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法律咨询:
您好,仲裁中的财产保全的条件是什么?
法律教育网律师解答:
1)申请财产保全的争议案件应当是具有财产给付内容的案件。
2)申请财产保全须具有法定的事实和理由。根据我国仲裁法规定,只有出现因一方当事人的行为或者其他原因,如当事人隐匿、转移、毁损、变卖财物,以逃避所应承担的实体义务以及争议的标的物系鲜活物品或者季节性很强的物品等,可能使仲裁裁决不能执行或难以执行时才可以申请财产保全。
3)财产保全申请须在一定期间内提出。一般应当在争议案件受理后,仲裁庭作出仲裁裁决之前提出。
4)财产保全申请应当向受理争议案件的仲裁委员会提出,而不得直接向有关的人民法院提出。
相关法律知识:
律师费转付制度、诉讼收费阶段化及迟延执行的惩戒性罚息与迟延履行金是促调息讼,服判执行的经济杠杆。
明确了律师群体与法院在民事调解中的基本职能后,我们需要回头审视如何按照各自角色建立民事调解有效激励机制的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第八章并没有限制可调解范围,因而理论上讲,凡是民事争议均可适用调解程序。但同时,由于民诉法第88条规定调解书内容必须合法,应该理解为主要是指实体法,因为程序问题对自愿及禁止强迫的要求另有表述。而依照实体法并非所有的民事权益可以调解,例如无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及不当损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为(非特许机构的黄金买卖行为)发生争议时相应的调解即应禁止 .诸如此类的笔者就不必一一列举。然而,据笔者多年观察,凡是列入可调解范围的民事争议基本上都是利益之争,这种利益绝大部分可以加以量化。由此,笔者得出结论,民事调解有效的激励机制应该是建立在某种利益平衡基础上,也就是说必须建立起调解当事各方参与、促成调解积极性的利益杠杆。
那么,成为这种杠杆的条件是什么呢?笔者认为,应该具备如下要素:
1.这种杠杆应该可以量化。因为只有进行量化的东西才可以通过量的调整寻求利益平衡;
2.这种量化应该具有可预见性。不具备可预见性的东西是无法让调解各方看到或者清晰地预见到积极调解的明确利益;
关键词:人民调解制度;法院调解制度
一、完善人民调解制度
(一)人民调解制度的含义及特点
(1)人民调解制度的含义。人民调解,是在人民调解委员会的主持下,以国家法律、法规、规章、政策和社会公德为依据,对民间纠纷当事人进行说服教育,规劝疏导,促使纠纷各方互谅互让,平等协商,自愿达成协议,消除纷争的一种群众性自治活动。
(2)人民调解制度的特点。1)人民调解的法律依据已进一步完善。2002年最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,2011年1月1日实施的《人民调解法》明确了人民调解委员会调解达成的具有民事权利义务内容的并有双方当事人签字盖章的调解协议具有民事合同性质,这在很大程度上强化了人民调解的法律效力。2)人民调解组织人员更加专业化和职业化。2002年最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,2011年1月1日实施的《人民调解法》扩大了人民调解组织的范围和形式,现在的调解委员会已从传统的村委会和居委会拓展到乡镇街道、企事业单位和行业、社团组织。此外,人民调解员的素质进一步提高,人民调解组织队伍的结构进一步改善。
(二)完善人民调解制度的几点思考
(1)立法上的完善。2010年8月28日人大常委会通过并于2011年1月日开始实施的《人民调解法》,第一次以法律的形式明确了人民调解协议的效力和司法确认制度,规定了人民调解与其他解决纠纷方式的衔接。不仅使人民调解的法律地位得以提高,而且为新时期人民调解工作提供了全面详细的法律依据和有力的法律保障。
(2)组织机构的完善。完善人民调解制度,首先要明确人民调解委员会与基层人民政府、基层人民法院的关系。基层人民法院对人民调解委员会是业务上的指导关系,不具有行政管理职能。其次,要建立一支高素质的人民调解员队伍。培养一批新一代调解员,使他们具有专业知识和丰富的经验,稳定的心里和良好的修养以及分析和解决问题的能力。
二、完善法院调解制度
(一)法院调解含义及特点
(1)法院调解,是指在民事诉讼过程中,在人民法院审判人员主持下,双方当事人就民事争议通过自愿协商,达成协议的活动和结案方式。它是一种由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事、经济纠纷中,而后通过双方当事人的合意解决纠纷的方式。
(2)法院调解的主要特点。1)法院调解也称诉讼调解。法院调解具有诉讼的性质,是在人民法院审判组织的主持下,依照法定程序进行的,经调解达成的协议具有与生效判决同样的效力。2)法院调解体现了私法自治的精神。法院调解的权威性使双方当事人对该种纠纷解决方式的予以认同。3)法院调解是人民法院结案的一种方式。在我国,经法院调解达成的调解协议一经双方当事人签收即发生法律效力,即产生诉讼终结的法律后果。任何一方当事人均不得对调解协议提出上诉。
(二)法院调解制度在审判实践中存在的问题
(1)强制调解与自愿调解的矛盾使调解自愿原则难以实现。我国现行民事诉讼法第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”第88条规定:“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这是调解自愿原则。最高人民法院于2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规则》),明确规定了当事人有决定是否调解的自愿,有决定调解方式的自愿,等等。相对于民事诉讼法,该规定有了较大的突破,但仍不足以保证自愿原则真实、彻底的贯彻和实现。
(2)以调解程序替代审判程序。2003年7月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条有关“应当先行调解”的规定,体现了法院强制调解的精神,《简易程序规定》第14条规定的法院“应当调解”的强制性规定并不与调解的自愿原则相违背。法院主动调解并不违反调解的自愿原则。“应当调解”实质是对“调解”内涵的补充和扩展。
(三)完善法院调解制度的思路
(1)现行调解原则不能动摇。当事人往往是在自行协商或者通过第三者调解失败后才诉诸法院的,此时双方的矛盾冲突已具有相当的程度,他们需要的是专门权威国家机关对其纠纷的裁断,只有法院做出这种权威裁断才最为合适。既然法律赋予了法院调解书有等同于法院判决的效力,产生了既判力,那么这个裁断应当与判决处于同等地位。
(2)重构法院调解格局。我国大多数法院开庭前调解结案数量不多,绝大部分案件进入开庭审理程序,调审程序合二为一,调解不成再行判决。因此,调解程序与审判程序分离很有必要,调是调,判是判,调判分明,互不干扰,互不混同。
三、对两种调解制度比较分析,促进两种调解机制的衔接
(一)两种调解制度的重要区别
(1)人民调解与法院调解等纠纷解决机制首要区别在于人民调解这种方式更能体现对当事人意志的充分尊重。
(2)人民调解不是诉讼的必须程序。民事纠纷发生以后,当事人选择人民调解方式调解解决的,必须出于自愿,必须尊重当事人的诉讼权利。
(二)促进两种调解机制衔接的具体措施
(1)建立就近立案制度。在审判实践中,对于人民调解委员会调解未成的案件,当事人要求诉之法院的,应就近在人民调解委员会所在地的人民法院提,适用简易程序。对于人民调解委员会调解未成的案件,法院应当优先审理与执行,这样才能巩固人民调解委员会的工作成果。当事人的矛盾纠纷经法院做出裁决后,人民调解组织应协助人民法院做好执行或善后工作,防止纠纷的再度出现。
珠海仲裁委员会的主要职责是:
受理国内外平等主体的自然人、法人和其他组织之间
发生的合同纠纷以及金融、保险、证券、知识产权、交通事故赔偿、医疗事故赔偿等其他财产权益纠纷,不受地域和争议标的的限制;制定、修改《仲裁规则》及有关制度;聘任
管理仲裁员;组织和监督仲裁庭的组成、开庭及结案过程;审核仲裁裁决书是否合法;组织专家对疑难案件进行研究、探讨,向仲裁庭提供专家意见;制作仲裁裁决书、决定书、调解书,并签章;收取仲裁费用;对当事人之间的经济纠纷进行调解,及时化解纠纷,解决社会矛盾;宣传国家有关仲裁的法律、法规,开展法律咨询,推行仲裁法律制度;承办市人民政府和上级主管部门交办的其它事项。
由于仲裁过程中当事人有权选择仲裁员,有权选择开庭
的时间和方式,从而赋予当事人更多的自由选择权;仲裁一般不公开进行,符合当事人保守商业秘密的要求,从而有利于维护当事人的商业声誉;仲裁实行一裁终局制,审理、裁决用时较短,可以为当事人节省时间和费用;仲裁机构的仲裁员一般都具有专门知识,是精通业务的专家和知名人士,能适用市场经济争议日益多样化和专业化发展的需要,从而有利于争议的公平合理解决。由于仲裁具有上述优点,故仲裁逐渐成为市场经济主体解决经济纠纷的一种主要方式。
2007年,市委调整了仲裁委员会领导班子,新任主任、党组书记张真寿同志到任以后,锐意创新,大胆改革,重点强化仲裁委的服务意识和质量意识,创新服务手段和方式,努力建设服务型仲裁机构。本年度内,共受理各类案件123件,标的为3.6亿元人民币,被人民法院撤销和不予执行案件各为1件,表明当事人对我委的满意度明显增加,仲裁事业得到了较快的发展。
