的范围有所不同。对于物（所有权）来说，物的瑕疵和权利瑕疵是分开的；而对于债权等权利，物的瑕疵和权利瑕疵一般不加区分，权利内容的不符等同于权利瑕疵，民法典第434条关于物的瑕疵的规定准用于债权的权利瑕疵。权利买卖的出卖人不履行合同或者合同自始履行不能的，出卖人均须承担权利瑕疵担保责任，其赔偿范围非信赖利益，而是履行利益。[93]

    第十，对于用益物权可资利用的期间缩减，视同权利瑕疵。[94]

    除了上述十个方面的情形外，德国法院的判例还确定：公法上确定的对于特定客体的没收、充公的权限，只要为购买人所无法预料，构成权利瑕疵；根据当地的建设规划，买方购买的土地的一部分必须作为道路用地出售给公法法人（如乡镇等），构成权利瑕疵；购买的住宅系获得公共住宅建设贷款资助所建造，买方人住需要国家的批准，亦构成权利瑕疵。[95]但是，对于抵押物、扣押物的强制出卖以及对于依法强制拍卖的物（《德国民事诉讼法》第803条、第806条），无论如何无瑕疵担保的适用。[96]

    对于上述十种权利瑕疵担保的情形，后六种情形全部属于有权处分，处分行为有效。而前四种情形属于无权处分，其中前二类处分行为有效，后二类处分行为无效，无论处分行为有无效力，均不影

响出卖人承担权利瑕疵担保责任。对于善意取得的情形（上述第二类情形），亦有瑕疵担保责任的适用。

    如果买卖标的上存在他人权利并且无法消除，而购买人如果知道这种权利瑕疵情形就不会购买的，购买人可以改订或者解除合同（《德国民法典》第313条），合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第325条）。

    2．权利瑕疵担保责任的责任形式

    德国债法现代化以前，如果买卖标的交付给买方以后被权利人追回，则卖方须承担权利瑕疵担保责任。而债法现代化以后，交付的买卖标的物被权利人追回卖方不再按照权利瑕疵担保承担责任，而是承担债务不履行的责任。权利瑕疵仅仅是指买方对于买卖标的物正常的占有、使用权遭受他人权利干扰这种情形，不再包括丧失标的物这一情形。[97]但是从法律后果上看，新旧法律并没有什么本质的区别。

    按照德国新债法（含买卖法），买方基于权利瑕疵担保享有的请求权主要包括：

    第一，事后补充履行。在权利瑕疵可以消除的情况下除去该瑕疵，这是买方对于权利瑕疵首要的请求权。当买卖标的存在权利瑕疵时，买方必须首先依照民法典第 437条的规定请求事后补充履行，而不得随意解除买卖合同，补充履行的有关费用由卖方承担。[98]但是，消除瑕疵需费过巨，或者卖方消除瑕疵的费用与买方的利益不成比例的，卖方可以拒绝消除瑕疵（《德国民法典》第275、439条），买方有权要求代替给付的损害赔偿（《德国民法典》第280、281、 283条）。

    第二，解除买卖合同。在民法典第440、323条以及第326条第5款所规定的情形下，也就是在卖方所提供的给付不合于合同约定并且事后补充履行失败的情况下，买方有权解除合同。但是，对于卖方轻微的义务违反行为，买方不得解除合同，合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第3z3、 325、440条）。在《德国民法典》第313条所规定的交易基础障碍的情形下，买方亦有权解除合同

 第三，减少买卖价款。在买卖合同可以解除的情况下，买方有权提出以减价的方式代替合同的解除。买方或者卖方为二人以上的，只能由全体或对全体作出减价的意思表示（《德国民法典》第441条）。

    第四，损害赔偿。在买卖合同依法解除，或者虽然没有解除但是权利瑕疵给买方造成损害的情况下，买方有权要求卖方对损害给予赔偿（《德国民法典》第440、 280、281、283、311a条）。损害赔偿义务人必须恢复假如不发生损害赔偿的情形权利人所应有的利益状态（《德国民法典》第249条），对于所失利益（可得收益）亦应赔偿（《德国民法典》第252条）。对于非物质损害，只在法律明确规定的情况下，才可以主张（《德国民法典》第253条）。

    第五，返还徒然支出的费用。买方也可以不请求代替给付的损害赔偿，而请求偿还其因为信赖获得给付而已经并且合理支出的费用；但是即使出卖人没有违反义务，支出费用的目的也无法实现的除外（《德国民法典》第284条）。

    第六，不当得利。买卖标的上存在他人的权利，致使买方的用益受到损害而卖方由此获得收益的，比如存在他人的地役权、用益权、租赁权等权利，亦符合不当得利的构成要件，买方有权要求卖方返还该不当得利而放弃其他请求权。[99]

    此外，权利瑕疵在合同履行之前为当事人所知，当事人能否以此为由撤销买卖合同，端视具体情况而定。对于意思表示内容（物的特性）的错误（《德国民法典》第 119条），通常不得撤销，因为按照德国新债法，瑕疵担保已归入履行障碍法当中，权利瑕疵属于履行障碍的问题，应当首先由卖方设法消除瑕疵，而不是（由买方）撤销买卖合同（学界对此尚有争议！）。[100]但是瑕疵消除事实上不可能、已失败、没有被认真对待或者卖方明确表示拒绝的，买方可以撤销买卖合同。 [101]对于欺诈行为，即卖方明知权利瑕疵的存在而故意隐瞒或者欺诈买方的（《德国民法典》第 123条），买方有权撤销买卖合同，并且有权要求赔偿积极利益或者消极利益的损失。[102]

    因出卖人过失而不知权利瑕疵的存在结果导致合同无法缔结的，买受人亦可以追究卖方的缔约过失责任。[103]

    （三）善意

取得

    上文已经述及，无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意），正因为如此，善意取得制度在无权处分行为中得以广泛应用，最大限度地避免了无权处分行为无效结果的发生，保护了善意的交易相对人的利益，维护了交易安全。按照《德国民法典》第932条的规定，善意是指交易相对人对于买卖标的不属于出卖人所有不知情或者非因重大过失而不知情的意识状态。

    善意取得适用的客体范围刚刚开始的时候仅限于动产，后来扩大到不动产和他物权。按照《德国民法典》的规定，善意取得在德国法上的适用范围包括动产、不动产以及他物权。对于不动产及其上的他项权利，只要以登记作为权利取得的前提条件，均有善意取得之适用（《德国民法典》第892、893、932条）。 [104]

    对于动产的善意取得，强调已经交付这个要件，仅仅签订了动产的买卖合同尚不足以作为主张善意取得的充分条件。交付不限于现实交付，观念交付，即简易交付、占有改定、指示交付亦包括在内（《德国民法典》第932、933、934条）。但是对于盗窃物、遗失物等占有脱离物无善意取得之适用。对于不动产的善意取得，强调已经登记或者作出有约束力的登记承诺这个要件。[105]

    按照德国学界的通说，善意取得所有权在性质上属于所有权的继受取得。因为无权处分的处分行为效力待定，法律以善意补充这个瑕疵，则处分行为成为有效行为，而无权处分的债权合同的效力原本就不受有无处分权的影响，这样整个交易行为都是有效行为，从逻辑上当然应该得出善意取得的所有权为继受取得之一种。

    （四）时效取得

    出卖人无权处分，买卖标的为动产时，交付占有已经满10年或买卖标的为不动产时登记已满30年，则有时效取得之适用。取得时效对于占有脱离物的买卖尤其具有实践意义，但是动产的占有人（购买人）必须为善意（《德国民法典》第900、927 、937 、1033 、2026条）。[106]时效取得具有终局性，可以弥补交易主体的行为能力、法律行为的效力以及处分权欠缺等方面的瑕疵，在性质上属于原始取得。 [107]

    （五）请求权竞合

上述关于无权处分行为的效力，即有效、无效、可撤销、缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、善意取得以及时效取得等，主要发生在无权处分人与处分相对人之间，这是无权处分制度规范和调整的重点。此外，无权处分制度还涉及无权处分人与原权利人之间、原权利人与处分相对人之间的关系，限于篇幅，此处不赘。

 

    五、结语

    从德国民法上，确实可以体会到无权处分制度的复杂性，涉及多项法律制度，比如法律行为的效力制度、制度、履行障碍制度、瑕疵担保制度、善意取得制度、时效取得制度、缔约过失责任、不当得利制度等。德国法上关于无权处分制度的基本规则是：无权利人就他人财产作出的处分行为效力未定，在符合法律规定的情形下，处分行为的效力得以补正。处分相对人为善意时，有善意取得制度之适用。负担行为的效力不以具有处分权为前提，只要负担行为有效，无论处分行为有效与否，即有承担权利瑕疵担保责任之可能，对于善意取得的情形亦存在瑕疵担保责任之可能。

 

 

 

注释:

[1]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2240页。

[2]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226页；第101卷，第24页。

[3]staudinger/gursky rdnr. 6.

[4]soergel/leptien  rdnr.  7；staudinger/gursky rdnr. 6; doris, die rechtsgeschäftliche ermachtigung bei vornahme von verfügungs-verpflichtungs-und erwerbsgeschäften,1974,s75f,; thiele,die zustimmungen in der lehre vom rechtsgeschäft,1966 , s39ff.

[5]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2241页。

[6]同上注。

[7]rgz 80, 395, 397 f. 124, 28; kg olgr 1998, 369, 370; ennan/palm rdnr. 2 and 18.

[8]str. , wie hier soergel／leptien rdnr. 9 ; staudinger／gursky rdnr. 102

[9]so doris s. 131,140ff.；soergel/leptien rdnr. 9; staudinger/gursky rdnr. 102.

[10]so erman/seiler§

647 rdnr. 4; rgrk/steffen rdnr. 5；soergel/leptien rdnr. 9; medicus br rdnr. 594.

[11]vgl. palandt/bassenge § 1257 rdnr. 2; staudinger/gursky rdnr. 93 mwn.

[12]vgl. dazu staudinger/gursky rdnr. 98 mwn.

[13]bgh lm§883 nr. 6 ; rgz 154,355,367 ; olg saarbrucken fgprax 1995 ,135 ,136 und hm vgl bamberger/roth/bub rdnr. 5；soergel/leptien rdnr. 19; staudinger/gursky rdnr. 95; lehmann njw 1993,1558.

[14]bamberger/roth/bub rdnr. 5 ; erman/palm rdnr. 3 rgrk/steffen rdnr. 2; soergel/leptien rdnr. 19 ; staudinger/gursky rdnr. 96.

[15]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303页。

[16]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301页。

[17]vg1 olg k öln dnotz 1980 628;olg näumburg njw-rr 1999,1462; soergel/leptien rdnr.9.

[18]hm,vgl.bghz 56,351＝njw 1971,1938; palandt/heinrichts rdnr. 4；1 bamberger/roth/bub rdnr. 3 ; erman/palm rdnr. 12

[19]bgh njw 1992,2570,2574; staudinger/gursky rdnr.91.

[20]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351页。

[21]vgl. olg karlsruhe olgr 2002,238; staudinger/gursky rdnr. 92.

[22]vgl. rgz 146,308,312;bayoblg njw 1971,514,515;olg frankfurt dnotz 1972,85

[23]同上注，第163页。

[24]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376页。

[25]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316页。

[26]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2245页。

[27]staudinger/gursky rdnr. 2

[28]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2245页。

[29]staudinger/gursky rdnr. 2.

[30]同上注，第75页。

[31]so zb der zedent, der eine forderung ein zweites mal abtritt,bgh njw 1990,2678,2680.

[32]vgl. bamberger/roth/bub rdnr. 5；soergel/leptien rdnr. 15；staudinger/gursky rdnr. 11.

[33]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229页。

[34]rgz 110 , 95 ; bayoblg njw-rr 1997 ,1239 ; staudinger/gursky rdnr. 73.

[35]rgz 76 , 89 , 91; bamberger/roth/bub rdnr. 5；staudinger/gursky rdnr. 12.

[36]vgl. bghz 75,226; 92,290; palandt/heinrichs rdnr. 5. als nichtberechtigter handelt er jedoch dann, wenn er bei der übertragung des anwartschaftsrechts einer erweiterung des eigentumsvorbehalts zustimmt. staudinger/gursky rdnr. 9.

[37]同上注，第9、10页。

[38]bgh lm nr. 6; bayoblg dnotz 1973，610; soergel/leptien rdnr. 14; staudinger/gursky rdnr. 18.

[39]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2247页。

[40]vgl. staudinger/gursky rdnr. 24.

[41]staudinger/gursky rdnr. 26.

[42]vgl. staudinger/gursky rdnr. 32; baumbach/hopt § 383 hgb rdnr. 22.

[43]vgl. rgz 132,196,198; staudinger/gursky rdnr. 32.

[44]bghz db 1988,647. vgl. bghz 51,113,116=njw 1969,415.

[45]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112页。

[46]bgh njw 1997,936,937

[47]so aber die rspr. vgl. zb bgh njw 1996,3272,3275;1994,2549,2550;1990,1117

[48]bgh njw 1969,1110;4. aufl.§398 rdnr.48.

[49]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125页。

[50]vgl. 4. aufl. § 398 rdnr. 47; staudinger/schilken vor§164 rdnr. 67.

[51]so erman/westermann§398 rdnr. 37；staudinger/schilken vor§164 rdnr. 67; flume§57，la.

[52]vgl. bghz 34,122,125＝njw 1961 ,499 ; staudinger/gursky rdnr. 108 mwn.

[53]vgl. staudinger/schilken vor § 164 rdnr. 72; medicus at rdnr. 910 u. 913.

[54]bgh njw 1991,695;db 1976,814,lm §816 nr.9/10＝njw 1960,860

[55]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2256页。

[56]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69页。

[57]soergel/leptien rdnr. 26; staudinger/gursky rdnr. 50.

[58]vg

l.soergel/leptien rdnr:26; staudinger/gursky rdnr. 52.

[59]vgl. erman/palm rdnr. 10;staudinger/gursky rdnr.53.

[60]staudinger/gursky rdnr.53;aa pfister jz 1969,623,625.

[61]erman/palm rdnr. 10; soergel/leptien rdnr. 26.

[62]staudinger/gursky rdnr. 59.

[63]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2257页。

[64]bgh lm nr.9; soergel/leptien rdnr.28; staudinger/gursky rdnr. 63.

[65]staudinger/gursky rdnr. 70.

[66]olg colmar olge 26,349; erman/palm rdnr. 12 ae.

[67]vgl. bgh wm 1999,746,749;staudinger/gursky rdnr.74.

[68]vgl. staudinger/gursky rdnr. 72.

[69]vgl. dazu müller zip 1994,342,345;lampenau s.63ff.

[70]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370页；第88卷，第205、206页

[71]《德国民法典评注》，第i卷，慕尼黑,2006年版，第2259页。

[72]rgz 110, 95; bamberger/roth/bub rdnr. 14; staudinger/gursky rdnr. 84.

[73]vgl. rgz 110,94,96;bamberger/roth/bub rdnr. 14; staudinger/gursky rdnr. 84.

[74]同上注，第85页。

[75]拉伦茨：《债法》，第1卷，慕尼黑,1986年第13版，第30页。

[76]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。

[77]杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。

[78]lorenz/riehm rdnr. 569 ; reinicke/tiedtke rdnr. 361.

[79]vg1. soergel/leptien rdnr. 26; staudinger/gursky rdnr. 52. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch,band 1, verlag c. h. beck münchen,2006,s2260.

[80]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260页。

[81]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑,1986年第13版，第28页。

[82]《德国民法典评注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139页。

[83]同上注，第135页。

[84]同上注，第132～139页。

[85]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136页。

[86]同上注。

[87]palandt,bürgerliches gesetzbuch,66 auflage,verlag c. h. beck münchen 2007,s1482.

[88]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑,2006年版，第136页。

[89]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑,1986年第13版，第25页。

[90]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑,2006年版，第136页。

[91]同上注，第136页。

[92]同上注，第136～137页。

[93]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163页。

[94]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29页。

[95]同上注，第29页。

[96]同上注，第35页。

[97]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。

[98]同上注，第132页。

[99]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185页。

[100]同上注，第178～180页。

[101]同上注，第179页。

[102]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180页。

[103]同上注，第181页。

[104]palandt, bürgerliches gesetzbuch,66 auflage,verlag c. h. beck münchen 2007，s1360-1363、1412、1413.

[105]westermann, sachenrecht, 7 aufl. c. f. müller verlag, 1998 heidelberg, s647-650.

