民法典中的知识产权精选(九篇)

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第1篇：民法典中的知识产权范文

关键词：知识产权法，法典化，可行性

（一） 知识产权的概念

对知识产权概念的理解和把握，关系到知识产权法律制度和理论建设基石的稳固和政策的正确。知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念，我国学术界各种观点和争论颇多。概括地说，主要有三种观点：第一，范围说或列举说；第二，概括说；第三，无形财产体系说。所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权所涵盖的范围上，让人们对知识产权都包括什么权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又嫌有些牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们在认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。因此，在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质：既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与其它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权的概念。

笔者认为，知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益；而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论：人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。其权利内容及范围，以我国加入的国际条约或公约和我国知识产权立法规定的范围和表现形式为准。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

（二）知识产权法典化的概念和条件

近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，开始走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代-知识经济时代。生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系总和的一定经济基础，也必然要求有与其相适应的上层建筑。知识经济的发展要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。正如对生产资料和生活资料的所有权以及为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须得到法律的承认和保护。知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。知识产权的法典化也就是将知识产权的保护提升到一个法律角度，建立专门的法律或者在总法中确定细则来对知识产权进行保护。

知识经济发展的关键在于知识创新，而知识产权制度正是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥“知识”的价值，以满足人类社会发展的需要。

知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。从这些国家的经验中我们可以得知知识产权法典化的一些条件。

20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。[1] 此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。[2] 俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。

与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[3]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。

知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。

（三）中国知识产权法典化已具备的条件和利处

法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的连贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[4]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。且我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。［5］

（四）知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典”，是“在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定性、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。”[6]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等很多知识产权方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识产权的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看，基于其内在的逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技术”，什么是“方法”等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的“商标”，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[8]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自治性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[9]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

第2篇：民法典中的知识产权范文

    引  言

    自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。

    上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。

    一、   权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释

    （一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果

    民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。

    尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]

    权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：

    1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。

    2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。

    3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。

    4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。

    上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术

上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。

    （二）传统民法总则权利制度缺失的解释

    对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。

    从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。

    考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。

    以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]

    从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。

    综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。

    二、设置民法财产权总则的基本理由

    权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]

    这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法

律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。

    我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。

    （一）财产关系与人身关系的结构性分野

    目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。

    值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

    从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。

    （二）民商合一的体现：财产法体系的整合

    近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。

    我们认为，民法和商法的称谓从规则而言，也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称，在以形式理性为基本特征的法典立法上，两者的合一或分立，均离不开法律的规则基础。不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本，在民法典之外，仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]

    因此，欲真正实现民法对商法的统领和有效的规制，以实现立法的体系化，在规则上必须进行适当的整合。在保留传统民法概念体系的前提下，对于商事财产关系与民法财产关系在同一层次上进行定位是必要的。关于为何民法财产法概念体系在技术上很难适用于商法，在此试作如下分析。

    自罗马法以降，传统大陆法系的财产观点是建立在朴素的财产观基础上的。民法的具体财产制度均是以“物”为基点展开的，物与财产占有及流通密不可分。至今，在大多数大陆法系国家民法典中，“物”这一概念是规范财产关系的基础，脱离物来讨论财产是不可想象的。在此基础上，早期基于物的占有形成“物权”，基于物的流通形成“债权”，已成为大陆法系源远流长的思维模式。这也是为什么仅作为一类权利客体的“物”在民法典中始终具有很高的地位的原因。这种情形一定程度上也与罗马法以来民法所具有的市民社会的品性密切相关。自罗马法至法、德民法典，民法始终以有形物的占有秩序的规定为其主要内容，这不仅是因为物权和债权制度原本就是欠发达的商品经济中物的占有和交换的反映，而且还因为物权和债权在市民社会中，不仅体现为一种纯粹的财产权，更体现为一种国家治理秩序。[15]近代市民社会法律所对抗的是政府权力这一事实，决定了近代民法只能从最基本的关系入手，确立市民社会中人的最基本权利，这些权利成为社会成员对抗权力的屏障，也成为民法的语言。在此前提下，以物权为代表的财产权与生命、自由一起成为基本人权。但商法的规则却有另一番语境。西方近代商法只是特殊商人群体的金钱游戏规则，它并不肩负社会变革的使命，也不以确立社会成员的基本人权为已任，这种规则在西欧封

建体制内即已存在。商法一定程度上的价值中立性，导致了整个商法体系并不以权利为语言，也不以概念体系为特征，而仅表现为一系列严谨的、务实的操作规范。所以，在传统民法的权利体系内，商法的财产流通形态大多表现为无形财产的特征，很难用以“物”为基点的民法权利语言进行解说。