本年度内,我委认真学习十七大精神,积极完成国务院法制办及市委、市政府交办的其他工作,承办了全国其他设区的市仲裁工作会议;积极参加全国仲裁工作年会。与此同时,按照市委、市政府提出的服务基层、服务群众、服务大局,促进社会和谐(简称“三服务一促进”)的理念,以科学发展观为指导,巩固和扩大排关兵实践活动的成果,把当事人意愿作为第一信号,把当事人满意作为第一追求,把当事人评判作为第一标准,不断增强我委服务意识,推进机关作风建设的整体进步和全面提高,为我市仲裁事业的发展提供有效的服务和保障。
(一)、强化服务意识,营造和谐氛围,努力促进公平
正义的实现。
2007年,我委在办事窗口设立专门热线电话,以热情优质的服务,为广大市民免费提供提供法律咨询;对前来上门咨询的市民,要求我委工作人员笑脸相迎,主动让座,免费提供茶水;对不属于仲裁委受理的案件,要求工作人员耐心细致地告知其向人民法院或向其他相关职能部门申诉。对于我委受理的案件,通过为当事人及其律师提供热情周到的服务,如免费复印有关资料,协助律师前往法院办理有关财产保全手续;应当事人的申请,仲裁庭前去调查取证。由于少数仲裁员行为导致的当事人投诉,我委积极主动回复并加以解决。为赢得当事人的信赖,切实提高我委的公信力和公信度,我委采取种种措施,通过立章建制、规范内部管理、加强对仲裁员的培训等方法,狠抓仲裁委工作人员和仲裁员的思想作风、职业道德、执业纪律、培训教育和监督,努力提高仲裁员的政治素质和业务水平,真正建立一支政治可靠、品德高尚、办事公道、作风正派、业务精干的仲裁队伍。对我委聘任的仲裁员,要求其严格遵守《仲裁员守则》,在履行其职责期间,独立、公正、勤勉、高效地审理案件,不得偏袒任何一方当事人,不得作为任何一方人行事;不得接受当事人及人请客、馈送或提供的其他利益;不得私自会见一方当事人及人,接受其提供的证据材料;不得以任何方式同任何一方当事人、人谈论有关案件的情况。通过制定这些制度和规定,在为当事人及人提供主动服务、高效服务、优质服务方面形成合力。
(二)强化服务质量,确保仲裁质量,切实提高当事人及律师对我委的满意度。
强化质量意识,确保仲裁质量,维护公平、公正、高效,是仲裁机构得以生存和发展的前提和基础。为严把质量关,我委采取种种措施,强化仲裁案件质量的监督保障体系的建设,包括审限监督、程序监督、质量监督等具体措施的设计,仲裁员办案秘书个案目标量化考核指标的制定,仲裁公正、高效目标实现的有效措施等等。通过上述措施,我委受理的仲裁案件在本年度内,要求快捷结案率达80%以上,和解调解率达50%以上,仲裁裁决自动履行率达50%以上,市中级人民法院对我委案件的撤销率控制在我委全年受案数量的1%以内。
(三)以仲裁委员会换届为契机,加强各项规章制度的建设,切实提高我委的公信力。
关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
文章编号:1003-4625(2007)02-0047-02中图分类号:F830.5文献标识码:A
Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.
Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:
1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3.诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿,全程精细化管理、市场化处置,当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案,主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费,以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作,适时掌握案情动态,并按时提交证据,如有必要,当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通,跟踪了解审理动向,在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见(如一、二审判决书,调解书等)应及时联系,反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后,依法清收机构应适时申请执行,着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式,加大对被执行人的执行力度:即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行,联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等;对内启动责任追究、奖惩激励机制,促进当事行及相关部门、人员通力配合,进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体,主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施,最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场;对执行法院暂未拍卖出的非现金资产,依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖;经上述程序仍未拍卖的非现金资产,依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产,由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后,依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交,由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用,提高案件处理效率,解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况,统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件,对内实行归并所属行“集中收支垫付,分别建立台账,逐案轧计损益,核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1.集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费,暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支,以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2.分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账,明确专人管理,做好收支记账。
(一)我国法院调解制度的历史
法院调解,亦称诉讼调解,是指在民事诉讼中,双方当事人在审判人员的主持下,自愿就民事权益的争议,平等地进行协商,达成协议,解决纠纷所进行的活动。在我国调解制度可谓源远流长,原始社会纷争的解决基本上都采用民间调解的方式,到了阶级社会,调解更是被官吏及普通老百姓所接受,调解制度在中国古代之所以这么盛行,是由于深受儒家贵在持中、贵在尚中思想及"合文化"的影响。中国作为一个"礼仪之邦",儒家的纲常伦理深深的渗入到社会生活的各个方面,成为普通性的社会规范和社会行为的价值标准,这种文化传统使调解的作用经久不衰。同时也正由于调解的盛行,从而积累了丰富的经验,形成了整套的制度,为以后西方国家把调解作为"东方经验"而加以借鉴提供了依据。当然,这种制度辨明是非、平息纠纷对于维护人与人之间的和谐状态,对于维护社会生活秩序的稳定发展确实起到了不可低估的作用,但又因为调解是建立在自然经济及宗法关系的基础上的,以维护封建等级制度和秩序为目的,忽视了个人的权利,所以又具有明显的落后性。它要求通过劝和的办法折中妥协的解决双方的纷争,追求息事宁人的效果,这不利于维护当事人正当的权利和利益,不利于社会经济的进步和发展,从而不利于法治的形成,与现实的市场经济所追求的法权要求明显相悖。
现阶段,在我国人民法院审理的全部民事案件中,调解结案的比率虽然呈下降趋势,但与判决相比仍占绝对多数,这也与我国现存的民事审判方式有关,在我国的审判方式中,调解占据重要地位,并且已形成"调解型"的民事审判方式,这种模式虽然已暴露出许多弊端,但并不全是调解制度本身的问题,调解作为处理和消弭纠纷的一种方式,确实具有自身独特的价值和重要的作用,且与我国特定的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基本国情等诸多背景因素紧密相连,在审判实务中也具有不可替代的实用价值,如避免可能因此而造成的反目成仇,促使他们心平气和的达成协议,以及对改革我国诉讼模式的超职权主义也可起一定的作用。
(二)法院调解的基本模式
根据调解和审判间的关系的不同,各国的法院调解制度大体上可分为以下3种模式:
1、调审结合式。即法院调解与审判没有分开,没有专门独立的调解程序,调审互相结合、交互运行。德国、法国和我国均采用此种模式。值得注意的是,德、法等国的法院调解是通过促使当事人达成和解的方式进行的,通常使用"和解"来表述。但由于这种"诉讼上的和解"的达成是在诉讼中进行的,法官起到了积极的作用,且和解协议具备形式上的法律效力和实质上的确定力,与我国民诉上的和解含义(双方当事人可以自行和解[1])完全不同。本质上与我国的法院调解的含义是相同的。[2]