第2篇：民法典中的遗产法范文

一、由身份继承演变为财产继承

“继承”一词的拉丁文是successio， 其原来的意思是指继承人在上取得被继承人的地位，即继承被继承人的人格，使之得以延续。到了法律昌明时期后期，罗马的继承，已经由身份继承演变成为财产继承了。当然，即使在这时，继承被继承人的人格以绵延家祀的传统观念仍然存在，只不过继承的主要对象已经是被继承人的遗产，而不再是被继承人的人格了。

二、由概括继承为限定继承

罗马的继承制度最初是采取概括继承主义（successio per　universita），即除了与被继承人之人身相联系的债权、债务或其他权利义务之外，继承人要总括地继承被继承人的一切财物和财产上的一切权利义务，而不问资产、负债的多少，纵使死者遗产中的负债远远超过资产，继承人仍然要全部继承下来，替死者还清负债。

概括继承制度与罗马古代的身份继承制度相联系。随着身份继承逐步演变为财产继承，概括继承制度便失去了它的前提和根据，而显得对继承人过份苛刻。为了保护继承人的利益，适应继承制度变革的需要，罗马法逐步废除了概括继承制度，赋予继承人对被继承人的债务仅以其遗产为限负清偿责任的权利。限定继承制度确立，并为后世各国继承法所采用。

三、以遗嘱继承（successio secundum tabulas）为主，法定继承（successio ab intesta）为辅

《十二表法》确认以遗嘱继承为主，法定继承为辅。两种继承的关系可具体归纳如下：

第一，法定继承不得和遗嘱继承并用。凡遗嘱有效时，就不适用法定继承。对同一项遗产，除军人遗嘱之外，亦不得以遗嘱处理其一部分，而按法定继承处理其另一部分。因此在一般情况下，若被继承人用遗嘱的方式指定继承人，但只给他一部分遗产，而对其余遗产的处理没有表示意见，或者明确表示其余的财产按照法定继承处理，在这种情况下，就视为被继承人用遗嘱处分了他的全部遗产，他的全部遗产就由他指定的继承其一部分遗产的继承人继承。至于被继承人将自己的特定财产遗赠给受遗赠人，其余财产按照法定继承的方式处理，则为法律所许可，因为遗赠和遗嘱继承是不相同的，在长时期内，罗马的继承是继承被继承人的人格，而遗赠则仅仅是涉及特定的财产，同继承被继承人的人格没有关系。

第二，遗嘱继承优先于法定继承。就是说，只要死者生前立有有效遗嘱，就要按照遗嘱来办理。只有在死者生前没有立遗嘱，或者所立遗嘱不合法律规定，不能发生法律效力，或者遗嘱上所指定的继承人已经先于遗嘱人死亡或拒绝继承时，才可按法定继承办理。故法定继承一词的拉丁文原意即是“无遗嘱继承”。

第三，法定继承最初是由宗亲来继承，到后来，法定继承由宗亲继承演变为以血亲继承为主的继承。到了优帝一世时更明定法定继承也以血亲为基础。这样，法定继承和遗嘱继承的基础就一致起来了。不过遗嘱继承是被继承人明白表示把自己的财产交由他选定的人继承，而法定继承则是按照一般被继承人的意思来规定继承人的范围。由此可见，这时的法定继承也可以说是一种法律推定的默示的遗嘱继承。

四、两种法定继承长期并存，但后来以血亲为基础。

从共和国末年起至公元6世纪中叶， 罗马并存着两种法定继承制度，一种是市民法的法定继承制度，一种是大法官法的法定继承制度。市民法的法定继承以宗亲为基础，不是宗亲即不得继承。大法官法的法定继承则是以血亲为基础，只要是血亲，不管是不是宗亲，一律享有继承权。后来优帝一世于公元543年和548年以第118号和第127号新敕，把罗马法的继承制度作了彻底修改，完全以血亲作为继承的基础，宗亲继承制度从此废止。

五、罗马法的法定继承人分当然继承人（heres suus）、必然继承人（heres necessarii）和任意继承人（heres voluntarius）

当然继承人是指直接在家长权下而在家长死亡后便成为自权人的家属，他们由于古代继承家祀和家产公有的关系，即理所当然地继承家长的遗产，所以也称当然和必然继承人（heres suus et necessarius）；必然继承人是指奴隶被家主解放，同时被立为继承人的，他们和当然继承人一样，不得拒绝继承，因而在家主死亡时也直接取得遗产；任意继承人亦称外来继承人（heres extraneus），是指那些在被继承人死亡前不处于家长权下的法定继承人，他们有接受或拒绝继承的自由。

六、法定继承是均分继承

当继承人有数人时，按照他们同被继承人之间亲等的亲疏顺序，依次继承。同一亲等的，不分男女长幼，按人，一律平均分配遗产。子女的后裔，则按支计算，共同继承其直系尊长应继承的份额。

七、一为继承人，永为继承人（semel heres semper heres）

继承人接受继承后，一般不得中途反悔，因为继承人要继承被继承人的人格，而人格是不能由个人意志而使其因时间的经过而终止的。其后，法学家们认为，在不违背“一为继承人，永为继承人”这一原理的前提下，应当允许在指定继承人时附加期限或条件。因此，虽然不得附加终期和解除条件，但可以附加始期和停止条件。

八、罗马法适用代位继承（successio in locum）

根据罗马法，不仅限于直系血亲卑亲属可以代为继承，兄弟姐妹的子女（被继承人的侄儿侄女等）也享有代位继承权。

罗马法继承制度对当代的：

一、 在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法，后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体列上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。

二、 当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。

三、 罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。

四、 罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。

五、 对特留份的保护。为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度，特留份制度的设立，乃是法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响，旨在限制完全的遗嘱自由，保护近亲的继承权，衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系，以达到家庭及秩序的和谐。在特留份范围外之财产，为遗嘱人得自由处分之部分，对此部分财产，遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶，或遗于其喜爱之特定人，或通过遗赠方式授予慈善公益事业，谋求社会公益。后世各国在此上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。

第3篇：民法典中的遗产法范文

论文关键词 民法 胎儿 胎儿利益

《中华人民共和国民法通则》第九条规定公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这规定说明在中国自然人的权利能力始于出生。或许正是因为没有法律上的规定，在性观念极大改变的情况下，堕胎似乎已经成为家常便饭，人流广告甚至走进了大学生宿舍。国家有关部门的数据显示，据不完全统计中国每年人工流产至少1300万例，位居世界第一。另据世界卫生组织最新统计，全球每年约有1600万不满18岁的少女分娩，另有320万少女经历不安全的堕胎。其中90%青春期怀孕少女生活在发展中国家。这严重威胁着了女性的生殖健康。这些种种社会现象不仅侵犯了胎儿的利益而且直接导致有关胎儿利益的个案急剧上升。我们的道德观、伦理观、甚至法律制度都面临着严峻的挑战。任何人都有从母体受孕到出生的过程，如果“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此，在面对现实，未来的民法典对于胎儿利益的保护是不可避免的。本文主要从民法的角度来做简要的分析。

一、侵害胎儿利益的具体表现及特征

一般认为胎儿的利益主要包括两方面的内容，一个是胎儿的人身利益，一个是胎儿的财产利益。人身利益一般主要包括胎儿是否具有健康权、生命权等等。在我们国家《继承法》第28条有相关的规定，这也是我们国家对胎儿保护的唯一法律法规。那么，在我们国家侵害胎儿利益都有怎样的表现，又有什么样的特征呢？

（一）侵害胎儿利益的具体表现

当下，通过有关部门的研究调查发现在我们国家对胎儿利益的侵害主要表现在两个方面：一方面为对胎儿人身利益的伤害，比如受环境的影响，使胎儿先天畸形；意外怀孕后的人工流产等等。另外一方面是对胎儿财产利益的伤害，比如胎儿的遗产继承权。胎儿虽然无法直接控制财产，但是按照正常的理论胎儿毕竟是未来的自然人，它对财产应该享有继承权，和受遗赠等权利，如果对于胎儿这方面不给予相关的保护，那么胎儿的未来势必会受到很大的影响，甚至间接影响到胎儿的生命健康权。虽然我国继承法对于胎儿的继承权还是有相应的规定，但这已经远远满足不了社会的现状。

（二）侵害行为的特征

1.侵害行为一般都是间接性的。侵害胎儿利益的侵权行为一般都不是直接作用于胎儿本身，而是间接通过胎儿的母体从而对胎儿造成损害。这是与一般侵权行为直接作用于客体不同之所在。

2.侵害行为一般都具有时间上的特定性。对胎儿造成损害是在胎儿还没有出生之前，因此对胎儿造成损害在时间上有限制，即一般都限制在母体妊娠期间。当然，如果是在受孕前期对母体造成的健康上的损害等影响了受孕后胎儿的正常发育，一般认为也属于对胎儿的侵权行为。

3.侵害行为的不可见性及多样性。主要表现如：坏境的污染造成父母生殖健康及遗传功能，导致胎儿发育不正常；母亲在受孕期间使用某些产品，导致胎儿先天畸形；电辐射、无线电波等电磁波的干扰导致人工流产；服用某些药品，导致胎儿畸形或者流产；母体输血感染病毒等。

4.侵害行为与损害结果之间一般具有时间上的间隔性。正如第一个特征所说，侵害胎儿的行为一般都是间接损害母体，因此往往会导致损害结果要隔一段时间才会发生。

二、我国民法对胎儿利益的规定及存在的缺陷

在中国的民法通则中对胎儿利益的保护几乎为零。目前有关胎儿利益保护的法律法规仅有《继承法》第28条。这规定仅仅是针对胎儿的财产利益的保护规定。正如前面提到的目前我们国家对胎儿利益的损害不仅仅是财产利益，胎儿的生命健康权已经成为了更为需要关注的热点。而在现实生活中有许许多多为了争取遗产而损害胎儿的个案，他们利用各种手段迫使胎儿胎死腹中。而我们却没有办法通过法律上的手段来进行保护。这无疑对法律提出了一个严峻的挑战。而纵观世界各国，有很多国家对胎儿的生命权健康权都作出了相应的解决办法。比如大陆法系有关的总括保护主义、个别保护主义、绝对主义等等。

三、世界各国对胎儿利益保护立法模式

在对我国民法上对于胎儿利益保护规定存在的缺陷有充分了解之后，我们很有必要借鉴西方各个国家对胎儿利益的成功办法以弥补我们法律上的空白。对于胎儿利益保护的规定最早见于罗马法，但是该规定主要局限于继承的领域。但是随着时代的发展，各种侵害胎儿的利益不断出现新的情况，原来仅仅在继承利于的法律对胎儿利益的保护已经不能适应需要了，正如我们国家现存的严峻情况。因此，各个国家都对原来的制度进行革新。

（一）英美法系国家的立法

英美国家对胎儿利益的保护不局限于传统的一般理论，而是根据胎儿保护的现实状况及现实需要，灵活的利用相关的法理，根据学说和判例为胎儿利益提供灵活的保护。例如在美国，早期法院否认胎儿可享受利益。但是后来由于医学、科技的进步，人们对于胎儿的认识更加的科学，到了20世纪中叶，普遍认为胎儿出生时候为活体的，可以请求相应的损害赔偿，用实务的态度，逐步改变为肯定胎儿可得享有利益、肯定胎儿享有损害赔偿请求权。

（二）大陆法系国家的立法

大陆法系国家根据胎儿利益范围之大小分为三种立法模式。总括保护主义、个别保护主义、绝对主义这三种立法模式。

1.总括保护主义规定：胎儿活体出生的，溯及到受孕的时候享有的权利能力。如《匈牙利民法典》规定：“人，如果活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但允许证明受孕时间早于或迟于第300天。出生日包含在300天内。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《阿根廷民法典》第70条规定：“人的生存自孕育于母体之时开始；人可在其出生之前如同生存一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活的一瞬间，前述权利也视为不可撤消的取得。”但是总括保护主义存在先天的缺陷。

2.个别保护主义认为人的民事权利能力“始于出生，终于死亡”胎儿不享有民事权利能力，但在胎儿利益保护方面又有诸多例外规定，对胎儿可否享有权利这一问题，通过“原则否定、例外肯定”的方式进行个别保护。法国首创该立法模式，传统大陆法系国家如德国、意大利都相继采取该模式。《法国民法典》第906条、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款，《意大利民法典》分别在第254条（认领）、第320条（和管理）、第462条（被动遗嘱能力）、第784条（对未出生的受赠人的赠予）及第906条（购置不动产、接受赠予、遗产和遗嘱）等条文中承认胎儿可享有相应的权利。

3.绝对主义严格恪守民事权利能力制度，而是完全否定胎儿享有权利能力和具体权利的可能性，对于胎儿利益的民法保护采取不作为的态度。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等国民法典属于此立法模式。

四、我国未来民法典中胎儿利益保护制度构想

在充分对世界各国对胎儿利益保护立法模式的详细了解下，结合我们国家现有的立法以及实际情况，我认为个别保护主义比较适合于我们国家的立法模式。正如我国民法通则第九条之规定人的民事权利能力始于出生，终于死亡。而个别保护主义也是坚持这种观点，此符合我国的立法实际。众所周知，我们国家是人口大国，计划生育政策是我们国家长期坚持的一项政策。如果在立法上对于胎儿的流产等等作出规定，这势必会有悖于党的政策，更会导致我们国家人口的激增。或许到时会带来更为严重的问题。而个别保护主义坚持“原则否定、例外肯定”的原则。这不仅符合我们国家的实际情况，而且符合我们国家的政策以及相应的法律法规。那么在制定未来的民法典中，我认为我们应当在坚持个别保护主义的原则下制定更加详细的法律法规。

（一）胎儿的人身利益

1.对于胎儿是否享有民事权利能力，胎儿是否享有生命健康权。依据个别保护主义的原则坚持现行民法通则之规定胎儿不享有民事权利能力。但是得另外加以规定，如果为了谋取不正当利益，而损害胎儿的生命健康权。胎儿的父母以及出生后的监护人都可以请求侵害行为的赔偿。如《德国民法典》第844条第2项之后段规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”《日本民法典》第721条也规定了损害赔偿请求权。

2.对于堕胎可以规定详细的程序。鉴于现在因意外怀孕而选择人流现象的激增，为了保护女性的生殖健康，我认为应该将堕胎加以详细规定。比如堕胎必须向有关部门申请，在有关部门的详细审核下，如果确有必要堕胎则予以批准；将医院的堕胎更加程序化，规范化；提升政府有关部门对于堕胎的监督力度，坚决打击违法堕胎的行为。

第4篇：民法典中的遗产法范文

[关键词] 民法典，民事单行法律，物权法（草案）

民法典的内容的规定，不是立法者的肆意，而是对民法典的本身的功能定位以及逻辑的组合。而且，在处理民法典与民事单行法的内容的编排上，也涉及到了民法典的稳定性与开放性问题。能够在一部法典中容纳所有内容的狂妄理性时代已经过去，在现代社会，民事单行法与民法典并存是私法法典化的一个现象。而民法典的社会功能更多的是通过民事单行法来实现的。“在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典的体系，无异于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦。” [1]既然，民事单行法必须在民法典之外存在，那么，民法典与民事单行法的关系以及它们之间的关系的处理是我国在不断制定民事单行法最终走向法典化的过程中应该加以认真考虑的一个问题。

一、民法典的危机

为了避免法律适用的不统一和政出多令的现象，十九世纪法典编纂的一个目的就是要统一现有的所有法律，“一民族，一帝国，一法律”就是他们的追求。而法典也成为统一所有法律的产物。随着社会经济的发展，一些与民法典调整之外的新的社会现象形成了自己独特的领域并且具有了自己独特的调整手段与方法，为了适应这些领域调整的需要，无数的民事单行法被迫予以制定。如有关消费者权益保护法、劳动者权益保护法等。依据合同法一般的原理，只要是当事人订立的合同在没有受到外在欺诈、胁迫的情形下存在意思表示不真实的情况，该合同必须严守。但事实上，势力单薄的消费者在势力强大的产家面前，合同的条款主要是由厂家制定的，消费者只有订立或者不订立合同的自由，如果法律要求消费者也要严格按照合同的规定履行，无疑将会导致诸多不公平的结果。尽管法官可以基于契约自由的目的性扩张解释即维护真正的契约自由来实现消费者权益的保护。但是，仅仅依靠法官的对法律的解释来维护消费者的合法利益是远远不够的。因为这种处理一方面具有一定个案的性质，难以具有普遍的效果。即使能够形成判例，可以为后来的法官遇到类似案件进行类似处理所遵循。但这并不能真正保护消费者的合法权益，特别在我国，并没有形成英美法系国家那样真正意义的判例法制度，这种个案的判决对类似案件的处理的影响就非常有限。另一方面，消费者权益的保护仅仅通过事后合同的效力的否认也很难得到真实的保护，因为这种救济具有事后的特征，并不是所有的消费者在受到不公平对待面前主张自己的权利。同时事后救济的成本远远大于对其进行防范的成本。作为行为规范指导的私法，更应该从规范的角度为这些势力强大的经营者或生产者提供强制性的行为规则来维护消费者的合法权益，如规定经营者的告知、说明义务，维护消费者身体健康安全的义务等。但是规定这些义务的规定的法律只能制定为单行法律，而不宜纳入到法典之中。

这是因为：

第一，民事单行法具有各自的特性。尽管民事单行法是私法中的重要内容，但因为民事单行法是对特定领域的法律调整，在调整手段与调整方法上具有各自的特点。此外，如房地产法、知识产权法、劳动法、消费者权益保护法等这些法律具有较多的管理性内容，特别是在劳动法、消费者权益保护法本身具有社会法的特点，如果容纳在一部法典之中，将会损害私法的性质，不利于私法的发展。

此外，如果将这些法律纳入到法典之中，将会破坏体系的和谐性。因法典是针对所有的人抹消身份的差别而进行的平等立法，而有关消费者、劳动者保护的法律的规定是一种典型的“身份立法”。为了保护消费者与劳动者的利益，规定这些合同中生产者与经营者负有较重的说明义务，这与一般合同的平等义务规定不相符合。而不规定这些合同中的较重的义务，则不能有效保护消费者、劳动者的合法权益。

第二，由于某些民事单行法易于变动性。民事单行法是对生活定领域的调整，因为该领域的规则不成熟需要法律调整，以及尽管已经成熟，随着社会的发展，其本身具有较强的变动性，如果规定在法典之中，则会损害法典的稳定性。

第三，法典调整的领域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的内容都进行规定，即使对所有的内容进行规定，也不必要与现实。如果将这些内容规定为法典的内容，将会导致法典的该内容的规定的条款过度膨胀。对消费者权益保护的具体规则仅仅依靠一至两个条文并不能很好的解决问题，对消费者权利与经营者的义务的详细列举的规定无疑将会导致该内容的条文的急剧增加。历史中，存在着1万七千多条的《普鲁士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是这种大而全的法典并没有发挥其应有的作用，也不能作为历史的遗产而被人们所忘怀。

第四，对消费者等特殊群体的利益保护不具有民事单行法所彰显的价值。民事单行立法对消费者等特殊弱势群体的利益保护更为彰显与有效。《德国民法典》放弃了在民法典之内容纳所有的的租赁法与劳务契约法的主张，而在民法典之外大力制定单行法与劳务契约法，以加强对劳动者的权益进行保护。“‘特别法’作为一种最为合适的工具，从一方面讲，提供民法典的统一体的外在的附属品，从另外的方面来讲，也可以对现实提出的紧迫要求给出答案。”[2]这也形象说明了特别法的作用。

随着在众多的民法典之外的民事单行法的成长，民法典成为民事单行法的共同法，即“最为广泛和一般事例的规范”。[3]而随着众多的民事单行法的成长，民法典的内容也就逐渐为被民事单行法所吸空。这也是西方学者在评价民法典时所说的“法典化的危机”或者“法典的解构”现象[4].