    因此，自罗马法以来的民事权利是以最贴近市民生活的财产关系为基础的，是以民法最基础的“物”的概念决定的财产权利系统作为社会关系的最基本层次。而商法制度所确立的财产观则是开放的，多层次的，在商业中，没有物的介入，仅通过无形的票据、营业权和股权的流转就能获得大量金钱财富，这在现当代已成为经济的常态。所以，我们认为，当代民法和商法的矛盾主要在于民法的财产制度基点过于狭窄，不能涵盖商事财产形态，事实上导致了民法和商法在规则上很难融合。由于民法的传统规范体系很难扩展，欲实现民商合一，就须在民法典的设计上通过财产权总则将其财产形态拓展至商事财产，这也是未来民法典整合社会关系和完善立法技术的必要步骤。事实上，在现代社会中，民法和商法的功能趋于同一，近代民法的功能由早期对市民社会基本制度和基本人权的着重宣示，已逐渐蜕变为对高度发达市场经济中财产关系和人身关系的实际调整，民法典的工具性逐渐增强。而商法这一特殊群体的游戏规则也已全面渗透至社会的每个角落，社会经济结构在高度发达的市场条件下必将得到统一，因而市场经济民法和商法财产关系应在同一层面上进行规制。

    除了上述参照系以外，设立财产权总则的构想还与现代大陆法系国家立法分散化趋势相关。当代大陆法系各国基于无形财产的大量出现，在立法上均倾向于对无形财产进行具体立法，而放弃了将之纳入民法典的努力。以此为契机，民事立法由普适性向具体性、由系统性向分散性发展成为立法潮流，传统意义上以概念建构为特征的民法典失去了往日的份量，近代德国民法典所构建的富于美感的概念体系和所蕴含的企图一统天下的乐观主义，受复杂的现实生活关系的冲击而支离破碎。从而，民法典成为维系传统法律关系和整合新型法律关系的立法工具，民法典的传统价值一定程度上弱化了。由于传统民法的概念的基点过于狭窄，包容性非常有限，导致民法总则的统领性先天不足，如果立法上还坚持采取法典化立法模式，那么对于特定领域的法律关系进行整合，强化中间层次的立法系统化，应成为民法法典化的重要任务。

    以上的分析一定程度上说明，财产权总则在财产法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之间，可以起到一个逻辑上的分离和整合作用，作为一个中介性的立法层次，它将有效地缓解原有概念法学体系结构的逻辑困境，也基本上可以消弥财产关系在形态上的分散和对立状态。尤其在新型无形财产（如知识产权、网络虚拟财产等）日显重要，以及在诸如人格权等民法权利对民法结构提出更高要求的情况下，这一整合的意义更为显著。

    三、财产权总则设计的基本思路

    （一）财产权总则与民法总则

    财产权总则这一立法模式并非作者的创见，在立法上已有现成资料可资佐证，如新近的荷兰民法典和加拿大的魁北克省民法典就设立了财产权总则。由于两者均未设计民法总则编，因此财产权总则和民法总则的关系是必须得面对的问题。上文关于民法总则的缺陷已进行了一定的分析，民法总则的必要性已引起了我国一些学者的怀疑。[16] 在没有采取民法总则立法模式的国家，德国民法典中总则的有关内容在这些国家法典中分散为具体部分的规定，而并没有引起太大的逻辑上的矛盾，这是因为现有民法总则的大多数内容原本就没有普适性和统领性，总则只是具体制度与一般制度的混合。但总则设计是否在当代就完全失去了其立法价值？这也是必须认真对待的问题。

    解决这一问题必须要明确现代民法总则意义和功能的转变。传统民法总则在价值理性层面的意义逐渐坍塌，而逐渐演变为一种立法工具意义上的民法总则。上文所述的民法总则均是在概念法学的意义上使用的，是传统概念体系结构的顶端，它承载着深厚的法哲学和方法论的价值观，学者对于民法总则的批判也是从此角度进行的，怀疑民法总则实际上也一定程度上体现了对概念法学的否认。我们认为，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和结构就应予以关注，在立法形式和结构上，民法总则对于民法典仍不失其积极的意义。应当明确的是，由于民法总则对于最基本的法律关系的内容的规定（主要为权利）的缺失，民法总则的若干基本概念很难适用于无形财产，加之民法总则的统领性因立法分散化趋势而受到很大限制，从而决定了当代民法总则已不再是潘德克顿法学意义的民法总则，也不是是所谓几何学公式的最后一环，而只是作为立法系统化和法律关系适度整合的工具存在。也就是说，民法总则在工具层面上仍有一定的意义，应予保留。从立法技术而言，保留总则的主要理由有：