2、调审分立式。即单独设立调解程序,同审判程序并立,一般将调解作为审判的前置程序。调解成立,调解协议书具有类似判决的法律效力;调解不成立,则转入诉讼程序,进行审判。日本、丹麦、中国台湾省的法院调解均属于这种模式。[3]
3、调审分离,审前调解。即将调解程序从审判程序中分离,作为处理民事纠纷的另一种方式。放在审判之前进行,代表国家为美国。[4]
(三)我国法院调解的特点
我国法院调解制度,是从抗日根据地时期的司法工作沿袭而来。历经了六十多年的不断发展和完善,具有浓郁的中国特色,被誉为"东方经验",在我国的司法实践中曾起到了举足轻重的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视,法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印,具有强烈的职权主义特点。从本质上来看,我国法院调解采取的是调审结合模式,但在具体操作上却与其他实行调审结合模式的国家有诸多的不同。我国的法院调解制度是当事人行使处分权和人民法院行使审判权相结合的产物。当事人就争议的实体权利和义务,在审判人员的主持下进行协商,达成协议则结束诉讼;未达成协议则进行下一诉讼程序,这种调审紧密结合、交互进行的方式在计划经济时代曾起到积极作用,但随着我国经济、社会的不断发展,已经越来越显示出了它的滞后性。
二、我国法院调解制度存在问题及消极影响
(一)调解必须在"事实清楚、分清是非"的基础上进行。
《民事诉讼法》第85条规定:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。因此在事实未查清楚的情况下,即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。笔者认为该原则值得商榷:1、它混淆了判决和调解的界限。"调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究,互谅互让,以达到既解决纠纷又不伤和气的目的"[5]。查清事实、分清是非是判决的前提条件,调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同,其前提条件也应有所区别。2、不利于提高办案效率,减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间,减少诉讼成本,而如果调解必须在"事实清楚、分清是非"的基础上进行的话,则当事人被迫继续举证,法院被迫继续组织质证、认证,从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。3、与民事诉讼法其它规定相矛盾,违反了民事权利合法自由处分(私法自治)原则。《民事诉讼法》第13条规定:当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。它肯定了当事人在一定条件下,可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下,当事人即达成调解协议,正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权,同时也是对当事人法律权利的一种侵害。
(二)审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。
审判公开是民事审判的一项基本原则,除了依法不公开审理的案件以外,其他所有的案件都应当公开审判,包括允许群众旁听,允许记者采访报道。调解与此不同,调解需要和谐气氛,没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定,调解贯穿于审理活动的全过程,即使在庭审过程中,在公开的法庭上,也应当根据自愿合法原则进行调解。然而,由于法庭是一个严肃的场所,再加上群众的旁听,当事人往往难以达成调解协议。
(三)调解的规定过于简单,容易使调解形成强制合意。
民事诉讼法对调解的规定仅数百字,对调解中的许多具体做法并未作具体规定。在调解适用阶段上,法律未具体规定,只是笼统地规定在判决或裁决之前的任何一个阶段可适用调解。在调解的组织形式上,规定随意。民诉法第86条规定调解既可以由审判者一人单独主持,也可由"合议庭主持",使当事人无法判定调解意见到底是法官个人意见还是合议庭意见。这些简单的规定也大大促使了审判人员在调解适用上的随意。在我国现行制度环境下,审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。审判人员为了回避判决带来的风险,往往利用特殊身份劝说甚至诱逼当事人接受调解。当事人迫于对可能产生的不利判决以及主审法官的畏惧,通常可能迫于压力而被迫达成合意,这就形成了强制的合意,违背了合意的本质要求,使调解的正当性失去基础,甚至是不平等的调解方案。另外,审判员在合意庭评议之前对当事人进行的"分清是非、说服教育"的工作,如果与合意庭意见不合,也缺乏法律依据。
(四)民事诉讼法对调解的规定本身尚有矛盾。
我国民事诉讼法第13条规定调解是"当事人可以在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利",肯定了可以在一定条件下,对案件本身客观真实的放弃。但第7条又规定了案件的审理"必须以事实为根据",第85条又规定了调解必须在"事实清楚的基础上"进行。这样,即使当事人之间已经达成了调解协议,事实未查清也不能结案。审判是强制性的解决纠纷的方式,这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则,要给当事人充分的程序保障,并且应当查清事实分清是非。调解与此不同,它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式,并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序,也并非一定要像判决那样查明事实。当事人接受调解的目的就是息讼,减少诉讼成本。结果为了查清事实,又不得不继续审理。违背了调解的本身所具有的效率优势,同时是对当事人法律权利的一种损害,不符合法律的基本精神。
(五)缺乏对调解过程的有效监督。
目前我国绝大部分地区法院都建立了错案追究制,将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险压力,特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下,为了规避风险,法官往往会利用自己的特殊身份进行调解劝说,甚至有可能进行威胁。因为主审法官在调解中得到的好处相对于判决而言,几乎没有多少风险可言。另外,律师也可能在调解过程中配合法官劝告当事人息讼。因为缺少监督和法律风险的调解简单而有效,对律师而言,不仅省时省力且可以与法院搞好关系。[6]这一切都导致了调解结果有欠公正的可能性,与民事诉讼的目的有悖。
综上所述,自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。
三、我国民事诉讼中调解制度的完善
针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题,我国理论和实务界提出一些建言。主要的观点有全盘否定说、审前调解说、全程调解说。
(一)全盘否定说
全盘否定说认为,我国民事诉讼法应当完全取消法院调解,即取消现行立法意义上的法院调解,但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷,依民法的自愿原则和民事诉讼法的处分原则,当事人在诉讼中具有和解的权利,因而能够依双方当事人的合意达成和解解决纠纷。就诉讼上的和解而言,在当事人达成和解协议之前,审判人员是无法主持、无法实际介入和干预,因而也难以将其意志和影响力渗入和解中,[7]诉前调解说主张像我国台湾地区民事诉讼法那样,把法院调解作为审判的前置程序加以规定,设调解庭,专司调解工作。[8]
(二)审前调解说
审前调解说认为,无论是从调解结果的公正性,还是从诉讼成本的节约方面来看,审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷的解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对"审判式效果"的社会心理,同我国民事审判制度改革的"强化审判、弱化调解"的基本思路相一致,应成为我国法院调解模式的改革方向。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段。
(三)全程调解说
全程调解说认为,我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础,在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则,符合民事纠纷解决的特点和规律,并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归,无取消之必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终,并应该强调法官的调解义务。但可以在普通程序中通过确立审前准备程序,加强审前调解;同时,把审判中的试行调解时机调整到法官认证之后判决之前。[9]