二、解构下的民法典与民事单行法

既然在民法典之外，民事单行法必然存在是一种不可违背的客观现实。那么，民法典的内容应该怎样加以规定才能实现民法典对民事生活的调整的统帅作用？而且，在现代社会经济的飞速发展、社会经济的急剧转型、民事生活的变动步伐与以前相比越来越快的时代，那么，法典又怎么能实现对民事生活的调整？同时，在众多的民事单行法的调整下，民法典怎样避免被民事单行法弱化甚至埋没的结局？这为我们提出分析民法典与民事单行法的关系提出一个视角。笔者认为，如何规定民法典的内容，这关系到民法典的作用的认识，也是关系到民法典的怎样定位的问题。

笔者认为，民法典的作用主要表现在以下几个方面：

1.宣示权利

民法典作为私法的，作为私法的“宪法”，很大程度上，起着权利宣示的作用。其用鲜明的语言告知人们在私人生活中享有哪些权利，其起着权利的“圣经”作用。私人捧着民法典这部“圣经”，私人生活的权利毕现。民法典有人格权、物权、债权、继承权、亲属权等，在各种权利里面，包含了若干详细的分权利。如债权的分支包含因合同取得的债权、因侵权形成的债权、因无因管理形成的债权及因不当得利形成的债权等，而在这些债权里，又有若干细小的权利。这些脉络分明、划定详细的权利，组成了一个有机的权利体系。

2.提供行为规则

民法典是私法规则的基本法律的总称。其在宣示权利的同时也为行为人提供私人主体的行为规则。私人可以根据该规则为当事人提供行为借鉴与指导。这种规则一般表现为一种程式性规则。如要约与承诺的规则，物权权利变动的登记规则，合同的形式要件规则等。该规则的提供一方面可以为交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以为裁判者提供裁断依据。

3.保护权利

民法典作为私法的宪法，权利的“圣经”。其不仅仅只对权利进行宣告，而且是身体力行的在具体的制度设计方面起着保护权利的作用。“正因为民法典是一部权利法，它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。……民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了国家权利活动的范围。”[6]

4.提供裁判规则

民法典的规则不仅仅为当事人提供行为指导，而且也为司法官裁判行为提供一种可裁判的标准。法官可以根据法典中司法的规则进行直接或者间接的裁判。前者如有名合同中的权利与义务的规定。如果当事人在合同中没有明确规定双方的权利与义务，或者规定有遗漏，则法官在司法时可以根据法典中的有名合同的规定直接进行裁判。后者如法典中一般条款、法律渊源等的规定，尽管这些规定不能为法官提供直接裁判的凭借，但是这些规定为法官对法的续造即发挥自由裁量权提供基础。法官可以根据这些规定，发挥法官的主观能动性，对法典中不能直接涵摄的案件进行裁判。

作为权利宣示、提供行为规则与权利保护与裁判规则的民法典，这几者的关系是统一的。作为权利宣示的民法典本身，也起着权利的保护作用。离开了权利的宣示，权利的保护也无从说起；离开了权利的保护，权利的宣示也就失去了其应有的价值。不过，值得我们注意的是，民法典单纯的作为权利保护的制度设计方面，其功能是有限的，在很大程度上，这种权利保护功能的制度设计很大程度上是通过民事单行法来实现的。但是，民法典如果缺少其应有的权利宣示作用，抑或是说，如果民法典在权利设计不合理或者权利设计失误，如果民法典对应该予以规定的权利没有规定，或者民法典对民事权利规定不能为不断出现的市民生活权利的需要，那么，民法典就不能为民事单行法的制定起着合理的指导作用，其最终会被民事单行法的规定所吸空。也正如学者所说：“这种失去了包容性的民法典也就失去对社会的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义。”[7]民法典要为私法主体从事的私法行为尽可能提供行为规则，提高私法主体从事私法行为的预见性与有效性。但是行为规则的提供更多的只能是为当事人提供一种指导作用，更多的是依靠当事人的意思自治的规则进行活动。如果法律过多地为当事人提供一种强制性规则，反而不利于当事人的私法自治，而且还会损害当事人的利益。而且，由于立法者的可预见性的限制，也不可能为私法主体从事任何行为提供有利规则。

同时，民法典的制定需要认真分清民法典与民事单行法的关系，是我们指导民法典内容制定的原则。笔者认为，应该从以下几个方面对待民法典与民事单行法的关系：

1.指导与被指导的关系

民法典是市民社会的大，在私法体系中发挥中类似宪法的功能。民事单行法一般为调整某种特殊法律关系而制定的。可以说，民法典与民事单行法的关系一般是普通法与特别法的关系。既然，民事单行法是针对民事特别法律关系而制定的，其内容不能违反民法典的规定。民事单行法的规定在很大程度上是由民法典的基本原则与一般条款发展而来的。民事单行法的基本原则、基本制度甚至立法的基调等要接受民法典的指导，与民法典的规定相一致而不能相冲突。

2.补充关系

民法典的内容不能全面的涵盖所有的民事法律关系，在千变万化的社会关系中，民法典只是对其中普通的、一般的民事法律关系进行调整。由此，其仅仅只能在具体、纷繁复杂的民事法律关系中，抽出具有一般的、原则性规定，在一般原则性的规定指导下，对民法典难以概括的、或者由于民法典本身的体系限制不能包含的内容由民事单行法来加以规定。于此，民事单行法成了民法典的补充物。

所以，笔者认为，民法典的内容应该注意以下两个方面。

1. 民事生活的若干重大的民事权利应该在民法典中予以规定。民法典作为权利的圣经，毫无疑问，如果若干重大的民事权利在民法典中的缺位，则会有损民法典的权利圣经的功能[8].当然，民法典不能对所有民事权利均加以规定，因民事权利是一个不断变化的过程，民法典也不可能对所有的民事权利进行规定。但，即使民事权利再变化，在一定时期，市民生活的重大民事权利是稳定、一致的。所以，只要民法典规定了市民社会中的重大权利也就在一定程度上使民法典具有了权利的功能。

2.民法典规定的权利的规定应该是开放的。由于社会生活的不断变化与发展，民事权利将不断出现。由于立法者的预见性限制，民事权利在民法典中不可能被穷尽规定。所以，民法典对民事权利的规定应该是开放的，其应为将出现的民事权利提供一个存在的空间，这个空间要求一方面民法典对重要的权利应该加以规定，另一方面，民法典要为民事单行法对民事权利的补充规定留下空间。这样，通过民法典与民事单行法形成互补的、开放的权利体系。如果仅以民事单行法规定一系列的权利来取代民法典对这些权利的规定，无疑会导致民法典的权利体系的封闭性。一方面会造成民事单行法架空民法典的权利体系，另一方面也使这些权利失去了民法典最有力的权利保护之源，也使这些民事单行法保护的权利失去了存在的基础。

综上所言，正如王利明教授所指出，应该在以下几个方面来处理民法典的内容：其一，只有那些市民社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典中加以规定，而其它规则应由民事单行立法加以规定。其二，经过千百年来实践检验的具有长期稳定性和普遍适用性的规则和制度应该由民法典加以规定，而那些随着社会经济生活常常发生改变的法律规则应该由民事单行法来进行规定。其三，关于私法领域内的基本民事法律规则由民法典来进行规定，而对处于公法与私法交叉地带具有国家公权力干预习惯性质的法律规则由民事单行法进行规定。其四，关于实体的交易规则以及与实体交易规则联系极为密切的且程序性并不是很强的程序规则应该由民法典加以规定，那些带有非常琐碎、具体的程序性规则应该由民事单行法加以规定[9].只有这样，民事单行法才能够为民法典所吸收，民事单行法与民法典功能互补与价值协调，而不是与民法典“离异”存在。也只有这样，民法典才不至于被民事单行法所解构。

由此，民事单行法与民法典只有调整社会关系的一般与具体的差异，而在实现民事生活的共同的秩序、维护共同的私人生活目的方面是一致的。故在现代民事立法中，形成了若干民事单行法簇拥民法典的奇特景象。但这不是现代民法典编纂的败笔，更不是法典编纂历史的结束，而是随着社会的发展，民法典编纂必然出现的现象。

三、解构下的民法典与我国物权法的制定

物权法的制定是我国财产法制定的大事，同时物权法是作为我国民法典物权编的内容而制定的，其也是我国民法典的一个重要组成部分。我国物权法作为财产的财产的基本法律不可能容纳所有有关物权制度的内容，换言之，物权法的制定并不能解决我国物权归属与利用的所有问题。物权的归属与利用仍然需要民事单行法进行规定，需要有关水权、渔业权、海域使用权、矿业权等法律的规定，也需要如不动产登记条例、业主区分所有权管理条例等类似民事单行法规对物权法的相关规定的补充与落实。但是应该怎么合理处分物权法与民事单行法的内容规定呢？笔者认为，物权法是确定物权财产归属与利用的基本法。一般而言，关于物权归属与利用中所遇到的问题应该在物权法中进行规定，而对物权制度的管理性的内容应该在民事单行法或法规中进行处理。当然，由于一些特殊的物权制度如水权、渔业权以及矿业权等物权尽管涉及权利的归属与利用问题，但是因其涉及诸多管理性的内容、具有自己独特的特点也应该通过颁布民事单行法进行规定。这是我国制定物权法应该把握的基本原则，也是合理处理物权法与物权利用与管理的单行法内容的一个标准。但是，我们审视我国《物权法（草案）》，其内容的规定是否符合该标准呢？

第一，草案中关于物权登记制度的规定。物权登记制度是连接物权法与类似不动产登记条例等民事单行法的桥梁，也是公法对私法进行介入的一个切入点。各国的不动产登记条例等也是通过物权法的登记制度进行规定的。从我国《物权法（草案）》来看，我国不动产登记法律用了15个条文对登记制度进行规定（《物权法（草案）》第9－26条）[10]，但是，相较于《德国民法典》仅用了5个条文进行规定（该法典第825、892、893、894、925条）；而《瑞士民法典》仅用1个条文（第656条），其他内容在民事单行法规或条例中进行规定。《物权法（草案）》对登记制度进行全面的规定，但是有些内容可能是赘文。因为，尽管怎么对登记制度进行规定，试图对所有的内容纳入民法典也不可能，即使进行规定，诸多内容还是不得不纳入单行的不动产登记法规或条例进行调整。如该草案第11条：“当事人申请登记，应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料”；第12条规定的登记机构的职责、第13条关于登记机关的禁止性规定、登记机构查询与保密制度、第16条第2款关于不动产登记簿由登记机构管理的内容以及第25条关于“不动产登记收费”的规定，完全可以纳入单行的不动产登记条例进行规定。

第二，草案中关于业主的建筑物区分所有权的规定。《物权法（草案）》第73条至第87条对业主的建筑物区分所有权的内容进行详细规定。这种规定是否就是是必要呢？笔者认为，对业主区分所有权的内容看是否是物权归属与利用的规定，如车库、草地、会所等归属问题，尽管其内容复杂应该对此进行规定。但问题是，对建筑物的共有部分的管理内容，是否要在物权法中进行规定呢？笔者认为，这种规定是不必要的，因为对建筑物进行管理的内容，一方面是属于业主私法自治的管理性内容，没有必要在物权法中进行规定，即使进行规定，也很难科学地分配其权利与义务。其二，即使对其进行规定，也完全可以置于民事单行法中进行规定可能会更加合理。其三，由于其内容复杂，各个小区的具体情况千差万别，即使进行规定确定其归属，但是不一定符合各个小区的具体情况。从这个角度来说，该草案第81条至86条的内容可能就属于一种不恰当的规定。

第三，草案中对一些主体应该承担责任的规定。这是一种实际上是完全混淆了私法与公法的区分的立法。如该草案第71条：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第72条规定： “国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 这是一种“恐吓”的幼稚责任条款。行政责任完全是有关行政法的规定、而刑事责任完全属于刑法的内容。我们不能因为物权法中进行规定就能够实际追究这些主管人的行政责任、刑事责任，也不会因为物权法规定的欠缺当其行为违反相关规定时就不能追究这些人的行政责任或刑事责任。换言之，他们是否承担行政责任、刑事责任完全是有关行政法、刑法的内容，这与物权法是否进行规定无关。

《物权法（草案）》对这些内容细致、详细的规定，立法者考虑到这种规定可能是为了立法的统一，但问题是，这种立法的统一，却付出了我们意想不到的代价：

第一，浪费了立法资源，阻碍了物权法的顺利出台。由于这些问题是我国长时期以来没有得以解决的问题，同时本身也是一较具政治与社会敏感的问题，如物权登记制度的查询、隐私等问题，立法者过多的精力浪费在这些制度的考证与利益衡量上。这些问题难以解决，使物权法的顺利出台受到了不正当的阻滞。而且，这些规定是一个立法技术的问题，放在民事单行法中规定将更加有利于问题的解决。

第二，使立法者工作的重心不正当地转移，而使一些重要制度得不到全面的考虑。在我国现阶段，专职立法者的人数是非常之少。即使我国有些学者参加立法，但是他们还有自己繁重的科研与教学以及行政工作，他们精力也是非常有限的。对这些本属于物权民事单行法的内容过多的考虑，而对一些立法过程中的重大问题如物权法定原则、典权、让与担保等没有在实践中进行全面的考察与探讨，特别是对立法过程应该结合我国本土化的物权制度也没有进行全面的调查与考量，从而使既有的本土化制度与物权法的制定失去了融合的最佳时机。

第三，使民事基本法尤其是民法典中不正当地打上了诸多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩变得模糊。本来，登记制度是不动产管理机关进行管理的一项内容，对这些管理性的内容在物权法中进行规定，使物权法打上了诸多公法性的烙印。

第四，容易导致基本法与民事单行法的区分的混乱。毫无疑问，物权法是我国财产法的基本法，不动产登记条例只是一个隶属于基本法的单行法，但这种规定显然混淆了二者的差别。显然，会损害物权作为基本法在民法典中的地位。

由于我国民法典制定是在不断制定民事单行法中实现的，而在18、19世纪的各国民法典的不断颁行中，各个民事单行法才在民法典之外安营扎寨。正如学者所说，因为外国“已经有了民法典作靠山，不必创造新的概念，不必重复基本原则，只要把‘例外’的地方加以规定，其它都可以概括引致民法典，比较起来是轻松多了，也不会看到，在一般性的民法中去引致特别民法，而让人分不清原则和例外”，但正因为这样，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我国这种立法的方式容易使民法典的内容包含民事单行法的规定，同时会损害民法典的自治性的法律特性。这是一种应该值得警醒的现象。所以，笔者认为，即使这些内容在物权法得以制定，这些内容在纳入民法典时应该进行祛除。

注释：

[1] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第263页。

[2] [意]那塔利诺·伊尔蒂（Natalino Irti）：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版，第86页。

[3] 参见[意]那塔利诺·伊尔蒂（Natalino Irti）：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版，第86页。

[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.

[5] 参见苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期。李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，载《法制与社会发展》2003年第3期。

[6] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2002年版，第291页。

[7] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第265页。

[8] 这就是笔者总是认为民法典应该对消费者保护契约、劳动者保护契约以及知识产权的一般规定进行体现的原因。但是囿于主题的限制，笔者不能对此进行具体阐述。

[9] 参见王利明：《关于民法典体系的再思考》，载王利明著：《民商法研究》（第6辑），法律出版社2004年版，第15-16页。王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

第5篇：民法典中的遗产法范文

一制度比较

（一）代位继承的发生原因

关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定：

1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。

我国除在继承法中对此作出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。

2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、意大利等国和我国台湾属于这一类型。

如日本民法第887、891、892条规定，

被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。

（二）被代位人的范围

被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型：

1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。

2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。

3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法，严格贯彻亲系继承原则，继承顺序按亲系划分，每一顺序中再按亲系划分为若干顺序，顺序在前的继承人先于被继承人死亡，即由其直系卑亲属代位继承，只要该亲系中有继承人存在，其应继份就不会转归他系继承。例如，按瑞士民法典第457至460

条和德国民法典第1924

至1928条规定，第一顺序继承人是死者的直系卑亲属，子女先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前，则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属，即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承，以亲系亲等为序，即父母中一方先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属时，由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承，即首先，将遗产分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属的，由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时，全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。

4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于，按照第三种类型的立法，兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序，他们被划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述，按照这种立法，父母中一方先于被继承人死亡，其应继份由其直系卑亲属代位继承，而不转归生存配偶，只有死亡一方无直系卑亲属时，生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法，父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序，父母中一方先于被继承人死亡，应继份即转归生存一方。换言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕，而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。

（三）代位继承人的范围

代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。

代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。

养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人？外国法律中无继子女法律地位的规定，继子女如果被继父或继母收养，按养子女对待，否则无权利义务关系。对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为，收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为，收养是收养人和被收养人之间的事，收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此，养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者，是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法，

明确规定：“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产，仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人，而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人（理由容后详述）；第二，丧失和放弃继承权仅具有相对的效力，丧失或放弃对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权；第三，各国民法对此均无禁止规定。

（四）代位继承人的应继份

代位继承人只能继承被代位人的应继份，如果有二个以上的代位继承人，则应由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。

如果处于同一亲等的被继承人的血亲继承人全部先于被继承人死亡，他们的直系卑亲属应如何继承？例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍应按代位继承的原则继承？对此，立法上有按人均分说和按股均分说二种主张。法国以及德国、瑞士等采取亲系继承制的国家，严格贯彻按股继承的原则，虽然被代位人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按股代位继承。如法国民法典第740