    第一，原有民法总则的确包含有一些带有普适意义的一般规定。如法律行为制度如果不通过总则来进行单独规定，那么在专门的篇章结构中便无规定的余地，也许法律行为制度是总则存在的最有力的理由。当然其他制度如时效制度、权利行使和权利保护制度、期间、期日等制度也都是一般性的规定，通过民法总则也可以减少立法的繁复。

    第二，民法总则从立法系统化角度可以起到整合民事关系的作用。民事关系虽然其性质大体可以界定，但自罗马法以来，民事关系就显示出了超越原有体制的特点，法律关系总是无穷膨胀的。[17]民法总则可以通过基本原则（如诚实信用原则和公序良俗原则等）的规定为普通法和特别法起到一个统率的作用，在此基础上也可以提供一个法律适用和法律解释的基点，为司法裁判正当化提供法律标准。

    从上述理由可看出，现代民法总则主要是整合民事法律关系的立法技术，尤其总则中规定的诚实信用原则和公序良俗原则，已成为现代法律漏洞补充的工具，这直接是对传统民法形式理性的背离。但财产权总则是否放入民法总则中规定，亦即民法总则在规定传统内容时，是否还应规定财产权总则、人身权总则？

    阐述这一问题必须首先在理论上区分民法总则和财产权总则的功能。现代民法总则作为民法的整合工具，体现为对存在于民法各领域内的相关制度进行规定，这决定了民法总则的立法维度是以民事关系要素和民法适用这些具有一定普遍意义的制度规定为特征的，亦即它不可能涉及某一特定类型的法律关系的规定，否则就会影响总则与分则的基本逻辑关系，同时也会影响民法总则这一整合工具的价值。在法典内部，民法总则与分则是上位与下位的关系，对法典外的法律漏洞而言，则是通过基本原则在适用上予以开放。而财产权总则的立法维度有所不同，它不是从法律关系要素和法律适用角度展开的，而是体现为某一类具体法律关系的规定。财产权总则也是法典化中的整合工具，但这种整合是对法律关系内容的整合，是传统财产关系及财产权利分散化的克服，是扩大民法典财产关系适用范围的手段，因而它针对的是权利制度，属于具体制度的立法领域，财产权总则只对财产性的民事权利具有统领性，而不能成为民法的普遍制度。再则，传统民法总则本来就没有设立权利的一般规定，现代民法总则也无既有模式可以遵循，因而在民法总则之外，进行次一级的若干具体制度的整合也就成为较为合理的方法。如果民法总则确定的是一般性规范，传统民法制度如物法、债法等规定的是具体民法规范，那么在一般规定和具体制度之间，设立中间层次的财产权总则可以有效地实现一般性和多样性的整合。现代社会中的一些财产形式（如无形财产

等）常常在传统民法上没有予以规定，既因过于具体而无法在总则中找到法律依据，又因物法和债权等适用范围过于明确而无法纳入民法典中的具体制度，而在民法总则和具体制度之间设立财产权总则，既弥补了总则权利规范的缺失，又发挥了整合财产关系、扩大民法典适用范围和统领作用的功能。

    至于对于人身关系，是否可以比照财产权总则而设立人身权总则，作者持否定意见。人身关系与财产关系不同，财产关系之所以能够一定程度上被整合，是与财产主体可以在“交易人”这一假设下统一起来相关的。在财产主体被同等对待的情形下，财产权总则可以集中对财产权利形态从行为模式上进行界定和分类，从而建立较为体系化的财产权利制度，并具有一般适用意义。而人身关系的整合则不仅涉及到人身权，更与人身关系主体的地位密不可分。人身法是以人的角色具体化为基础的，在许多人身关系中（如身份权），人身权是由人身主体决定的，立法上不能脱离人身而独立地建立人身权制度，这就决定了人身权总则不属于权利制度的整合范畴，人身权总则无异于逐个描述具体人格权关系和身份权关系，无法提取适用人身权的一般规范。事实上，传统各国民法典几乎也放弃了在民法总则中对于人身关系进行一般规定的企图，人身法都是自成一体，相互独立的。因此，既然传统民法理论对表现为生活事实的人身关系在形式上都不能有所抽象，现代社会想建立人身权总则制度的想法必然也是徒劳的。

    因此，民法总则和财产权总则在当代都只能是立法技术化的表现形式，财产权总则的设定是对民法总则法律整合性功能有所欠缺的一个补充，是解决当代法律分散化与法典化矛盾的产物。