笔者认为,在考虑完善我国法院调解制度时,我们既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫囵吞枣,照搬照抄。要总结我国法院调解的经验教训,又要借鉴国外的先进做法,在此,美国和德国的做法都值得我们借鉴。完善法院调解制度的基本目标是落实当事人在调解过程中的合意,保障当事人在调解或和解过程中的意志自由。为此,笔者总体上赞同全程调解说。对于一审普通程序而言,应当注重审前准备阶段的调解,即调解主要在审前进行,随着审前准备程序的改革,审前准备阶段将成为一个独立的阶段,在此阶段,当事人完成了与答辩,甚至完成了证据交换,双方各自对对方的观点及双方争议的争执点有了基本的认识,此时,法院可以通过适当方式进行调解,如有的法院开预备庭进行调解,调解是基于当事人的自愿,审前准备阶段的调解是不公开的。在开庭审理阶段,如果当事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面调解的,法院也可以帮助当事人和解。在二审阶段,也可以按此去做。审判公开并不意味着调解也要公开,庭审中的调解原则上应当是不公开进行。在法官进行调解时,法官可以视情况命令所有的旁听人员包括新闻记者都退出法庭。当然,调解需要案外人协助时,协助调解的人员不应退出法庭。法官也可以决定将法庭移到适宜调解的地方如法官的办公室进行调解。当事人双方愿意在公开的法庭上调解的,法官也可以在公开的法庭上进行调解。调解或和解协议经双方当事人签字或盖章,并记入法院笔录后,即产生与终局判决一样的效力。
四、我国民事诉讼中调解制度的改革
随着民事审判方式发展改革,建立和完善与人民调解工作相衔接的简捷、经济的诉讼程序近年来,人民调解委员会受理的案件呈逐年下降的趋势,一方面人民调解没有起到"第一道防线"的作用,增加了人民法院的负担。另一方面,人民调解的作用得不到充分发挥。这是因为我国现行法律对调解协议效力规定不明确,人民调解组织在实际工作范围、组织形式、队伍素质等方面与社会发展不符。对于一些不遵守调节的纠纷情况束手无措,或者置之不理任其发展,到最后把部分可以用调解能解决的问题诉诸法院。此时人民法院也应该进一步加强诉讼调解工作,认真做好当事人的思想工作,通过耐心细致的说服教育使当事人自愿作出调解协议,努力使法院调解起到重要的作用,无形中提高办案效率和质量。
(一)法院调解的适用范围
1、在适用诉讼阶段上,我国法院调解的适用范围十分广泛,无论是庭前、一审、二审还是再审阶段都可适用。
2、在适用可调解案件范围上,除一些非诉案件外,其他一切涉及此事权益的案件和经济纠纷的案件都可适用。最高人民法院在《关于适应简易程序审理民事案件的若干规定》中对适用简易程序审理民事案件的诉讼调解一些改革,凡涉及婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷在开庭审理时,应当先行调解。[10]
笔者认为,在诉讼阶段上,法院调解仅适用于一审庭前准备阶段,在诉讼的其他阶段,不再适用调解程序,同时完善诉讼中和解制度作为补充。在适用案件范围上,并非所有民事案件都适用调解。首先,适用调解的民事案件必须是涉及民事权益纠纷的案件。而对于特别程序的案件,如宣告公民失踪或者死亡等以及法律推定为理论基础的督促程序案件、公示催告程序案件等,并无明确对立的双方当事人,因此,无法适用法院调解。其次,对一些严重违反国家法律的民事经济案件,不适用调解。否则无法对这些案件进行经济制裁,违背了立法意图。如对于确认违法的经济合同无效的诉讼案件中就必须以判决的方式。因此,法定的可调解案件范围应排除以下几种:(1)适用特别程序审理的案件;(2)严重违反法律,侵犯国家、集体或他人合法权益的案件;(3)涉及确认民事行为无效的案件。
(二)规范法院调解的方式
我国民诉法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓"背对背"的调解方式,即法官与当事人各自协商,在双方之间穿针引线,最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方都不曾知道对方的真实意思下形成的,与调解的自愿合法原则背道而驰。笔者认为,应该借鉴其他国家和地区立法经验,对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范,即从调解开始,进行到达成协议必须是双方当事人或人共同在场的情况下方有效。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作,有助于双方当事人的真实意思表示、自由协商达成协议。
(三)关于调解效力问题
对调解协议的生效方式也作了特别规定,当事人双方达成调解协议,经审判人员审核后,双方签字或捺印即生效,该调解协议自双方签字或者捺印之日起发生法律效力。民诉法规定调解成立的效力等同于生效的判决效力。但却规定不得就调解协议提出上诉,笔者认为这与两审终审的原则相悖,其限制了当事人的诉讼权利,即使调解是在当事人合意的基础上达成的,但却不能否认调解协议有可能存在错误,或者一方当事人被迫的情形存在。因此,应该允许当事对有缺陷的调解协议申请再审予以补救。
(四)关于调解无效的认定标准
【关键字】调解 实务状况 分析
调解是纠纷解决机制中的重要机制之一。调解,是指在发生纠纷的时候,在第三方的主导下,按照一定的原则和规范,通过第三方的排解说服和劝导下,使得纠纷双方相互妥协,退让,以法自愿达成合意,停止诉讼,以达到和谐解决纠纷目的一种活动。调解作为一种纠纷解决方式,弥补法律和正式制度、资源的不足,即有解“法结”又有解“心结”的功能,调解成功降低了诉讼纠纷的成本,维系了纠纷当事人的各种关系,有利于定分止争、案结事了。我国的调解机制大致分为三种:人民调解制度、法院调解制度、商事调解制度。本文的重点在于法院调解制度,即探讨法院审理商事案件中,运用调解策略对原被告双方当事人进行调解的实务状况分析,即我国调解机制中的法院调解在商事案件中的调解活动情况分析。
一、调解的渊源和历史发展
众所周知,在中国几千年的封建社会的文化思想体系中,儒家思想的影响最大,占据着主导地位。儒家思想,特别是儒家的法律文化,是一种“无讼”的世界,追求的也是“无讼”的和谐观。孔子云:听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。在孔子眼中,无讼师一种在崇尚自然、情理、自治基础之上形成的社会可持续发展理念。调解正体现了传统儒家文化的追求自然秩序和谐的理想,儒家思想文化中的“中庸之道”和“以和为贵”,对于古代诉讼纠纷中的处理方式中,调纷止争,注定在统治者的思想观念中,以调解来解决纠纷的重要性。中国古代调解的方式多种多样,依主持者身份的不同,可分为民间自行调解、宗族调解、乡治调解和州府调解等几种形式。[1]
早在西周时期,我国就有了调解制度的记载。据《周礼地官》记载,西周设有“调人”这一官职,其职能是“司万民之难而谐合之”,专门复杂调解事务。[2]秦汉王朝承袭西周、春秋战国各时期的传统规定,继续“以两造禁民讼”。[3]统治者在职权设置方面让调解落到实处,秦朝统治时期设“乡啬夫”一职以听讼,负有调解息讼的责任,在县以下的乡里基层组织如乡、亭、里,虽然没有审判权,但可以调解民事争颂。[4]隋唐时期,一些退休离职的官员,充当了调解员之角。由于他们具有一定的威望和良好的信誉,百姓对他们很是信赖,往往不会去官府来诉讼,而是直接找他们来进行调解,说明了息讼和善调的风气。宋朝时,调解有了明确的规定,调解正好具有这样的维护社会秩序,促进社会和谐共处的功能,也正是因为如此,调解在宋朝被称为“和对”。[5]元朝更有人提出处理民事争议“宜徐不宜亟,宜宽不宜猛,徐则或悟其非,猛则益滋其恶,下其里中开喻之,斯得休矣”的策略,对民事案件和轻微刑事案件应先以理喻之,次而以法治之,并将调解息讼作为为官的一种政绩。[6]调解在明朝被称为“调处”,包括民间调处和官府调处,明朝还设有“申明庭”,要进行民事纠纷,必须先要进行民间调解。至清朝时,儒家文化与法制的相融和一直延续,“息讼”、“无讼”成为了上至统治者的领导,下至老百姓的选择,调解制度也日趋制度化和完善化。由此可见,我国的调解制度根深蒂固,调解意识也是自古就渗透到百姓的诉讼当中,并一直延续下来,不断地发展。
在现代社会,无论对于国外还是我国,调解均是一项重要诉讼解决纠纷方式。且近年来,在建构和谐社会和科学发展观的情况下,我国的多元纠纷解决机制进入了一个新的发展阶段。诉讼调解,亦称法院调解或司法调解,即民事诉讼中的调解,是指当事人双方在法院审判组织的主持下,就民事权益争议平等协商,达成协议,解决纠纷的活动。诉讼调解达成的调解书具有着与判决书一样的效力,均可以进入执行程序执行。商事纠纷案件是指平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷,主体是指依商事法规定参加商事活动,享有权利和承担义务的人。商行为,即以营利为目的而从事的营业性的行为。因此商人固有的追求利益目的和商行为固有的个性决定了商事纠纷具有了不同于一般民事纠纷的特点。
二、商事案件中运用调解的独特性分析
(一)商事案件中主体的独特
商事案件纠纷涉及的主体是商品生产者和经营者,都是理性的“经济人”,商人从事商事交易要追求的最终目的是经济效益,即营利。商人追求利益,是社会经济发展的重要动力,承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展必然的要求。当商人因为他人损害自己的利益行为而使得自己的利益受损,此时作为一个经济人,商人大部分会拿起法律武器,保护自己的合法权益免受他人危害。商人提讼,这一诉讼就是商事案件。调解在商事诉讼中不仅发挥着寻求和谐和公平的效果,其更追求自由和效率。调解成功意味着商主体的原被告均达到其目的,如果调解不成,打不成合议,原被告更愿意通过理性的,强制性的法院判决来实现自己的目的。商事主体打官司一般是“求财不求气”,如果法院调解协议他们能达成合议,商事主体是很愿意调解的。
(二)商事案件的独特专业性