条明确规定：“代位继承，不论被继承人的现有子女与较之被继承人先死的子女所遗下的直系卑血亲共同继承的情形，或被继承人的子女均较被继承人先死，而此等子女所遗下的直系卑血亲不问亲等是否相同，共同继承的情形，均准许之。”该法典第742条规定“关于旁系亲属，

被继承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血亲，不论在与伯父、叔父、舅父、姑母共同继承的情形，或在被继承人的兄弟姐妹均已死亡时，遗产归属于该兄弟姐妹所遗下的亲等相同或不同的直系卑血亲的情形，均准许代位继承。”

美国采按人均分说。美国统一继承法典明确规定，被继承人的直系卑亲属如属同一亲等，可以平等地继承遗产，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等地继承，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同〔3〕。理论上认为，

代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人的亲等不同，如果亲等全部相同，不发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女是基于自己的继承地位平等地继承，而不是代替自己的父母继承，因此他们的应继份应当相等。确定被代位人的直系卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。

我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子皆亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，兄弟俱亡，由兄弟的诸子（即诸孙）均分。诸孙均分的条件是：（1

）被继承人的儿子全部先于被继承人死亡；（2）诸孙系同一亲等的直系卑亲属。

笔者以为，按人均分说较为合理，且符合我国的继承传统，我国继承立法和司法实践宜采按人均分法。

二代位继承的根据

代位继承的根据是什么？代位继承人是基于被代位人的权利而继承，还是基于自己固有的权利而继承？多少年来，人们为此争论不休，莫衷一是。概而言之，可将各种主张分为二种——代位权说和固有权说。

代位权说又叫代表权说。这种学说认为，代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，〔4〕我国继承法也采代位权说。〔5〕

固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。如瑞士民法典第541条规定，

无继承资格人的直系卑亲属，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，该法典第572条规定被继承人未有任何遗嘱，且继承人中一人抛弃继承时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情形处理，即继承人丧失继承权和抛弃继承，其直系卑亲属都可以代位继承。我国台湾民法第1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

笔者赞同固有权说，理由如下：

（一）根据民法的基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代位权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代位权说的这一矛盾。

（二）代位权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。

按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。法律关于哪些继承人先于被继承人死亡可以发生代位继承的规定，实质上就是关于法定继承人范围的规定。因此，哪些继承人先于被继承人死亡或丧失继承权，其直系卑亲属可以代位继承，取决于立法者所确定的法定继承人的范围。例如我国将继承人严格限制在相互之间有法定扶养义务的人的范围内，因此，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承。奉行凡有血缘可寻之处就有继承权的德国、瑞士等国家的继承立法，则将代位继承的范围规定得很宽，不仅直系卑亲属，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被继承人死亡或丧失继承权，都发生代位继承。关于这一点，日本民法1981年修改前后对兄弟姐妹的直系卑亲属代位继承的态度，是一个有力的佐证（见本文第一部分之三）。总之，按照固有权说，代位继承人是当然的法定继承人，当被代位人死亡或丧失继承权时，他们即基于自己固有的继承权利直接继承被继承人的遗产，而不是基于被代位人的继承权利而继承。

（三）从制度上考察，代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种继承制度，没有亲系继承和按支继承，就不会有代位继承。

1.亲系继承

亲系继承就是在血亲继承人中，按亲系而不是按亲等划分继承顺序。例如直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同的亲系。亲系继承的特点是，第一，按亲系划分继承顺序，前一亲系的所有成员的继承顺序在后一亲系的人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承；第二，同一亲系的继承人继承遗产时，亲等近者优先。有亲等近者，亲等较远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲，即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制，即一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序的国家，如德国、瑞士、美国等，代位继承的范围很宽，如前所述，每个亲系中都可发生代位继承。实行亲系和亲等相结合划分继承顺序的国家，代位继承的适用范围窄。质言之，只有按亲系确定的那个继承顺序，才可能发生代位继承〔6〕。

2.按支继承制度。按支继承又叫按股继承。

所谓按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继份就不转归他支。其他亲系依此类推。

由上述分析可知，代位继承建立在亲系继承和按支继承制度之上。亲系继承反映的是，某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承这样一种观念。按支继承反映的则是在每一亲系中，应当按支而不是按人分配遗产的观念。基于按支继承制度，某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡，其应继份当然应留在该支内由其直系卑亲属代位继承，而不是转归他支。这些制度和观念都证明了固有权说的合理性。

注：

〔1〕我国继承法第11条，法国民法典第730条、740条、787条。

〔2〕〔3〕《美国统一继承法典》第2—103条。

〔4〕见史尚宽《继承法论》第78页。

〔5〕见最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第28条。

第6篇：民法典中的遗产法范文

遗产管理制度，是指在继承开始后遗产交付前，有关主体依据法律的规定或有权机关的指定，以维护遗产价值和遗产权利人合法利益为宗旨，对被继承人的遗产实施管理、清算的制度［1］。我国构建遗产管理制度，必须考察设立该制度的社会基础，认识遗产管理制度的功能，了解我国社会的现实需要，知晓民众在处理遗产管理问题上的传统习惯。

(一)遗产管理制度的功能

遗产管理制度主要具有四个方面的功能:第一，管理和保全遗产。根据遗产管理制度，遗产管理人接管遗产，对遗产进行清点、盘存，编制清册，确认遗产的范围和价值。并且对遗产的使用或改良，遗产管理人应尽善良管理人的义务，对不宜保存的遗产进行变卖，使遗产免受侵害和损毁，达到保全遗产的目的;第二，维护遗产权利人的利益。根据遗产管理制度，遗产管理人在接管遗产后，负责通知遗产的债务人和债权人在规定的期间内偿还债务和申报遗产利益，可以维护遗产权利人的利益。遗产管理人负责清理遗产、编写清册，确定遗产的范围和价值，可以避免部分遗产继承人对遗产进行藏匿或转移［2］;第三，实现遗产公平分配。根据遗产管理制度，遗产管理人负责接管遗产、编制清册、追偿遗产债务、催告遗产权利人申报权利等行为，可以在管理和保全遗产的基础上，对遗产债权人和遗赠人的遗产债务进行优先清偿，然后就剩余的遗产在继承人间分配。这样既能保护遗产继承人的利益，又能实现其他遗产权利人的利益，确保遗产分配的公平［3］;第四，保障交易安全。根据遗产管理制度，遗产管理人承担接管遗产、编制清册、追偿遗产债权、清偿遗产债务、分配剩余遗产等行为，使被继承人的生前债权、遗产债权人的利益以及继承人的继承利益得以顺利实现。这不仅保障了被继承人与其他民事主体间的交易安全，也维护了继承人的利益以及与继承人交易的第三人之利益和交易安全。

(二)我国社会的现实需要

目前，我国已经逐步地进入老年社会，老年人的数量逐渐增加，遗产继承案件也随之增多。随着我国社会经济的发展，公民个人财富的种类和数额的逐渐增多，遗产的范围与数量也越来越大，不仅种类纷繁复杂，而且表现形式各异，既有有形的财产，也有无形的财产。由于缺乏遗产管理制度，在被继承人死亡后遗产交付前，很可能使遗产处于无人管理的状况，继承人在难以知晓遗产的实际范围和价值的情况下，会损害遗产价值，影响继承人的遗产继承权益。如果在继承人掌握和控制遗产的情况下，由于其往往不具备管理和分配遗产的能力或者精力，或者缺乏专业的法律知识，很难妥善地管理遗产。此外，还可能会发生一些继承人转移、隐藏遗产，侵害共同继承人和遗产债权人利益的情况［4］。在实践中，因为缺乏遗产管理制度，当事人争夺遗产控制权以及遗产债权人诉求利益保护的继承纠纷时有发生，典型的如侯耀文遗产继承案①。面对我国社会的现实和当前的国情，设置遗产管理制度的必要性已日益突显。

(三)我国民众的继承习惯

根据近年我国学者对当代中国民众继承习惯的调查，我国被调查的民众对于遗产管理人实际情况反映如下，在“对于父母双亡后留下来的财产，在子女继承前，你认为应该由谁来管理”的6个选项中，对第一、第二位的选择分别是“遗嘱所指定的遗嘱执行人”和“子女”的最多;第三位的选择是“找一个懂法律的人”;第四位的选择是“找一个德高望重的人”;第五位的选择是“村委会或居委会”;第六位的选择是“其他”②。由此可知，在被调查的民众中遗产由专人管理能为民众接受，并且对于死亡父母的遗产，各被调查地区的民众都普遍认同遗嘱执行人和子女可作为遗产管理人。究其原因，是因为遗嘱执行人是遗嘱人指定的，其意愿须尊重;而子女是被继承人的近亲属，更值得信赖;在必要的情况下，被调查民众也接受由法院指定懂法律的人、德高望重的人或居民委员会、村民委员会管理待继承遗产，但这三个选择所占的比重相对较小，因为他们与死者没有近亲属关系，故信任感较差，因而选择比例较小。此外，根据我国学者对我国被调查的民众分年龄阶段关于遗产管理人选择的统计数据表明，年龄较小的被调查者比年龄稍长的被调查者更能够接受遗产由专人管理。在29岁以下的被调查者中，重庆地区和山东地区分别有63．3%和81．4%的人选择了由专人管理遗产。此外，北京市和武汉市，也有低年龄段的被调查者比高年龄段的被调查者倾向于选择由专人管理遗产的现象［5］。这表明，由专人管理遗产的方式能为更多的年轻人所接受。综上所述，通过分析设立我国遗产管理制度的社会基础，阐述遗产管理制度的功能，考察当前我国社会的现实需要以及民众的继承习惯和观念，均反映出我国具备设立遗产管理制度的需求和土壤，遗产管理制度的设立在我国具有社会基础，是符合我国基本国情的。

二、国外遗产管理制度之考察与评析

本文以下将考察法国、德国、日本、意大利四国遗产管理制度的立法例，主要从遗产管理人的资格、产生、职责、法律责任、遗产管理的费用和报酬以及遗产管理的终止原因六个方面进行考察和评析③。

(一)外国遗产管理制度之考察

1．遗产管理人的资格

《法国民法典》规定，遗嘱执行人和被继承人委托的人作为遗产管理人须为完全民事能力人④。《德国民法典》规定，遗产执行人在就职时不能为无行为能力或限制行为能力者，或为处理自己财产事务需有保佐人者①。《日本民法典》规定，无能力人及破产人，不得为遗嘱执行人②。《意大利民法典》规定，遗嘱执行人应是完全民事行为能力人③。

2．遗产管理人的产生

《法国民法典》规定，遗产管理人的产生有三种方式:遗嘱指定、继承人担任或推选及法院指定。被继承人可以经过委托人管理遗产或指定遗嘱执行人管理遗产，没有遗嘱执行人的，由概括继承人或限定继承人承担遗产管理的责任。概括继承人经一致同意的协议，可指定他们中的一人或者第三人管理遗产，如至少有一人是限定继承人的，应由法院指定遗产管理人。继承人怠于管理遗产、缺乏管理或者管理中有过错，或者由于继承人之间不和、利益相抵触或者遗产的状况比较复杂，经利害关系人申请，法院指定遗产管理人④。《德国民法典》规定，遗产管理人的产生有三种方式:遗嘱指定、继承人担任、法院选任。如有被继承人的指定，由遗嘱执行人担任遗产管理人。没有遗嘱执行人的，继承人如无因管理人般对遗产享有权利和负担义务，多个继承人则共同享有管理遗产的权利。德国遗产法院可根据继承人或遗产债权人的申请，遗产管理命令，指定遗产管理人管理遗产，在继承人不明或不能肯定其是否已接受遗产的情况下，依法为待继承遗产选任遗产管理人⑤。《日本民法典》规定，遗产管理人的产生有三种方式:遗嘱指定、继承人担任、法院选任。被继承人可以遗嘱指定遗嘱执行人管理遗产，没有遗嘱执行人的，继承人或限定遗产继承人以对其固有财产相同的注意管理遗产。继承人为数人时，家庭法院须从继承人中选任遗产管理人。在继承人有不明时，家庭法院根据利害关系人或检察官的请求，须为遗产选任管理人⑥。《意大利民法典》规定，遗产管理人的产生有三种方式:遗嘱指定、继承人担任、法院指定。遗嘱指定遗嘱执行人的，除遗嘱人有相反愿望外，由其管理遗产。没有遗嘱执行人的，在继承人接受继承前，主要由继承开始地的初审法院经利害关系人申请，指定遗产保佐人负责管理遗产，没有指定遗产保佐人的，有权取得遗产的人在接受继承前可以保管、监管及临时管理遗产。继承人表示接受继承的，由继承人担任遗产管理人，如果继承人向债权人或受遗赠人交出全部遗产、丧失遗产管理权、或者不接受继承并且未对遗产实行占有的情况下，则由继承开始地的初审法院指定遗产保佐人担任遗产管理人的职责⑦。

3．遗产管理人的职责

《法国民法典》规定，遗产管理人的职责包括:制作遗产清单、公示催告遗产债权人、保全和管理遗产、追偿遗产债务、制定清偿方案和清偿遗产、提交与公示管理账目等。除无条件接受继承的继承人外，遗产管理人在承担遗产管理任务后，应对净资产估价盘点制作遗产清单，清册交予法院后进行公示，其他继承人、遗产债权人与受遗赠人可以查阅遗产清册并取得复印件。遗产管理人占有遗产并追偿遗产债务，接受遗产债权人的债权申报，在必要的情况下对遗产实施适当的保全和管理行为。制定遗产清偿方案并进行公示，遗产管理人在制定清偿方案后，按照清偿顺序对遗产债权人进行清偿，受遗赠人在债权人获得清偿之后再行支付。此外，在对无人继承和承认的遗产管理中，遗产管理人还得向法院提交并公示遗产管理账目，任何债权人或继承人都可要求其提交管理账目⑧。《德国民法典》规定，遗产管理人的职责包括:编制遗产清册、公示催告遗产债权人、答复遗产债权人的询问、申请支付不能程序(破产程序)、清偿遗产债务、交付遗产等。遗产管理人对遗产的管理如无因管理人般享有权利和负有义务，其有编制遗产清册的义务。遗产管理人对遗产债权人进行公示催告并对其就遗产状态的询问进行答复，其在遗产支付不能或负债过度的情况下，应申请遗产支付不能程序。从遗产中清偿遗产债务，并向遗产债权人对遗产管理负责，在清偿遗产债务后，遗产管理人得将遗产移交给继承人①。《日本民法典》规定，遗产管理人的职责包括:制作清单目录、适当管理和处分遗产、公示催告遗产债权人、公告搜素继承人、报告遗产处理状况、清偿债务等。在选任为遗产管理人后，须向遗产债权人和受遗赠人就已选任为遗产管理人和在一定期间内要求其请求申报权利等内容进行公告，限定继承人还需对其已作出限定承认的事项进行公告。遗产管理人以对其固有财产同样的注意义务妥善管理遗产。因遗产之保管或清偿债务需要，可以对遗产进行适当的处分或变卖，在管理期间收取的金钱和孳息等物应作为遗产。遗产管理人在继承人和遗产权利人请求时，有报告遗产状况的义务。遗产管理人首先对在催告期间内提出申报的债权人以及其他已知的继承债权人进行债务清偿，然后，再对受遗赠人进行清偿，未在公告期内申报的遗产债权人和受遗赠人，仅可以就剩余的遗产行使其权利。在无继承人的情况下，遗产管理人还得搜索继承人的公告，继承人承认继承后，其权消灭②。《意大利民法典》规定，遗产管理人的职责包括:编制遗产清册、适当的处分和管理遗产、公示催告遗产债权人、报告管理账目、提起或参加遗产诉讼、编制债务清偿表并清偿债务;公示催告遗产债权人和受遗赠人，如知道债权人和受遗赠人的住所或居所的，申报债权的通知应当用挂号信直接送达，同时还应当将申报债权的通知刊登在省级法律公报;对债权人和受遗赠人承担报告管理遗产账目的义务，债权人和受遗赠人还可以为其指定一个报告账目的期限;作为原告提起与遗产相关的诉讼，或者作为被告参加与遗产相关的诉讼，将遗产中的现金或出售所得现金存放在指定的金融机构;在公证人的协助下编制清偿顺序表并进行公示，按照债权人各自享有的先取特权顺序进行清偿，债权人先于受遗赠人清偿③。

4．遗产管理人的法律责任

《法国民法典》规定，限定继承人担任遗产管理人的，其对遗产管理过程中的严重过错承担责任，明知而恶意将属于遗产的某些资产与负债项目不计入遗产清册或者不将所保留或者转让的财产的价值或价金用于清偿遗产的债权人的债权，得承担被视为自开始即是无条件接受继承的责任④。《德国民法典》规定，在遗产支付不能或负债过度的情况下，遗产管理人没有申请遗产支付不能程序的，对因此而发生的损害向债权人负责任。继承人在编制遗产清册时有法定不当行为的，对遗产债务负无限责任⑤。《日本民法典》规定，遗产管理人怠于实施公告或催告，或者违反法律的规定不当清偿的，对因此所产生的损害负赔偿责任⑥。《意大利民法典》规定，享有遗产清单利益的继承人在遗产管理中只对重过失承担责任。继承人在遗产清单中故意隐瞒属于被继承的财产或者谎报实际不存在债务的、未遵循提出遗产清单异议情况下的法律规定、未在法定期限内完成清算或编制清偿顺序表的，其丧失遗产清单利益。遗嘱执行人有过失的应当向继承人和受遗赠人承担赔偿损失，有数名遗嘱执行人的应承担连带责任⑦。

5．遗产管理的费用和报酬

《法国民法典》规定，遗产管理费用由遗产负担并有优先受偿权①。在没有相反约定时，遗嘱执行人和身后遗产的委托管理人不取得报酬，法官在指定遗产委托管理人时，确定管理人的报酬②。《德国民法典》规定，管理费用从遗产中支付，遗产管理人可以为其职务的执行而请求适当的报酬，遗嘱人另作规定的除外③。《日本民法典》规定，遗产管理费用从遗产中负担，家庭法院可以从死者的财产中付给遗产管理人相当的报酬，遗嘱已经确定报酬的除外④。《意大利民法典》规定，遗产管理产生的费用均由遗产承担，遗嘱执行人之职是无偿的，但遗嘱人可以为遗嘱执行人确定报酬，该项酬金由遗产承担⑤。

6．遗产管理终止的原因

《法国民法典》规定，遗产管理因以下事由而终止:资产已全数用于清偿债务和遗赠;资产已全数变现并且净收入已经寄存;遗产已归还给继承人;国家已经对遗产实行占有;受托人放弃管理;被法院解除委托;受托人死亡或不存在⑥。《德国民法典》规定，在遗产支付不能程序开始时，或者显见不存在与费用相当的财产的，遗产管理终止。遗嘱执行人自行辞任、因重大原因被免职、死亡或其任命不生效的，其管理职务终止⑦。《日本民法典》规定，在对无人继承遗产的管理下，遗产管理人的权因继承人承认继承而消灭。遗嘱执行人怠于执行任务或有其他正当事由时，利害关系人可以请求家庭法院将其解任，遗嘱执行人经家庭法院的许可，也可以辞去管理职位⑧。《意大利民法典》规定，对待继承遗产的管理，遗产保佐人的职务因继承人接受继承而终止。遗嘱执行人违反法律规定，司法机构经利害关系人请求可解除其管理职务⑨。

(二)外国遗产管理制度之评析

根据前述德国、日本、法国、意大利的立法例，可见该四国对遗产管理都有较为系统、全面的制度设计，目的在于保全遗产，保护遗产权利人的合法利益，但在具体制度内容的设定上既有共性，也有差异。

1．遗产管理人的资格

上述四国的立法有共同处，也有不同处。四国立法的相同点是都要求遗嘱执行人应具有完全民事行为能力，虽德国和日本采取禁止性规定的方式，但其实质内容是相同的。四国立法的不同处在于，德国和日本还分别规定处理自己财产事务需有保佐人者或无能力人及破产人不得为遗嘱执行人。此外，除法国外，其他三国对遗产管理人的资格都没有规定。我们认为，管理遗产的行为需要管理者具备妥善管理遗产的能力，无民事行为能力或限制民事行为能力者由于年龄或智力状况的限制，缺乏独立的意思能力，对行为的后果难以预测，难以完成管理任务。因此，国外有关遗嘱执行人应为完全民事行为能力者的规定，值得我国借鉴。此外，德国和日本有关处理自己财产事务需有保佐人者或无能力人及破产人不得担任遗产管理的，是以法律设立了禁治产人和破产人制度为前提，由于我国没有这两项制度，可不予以借鉴。

2．遗产管理人的产生上述四国立法都规定，遗产管理人的产生有三种方式:遗嘱指定、继承人担任或推选、法院指定。对于遗产管理人产生方式的具体规定，上述四国既有相同处，亦有不同处。(1)遗嘱指定。该四国都规定，遗嘱已经指定遗嘱执行人的，由该指定的主体行使遗产管理的职责。这体现了法律尊重被继承人的意愿，保障根据其个人意愿处理遗产的意思自治权之实现;(2)继承人担任或推选。该四国都规定，遗嘱未指定遗嘱执行人或其不接受遗嘱指定的，可以由继承人担任遗产管理人。但如有多个继承人的，各国的规定则不一致，法国规定概括继承人可以协议指定他们中的一人或第三人管理遗产，如有至少一名限定继承人的，则只能由法院指定遗产管理人;德国规定由多个继承人共同享有管理遗产的权利;日本规定由法院从继承人中选任继承财产的管理人;意大利对此无规定。我们认为，在无遗嘱执行人的情况下，由被继承人的继承人来担任遗产管理人是合理的。在继承人有多人的情况下，应首先尊重继承人的意愿，可以由继承人协商实行共同管理或者推选管理人，如有异议而推选不出管理人的，再由法院指定;(3)法院指定。该四国都规定在继承人有无不明时，由法院指定遗产管理人。其他由法院指定的情形，各国有不同的规定:第一，继承人为数人的(日本和法国);第二，经相关利害关系人申请，证明管理人的管理行为或者有其他存在的事由危及遗产和遗产债务的(法国和德国);第三，继承人丧失遗产管理权的(意大利)。我们认为，上述国家为了保全遗产和维护遗产权利人的利益，让作为公权力机关的法院有条件地指定遗产管理人，值得我国借鉴。

3．遗产管理人的职责

对于遗产管理人的职责，上述四国的规定有相同处，也有不同处。四国立法的相同处:(1)清点遗产、编制遗产清单。法国和德国还规定，遗产清册应交予法院进行公示，遗产相关利益人可以查阅遗产清册。(2)适当的保全和管理遗产。(3)公示催告遗产债权人。逾期申报债权者得承担相应的法律后果。(4)报告遗产管理账目。(5)按法律规定的顺序清偿遗产债务。(6)向继承人交付遗产。四国立法的不同处:(1)追偿遗产债务(法国)。(2)制定遗产清偿方案(法国、意大利)。(3)申请遗产支付不能程序。违反该项义务的，对因此发生的损害向债权人负责(德国)。(4)提起或参加遗产诉讼。遗产管理人作为原告提起或者作为被告参加与遗产相关的诉讼(意大利)。(5)公示遗产债务清偿顺序表，按照债权人各自享有的先取特权顺序进行清偿(意大利)。(6)公告搜索继承人。在继承人有无不明时，遗产管理人须搜索继承人的公告(日本)。我们认为，前述国家对遗产管理职责的明确规定，有利于指导遗产管理人承担管理职责，对于保护继承人和其他遗产权利人的利益具有重要作用，值得我国借鉴。

4．遗产管理人的法律责任

对于遗产管理人的法律责任，上述国家的规定，既有相同处，也有不同处。(1)继承人的责任。除日本规定继承人对损害负赔偿责任外，其他三国都规定承担有限清偿责任的继承人在管理遗产中有法定不当行为的，对遗产债务将承担无限责任。法国和意大利还规定须有重过失才承担赔偿责任。(2)遗产管理人致遗产损害的赔偿责任。四国均规定遗产管理人在管理过程中造成遗产损害的，应承担赔偿责任，如遗产管理人对严重过错承担责任(法国)、没有申请遗产支付不能程序(德国)、怠于实施公告或催告和不当清偿的(日本)，遗嘱执行人对因过失导致的损失承担赔偿责任(意大利)。我们认为，对继承人的无限清偿责任之法定事由以及遗产管理人赔偿责任的规定，能促使其妥善地处理遗产管理事务，降低遗产损害率，顺利地完成遗产分配任务，值得我国借鉴。

5．遗产管理的费用和报酬

对于遗产管理产生的费用，上述国家都规定应由遗产负担并有优先受偿权。我们认为，由于遗产管理费用是为了保全遗产而产生的成本费用，属于遗产自身的损耗，理应由遗产支付，同时这也彰显了法律的效益价值理念。对于遗产管理的报酬，上述国家的规定既有相同处，也有不同处。(1)遗嘱执行人的报酬。主要有两种观点:其一，原则上遗嘱执行人不能获得报酬，但有例外规定的除外(法国、意大利);其二，原则上遗嘱执行人可以获得适当报酬，但遗嘱人或遗嘱有例外规定的除外(德国、日本)。(2)遗产管理人的报酬(遗嘱执行人除外)。除意大利外，上述三个国家都规定其可以从遗产中获得管理报酬。我们认为，遗产管理人在管理遗产过程中付出了相应的劳动和时间，其有权利获得一定的报酬，这不仅是对遗产管理劳动价值的承认，也符合权利与义务相一致的原则，能促使遗产管理人积极、妥善地管理遗产事务，故德国和日本的立法值得借鉴。

6．遗产管理终止的原因

对遗产管理终止的原因，前述国家主要有以下六种情形:(1)无遗产管理人。如受托人死亡或不存在(法国、德国)、任命遗产管理人不生效的(德国)。(2)自行辞任。除意大利外，前述其他国家都规定遗产管理人有正当理由的可自行辞任。(3)被撤销。上述四国都规定，遗产管理人有违法行为的经利害关系人申请由法院解除其职务。(4)资不抵债。遗产无法清偿遗产债务(德国和法国)、支付不能程序开始(德国)，遗产管理终止。(5)国家占有遗产(法国)。(6)继承人承认。除德国外，上述国家都规定遗产管理人对无人继承遗产的管理，因继承人接受继承而终止。我们认为，前述四国家有关遗产管理人终止原因的立法，对我国立法具有参考价值。

三、遗产管理制度的立法价值取向分析

任何法律活动都应该以一定的法律价值作为行动依据，作为私法组成部分的《继承法》其法律规范应当彰显私法所追求的自由、平等、公平、效益等法律价值［6］。

(一)法律之自由价值

自由是法律的核心价值。英国学者洛克认为，法律就其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由［7］。这意味着，自由是法律的基础，是法必须和必然追求的基本目标。继承法作为调整继承关系的法律，理应以自由为基本价值目标，保护继承关系中当事人的自由权利。前述四国都规定继承开始后，遗嘱已经指定遗嘱执行人的，由该指定的主体行使遗产管理的职责，遗嘱未指定遗嘱执行人或其不接受遗嘱指定的，可以由继承人担任遗产管理人。法国还规定继承人也可以选择概括继承和限定继承，如概括继承人有多人的，其可以协议指定他们中的一人或第三人管理遗产①。我们认为，赋予被继承人指定遗产管理人的权利，体现了法律对被继承人意愿的尊重，有利于保障根据其处理遗产的意思自治权的实现，彰显了法律的自由价值。在无遗嘱执行人的情况下，以尊重继承人的自由选择权为前提，由其担任遗产管理人，且赋予其在有多个继承人的情况下协商推选遗产管理人的权利，则体现了法律对继承人意思自治权利的保障，是法律自由原则的表现。并且，前述四国都规定遗产管理人应该公示催告遗产债权人于一定期限内申报遗产权利，这也意味着遗产债权人有是否申报遗产权利的自由，体现了法律对遗产债权人自由权的确认。对于遗产管理人的报酬，上述多数国家都有规定遗产管理人可以获得一定的管理报酬，这意味着遗产管理人有是否请求给予报酬的自由，符合民法的意思自治原则。对于遗产管理人的自行辞任，除意大利外，上述其他国家都规定遗产管理人有正当理由的可以自行辞任，这是法律对遗产管理人自由权利的保障，是法律自由价值理念的体现。

(二)法律之平等价值

平等作为价值目标，是法律必不可少的价值追求。美国学者博登海默指出，“所谓平等就是指凡是被法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式对待”［8］，任何法律都只有以必要的平等为条件才能够主持正义、维护正义，成为正义的法律［9］。继承法为平等保护继承人和遗产债权人的利益，对其职责进行分配时，应当以平等为指导原则，保障所有遗产权利人的利益。前述四国都规定遗产管理人有制作遗产清单、报告管理账目的职责，如日本规定，遗产管理人应制作遗产清册，其在继承人、遗产债权人或受遗赠人有请求时，须向提出请求的人报告继承财产的状况①。我们认为，遗产管理人负责编制遗产清册，向遗产权利人公示清册和遗产管理文件，不仅可以确定遗产原有的范围和价值，还能有效地防止继承人或其他利害关系人侵吞、转移或者隐匿遗产，以期平等地保护继承人和其他遗产权利人的利益，体现了法律的平等价值取向。并且，前述部分国家规定遗产债权人在继承人违法管理情况下，有向法院申请遗产管理人管理遗产的权利，如法国规定，由于一名或数名继承人怠于遗产管理、缺乏管理遗产或者管理中有过错、或者存在其他不利于遗产管理的情况，继承人或遗产债权人可以向法院申请要求其指定有资格的自然人或者法人管理遗产②。即在继承人不当管理遗产的情况下，赋予其他继承人和遗产债权人向法院申请指定遗产管理人管理遗产的权利，这体现了法律平等地保护继承人和遗产债权人的利益，彰显了法律的平等价值理念。

(三)法律之公平价值

公平是法律的重要价值，法律的制定和实施都要以是否符合公平为标准。继承法在保障被继承人私有财产权和继承人权利实现的同时，又保护遗产债权人和其他利害关系人的利益，体现了法律的公平价值理念。在上述四国的遗产管理制度中，对遗产管理人的资格、产生、职责、法律责任、管理费用和报酬以及管理终止原因都进行了具体规定，其目的在于保障遗产免受侵害和损毁、保护继承人和其他遗产权利人的利益，公平地处理遗产分配问题。这对保障交易安全、维护社会的公平正义有着重要意义，彰显了法律的公平价值。对于限定继承人的无限清偿责任，除日本规定继承人对损害负赔偿责任外，其他三国都规定承担有限清偿责任的继承人在管理遗产过程中有法定不当行为的，对遗产债务将承担无限责任。法国和意大利还规定须有重过失才承担赔偿责任。遗产管理人致遗产损害的，该四国均规定其应对此承担赔偿责任。我们认为，对限定继承人有条件的无限清偿责任和其他遗产管理人的赔偿责任之规定，既能促使继承人依法、忠实地制作遗产清册，避免转移、隐藏遗产的行为发生，又能促使遗产管理人妥善地处理遗产管理事务，降低遗产损害率，顺利地完成遗产分配任务。这有利于对其他继承人和遗产权利人利益的保护，彰显了法律的公平原则。

(四)法律之效益价值

效益是法律的重要价值，美国学者波斯纳说，“法本身的规范、程序和制度极大的注重于促进经济效益”［10］，法律必须以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用［11］。财产继承涉及继承人和其他遗产权利人的利益，依法有效地分配财产，实现遗产的价值效益，具有重要的意义。“个人之资财，尤贵为适当之营运，方能发挥其价值”［12］，根据前述四国的遗产管理制度，通过编制遗产清册和确定遗产债务的清偿顺序，可使遗产债权人的债务清偿更便捷有效，继承人取得继承份额更加顺畅，彰显了法律效益价值。此外，前述国家规定遗产管理人，应该尽快地公示摧告遗产债权人申报遗产债务，逾期申报的债权人只能对剩余财产主张权利。这能促使遗产债权人积极申报权利，提高遗产债务清偿工作的效率。

四、我国遗产管理制度之立法设想

针对我国现行《继承法》尚无全面、系统的遗产管理制度和社会的现实需要，我们建议，借鉴国外立法经验，结合我国民众继承习惯的实际，设立比较系统、全面的遗产管理制度，具体建议如下:以下有关遗产管理人的规定适用于遗嘱执行人，但遗嘱另有规定的除外。

第7篇：民法典中的遗产法范文

关键词：俄罗斯；侵权损害赔偿制度；侵权责任法

中图分类号：DF51（512） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）02-0121-09

《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定主要体现在该法典第59章“因损害发生的债”这一部分，而其他有关部分也有所散见。通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定，可以发现不少富有启发意义的特色或有益经验，本文拟对其中最值得称道的四大特色及其对我国侵权损害赔偿制度的启示或借鉴予以归纳和分析，期望对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善有所助益。

一、 俄罗斯侵权损害赔偿制度的基本特色

（一）对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护

通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的有关规定，笔者认为，其最大的特色在于对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利的法律保护，主要表现在：

第一，《俄罗斯联邦民法典》第1073条是关于不满14岁的未成年人致人损害的责任承担的规定。根据该条第一款至第四款第一段的规定，不满14岁的未成年人致人损害的，责任应由父母、监护人或其他承担监管责任的教育、医疗、社会保障（以下简称其他监管人）等机构依法承担，其本人无需承担责任，但该条第四款第二段则作了不同规定，其具体内容是：“如果父母（收养人）、监护人或者本条第三款所列其他公民死亡或者无力赔偿对受害人生命或者健康所造成的损害，而致害人已成为完全行为能力人，且具有进行赔偿的足够财产，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人全部或部分负担赔偿责任之判决。” ①可以看出，在一般情况下，根据《俄罗斯联邦民法典》，不满14岁的未成年人造成他人损害的，原则上其本人无需承担责任，但如果其行为造成了受害人生命或健康损害的，在其父母、监护人或其他监管人无法赔偿的情况下，该未成年人成年后如有财产，则有义务承担全部或部分赔偿责任。

第二，《俄罗斯联邦民法典》第1076条是关于无行为能力的成年人致人损害的责任承担的规定，根据该规定的第一款和第二款，无行为能力的成年人造成他人损害的，应由其监护人或负有监管义务的人依法承担责任，但该条第三款对此作了除外规定，其具体内容是：“如果监护人死亡或无足够的资金用以赔偿对受害人生命或健康所致损害，而致害人本人有该资金，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人本人全部或部分承担赔偿责任的判决。” ②显然，该除外规定强调的是应该切实保护遭受生命、健康权损害的受害人。

第三，《俄罗斯联邦民法典》第1078条是关于不能理解自己行为意义的公民致人损害的责任。其第一款第一项规定：“具有行为能力的公民或者年满14岁不满18岁的未成年人，在不能理解自己行为的意义或者不能控制自己行为的状态下致人损害的，不对所造成的损害负责。”③例如，某一司机在驾驶汽车时突发脑溢血造成他人损害即属此情形。在此情况下，该第一款第一项规定该司机不对所造成的损害承担责任，但该条第二款紧接着就是一个除外规定，其具体内容是：“如果受害人的生命或健康受到损害，法院可斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，责成受害人承担全部或部分赔偿责任。”④显然，《俄罗斯联邦民法典》又一次体现了对生命、健康权受害人予以特殊有利保护的精神。

第四，《俄罗斯联邦民法典》第1083条第二款是关于适用无过错责任的情形下如何根据受害人过错减免致害人责任的规定。其具体内容是：“受害人存在重大过失而致害人没有过错，在致害人的责任不以过错为必要条件时，应减少致害人赔偿的数额或免除赔偿损害，但法律有不同规定的除外。对公民生命或健康造成损害的，不得免除损害赔偿。”⑤根据该规定，在适用无过错责任的情形，如果受害人存在重大过失，而致害人没有过错，在造成受害人财产损害或其他人身损害的情况下，法院应根据实际案情减少或免除致害人的责任，但在造成受害人生命或健康损害的情况下，法院只能酌情适当减轻致害人责任，而不能免除其责任，而如果受害人仅有一般过失，则不能减轻致害人的赔偿责任。这也体现了对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利法律保护的精神。