正是因为商事案件在诉讼中涉及到很多专业性的方面,并且现代化商事行为分工也越来越专业,越来越细化。现代商法根据各种上市行为在市场上的功能进一步细分为:制造商、销售商、证券商、期货商、租赁商、信托商、担保商、保险商、广告商、商、咨询商以及其它各种服务商。[7]这些商事行为的细分,就要求法院在进行调解时针对不同案件所涉及的不同商行为运用不同及灵活的调解方法和策略来进行。商行为涉及到各个行业,尤其是专业性较强的行业,如果法院在调解的时候,抓住商事案件这一特点,在调解之前做好这方面的准备,了解商事案件的专业知识,这样便于在调解中发挥效用,灵活运用调解策略。
(三)商事案件的数量较大,并呈复杂多样性
随着我国法制的不断健全和完善,一方面由于当事人诉讼觉悟意识的提高,越来越多的运用法律来解决纠纷;一方面由于整个市场经济环境的变化,市场越来越发达,商事主体在市场中活动频繁,其参与市场活动的机会越多,就意味着风险就会越大,由此产生的纠纷自然就会很多,所以近年来,法院所立的商事案件也成不断上升的状态,并且所涉及的法律关系众多。保险、证券、票据、期货、企业改制、破产和公司诉讼等案件,在民商事案件中占的比重不断增大,这些案件大多属于疑难、复杂的案件,政策性强,法律适用难,我国法律有些规定还不健全,仍存在漏洞或者缺陷,审理这些案件,对于法院来说较难判决,如果运用了调解,使当事人达成调解合议,对于我国目前的法制建设来说,是一件极有利之事。
三、商事案件的调解情况现状及原因分析
(一)司法实务中商事案件的调解情况现状分析
根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院2004年《调解若干规定》的规定,调解贯穿于诉讼始终,人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可在答辩期满后、裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。随着人民法院收案数量的增加,机械性的判决使得压力相应增大。国外ADR运动的兴起也让我们得到有益启示,各地法院在积极地尝试各种调解模式。诉前调解就是其中一种模式,上海许多法院就实施了由立案庭的法官先进行调解,开始在立案庭推行诉前调解制度,并将其作为一项常规工作予以固定。在当事人递交诉状后、法院正式受理前,立案庭立案合议庭法官根据纠纷性质、胜诉的可能性以及执行难度等情况,告知当事人进行诉讼的风险及成本并询问当事人意见,在取得当事人同意后再与对方当事人进行沟通调解,不因追求调解率而强制调解、违法调解;同时法院对当事人达成的调解协议严格审查,防止当事人利用调解恶意损害国家、集体和第三人的合法权益。但是在司法实务中,民事案件调解与商事案件调解的成功率是有所区别的,民事案件的调解成功率远远高于商事案件。然后案件进入一审程序,法官在庭审中进行调解,其调解成功率仍是较低。
(二)司法实务中商事案件中的调解情况的原因分析
根据商事案件纠纷本身所具有的独特性,与普通民事纠纷相比,商事案件的调解成功率较低,调解难度较大,是有一定的原因的。
1.公告案件较多,被告找不到,下落不明。商事案件的商主体很多是公司、企事业单位,如果被告是公司、企事业单位,其公司已倒闭或者已被吊销营业执照,原告公司在庭审前均未察觉,或者虽然察觉但是莫可奈何,再至法院,就会导致被告送达不了,案件称为公告案件,案件无法进行调解。
2.当事人自身经营状况影响调解情况。在审判实践中,由于企业经营不善,无力承担债权人的债务,被债权人告上法庭,这种情况在实践中经常出现,所以就算被告有心调解,也是有心无力,而原告也因为多次追要,已产生厌倦心理,被告又立马拿不出钱款来还与原告。因此,原告往往为了防止被告利用调解来拖延还款实践,又怕被告在审判后一走了知,到时候什么都拿不到,原告一般都不愿调解,要求法院进行判决,不愿在调解上花时间与精力进行协商。而且一些企业的经营者出于向自己的上级给与一个尽快地答复,也会不愿调解,尽快得到判决书进行执行。
3.案件争议较大,双方态度强硬,无法达成和解。还有些商事案件,涉及数额往往较大,案件争议过大,双方态度均很强硬,对对方情绪的抵触很大,这样法官们在进行调解的时候,双方比较难达成合意。
4.财产保全与否影响调解成功与否。财产保全是原告为了防止将来做出的判决不能执行或者难以执行的时候,根据我国《民事诉讼法》的有关规定申请财产保全。如果财产保全的结果是肯定的,被告的帐户内资金被冻结,或者其它财产被查封,一方面原告就拥有了一定的期待权,心里就有底,诉讼后能实际拿到钱款;一方面被告的财产被保全起来,既影响其自身的生产经营情况,又影响其在市场上的商业信誉,所以在案件审理中原被告较难在法官的调解下达成调解协议,反之,如果财产保全没有成功,原被告对调解都不会有太大的希望,会希望通过法院判决来解决纠纷。
5.律师在背后起一定反作用。由于商事案件的专业性和涉及法律关系复杂性,商主体往往会聘请律师作为自己的人,一方面可节约自己的时间和精力,一方面也避免自己在诉讼中由于对法律的了解不全错失了让自己胜诉的机会。所以商事案件中律师很重要,其对案件的调解成功与否起着很大的作用。一方面有些律师作为人,只享有一般权的权限,而调解是属于特殊权的范围,所以其要同意调解,还需要回去征求案件当事人的意见,而在这个过程中,就会发生很多变数,调解的成功率就很难保证;另一方面由于商事案件涉及的数额较大,这个数额和律师的收入是有关系的,判决的数额越多律师最后拿到的酬劳就会越多。而调解往往是原被告双方均做出让步,因此原告需要做出一定的利益牺牲才能得到调解成功,而这个放弃就导致了律师费用的减少,所以律师在案件调解中往往为了自己的利益所得,不愿与被告进行调解,也会想方设法说服自己的当事人不要调解。所以律师在当事人背后所起的作用也是影响商事案件调解率的一个重要因素。
四、司法建议和改革措施
商事案件作为法院受理案件的一大来源,对商事案件的处理对于诉讼很重要,而法院调解的方法和策略对商事案件的圆满处理,得到原被告双方的满意极其重要。结合国外发达国家的优秀的调解制度,通过借鉴和移植,并结合我国的基本国情和国民实际情况,为了能够自如的应对经济体制改革过程中产生的经济纠纷案件,法院调解制度应该进行不断的调整和改革。下面笔者总结出几条司法建议和改革措施,希望我国法院的调解制度在商事案件中使调解发挥重大作用,有效率和公平和谐的解决商事纠纷。
(一)把握商事案件的特点,灵活运用调解方法和策略
根据本文中上述分析,法官在调解的时候应当充分的了解商事案件诉讼的特点,针对这些特点,灵活运用调解方法。例如:使用设身处地法,法官在案件审理过程中,要明确知道双方当事人的诉讼请求情况以及案件事实,一方面要保持司法中立,一方面又要设身处地的站在当事人的角度想一想,商事案件的主体是商主体,其在市场中参与商业活动,最大的目的也是最终极的目的即是利益最大化,其不是为了诉讼而诉讼,是为了利而进行诉讼,所以办案法官要站在这个角度上,不仅对案件进行全面通透了解,还要了解双方当事人打官司“求得是什么”,要知道打官司的当事人是“商人”。如果遇到调解陷入僵局的情况下,分别对双方当事人进行调解。因为商事案件涉及利益较大,在双方都在场的情况下,可能当事人双方谈得时候都坚持自己的观点,调解陷入僵局。此时法官在法庭中可以让其中一方先出去,对另一方单独进行探后,这样既可以缓和现场气氛,防止矛盾进一步激化,又可以与当事人深谈,让当事人说出为何不同意对方的调解意见,因为没有其中一方在场的情况下,另一方就有可能与法官说出其不同意对方调解意见的原因,说出自己的真实想法,法官在了解之后,便于及时调解自己的调解策略。
(二)既要尊重调解自愿与合法,不能强迫当事人,又要防止久调不决,使得调解拖延
调解虽然有着迅速、便利的解决纠纷的优势,但是我国民诉法规定必须要在当事人自愿的情况下进行,不能强迫当事人,法官不能为了追求调解率给当事人施加压力,让当事人迫于无奈达成调解协议,这样做就失去了调解的真正意义了。但是另一方面又不能让当事人利用调解制度这一手段,无故拖延时间,法官如果在调解中任由此中情况发生的话,势必会使另一方当事人认为法院偏向于其拖延方,对法院失去信任,不愿调解,因此在这种情况下,应当及时判决,不要造成久调不决。
(三)创新调解衔接机制,着力减少涉诉案件数量
法院要积极地创新调解衔接机制,构建化解社会矛盾纠纷的多元解决纠纷机制。例如建立诉讼调解与人民调解、行政调解、行业调解、商事调解等非俗的调解组织之间的联系,使得诉讼调解与外部调解结合,包括设立专门的调解室、设立调解衔接工作站点,选聘专门的调解员来进行接待和工作,整合社会上各种力量来共同化解矛盾纠纷。对于一些重大疑难的商事案件或者涉及金额较大或法律关系较复杂的案件,可由庭长、分管院长或院长介入案件中来,进行调解,一方面显示了法院对案件的重视,一方面当事人可能从心理上看领导出面,关心自己的事情,可能对调解态度较好,可以提高调解的成功率。
(四)要善于总结调解方法,不断提高法官自己的调解方法和技巧
法院里一些年轻法官,办案经验较浅,可能对于一些商事案件的特点把握的不够精准,在组织调解的时候经验不足,可能在对原被告当事人进行调解的时候就没有运用自如,使得调解不能成功。所以法院可以组织相关人员,划拨一定的专项资金,对一些办案年数较高,经验较丰富的法官,尤其是在案件调解上成功率较高的法官,可以让他们做专门的讲座,或者作为培训老师对年轻法官进行培训,或者对他们进行访问做调查,将他们的调解技巧和经验编写出来,发与其它法官来去学习和运用。另外法官还不要不断地学习新的东西,例如心理学,要懂得揣摩当事人心中所想,能随机应变的变幻调解方法和技巧来达到调解成功。
参考文献
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[2]许东伟.浅析我国古代调解制度[J].商业文化,2011(5).