第五，《俄罗斯联邦民法典》第1100条是关于无论致害人有无过错，均应补偿受害人精神损害的具体事由的规定。该条所规定的第一项事由是：“高度危险来源造成公民生命或健康损害”。⑥从中不难看出，《俄罗斯联邦民法典》对公民生命和健康权的高度关切。

第六，《俄罗斯联邦民法典》第208条是关于不适用诉讼时效的几种请求权的规定 。根据该条规定，生命、健康权损害的赔偿请求权不受诉讼时效的限制，受害人可在任何时候提起该诉讼，唯一的限制是如果受害人是在产生损害之日起3年后提讼的，则对其过去发生的损害之赔偿不超过提出诉讼前的3年，而对未来将发生之损害的索赔，如对未来收入损失、医疗费、护理费、残疾辅助器具费、抚养费等，是没有任何时间限制的。这也凸显了立法对生命、健康权的严格而周密的保护。

（二）对遭受健康损害的受害人体现了充分赔偿的原则

《俄罗斯联邦民法典》对侵权造成公民健康权损害的赔偿项目、具体计算标准、公民因受害所获得的津贴或收入是不是应该抵扣，对生活费上涨或损害情况恶化等客观情况发生变化后如何处理等都有明确具体的规定。综观这些规定，可以得出结论，《俄罗斯联邦民法典》对公民健康权损害切实体现了充分赔偿的原则，其例证主要有：

第一，《俄罗斯联邦民法典》规定的健康损害赔偿项目非常丰富。根据该法典第1084条、第1086条的规定，公民健康权受到损害，除可以要求受害人赔偿一般熟知的收入损失（已失去的和预期失去的工资或经营收入）、医疗费、护理费、营养费、残疾辅助器具费等外，还可以索赔如下费用：（1）职业培训费；（2）兼职费；（3）稿费等。

第二，根据《俄罗斯联邦民法典》第1085条的规定，在确定损害赔偿数额时，如果公民因遭受健康损害而领取了政府或其他团体、机构等的残废津贴、赡养金、补助费等，则这些津贴或费用不计入损害赔偿金之内，也即不得因此减少致害人的损害赔偿数额。甚至“受害人于健康损害后所领取的工资（收入）也不得计入损害赔偿金之内”。⑦可见，根据《俄罗斯联邦民法典》，受害人因伤残所获得的各种津贴补助，以及雇主不考虑受害人的伤残情况而依法或自愿给付的工资都不会用来抵扣损害赔偿数额。

第三，在受害人收入损失的计算标准上，《俄罗斯联邦民法典》不仅规定得十分具体明确，而且总体上是非常“优待”受害人的，如该法典第1086条规定，加害人应按照受害人因伤残或健康损害而减少的劳动能力与以前的月平均工资的百分比赔偿受害人的收入损失，而受害人月平均工资是按照其受害之前一年的月平均工资计算的，如受害人之前实际工作不满一年，则以其实际工作的月平均工资计算。如果受害人在遭受损害时是退职人员或没有工作的人员，“则根据本人意愿按其退职前的工资计算或者按当地与之技能相当的工作人员的一般报酬数额计算，但不得少于依法确定的俄罗斯联邦整体居民最低生活标准额”。⑧又如，该法典第1086条还规定，如果受害人在残废前或健康受到损害前发生了能改善自己未来财产状况的变化，如提升了职务、从全日制学校毕业等，则在确定其月平均工资收入时应按其后来可能增加的工资收入标准计算。

第四，《俄罗斯联邦民法典》第1090条第一款规定：“丧失部分劳动能力的受害人，如其劳动能力因健康损害而与判决损害赔偿时相比嗣后又有降低，有权随时请求负有赔偿责任的人相应地增加赔偿数额。”⑨第1091条规定：“在生活费提高时，造成生命健康权损害应付给公民的赔偿金额，应按法定程序依生活费指数相应提高。”⑩可见，在判决后，如果客观情况发生了不利于受害人的变化，《俄罗斯联邦民法典》明确要求法院对原判决数额予以相应调整，以便保护受害人利益。

第五，《俄罗斯联邦民法典》对遭受健康损害的受害人收入损失的计算并没有设定最长期限的限制，结合其第1092条确立的人身损害赔偿原则上应该采取按月给付而不是一次性给付的规定，B11可以得出结论，对遭受健康权损害的受害人的收入损失、护理费、医药费、残疾辅助器具费等赔偿是伴随受害人终身的，并且如物价指数上涨还应该相应提高。

（三）在死亡赔偿制度设计中对受供养人利益给予充分保护

在受害人死亡的情况下，《俄罗斯联邦民法典》第1088条、第1089条、第1091条等对受供养者的利益保护问题作了全面而合理的规定，体现了对受供养者利益予以充分保护的法律意旨，主要体现在如下几方面：

第一，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益损失的请求权主体。根据第1088条规定，可要求供养利益损失的请求权主体包括：（1）依靠死者供养或在死者生前有权要求其供养的无劳动能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成员只要其不工作而照管受死者供养的不满14岁的子女、孙子女、兄弟姐妹，以及虽已满14岁但因健康原因而需人照管的上述死者的亲属；（4）上述第（3）条所列父、母、配偶或其他家庭成员如在照顾期内也丧失劳动能力的，则在照管结束后也享有供养利益丧失请求权。

第二，《俄罗斯联邦民法典》明确规定了供养利益丧失的具体数额标准。根据第1089条规定，各请求权人的供养利益损失为其可从死亡受害人那里依法可得的各项收入B12中的应得份额。

第三，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益丧失的赔偿期限。根据第1088条规定，供养利益丧失的赔偿期限是：（1）对未成年人的赔偿，计算至18周岁；（2）对年满18岁学生的赔偿，计算到其在全日制学校学习毕业时，但不超过23周岁；（3）对55岁以上的妇女和60岁以上的男子，赔偿终身；（4）对残废者的赔偿为其整个残废期间；（5）照管需死者供养的人员的亲属，赔偿至被照顾者满14岁或健康状况改变时为止。

第四，《俄罗斯联邦民法典》第1091条明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应地增加。可以看出，《俄罗斯联邦民法典》对死亡受害人的被供养人的供养利益损失赔偿问题是高度重视的，故此对赔偿请求权人、赔偿数额、期限、以及后续的调升等都有明确具体规定，其目的是切实保障受供养人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威胁。

（四）产品缺陷责任因彻底抛弃发展中的风险抗辩而凸显立法的公平、人道与合理性

《俄罗斯联邦民法典》果断抛弃了产品缺陷责任免责事由中的所谓发展中的风险抗辩，根据该抗辩事由，如果造成消费者损害的产品缺陷是生产企业将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现的缺陷所致，则生产者可以免责。这一所谓发展中的风险抗辩曾经是不少国家或地区产品质量责任的“传统”免责事由，但《俄罗斯联邦民法典》毅然抛弃了这一免责事由，这体现在该法典第1098条的规定：“商品的出售者或者制造者、工作或服务执行人，如能证明损害的发生是因为不可抗力或者消费者违反了商品、工作成果及服务的使用规则或保管规则，可免除赔偿责任。”B13可见，《俄罗斯联邦民法典》所确立的产品质量责任免责事由只有两项，那就是：不可抗力及消费者使用不当，从而在抗辩事由中剔除了所谓的发展中的风险抗辩，这样的立法设计显然十分有利于消费者的保护，也更显立法的公平与人道。因为，传统的所谓发展中的风险抗辩将产品投入流通时确实存在，但当时的科技手段发现不了的产品缺陷所造成的损害全部分配给消费者承担，这对毫无过错、又处于弱势地位的消费者而言,无论如何都是不公平的，尤其当产品缺陷造成了人身伤害的时候，传统的风险抗辩规定更不人道，因而极不合理，故《俄罗斯联邦民法典》对这一抗辩事由断然抛弃，使得其对产品缺陷责任免责事由的设计更具公平、人道与合理性。

二、俄罗斯侵权损害赔偿制度之启示

俄罗斯是我国的近邻，20世纪末，俄罗斯率先进行了市场化改革，同时《俄罗斯联邦民法典》又是现今世界上最晚近颁布的民法典之一，其内容对正致力于颁布民法典的我国具有很大借鉴意义。笔者认为，《俄罗斯联邦民法典》在人身损害赔偿制度上的上述四大特色，对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善很有启示和参考意义，主要体现如下：

（一）我国侵权损害赔偿的制度设计应该旗帜鲜明地体现生命、健康权保护具有最高法律价值的理念

众所周知，现代社会中人享有的权利是多方面的、丰富的，但在权利保护的多元谱系中，自然人生命、健康权的保护应处在最高的价值层面，这是由生命、健康权对于人的不言而喻的极端重要性所决定的。而《俄罗斯联邦民法典》在损害赔偿的制度设计中处处体现了对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护的精神。相比较而言，我国的相关制度设计却存在一些令人遗憾的现象，比如：

[JP3]第一，我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。其所确立的公平原则是我国侵权法非常重要的也是独具特色的一项原则，对纠正过错责任原则严格实施下可能造成的对受害人的不公平起到了十分重要的作用，也为我国2009年颁布的《侵权责任法》第24条所继承，其具体表述是：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”但令人遗憾的是，无论是《民法通则》还是《侵权责任法》都将该原则表述为“可以”而非“应当”，这就赋予了法官极大的自由裁量权，既导致现实生活中一些该得到补偿的受害人没有得到补偿，也导致同样的案件事实法院的处理结果大相径庭从而损及法律的尊严，尤其当受害人遭受的是生命、健康权损害时，上述弊端就会加倍地凸显出来。故此，笔者认为，我国未来制定民法典或完善《侵权责任法》的相关司法解释时，至少应该对公平原则作这样完善性的规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失，如受害人遭受的是生命、健康权损害的，则法院应根据实际情况判定由当事人分担损失。”如此才能够彰显立法对自然人生命、健康权保护的高度关切。

第二，根据《俄罗斯联邦民法典》的规定，对适用无过错责任的领域，如果致害人确无过错，但受害人所受损害是生命、健康权损害而非其他人身权或财产权损害的，则即使受害人自身具有一般过失，也不得减轻更不能免除致害人的责任，即使在受害人存在重大过失的情形，法院也只能酌情适当减轻致害人责任，而不能免除其责任。这充分体现了立法对生命、健康权的特殊保护，但我国立法在这方面尚有不少值得改进的空间。如我国《侵权责任法》第73条规定高空、高压、高速运输及地下挖掘等活动造成的损害适用无过错责任，但根据该条规定，只要受害人对损害的发生具有过失，则不论其过失的大小，也无论受害人损害的性质均可以减轻致害人的责任。再如，《侵权责任法》第76条规定的未经许可进入高度危险领域的，无论受害人损害的性质及过失的大小，致害人均可减轻或不承担责任。而《侵权责任法》第78条关于饲养动物致害责任的规定，并没有区分财产损害还是生命、健康权损害，此时致害人均“可以不承担责任或减轻责任”。B14这些规定均体现出立法对生命、健康权损害与其他损害“一视同仁”的价值理念，忽视了生命、健康权之于每个自然人不言而喻的极端重要性，这是不可取的，笔者认为，该内容的修改可直接借鉴《俄罗斯联邦民法典》的相关规定。

第三，根据《俄罗斯联邦民法典》的规定，生命、健康权损害的赔偿请求权是不受诉讼时效限制的，即受害人对前之损害可在任何时候提出，只是请求赔偿的范围不得超过前3年的损害，而如果受害人是针对未来发生的损害提讼，如对未来收入损失、医疗费、护理费、残疾辅助器具费、抚养费等提讼，则法律未设任何时间限制，这凸显了《俄罗斯联邦民法典》对生命、健康权保护的高度重视。反观我国立法，从《民法通则》到《侵权责任法》，一直固守生命、健康权损害赔偿仅为1年诉讼时效的规定，而其他人身权损害及绝大部分财产权损害则至少有2年的诉讼时效，如此“本末倒置”地对生命、健康权损害设置极短的诉讼时效的做法在世界各国中可谓“独树一帜”，令人不解。B15笔者曾经一起精神病患者闯入校园，将一个11岁的初一女孩从六楼抛下的案件。小女孩尽管奇迹般地没有死亡，但全身已“支离破碎”，前后住院治疗达6年之久，第一年正是受害人治疗的最关键时期，但其父母却不得不疲于奔命往返于治疗地北京和诉讼地南昌之间。故我国立法在人身损害赔偿的诉讼时效设置上亟须重大改变，宜学习《俄罗斯联邦民法典》的做法，规定人身损害索赔诉讼原则上不受时效限制，尤其当受害人索赔的是关涉其未来生存利益的生活、医疗、护理及被供养人费用等的时候更当如此。如果我们无法一下做到这样的“U型转弯”，至少也应该向大部分国家学习，延长生命、健康权赔偿的诉讼时效期间，如在3—10年的范围选择一个年限，并且应同时规定法院对受害人有合理理由超过时效的，应予延长，且合理理由必须从宽掌握而不是相反。B16

（二）我国侵权法没有完全体现对遭受健康权损害的受害人予以充分赔偿的原则，应予完善

我国2009年通过的《侵权责任法》中关于人身损害赔偿的具体规定是十分简略的，如有关健康权损害赔偿的规定仅第16条和第22条有所涉及，而该两条的规定又十分原则与粗线条，因此，对健康权损害的具体赔偿仍要依照最高人民法院2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据该《解释》，对照《俄罗斯联邦民法典》关于健康权损害赔偿的具体规定，可以发现我国相关规定在充分赔偿受害人的问题上存在较大不足，如没有规定受害人可以索赔职业培训费、兼职费、稿费等损失，也没有明确规定受害人因伤害所得的相关津贴和补助费用不得用以抵扣致害人的赔偿费用，更没有规定法院最初判定的赔偿数额可以因物价指数上涨而予以相应提高等，而更重要的是下面两个问题：

第一，对受害人的未来收入损失（即《解释》第25条所规定的残疾赔偿金）并非按照受害人受害时的实际收入水平确认，而是采用城乡二元体制，即根据城镇与农村户籍的不同，采用不同的计算标准，对城镇户籍受害人采用受诉地法院上一年度城镇居民的人均可支配收入标准计算，对农村户籍的受害人采用受诉地法院上一年度农村居民人均纯收入标准计算，这种不考虑受害人的实际收入水平而按所谓“人均可支配收入标准”或“人均纯收入标准”计算未来收入损失的做法，必然导致对相当多的受害人的赔偿不足问题，尤其是对农村户籍的受害人更是如此。

第二，从《俄罗斯联邦民法典》的规定我们知道，致害人对健康权损害的受害人的收入损失、护理费、残疾辅助器具费等费用的赔偿是没有最长期限的，也就是致害人有义务对受害人上述损害予以终身赔偿，而我国最高人民法院的《解释》则对这些费用的赔偿设定了30年的最长赔偿年限，B17这对年龄较小或较年青的受害人而言是很不公平和不人道的，对这种立法态度，我们只能从两个角度予以理解：其一，这实际上是从立法上假定了这些受害人最长活不过30年；其二，如果这些受害人可以活过30年，立法对其相关损害也将不予理睬。而无论哪种理解都不免令人难以接受和心生悲凉！ 第一，我国立法关于被供养人丧失供养利益损失的数额确定存在不足。根据《解释》第28条的规定，在有数个被供养人时，致害人的年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年消费支出额。这样的限额规定对被供养人是极为不利的，因为既然是人均消费支出额，显然只能保证一个人的生活所需，在被供养人有两个甚至更多的时候，这样的人均消费支出额是无法保证所有被供养人的基本生存所需的，这显然是不合理的。相形之下，《俄罗斯联邦民法典》对此问题的规定就极具合理性，因其规定：在有数个被供养人时，各被供养人的利益损失为其可从死亡受害人依法可得的各项收入中的应得份额，可见《俄罗斯联邦民法典》对被供养人利益损失所设定的最高限额是死亡受害人的全部预期收入损失。这样的规定实际上也是非常自然合理的，因为只要我们将残疾赔偿金和死亡赔偿金理解为是受害人因侵权导致的预期收入损失，就必然应该将被供养人的利益损失的最高限额设定为是受害人的全部预期收入，而不应该是所谓的“人均消费支出额”。当然，这并不是说每个案件都应该由被供养人获得死亡受害人的全部预期收入损失，例如在受供养人较少，而受害人的预期收入损失又较高的情况下，各供养人只能得到满足其供养利益所需的那一部分，剩余的可作为死亡受害人的遗产处理。但在受供养人较多的情况下，很可能全部预期收入损失也即全部死亡赔偿金都应该作为供养利益损失而分割，在此情况下，死亡受害人应无遗产可供其他人继承。笔者以为，只有如此规定，才能切实保障死亡受害人被供养人的生存利益。

第二，《解释》第28条对被供养人的供养利益损失的赔偿年限设定了最长期限，如对无劳动能力的成年人设定的赔偿限额为20年，这实际上是从立法上假定了这些受害人最长活不过20年，或者是即使这些受害人可以活过20年，立法对其相关损害也将不予理睬。故在此情况下，我国宜学习《俄罗斯联邦民法典》，明确规定致害人应该赔偿被供养人利益终身或直到其改变健康状况为止。

第三，我国立法没有像《俄罗斯联邦民法典》那样明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应增加，这一点也是我国立法应该完善的。

（四）我国立法关于缺陷产品免责事由的规定宜学习《俄罗斯联邦民法典》，彻底抛弃“发展中的风险抗辩”

（三）在受害人死亡时，我国《侵权责任法》对受供养人的利益保护问题关注不够，亟须完善

在受害人死亡时，相关赔偿制度的设计必须高度关注被供养者（含被抚养、扶养和赡养者）的利益保护问题，使“生者得养，死者安心”。《俄罗斯联邦民法典》的相关规定树立了这方面的典范，相比较而言，我国立法的相关规定存在差距，尤其是2009年颁布的《侵权责任法》对该问题未有任何规定，故在该法