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第一条 为了维护旅游者和旅游经营者的合法权益,依法公正处理旅游投诉,依据《中华人民共和国消费者权益保护法》、《旅行社条例》、《导游人员管理条例》和《中国公民出国旅游管理办法》等法律、法规,制定本办法。
第二条 本办法所称旅游投诉,是指旅游者认为旅游经营者损害其合法权益,请求旅游行政管理部门、旅游质量监督管理机构或者旅游执法机构(以下统称旅游投诉处理机构),对双方发生的民事争议进行处理的行为。
第三条 旅游投诉处理机构应当在其职责范围内处理旅游投诉。
地方各级旅游行政主管部门应当在本级人民政府的领导下,建立、健全相关行政管理部门共同处理旅游投诉的工作机制。
第四条 旅游投诉处理机构在处理旅游投诉中,发现被投诉人或者其从业人员有违法或犯罪行为的,应当按照法律、法规和规章的规定,作出行政处罚、向有关行政管理部门提出行政处罚建议或者移送司法机关。
第二章 管辖
第五条 旅游投诉由旅游合同签订地或者被投诉人所在地县级以上地方旅游投诉处理机构管辖。
需要立即制止、纠正被投诉人的损害行为的,应当由损害行为发生地旅游投诉处理机构管辖。
第六条 上级旅游投诉处理机构有权处理下级旅游投诉处理机构管辖的投诉案件。
第七条 发生管辖争议的,旅游投诉处理机构可以协商确定,或者报请共同的上级旅游投诉处理机构指定管辖。
第三章 受理
第八条 投诉人可以就下列事项向旅游投诉处理机构投诉:
(一)认为旅游经营者违反合同约定的;
(二)因旅游经营者的责任致使投诉人人身、财产受到损害的;
(三)因不可抗力、意外事故致使旅游合同不能履行或者不能完全履行,投诉人与被投诉人发生争议的;
(四)其他损害旅游者合法权益的。
第九条 下列情形不予受理:
(一)人民法院、仲裁机构、其他行政管理部门或者社会调解机构已经受理或者处理的;
(二)旅游投诉处理机构已经作出处理,且没有新情况、新理由的;
(三)不属于旅游投诉处理机构职责范围或者管辖范围的;
(四)超过旅游合同结束之日90天的;
(五)不符合本办法第十条规定的旅游投诉条件的;
(六)本办法规定情形之外的其他经济纠纷。
属于前款第(三)项规定的情形的,旅游投诉处理机构应当及时告知投诉人向有管辖权的旅游投诉处理机构或者有关行政管理部门投诉。
第十条 旅游投诉应当符合下列条件:
(一)投诉人与投诉事项有直接利害关系;
(二)有明确的被投诉人、具体的投诉请求、事实和理由。
第十一条 旅游投诉一般应当采取书面形式,一式两份,并载明下列事项:
(一)投诉人的姓名、性别、国籍、通讯地址、邮政编码、联系电话及投诉日期;
(二)被投诉人的名称、所在地;
(三)投诉的要求、理由及相关的事实根据。
第十二条 投诉事项比较简单的,投诉人可以口头投诉,由旅游投诉处理机构进行记录或者登记,并告知被投诉人;对于不符合受理条件的投诉,旅游投诉处理机构可以口头告知投诉人不予受理及其理由,并进行记录或者登记。
第十三条 投诉人委托人进行投诉活动的,应当向旅游投诉处理机构提交授权委托书,并载明委托权限。
第十四条 投诉人4人以上,以同一事由投诉同一被投诉人的,为共同投诉。
共同投诉可以由投诉人推选1至3名代表进行投诉。代表人参加旅游投诉处理机构处理投诉过程的行为,对全体投诉人发生效力,但代表人变更、放弃投诉请求或者进行和解,应当经全体投诉人同意。
第十五条 旅游投诉处理机构接到投诉,应当在5个工作日内作出以下处理:
(一)投诉符合本办法的,予以受理;
(二)投诉不符合本办法的,应当向投诉人送达《旅游投诉不予受理通知书》,告知不予受理的理由;
(三)依照有关法律、法规和本办法规定,本机构无管辖权的,应当以《旅游投诉转办通知书》或者《旅游投诉转办函》,将投诉材料转交有管辖权的旅游投诉处理机构或者其他有关行政管理部门,并书面告知投诉人。
第四章 处理
第十六条 旅游投诉处理机构处理旅游投诉,除本办法另有规定外,实行调解制度。
旅游投诉处理机构应当在查明事实的基础上,遵循自愿、合法的原则进行调解,促使投诉人与被投诉人相互谅解,达成协议。
第十七条 旅游投诉处理机构处理旅游投诉,应当立案办理,填写《旅游投诉立案表》,并附有关投诉材料,在受理投诉之日起5个工作日内,将《旅游投诉受理通知书》和投诉书副本送达被投诉人。
对于事实清楚、应当即时制止或者纠正被投诉人损害行为的,可以不填写《旅游投诉立案表》和向被投诉人送达《旅游投诉受理通知书》,但应当对处理情况进行记录存档。
第十八条 被投诉人应当在接到通知之日起10日内作出书面答复,提出答辩的事实、理由和证据。
第十九条 投诉人和被投诉人应当对自己的投诉或者答辩提供证据。
第二十条 旅游投诉处理机构应当对双方当事人提出的事实、理由及证据进行审查。
旅游投诉处理机构认为有必要收集新的证据,可以根据有关法律、法规的规定,自行收集或者召集有关当事人进行调查。
第二十一条 需要委托其他旅游投诉处理机构协助调查、取证的,应当出具《旅游投诉调查取证委托书》,受委托的旅游投诉处理机构应当予以协助。
第二十二条 对专门性事项需要鉴定或者检测的,可以由当事人双方约定的鉴定或者检测部门鉴定。没有约定的,当事人一方可以自行向法定鉴定或者检测机构申请鉴定或者检测。
鉴定、检测费用按双方约定承担。没有约定的,由鉴定、检测申请方先行承担;达成调解协议后,按调解协议承担。
鉴定、检测的时间不计入投诉处理时间。
第二十三条 在投诉处理过程中,投诉人与被投诉人自行和解的,应当将和解结果告知旅游投诉处理机构;旅游投诉处理机构在核实后应当予以记录并由双方当事人、投诉处理人员签名或者盖章。
第二十四条 旅游投诉处理机构受理投诉后,应当积极安排当事双方进行调解,提出调解方案,促成双方达成调解协议。
第二十五条 旅游投诉处理机构应当在受理旅游投诉之日起60日内,作出以下处理:
(一)双方达成调解协议的,应当制作《旅游投诉调解书》,载明投诉请求、查明的事实、处理过程和调解结果,由当事人双方签字并加盖旅游投诉处理机构印章;
(二)调解不成的,终止调解,旅游投诉处理机构应当向双方当事人出具《旅游投诉终止调解书》。
调解不成的,或者调解书生效后没有执行的,投诉人可以按照国家法律、法规的规定,向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第二十六条 在下列情形下,经旅游投诉处理机构调解,投诉人与旅行社不能达成调解协议的,旅游投诉处理机构应当做出划拨旅行社质量保证金赔偿的决定,或向旅游行政管理部门提出划拨旅行社质量保证金的建议:
(一)旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的;
(二)因旅行社中止履行旅游合同义务、造成旅游者滞留,而实际发生了交通、食宿或返程等必要及合理费用的。
第二十七条 旅游投诉处理机构应当每季度公布旅游者的投诉信息。
第二十八条 旅游投诉处理机构应当使用统一规范的旅游投诉处理信息系统。
第二十九条 旅游投诉处理机构应当为受理的投诉制作档案并妥善保管相关资料。
第三十条 本办法中有关文书式样,由国家旅游局统一制定。
第五章 附则
关键词:公证 执行范围 强制执行的效力
赋予强制执行效力的公证是指公证机关对于追偿、物品的文书认为无异议的,证明有强制执行的效力。公证具有强制执行根据的效力是指债权文书经过公证机关证明,在债务人不清偿债务时,可以不经过诉讼程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
一、办理赋予债权文书的强制执行效力可以免除经济纠纷。
公证是证明债权文书无异议,符合法律规定,具有法律上规定的强制执行的效力、债务人有无偿还能力并不公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和法院判决书、调解书、裁定书具有同等的法律效力,一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》第二百一十八条的规定执行,公证具有作为证据效力,主要表现为它是一种可供法院直接采证的证据。与其他有经过公证的法律行为,法律事实和文书有着明显的不同。公证机关可以通过各种公证活动,指导公民、法人依法设立、变更法律行为,并且可以避免民事经济纠纷①。
二、办理赋予强制执行效力的债权文书的范围及管辖。
债权文书包括的内容非常广泛,不是所有的债权文书都能赋予强制执行的执行效力,公证机关所赋予具有强制执行效力的债权文书是一种特定的公证文书。公证机关所赋予强制执行效力的债权文书的范围主要是2000年9月颁布执行的《最高院、司法部关于公证债权文书执行的联合通知》(以下简称“联合通知”)第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围:(1)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(2)赊欠货物的债权文书;(3)各种借据、欠单;(4)还款(物)协议;(5)以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(6)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书①。根据实践可赋予强制执行效力的债权文书主要有:(一)、各种借据欠条、欠单。(二):各种还款(物)协议。(三)、借款借用合同,借款(用)方不按期归还的。(四)、租赁合同,承租人不交租金或到期不归还租赁物的。(五)、经过公证的合同、追偿违约金、赔偿金或应双倍返还定金的。(六)、有价证券的所有人、请求偿付应得的利息、股息、红利或价金的。 (七)、经济合同中,一方履行义务后,另一方不按合同给付租用的物品或货物的。如购销合同中,一方按期交货或付款,而对方不按合同交货或付款的等等②。笔者认为,以上规定范围过窄,不利于公证处更大作用的发挥。公证赋予债权文书强制执行效力,没有必要限制债权债务的种类,只要双方当事人申请办理了公证,而且债权债务关系明确,债权人与债务人对债权文书内容无疑义,在债务人不履行义务和不完全履行义务时债务人同意接受强制执行的承诺,就可以办理。
1990年12月12日司法部第13号令了《公证程序规则(试行)》第35条规定:赋予强制执行效力公证的条件规定公证机关赋予债权文书具有强制执行效力的公证,应当符合下列条件:1、债权文书经过公证证明,2、债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。3、债权文书中载明债务人不履行义务时应强制执行的意思表示。上述条件中,债权文书应以给付债权、物品为内容等,在和实践中均无异议,但对债权文书的范围仍存在不同认识。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确、包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有异议的确定,债权文书应符合法定条件和债务没有超过履行期限。有强制执行效力的债权文书公证有当事人住所地或行为发生地的公证处管辖,为了督促债务人履行和便于人民法院强制执行,最好由债务履行地的公证处管辖,涉及不动产转让的有强制执行效力的债权文书,应当由不动产所在地公证处管辖。
三、 公证机关赋予债权文书强制执行效力的适用条件。
有强制执行效力的债权文书公证(以下可称强制执行公证)是指公证机关根据当事人申请,对已逾履行期限而债务人没有履行给付货币或物品义务的债权文书,认为无异议时,依法出具公证书,并赋予强制执行效力的证明活动。根据我国《公证暂行条例》第四条第十款规定:“公证机关对于追偿债券、物品的文书认为无异议的,在该文书上证明具有强制执行的效力”;《公证暂行条例》第二十四条规定:“依照第四条第十款规定,经过公证处证明有强制执行效力的债权文书,一方当事人不按文书规定履行时,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。根据公证暂行条例有关规定,公证机关对追偿债款或物品的债权文书对当事人申请,经审查无误,而且符合强制执行条件时即可以出具公证书、证明该债权文书有强制执行的效力,债务人到期不履行债务,债权人就可以申请人民法院强制执行。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(1)债权文书具有给付货币、物品。有价证券的内容;(2)债券债务关系明确债权人和债务人对债权文书的有关给付内容无异议;(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。根据我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋予强制执行的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”
根据我国有关法律规定,债权人有权根据公证机关的公证证明,直接申请有管辖权的人民法院强制执行追索债务,而不需要在向人民法院起诉。这些规定为赋予具有强制执行效力的债权文书的强制执行效力的实现提供了法律依据③。经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后,债务人拒不履行时,这种债权文书便可成为执行的依据,与人民法院生效的判决书、调解书、裁定书具有同等的法律效力,这对于及时有效的保护债权人的合法权益,预防纠纷,减少诉讼,维护市场秩序是非常重要的。
四、保证人与保证责任和最高额抵押合同强制执行效力的问题。
保证人必须是具有完全的民事行为能力和民事权利能力,而且应当具有代位清偿能力;保证是指当事人以外的第三人和债权人约定;当债务人不履行债务时由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是保证合同中对被担保合同承担保证义务具有代位清偿债务能力的当事人。保证的方式依据我国《担保法》担保法的规定分为两种保证方式:一、为连带责任保证。连带责任保证是指债务人在合同规定的履行期届满而没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在保证范围内承担责任。二、一般保证人是指当债务人不能履行债务时,由保证人承担保证的责任。因此,在赋予债权文书强制执行后出具执行证书时应将债权人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证而言,应当在公证机构出具的执行证书中如实加以说明,当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部的债务时,可以执行一般保证中的财产清偿债务。
根据我国《担保法》第59条的规定本法所称最高抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保,相对于普通抵押,最高额抵押具有以下法律特征:(1)将来的债权担保,(2)债权有最高限额,(3)实际发生的债权是连续的,不特定的,实际发生究竟有多少,在决算期确定前,是一个不稳定的数额,(4)对在一定期间连续发生的债权做担保④。基于以上最高额抵押的相关特征,本文认为在对债权最高额抵押款合同公证时不能赋予强制执行的效力,而仅对最高额抵押担保合同进行公证就可以了,公证机关不应再赋予强制执行的效力。
五、 审查债务人对强制执行的债权文书有无疑义。
公证机关在办理赋予强制执行效力的债权文书时,必须认真审查债权文书是否载有债务人的真实意思、表示及承诺愿意接受有管辖权的法院的强制执行。一般双方签定合同并经过公证机关公证后,债权和债务的关系就应该是无疑义的,当债权人中请公证机关出具执行证书时必然是债务人没有履行清偿到期的债务,或只清偿了部分债务,公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务没有疑义就行了。债务人如果有异议就必须举出有异议的相关证据,如果债务人没有异议或者是提不出有异议的证据,那么公证机关就可以根据债权人的申请和公证机关出具的公证书直接签发执行证书。
六、人民法院对公证机关出具强制执行证书执行时审查执行程序中的。