正式实施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院颁布的《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》中，不得不对该问题作出紧急规定，其具体内容是：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”B18这样一个简单的“急救章”，并没有对被抚养人的生活费的确定提供任何有益的新规定。B19笔者只能通过对《解释》第28条的剖析，并比较《俄罗斯联邦民法典》，发现我国立法在受害人死亡时对被供养人利益保护方面的主要不足，并提出完善之策。B20

发展中的风险抗辩是产品缺陷责任领域的一项传统抗辩事由，如英国1987年颁布的《消费者权益保护法》即规定了该抗辩，我国1993年颁布的《产品质量法》也规定了该抗辩，2000年修改该法的时候，该抗辩仍然被保留了下来，具体为修改后的《产品质量法》第41条的规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：…… （三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。” 由于这样的规定将生产企业在发展中的风险与责任全部推给弱势的消费者，因此，该抗辩已经受到越来越多的批评，如英国有学者就曾尖锐地指出：英国消费者权益保护法将发展中的风险规定为缺陷产品责任的抗辩事由，“对消费者极其不公平，是将产品开发中所遭遇的风险和损失转移到了个体的消费者身上”。B21而在英国的司法实践中，法官为了减少该抗辩的适用可能给消费者造成的不公平现象，往往采取严格限制该抗辩适用的立场和做法。B22早在2004年，我国也有学者对立法确立该抗辩予以了猛烈抨击，认为“根据该条的规定，当现有科技水平尚不能发现的缺陷导致了消费者的损害时，作为因生产产品而获益的企业、同时也作为损害的制造者的企业是无需承担任何责任的。在此情况下，弱势的、受害的消费者将得不到任何赔偿与补救，这是多么不公平、不人道、不合理的规定！”B23将发展中的风险抗辩作为产品缺陷责任的免责事由已经遭到越来越多的质疑和批判，而《俄罗斯联邦民法典》对该抗辩事由的彻底抛弃，表明了立法者对该抗辩事由所蕴含的对消费者极端不公平、不人道与不合理性的清醒认识。我国立法者实际上也开始意识到了这一点，故在2009年颁布的《侵权责任法》中对其作了一定程度的改进，具体表现为《侵权责任法》第46条的规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”这一规定改变了《产品质量法》将发展中的风险抗辩作为一项绝对免责事由的做法，而是将其变更为一项限制性免责事由。根据该规定,那些发现产品存在缺陷后未采取补救措施或补救措施不力的经营者不能享有该抗辩，而那些在发现产品缺陷后采取了积极有力补救措施的经营者是可以享有该抗辩的。并且，根据上述规定，如受害人的损害是在“发现存在缺陷前”发生的，则所有经营者仍可以根据改进后的发展中的风险抗辩条款免责。故此，我国《侵权责任法》第46条的规定尽管在一定程度上体现了立法者对发展中的风险抗辩的不公平性的认识，但这种认识是很不彻底的，立法未能做到《俄罗斯联邦民法典》那样彻底抛弃该抗辩，其结果对许多毫无过错、处于弱势地位的受害消费者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其当该缺陷产品对消费者的生命、健康权造成损害时，则更显不公平、不合理与不人道。故笔者希望我国立法能仿效《俄罗斯联邦民法典》的规定，在缺陷产品责任领域彻底抛弃发展中的风险抗辩。如果立法不愿“步子迈得太快”，那也至少应该规定：如受害人所受损害为生命、健康权损害时，即使造成损害的产品缺陷是之前的科技手段所不能发现的，缺陷产品的生产者或经营者仍应承担赔偿责任。只有这样，我们的立法才能彰显公平、合理与人道的光芒。

相较于我国的侵权损害赔偿制度，《俄罗斯联邦民法典》还有其他一些特色，如其明确规定“合法行为致人损害的，在法律规定的情形下，应负赔偿责任”，B24其十分注意当事人之间利益的合理平衡，B25并将国家赔偿责任置于一般侵权责任体系之下，B26对国家机关非法限制公民人身自由明确规定应给予精神损害赔偿，B27 而且明确规定了责任保险与一般侵权责任的关系B28等，这些对我国立法而言都是具有很大启发和借鉴意义的，但限于篇幅，本文无法一一展开，有兴趣的读者不妨自己去细细品味《俄罗斯联邦民法典》，当不难自行得出结论。

HU Xue-mei

Abstract: There are four features about the compensation system of tort in the Civil Law of Russian Federation: the victims of personal injury to be strictly protected by law; full compensation to those suffering health damages; adequate protection to those dependents in need of nurturing in death compensation; and relinquishment of defense against the development risks in defective, which demonstrate justice, humane and rationality in the legislation. Those features bring about enlightenment to improvement of the tort law in our country, such as, the compensation system of our country should maintain that protection of life and health are supreme value of law; full compensation should be given to victims of personal injury; in case of death of victim, benefits of dependents should be well concerned; and the defense against the development risks in product liability should be completely relinquished.

Key words: Russia; compensation system of tort;Tort Law

注

① 《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译,北京大学出版社2007年版，第369页。

② 前引①，第370页。

③ 前引①，第370页。

④ 前引①，第370页。

⑤ 前引①，第372页。

⑥ 前引①，第377页。

⑦ 前引①，第372页。

⑧ 前引①，第373页。

⑨ 前引①，第375页。

⑩ 前引①，第375页。

B11 《俄罗斯联邦民法典》第1092条第一款规定，3年以上的赔偿均应采用按月给付的方式。

B12 这些收入包括死亡受害人依法确定的工资或经营等收入损失，以及其在世时领取的赡养金、终生抚养金和其他类似的款项（参见《俄罗斯联邦民法典》第1089条第一款）。

B13 前引①，第377页。

B14 《侵权责任法》第81条对动物园动物造成的损害秉持与饲养的动物造成的损害完全不同的立法理念，将之设计为一般过错责任则纯属“匪夷所思”之问题了，故不予置评。

B15 如日本、越南、德国、法国、意大利、荷兰、巴西、阿根廷等国都是将生命、健康权损害赔偿请求权的诉讼时效规定为与其他大部分债权请求权一样，其时效期间也都远不止1年，最长的为10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具体为：《日本民法典》第1677条的规定为10年；《越南民法典》第607条的规定为2年；《德国民法典》第195条的规定为3年；《法国民法典》第2270—1条的规定为10年；《意大利民法典》第2947条的规定为5年（运输工具造成的损害为2年）；《荷兰民法典》第310条的规定为5年；《巴西民法典》第206条的规定为 3年；《阿根廷民法典》第4037条的规定为2年。

B16 如英国侵权法便是采取这样的做法。参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第355—356页。

B17 参见《解释》第21条、第25条、第26条、第32条。

B18 参见最高人民法院《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第4条。

B19 不仅如此，最高人民法院使用的“计入”一词使得残疾赔偿金或死亡赔偿金的性质顿时又模糊起来。因为，根据该规定，被抚养人的生活费是“计入”残疾赔偿金或死亡赔偿金，而不是说法院在审理案件时应在残疾赔偿金或死亡赔偿金中明确“划出”（或“划定”、“分割出”）被抚养人的生活费。简言之，如果是在残疾赔偿金或死亡赔偿金中“划出”被抚养人的生活费，则关于残疾赔偿金或死亡赔偿金属受害人的预期收入损失的性质认定是不受影响的，但将被抚养人的生活费“计入”残疾赔偿金或死亡赔偿金则使人搞不懂“被计入”后该“两金”属于什么性质了。故此，笔者只能将最高人民法院的“计入”理解为用词不当，其原意当是指笔者所说的“应在残疾赔偿金或死亡赔偿金中划出（或“划定”、“分割出”）被供养人的生活费”。除了“计入”用词不当之外，实际上，这一“急救章”中还有一处用词不当，那就是“被抚养人”应该改为“被供养人”。因为就中文文法而言，“抚养”只能涵盖一种情况，而不能涵盖“抚养”、“扶养”和“赡养”全部三种情况。当然，这一问题是我国法律界普遍存在的，并非最高人民法院相关行文的专利。故笔者亦希望我国法律界在指称上述全部三种“养”的情况时能用“供养”一词。

B20 一般都将残疾赔偿金理解为因伤致残者的收入损失，而由于伤残者仍在人世，一般来说可以自行表达意愿，故使用残疾赔偿金用于其自己的个人生活或供养相关人员，都可由其自行决定，故《俄罗斯联邦民法典》对侵犯受害人健康权时受供养人的赔偿问题并没有专门规定，笔者赞同这种处理方式，故本文也仅聚焦于受害人死亡情况下受供养人利益的保护问题。

B21 前引B16，第199页。

B22 前引B16，第199—200页。

B23 胡雪梅：《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004年版，第317页。

B24 参见《俄罗斯联邦民法典》第1064条第三款（前引①，第367页）。

B25 参见《俄罗斯联邦民法典》第1065条、第1083条、第1092条等。

B26 参见《俄罗斯联邦民法典》第1100条。

第8篇：民法典中的遗产法范文

《遗嘱公证细则》第十七条第三项规定“遗嘱人证明或保证所处分的财产是其个人财产”，第四项规定 “遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全”公证处才能出具公证书，可见，我国司法机关确立了审查遗嘱内容的要求，也就是说公证人员在办理遗嘱公证的时候，不仅要审查立遗嘱人是否具有遗嘱行为能力，意思表示是否真实，形式符合要求，还要审查遗嘱内容是否合法，财产是否确为其所有。笔者认为，这一点是不合理的。

首先，遗嘱自身的特点决定了设立时审查其内容是没有必要的。遗嘱是一种单方法律行为，是在遗嘱人死亡时生效而不是在设立时就生效的，从设立到生效之间的时间跨度大（年轻人立遗嘱之间的跨度更大），这期间的客观情况往往会发生很大变化：设立遗嘱时可能是合法的内容，而到遗嘱生效时有可能变得不合法，例如，《继承法》规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，而在遗嘱设立时可能并不存在上述继承人，在遗嘱生效时则可能会有；设立时是不合法的内容，而在生效时则可能合法了，比如，前几年某些地方性法规规定房改房是不允许进行遗嘱赠予的，而现在房改房进入流通市场则没有限制了。遗嘱设立时是遗嘱人所有的财产而在生效时可能已不属于其所有了，因为在遗嘱人死亡前遗嘱并不生效，遗嘱中所处分的财产的所有权仍属于其所有，其有权利进行任何处分，立遗嘱人可能在设立之后将该财产卖给别人、捐赠给福利机构等等，或者该财产由于种种原因灭失了，这些都使得办理遗嘱公证时审查内容的目的完全落空。遗嘱的这一特点决定了要保证公证遗嘱内容的完全有效几乎是不可能的，在办理遗嘱公证的时候审查遗嘱内容的真实合法性是没有必要的，遗嘱内容应当是办理继承公证时审查的对象。

假如某个当事人申请办理遗嘱公证，其遗嘱内容就是“待我百年之后，我的所有财产由我儿子XXX一个人继承”，请问，办理这样的遗嘱公证是不是要当事人提供各项财产的所有权证明呢，不动产一般有所有权证，而动产呢？提供购买发票，没有相关证明的，是不是还要调查该财产是否是偷盗而来的抑或是捡来的呢？而遗嘱设立时不存在生效存在的财产，叫当事人如何提供这本不存在的财产的所有权证明呢？抑或是按照《细则》的要求由遗嘱人保证呢？如果可以让遗嘱人保证的话，是不是就不用调查了呢？这根本就不现实。

其次，审查遗嘱内容有悖于公证特别是遗嘱公证保密性的原则。公证保密性的原则在遗嘱公证中显得尤为突出（《细则》第二十一条规定“遗嘱公证卷应当列为密卷保存，遗嘱人死亡后，转为普通卷保存。公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得对外借阅，公证人员亦不得对外透露遗嘱内容”），而审查遗嘱的内容则很可能会使当事人立遗嘱的事实宣扬出去。以上述为例，公证人员去调查遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人时，受调查的单位或个人必然要求公证人员说明调查原因，公证人员又如何做到保密呢？

再次，审查遗嘱内容会延误遗嘱公证的出证期限。如果要求审查遗嘱内容的真实、合法性，那么按照继承法的规定，需要审查的内容有很多，这些都需要公证人员多方面的调查和取证，如此一来造成的后果是：由于目前公证行业人力资源的有限，可能会造成调查取证的时间过长，可能会使得某些遗嘱人在此过程中死亡或丧失行为能力，从而导致公证遗嘱的终止办理，这会给当事人的利益造成一定程度的损害，也影响公证机构的形象。

最后，国外的立法例及我国最新的民法典草案都不要求公证遗嘱审查遗嘱的内容。

德国民法典第2232条规定：“遗嘱以公证人笔录，并由被继承人以言词向公证人表示其终意，或向公证人提交载有包含其终意表示的方式作成……”采取了形式审查的制度，法国民法典中“有关遗嘱形式的一般规则（967-980条）”中的公证遗嘱也不要求审查其内容；中国民法典立法研究课题组的《中国民法典继承编条文建议稿》第三十五条关于公证遗嘱的规定“……公证员办理公证遗嘱应当对相关事项进行审查，审查的具体内容包括：遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项”和徐国栋教授领头起草的《绿色民法典草案》第一编第四分编关于“公开遗嘱”的规定“在两名公证人出席的情况下，遗嘱人向公证人口授自己的遗愿，由公证人亲自做出笔录，然后由公证人向遗嘱人和两名证人宣读笔录。以上程序要一一记录在遗嘱中。在遗嘱中还要指出制作遗嘱的地点、受理的时间，并且由遗嘱人、证人和公证人分别在遗嘱上签名……”都不要求公证人对遗嘱的内容进行审查，而只要进行遗嘱能力、意思表示、遗嘱形式审查即可。

遗嘱公证的实质是为了证明遗嘱行为本身的真实、合法性，而不是具体内容的真实、合法性。公证人员审查的是遗嘱人是否具有遗嘱行为能力，遗嘱人的意思表示是否真实，是否是受欺诈、受诱骗、受胁迫的，遗嘱形式是否符合法律的规定，包括按规定签字或按手印，而不是由他人代签，立遗嘱的时间明确，以区别遗嘱先后的效力。法律之所以赋予公证遗嘱的最高的效力，最重要的原因是在于公证遗嘱更能保证和体现遗嘱人的真实意思表示以及遗嘱形式的完整性，而不是在于其内容的合法与否，笔者认为，办理遗嘱公证无需审查遗嘱的内容。

参考文献：

[1]杜景林、卢谌译《德国民法典》，中国政法大学出版社。

[2]罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社。

第9篇：民法典中的遗产法范文

一、继承发生的法理根据

关于继承发生根据的学说有多种，但最具影响力而且对我们讨论上述问题最为重要的是死后扶养说和死者意愿说。死后扶养说又可称为家庭职能说。此说从家庭职能出发，认为死者生前对家庭成员负有扶养的义务，死后其财产仍应用来扶养家庭成员，以保障他们的生活需要。[1]现行继承法关于法定继承人范围和顺序的规定充分体现了这一指导思想，这样的规定在公民财产数量很少且限于生活资料的历史条件下有其合理性。但是改革开放30年来，我国的社会情况已经发生了巨大的变化，不仅公民所有的财产在数量和价值上有了极大增加，而且公民所有的财产已从单纯的生活资料演变和发展为既包含生活资料，又包含生产资料在内的混合性财产。商品经济和市场经济环境使得公民财产的范围、种类和债权债务关系日趋复杂化。在这种社会环境和条件之下，死后扶养说已经不具有合理性。

死者意愿说，即认为继承发生的根据是死者生前处分自己身后财产的愿望。[2]遗产是死者的个人财产，遗产的分配应当尊重所有人处分其身后财产的愿望，这是尊重和保护公民个人财产所有权的应有之义。在公民个人私有财产数量极大增长的社会环境里，人们对于自己身后财产分配问题的重视程度无疑也有了显著提升，承认继承发生的主要根据是死者处分其身后财产的意愿对于继承制度的设计具有重要的意义。忽视这个问题，继承制度将因违反多数人的意愿难以得到社会认同而不能有效实施。同时，由于继承毕竟是发生在近亲属内部的财产分配问题，因此必须兼顾实现家庭职能和维护家庭和睦的需要。而根据所有人处分其身后财产的意愿确定法定继承人的范围和继承顺序，一般来说也符合继承法实现家庭职能和维护家庭和睦的立法要求。

由于各个家庭的情况千差万别，亲属间的感情等因素也各不相同，经济、文化发达地区和落后地区，城市和农村，家庭、亲属关系以及人们的思想观念也有很大差别，由此决定了人们处分身后财产的愿望也不可能完全一致。而法律只能尽量反映大多数人的愿望，换句话说，法律只能规定一般情况下的继承顺序问题。保护被继承人处分身后财产意愿的最主要制度是遗嘱制度，被继承人可根据自己的意愿设立遗嘱对部分甚至全部遗产作出处分。而法定继承只是在没有遗嘱的情况下才适用，因此关于法定继承人顺序的规定只要能够反映大多数人的愿望即可。以下笔者将基于死者意愿说理论，对有关法定继承人范围和顺序的问题展开讨论。

二、父母和配偶的继承顺序应予重置

(一)父母不应列人第一顺序继承人范围

我国现行《继承法》将父母与配偶、子女共同列为第一顺序法定继承人，这是受死后扶养说影响的立法指导思想的反映，混淆了继承和赡养两个性质不同的问题。在以往我国公民财产数量较少的社会条件下，这样的规定或许符合被继承人的意愿。但是在公民财产数量和价值都有了显著增长的情况下，显然有违被继承人的愿望。一个人在有自己的晚辈直系血亲时，通常都是希望将财产留给自己的晚辈直系血亲，而不是旁系血亲。而将父母列为第一顺序继承人，父母继承的财产将存在最终通过父母转归被继承人兄弟姐妹及其子女的很大可能，这是不符合被继承人愿望的。因此，绝大多数国家或地区都规定父母的继承顺序后于被继承人的子女。而在我国民间传统习惯上也是被继承人的遗产首先由其晚辈直系血亲予以继承，在死者有晚辈直系血亲时父母一般不继承其遗产，而且这一继承习惯在我国《继承法》实施以来的几十年里都没有发生改变。为此，建议此次《继承法》修订时应将父母列为第二顺序继承人。