债权人在申请人民法院执行时,人民法院可以对公证机关赋予强制执行的债权文书进行审查,而在执行时债务人还可以向执行法院提出异议。依据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请人民法院应当执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关,笔者认为,按照该条的规定,人民法院对公证机关赋予强制执行效力的债权文书不应以任何借口拒绝执行。如果人民法院认为公证债权文书确有错误:并且有相反的证据能够推翻公证证明的,有权裁定不予执行,并通知原公证机关提出不予执行的理由和依据,也可以向原公证机关提出撤销原公证文书的建议,但是人民法院不能裁定撤销公证文书②。
公证机关在办理强制执行公证是国家有关赋予公证机关的一项特殊的职能,是代表国家行使权利,以事实为依据,以法律为准绳,在国家法律授权的范围内出具具有法律效力的公证书,人民法院必须采用和执行。公证人员在办理此类公证时会出现或遇到以前没有出现的相关新的问题。这就需要公证处与人民法院和法律界同仁共同交流经验,探讨,才能更好的维护法律的权威性和债权人的合法权益。
注释:
①2004年9月颁布执行的《最高人民法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第一条、第二条。
:
一、 杜庆 河南公证 2004年第86期15页
二、 安华 江晓亮 公证操作实务全书 物资出版社出版 1999年8月第一版753、200页
为进一步规范我区法律援助工作,为弱势群体提供及时、便捷、高效的法律援助,保障公民享有平等、公正的法律保护,根据国务院《法律援助条例》和《陕西省法律援助条例》,结合我区实际,特制定本办法。
第一章公民申请法律援助的条件、范围、形式和程序
第一条申请法律援助的公民须符合以下条件:
(一)经济困难的残疾人、老年人、妇女和家庭经济困难或社会福利组织收养的未成年人。
(二)除享受最低生活保障金或领取失业保险金外无其他收入的。
(三)经济困难的优抚对象。
(四)因自然灾害或其他不可抗力造成经济困难正在接受救济的。
(五)其他经济困难、需要法律帮助的公民。经济困难的标准,参照陕西省人民政府规定的当地最低生活保障标准执行。(**区最低生活保障金为150元)
第二条公民可就下列事项申请法律援助
(一)涉及虐待、遗弃家庭成员、家庭暴力、故意人身伤害等行为的刑事案件。
(二)请求国家赔偿的诉讼案件;
(三)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
(四)请求赡养、扶养、抚育和给付劳动报酬的;
(五)残疾人、未成年人、老年人、妇女追索侵权赔偿的;
(六)因公受伤害请求赔偿、补偿的;
(七)交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人,追索医疗费用和赔偿的;
(八)追索抚恤金、救济金的;
(九)需要予以公证的与人身财产密切相关的法律事实和法律关系;
(十)主张因见义勇为行为产生的民事权益的。
(十一)其他需要法律援助的法律事项。
公民可以就本项第2条、第3条规定的事项直接向区法律援助中心申请法律咨询。
第三条法律援助形式
(一)解答法律咨询、代拟法律文书、提供法律意见;
(二)刑事辩护和刑事;
(三)民事诉讼;
(四)公证证明;
(五)其他形式的法律服务。
第四条公民申请法律援助的程序。
(一)申请法律援助的公民应提交下列材料
1、法律援助申请书,要写明申请事项的基本情况。
2、申请人的身份证复印件。
3、由申请人所在单位或乡镇人民政府、街道办事处出具的"家庭经济状况证明"。
4、与申请事项有关的书面材料,如合同书、伤残鉴定、调解书等。
(二)区法律援助中心应当自收到申请之日起七个工作日内作出是否给予法律援助的决定。
区法律援助中心决定给予法律援助的,应当指定法律服务机构,通过法律服务机构指派法律援助人员,同时书面通知受援人;决定不予法律援助的,书面通知申请人并说明理由。
区法律援助中心经审查认为申请人提供的证明及材料不完备或者有疑问的,可以通知申请人补充或者说明,并可以向有关单位、个人进行调查,有关单位和个人应当予以配合,并免收费用。
(三)申请人对区法律援助中心作出的不予法律援助决定有异议的,可以在收到通知书之日起三个工作日内向主管的司法行政部门申请重新审查。司法行政部门应当自收到申请之日起五个工作日内作出审查决定,并书面通知申请人。
(四)当事人面临生命危险或者重大财产损失及其他紧急情况的,区法律援助中心应当及时予以法律援助;法律服务机构亦可先行提供法律援助,之后报区法律援助中心备案。
(五)区法律援助中心在实施法律援助过程中,发现受援人不符合法律援助条件,应当终止法律援助,并向受援人收取法律援助支出的费用。
(六)法律援助事项办结后,法律援助人员应当向区法律援助中心提交法律援助事项办结报告,并附办结的法律文书副本或者复印件,由区法律援助中心验收存档。
第二章人民法院指定辩护的范围和程序
第五条人民法院指定辩护的范围。
(一)公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的。
(二)被告人是盲、聋、哑人或者未成年人且没有委托辩护人的。如果人民法院有指定辩护请求的,区法律援助中心应当提供法律援助。
第六条人民法院指定辩护的程序
(一)人民法院指定辩护应提交下列材料:
1、指定辩护受援人的家庭经济状况说明
2、指定辩护受援人是盲、聋、哑人或者未成年人的相关证据。
3、指定辩护通知书
4、书副本或者判决书副本
(二)人民法院应在开庭10日前将上述材料送交区司法局审核。对不符合法律援助条件或法定材料不全的,三日内(特殊情况外)退回所有材料并予以答复。对审核符合条件的,由区援助中心指派法律服务机构安排工作人员办理。并在开庭3日前将确定的承办人员名单回复相关的人民法院。
第三章法律援助工作站职责
第七条各镇办法律援助工作站,两日内将本辖区、本单位管辖范围内符合上述条件的当事人提交的有关材料报本站所属乡镇、办事处司法所,由司法所所长审查后提出意见,两日内报区法律援助中心审批。对符合法律援助条件的援助申请由中心指派人员办理。
第八条司法所对法律援助工作站提交的材料审查后,不能确定的,可在意见书上注明情况,再报区法律援助中心审查。
第九条工会、妇联、残联、团委等区属机构的法律援助工作站对于当事人的法律援助申请经过初审后,认为材料齐备的,由主管单位出具意见,两日内将申请材料和书面意见书报区司法局审查,对符合法律援助条件的由中心指派人员办理。
第四章不予提供法律援助的情形
第十条经审查申请人经济状况超过**区最低生活保障标准的,不予提供法律援助。如果所申请事项符合援助范围,且情况紧急,可酌情提供法律援助,但须由申请人向法律援助人员支付差旅费等部分法律服务费用。
第十一条涉及农村宅基地、土地承包、村民与村组之间的经济纠纷等应当通过行政途径解决的纠纷不予提供法律援助。
第五章权利和义务
第十二条办理法律援助案件的人员,应当遵守职业道德和执业纪律,提供法律援助不得收取任何财物。
第十三条办理法律援助案件的人员遇有下列情形之一的,应当向区法律援助中心报告,区法律援助中心经审查核实的,应当终止该项法律援助:
(一)受援人的经济状况发生变化,不再符合法律援助条件的;
(二)案件终止审理或者已被撤销的;
(三)受援人又自行委托律师或者其他人的;
(四)受援人要求终止法律援助的。
第十四条受指派办理法律援助案件的律师、法律工作者或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员在案件结案时,应当向区法律援助中心提交有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料。
第十五条区法律援助中心对公民申请的法律咨询服务,应当及时办理;复杂疑难的,可以预约择时办理。
第十六条法律服务机构、律师和法律工作者有下列情形之一的,由区司法局给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚:
(一)律师事务所或法律服务所拒绝法律援助中心的指派,不安排本所律师或法律工作者办理法律援助案件的;
(二)无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的;