但是对此持反对意见的学者可能认为，将父母规定为第二顺序继承人有违中华民族敬老爱老的传统美德，也不利于父母晚年生活的保障。如前所述，这是混淆了继承和赡养两个性质不同的问题。由于被继承人父母晚年生活的保障属于赡养范畴的问题，应当按照赡养制度来解决，这里不涉及道德问题。而继承法通过设立酌给遗产制度和先取权制度，也可为被继承人父母的晚年生活提供必要保障。

(二)配偶作为特殊继承人不应固定其继承顺序

如果说血亲继承人继承权的根据是血缘关系，那么配偶的继承权则来自于合法的婚姻关系。婚姻关系是其他一切亲属关系的基础，而且在正常情况下，夫妻之间的关系无论在感情生活上还是在经济生活上都是相互依赖程度最强的。当配偶一方死亡时，死者通常总是希望将其财产首先留给对方。所以世界各国或地区都将配偶作为最主要的继承人，而且随着社会发展和家庭结构的变化，配偶的继承地位日益提高。目前世界上大多数国家和地区都将配偶作为特殊继承人，不固定其继承顺序，他(她)可以和某些或者所有顺序的血亲继承人一起继承遗产，其继承份额视血亲继承人的继承顺序而定，血亲继承人的继承顺序越靠前，配偶的继承份额越低，反之，血亲继承人的继承顺序越靠后，配偶的继承份额越高。如《日本民法典》规定，配偶和子女一起继承时，其应继份为二分之一;与直系尊亲属一起继承时，其应继份为三分之二;与兄弟姐妹一起继承时，其应继份为四分之三。[3]《瑞士民法典》规定，配偶和直系卑亲属一起继承时，其应继份为二分之一;和父母系继承人共同继承时，其应继份为四分之三;无父母系继承人时，配偶取得全部遗产。[4]我国台湾地区“民法”规定，配偶与直系卑亲属一起继承时，按人数平均分配遗产;与父母或兄弟姐妹一起继承时，其应继份为二分之一;与祖父母一起继承时，其应继份为三分之二;无血亲继承人时，配偶取得全部遗产。[5]这种立法例与我国相关立法规定相比，究竟何者更为合理?笔者认为将配偶作为特殊继承人，不固定其继承顺序，他(她)可以和所有或者部分血亲继承人一起继承遗产，其应继份根据与其一起继承的血亲继承人的继承顺序确定的制度更合理。首先，夫妻关系不同于血缘关系，血缘关系是不可改变的，而夫妻关系具有可变性，可以亲密无间胜过任何血缘关系，也可能反目成仇，形同陌路。在婚姻关系稳定性降低的社会环境下，让配偶绝对排斥顺序在后的血亲继承全部遗产，其合理性值得商榷。其次，将配偶作为特殊继承人，可以根据与配偶一起继承的血亲继承人与被继承人血缘关系的亲疏远近合理确定配偶的继承份额，这样既能够照顾到血亲继承人的利益和感情，又不损害配偶的利益。如果将父母确定为第二顺序继承人，那么将配偶规定为特殊继承人就绝对必要。否则在死者无子女的情况下，全部遗产归配偶，配偶一旦再婚，其财产便进人与被继承人毫无关系的另外一个家庭，而被继承人的父母、兄弟姐妹却一无所获，这样的结果不仅使被继承人的血亲在感情上难以接受，一般来说也不符合死者的愿望。

与配偶继承权相关的另一个问题是未办理结婚登记手续而以夫妻名义长期共同生活的男女的利益保障问题。由于种种原因，未办理结婚登记手续而以夫妻名义共同生活的情况日益增多，其中既有青年人，也有老年人，有的还生儿育女。社会舆论对此种同居行为也从以往的大加挞伐逐渐变得宽容和接受。如果在共同生活期间同居一方死亡的，按现有法律，另一方只能取得共同生活期间共同创造财产的一部分。这对保障生存一方特别是女方和老年人的正当利益很不利。笔者认为，对这种具有一定普遍性的既存社会现实，法律不应采取熟视无睹的态度，而应当做出应有的回应。将这类人纳人遗产酌给制度的适用对象是较为妥当的解决方式，但需通过司法解释规定纳人的条件和酌给份额的确定原则。

三、侄(甥)子女的继承权应予承认

我国现行继承法规定，旁系血亲继承人止于兄弟姐妹，侄(甥)子女不在法定继承人范围之内，他们只能够通过自己的父(母)得到叔伯姑舅姨的一份遗产。由此导致兄弟姐妹中在先死亡者的子女无法得到叔伯姑舅姨的遗产，并因此会出现有的侄(甥)子女能够得到遗产，有的不能得到遗产的情况。而一般来说，被继承人不会对侄(甥)子女厚此薄彼，他(她)更愿意“一碗水端平”。实现被继承人这一愿望的办法是将侄(甥)子女和他们的父(母)即被继承人的兄弟姐妹规定为同一顺序的法定继承人，兄弟姐妹中有人先于被继承人死亡或者丧失继承权时，由其子女依据自己的继承权按照其父母的继承顺序和份额继承叔伯姑舅姨的遗产(代位继承)。增加侄(甥)子女为法定继承人的理由主要在于，侄(甥)子女是与被继承人血缘关系较近的旁系血亲，这样的规定有利于遗产在死者的兄弟姐妹各支中平均分配，符合死者的意愿，而且我国民间有侄子女继承叔伯财产的习惯。另外，我国计划生育政策实施多年来使得子女一代的人口数量急剧减少，增加侄(甥)子女作为继承人可以满足无子女的被继承人的需要，以尽量减少遗产归国家或集体所有。实际上，大多数国家或地区都将侄(甥)子女纳入法定继承人的范围，这或许也可以解释为充分保护公民私有财产理念在继承法上的体现吧。

继承法对于晚辈直系血亲的代位继承没有代数限制，而兄弟姐妹为继承人时，其晚辈直系血亲的代位继承是否有代数限制，各国或地区的规定不一。《日本民法典》规定兄弟姐妹继承时，只有其子女可以代位继承。[6]而德国、瑞士等国以及我国澳门特别行政区则规定，兄弟姐妹继承时，其直系卑血亲代位继承没有代数的限制。[7]两种立法的实质区别在于，按前者的规定，兄弟姐妹及其子女皆死亡或者丧失继承权时，遗产应归祖父母及其晚辈直系血亲继承;而按后者的规定，只有兄弟姐妹及其所有晚辈直系血亲都死亡或者丧失继承权时，遗产才能归祖父母及其晚辈直系血亲继承。笔者认为，祖父母的利益应当优先于侄(甥)子女的晚辈直系血亲得到考虑，因此只宜增加侄(甥)子女作为法定继承人，而不宜将侄(甥)子女的晚辈直系血亲也纳人法定继承人范围。

四、继子女和丧偶儿媳、丧偶女婿不应享有继承权

现行继承法规定，形成扶养关系的继子女的权利义务与生子女相同。解释上甚至认为继子女可以有双重继承权，即与继父母形成扶养关系的继子女既可以继承继父母的财产，又可以继承生父母的财产，继承继父母财产的根据是扶养关系，继承生父母财产的根据是血缘关系，即父母子女关系。这样的规定虽然保护了继子女的利益，但忽视了血缘关系在亲属间权利义务关系中的重要作用，无视现实生活秩序，并高估了法律制度对生活秩序的塑造能力。因此非但不能得到普遍遵守，反而会带来一些消极后果，即对带有未成年子女的男女再婚造成困难。因为与之结婚的对方如果拒绝抚养继子女必然会影响夫妻关系，而予以抚养则会被认定为形成扶养关系，将来继子女会与自己的子女一起来继承自己的财产，实非所愿。我国继承法上作出这样的规定可以说是绝无仅有。笔者认为，应在这次《继承法》的修订中删除该规定。如再婚一方愿意抚养对方的子女，可以将其收为养子女，按养子女与养父母的关系处理抚养和继承问题;如果不愿抚养，那么该子女就只是其亲生父(母)亲的子女;如果双方相处融洽，形成实际上的抚养、赡养关系，可以通过遗嘱或者酌给遗产制度分给其适当财产。这样规定既遵从了习惯，又可以解决实际问题，较为灵活，也容易为民众接受。同理，继父母也不应为继子女的法定继承人。如果继父母与继子女关系良好，形成事实上的抚养、赡养关系，也可以按照酌给遗产制度分给其适当的遗产。

现行继承法将对公婆或者岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿规定为第一顺序法定继承人，而且给予他们高于死者亲生子女的地位〔他们作为第一顺序法定继承人继承，不影响其子女的代位继承)。该规定与继子女继承权的规定一样，可以说也是绝无仅有。当初立法者如此规定的目的是为了鼓励丧偶儿媳或者丧偶女婿积极赡养老人，使老人的晚年生活得到保障。但是将他们规定为第一顺序法定继承人，则违反了世界各国普遍遵守的姻亲不能作继承人的原则，似乎有过犹不及之嫌。丧偶儿媳或者丧偶女婿赡养公婆或者岳父母是一种美德和善行，对他们的高尚道德和付出应当给予肯定和褒扬，但不宜将他们规定为法定继承人。继承法应当通过酌给遗产制度对尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿予以肯定和褒扬，被继承人也可以通过遗嘱分配给他们部分甚至全部遗产。

五、孙子女的继承地位和代位继承

根据我国《继承法》的规定，配偶、子女、父母为第一顺序法定继承人，孙子女未明确列为第一顺序法定继承人，而被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。因此，学者通常认为孙子女是代位继承人，而不是法定继承人，并由此引发了代位继承权是代表权还是固有权的争论。

代表权说又称为代位权说。代表权说认为代位继承人是被代位人的代表，其是代替被代位人的继承地位而继承。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权，其直系卑血亲即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，但意大利新民法和德国普通法已经放弃代表权说而改采固有权说。[8]我国继承法采代表权说。[9]固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利而继承，并非基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人先于被继承人死亡或者丧失继承权时，代位继承人可基于自己的固有权利而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典和我国台湾地区“民法”均采此说。根据法国1972年1月3日第72-3号法律，法国对此也已经采固有权说。[10]固有权说符合传统习惯，反映了人类繁衍传承的需要，也符合被继承人的愿望，因而为大多数国家或地区的继承法所采。笔者在1997年即撰文批评代表权说，认为代表权说违反民法的基本原理，也不符合我国民间传统的继承习惯。按照民法原理，自继承人死亡时起其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位不复存在。因此，不管被代位人先于被继承人死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能基于一个实际上已不存在的法律地位进行继承。而固有权说认为，代位继承人本来就是被继承人的继承人，只是在其父(母)生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则不能继承，当亲等近者先于被继承人死亡或者丧失继承权时，代位继承人即可基于自己固有的继承人资格和继承权，按照被代位人的继承顺序和份额进行继承。该说既可有效克服代表权说的理论缺陷，又可使法律规定与民间传统习惯相一致。[11]

从制度上考察，代位继承是建立于亲系继承和按支继承两种继承制度之上的一种制度，没有亲系继承和按支继承就不会有代位继承。所谓亲系继承，即在血亲继承人中不是按亲等而是按亲系来划分继承顺序，如第一顺序为子女及其晚辈直系血亲;第二顺序为父母及其晚辈直系血亲;第三顺序为祖父母及其晚辈直系血亲等。亲系继承的特点是按亲系划分继承顺序，前一亲系所有成员的继承顺序在后一亲系的继承人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承。所谓按支继承，即在一个亲系中按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支，遗产在亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按，亲等近者优先”的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或者丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。如果一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。亲系继承和按支继承从制度上证明了代位继承人的继承人资格，证明了代位继承人系基于自己固有的继承权直接继承被继承人的遗产，而不是通过被代位人间接继承被继承人的遗产。因此，被代位人丧失继承权，不影响代位继承人继承。在有些国家如德国、法国、瑞士、美国等，各继承顺序都有代位继承的适用，在这些国家继承人的范围很宽，即所谓“有血缘可寻之处就有继承权”。有些国家则有限制，如日本，代位继承限于子女及其晚辈直系血亲这一亲系和兄弟姐妹及其子女，在这类国家继承人的范围较窄。代位继承的适用范围实际上决定着继承人的范围，而究竟在多大范围内适用代位继承，归根结底是由立法政策决定的。

综观各国继承立法，血亲继承基本上都采亲系继承和按支继承制度，而不是按照亲等来划分继承顺序。例如，子女和父母都是一等直系血亲，但绝大多数国家都规定子女及其晚辈直系血亲是第一顺序继承人，而父母是第二顺序继承人。在这里，不仅身为一等直系血亲的子女的继承顺序在父母之前，身为二等直系血亲的孙子女甚至身为三等直系血亲的重孙子女的继承顺序也在父母之前。其原因就在于孙子女和重孙子女属于子女及其晚辈直系血亲这个亲系，这个亲系是第一继承顺序，而父母及其晚辈直系血亲是第二继承顺序。叔伯姑舅姨和侄(甥)子女都是三等旁系血亲，但是在承认他们是法定继承人的国家，叔伯姑舅姨的继承顺序都在侄(甥)子女之后，更有不少国家承认侄(甥)子女的继承权而不承认叔伯姑舅姨的继承权。这是因为侄(甥)子女属于父母及其晚辈直系血亲这个亲系，而叔伯姑舅姨属于祖父母及其晚辈直系血亲这个亲系，而前者属于第二继承顺序，后者属于第三继承顺序。之所以如此，归根到底还是由被继承人的意愿决定的。如前所述，被继承人总是希望自己的财产在自己的晚辈直系血亲中传承，而不希望流向旁系。在没有晚辈直系血亲的情况下，也希望将财产尽量留给与自己血缘关系较近的旁系血亲。而亲系继承可以较好地解决这个问题，使遗产的继承最大限度地符合被继承人的愿望。

六、结语

基于以上讨论，笔者认为我国继承法关于法定继承人范围和顺序的修改，首先应当承认配偶是特殊继承人，同时参考亲系继承原理，充分考虑和尊重民间传统习惯，合理设计继承顺序。继承顺序确定后，继承人的范围也就随之确定，所以不必另行讨论法定继承人范围问题。在具体的立法设计上，笔者建议设置以下两项条文内容。一是在有关法定继承顺序条款规定:“第一顺序:子女及其晚辈直系血亲，以亲等近者优先。子女中有先于被继承人死亡或者丧失继承权者，由其子女按照其继承顺序和份额继承，其余以此类推;第二顺序:父母;第三顺序:兄弟姐妹及其子女。兄弟姐妹中有先于被继承人死亡或者丧失继承权者，由其子女按照其继酬顷序和份额继承;第四顺序:祖父母，包括父系祖父母和母系祖父母。配偶可以和任一顺序的血亲继承人一起继承。”二是在有关父母子女的解释条款规定:“本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女和养子女。本法所说的父母，包括生父母和养父母。但非婚生子女的生父只有在该子女生前承认并抚养该非婚生子女的，才可以继承该子女的财产。”

这里有两个问题值得讨论。一是现行法将兄弟姐妹和祖父母、外祖父母共同列为第三顺序法定继承人，而笔者上述建议条文为什么要将兄弟姐妹及其子女列于祖父母之前?如前所述，兄弟姐妹及其子女属于父母及其晚辈直系血亲这个亲系，各国继承法均将这个亲系的继承顺序放在祖父母这个亲系之前。究其原因，就在于祖父母继承后，财产将通过祖父母进人血缘关系更远的旁系血亲手中。而一般来说，被继承人总是希望财产在与自己血缘关系更近的亲属中传承。而且上述建议条文并没有将父母及其晚辈直系血亲这个亲系的所有成员都规定为继承人，只将兄弟姐妹及其子女规定为继承人，也就是说祖父母的继承利益优先于侄(甥)子女的子女。与父母应后于子女为第二顺序继承人一样，这里不涉及是否敬老爱老的道德问题，因为祖父母晚年生活的保障属于赡养问题，继承法还可以按照酌给遗产制度分给他们适当的财产。我国台湾地区“民法”也将兄弟姐妹列为第三顺序继承人，而将祖父母列为第四顺序继承人。

二是为什么要对非婚生子女生父的继承权附加条件?生父对自己的子女负有的抚养义务，包括物质上的抚养和精神上的抚养。如果一个人在其非婚生子女生前既不认领又不抚养，这不仅给该非婚生子女造成生活上的困难，更造成精神上的莫大伤害，依法构成遗弃，按现行《继承法》第7条规定应丧失继承权。这里不过是重申了这个规定，并没有增加新的内容。

注释:

[1]在我国的相关著述中，死后扶养说又被表述为养老育幼原则、权利义务相一致原则:参见刘春茂主编:《中国民法学财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第30-31页;王利明等:《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第651 -653页;俘柔主编:《继承法学》，法律出版社1986年版，第10-12页;金平主编:《民法通则教程》，重庆出版社1987年版，第344-345页;史尚宽:《继承法论》，作者1966年自版，第5页。

[2]同上注，史尚宽书，第3页;罗鼎、重民:《民法继承论》，上海会文堂新记书局1946年印行，第18页;:《论我国继承法中的若干基本问题》，《中国法学》1985年第2期。

[3]参见《日本民法典》第900条。

[4]参见《瑞士民法典》第462条。

[5]参见我国台湾地区“民法”第1138条、第1144条。

[6]参见《日本民法典》第887，889条。

[7]参见《德国民法典》第1925条、《瑞士民法典》第458条、我国澳门特别行政区《民法典》第1973条。

[8]同前注[1]，史尚宽书，第78页。

[9]参见《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第28条。