    （二）财产权总则的内容与立法模式

    财产权总则的内容与设计也是一个具有挑战性的问题。财产权总则针对的是平等主体财产关系的一般内容，对财产权各编起着一个一般规定的作用。是否可以抽象出一套适用于所有财产关系的规则呢？当代各国立法早就放弃了建立财产权理想模型的努力，如法典化国家在民法典之外大量存在的特别法便是印证。[18] 实际上，财产法根本无法抽象出一个统一的概念、特征和效力等的理论体系。“当代（财产）权利束互不联系，没有共同语言，原来起源于物品所有权概念的法律上的‘财产权’的含义，在法学和经济学的一般理论中并没有获得统一的概念。”[19]也就是说，一般性和特殊性的矛盾在财产权总则上无法真正弥合。

    在此基础上，一个明显的结论是，欲通过原有民法典财产概念的适当扩展去统领民法财产权、商法财产权和其他无形财产权的努力是徒劳的。民法上的财产是从“物”的角度来理解和拓展的，带有深刻的农业社会财产观的残余，至今仍决定着民法典的财产体系。而知识产权和商事财产权则直接是从利益的享有和权利的构建角度理解财产关系的，所以在对财产的界定的概念基点上，民法、商法和知识产权法的底蕴大相径庭。由此，财产权总则不可能采取抽象的方式来规定财产及财产权的一般概念及其特征，而只能通过列举的方式来进行规定。

    目前在国内理论界存有以“财产法”取代“物权法”主张。[20]该主张正确地注意到了传统民法上“物”和“权利” 不分，以“物”代替“财产”这些民法典所固有的顽疾，无疑具有重要意义。但在立法上如果企图通过物权法来实现对所有财产关系的调整，显然会破坏民法典原有的物权和债法体系结构。由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物法只是调整“物权”的法律、债法只是调整“债权”的法律，基于财产权的特殊性，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，缺乏技术上和规则上的可能性。由于法律关系的膨胀，单行立法的发展，民商事关系和知识产权法已经形成了分散化的格局，民法典的制定仍是对传统民法固有概念相关联的规范进行整理，故应保留传统民法原有的概念体系，在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则既一如既往地统领了传统民法领域的物法和债法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关规范，物法、债法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。

    但为何只有物法和债法能完整地保存于民法典中，而其他形式的财产则需单行立法规定？从民法历史渊源来看，传统民法理论和制度经过二千多年的发展，在概念上已形成了一套稳定的体系，这构成了我们当代称之为“民法”的核心内容。罗马法建立的一套农业社会的财产权制度带有深厚的“财产物化思维”的烙印，而对于奉罗马法为圭臬的近代大陆法系国家，物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来，从而忽视了近代商事财产和无形财产所表现的其他权利形式的规范特质，法律历史发展过程中的“路径信赖”现象在此起了巨大的作用。如果当代立法者欲制定一个完全包容性的民法典，其必然的结果是，所有财产关系（包括知识产权、商事权利和其他无形财产权等）都被纳入民法典，进行专章规定，从而传统物法和债法只能作为其中一个部分，而传统民法从物法和债法提取的概念和原则仅适用于物法和债法，不一定能适用于其他财产权，这样构成法典有机体的传统概念体系因不能适用于新型财产权，将面临全面解体的危险。

    （三）财产权总则的具体设计

    对于财产权总则在法典中的位置及主要内容，可做如下设计：

    第一编  总则

    第二编  财产与财产权（财产权总则）

    第一章  财产及其分类

    第二章  财产权及其保护与限制

    第三章  物权一般规则（效力与变动）

    第四章  债权一般规则（效力与分类）

    第五章  物权、债权相互之转化

    第六章  知识产权一般规则

    第七章  其他财产权

    第三编  物权

    第四编  合同（上编：合同总则；下编：合同分则）

    第五编  人格权

    第六编  亲属

    第七编  继承

    第八编  侵权行为

    第九编  民法的适用

    从上述关于民法典总的结构编排形式中，可以看出财产权总则在民法典当中的地位。财产权总则在此起到一个财产法律关系的整合作用，在保留传统民法总则形式及主要内容的基础上，所谓财产权总则其实处于与民法总则相对应的“分则”地位。通过列举方式，财产权总则对物权、债权、知识产权和其他财产权的一般规则进行了规定，这种法典上的宣示扩大了民法典的适用范围，为民商合一建立了一个规则上的依据。同时，通过对财产关系及财产权类型的列举，也在法律上确立了知识产权和其他财产权与物权、债权相互独立的地位，在学理和法律适用上一定程度上可以缓解困扰学者和实务工作者关于权利的“物权性”或“债权性”的无结果的争论。

    在技术上，关于“财产及其分类”是财产权总则的重要内容。在这一部分里，应对财产关系及财产进行有效的界定。财产法所调整的市民社会的财产关系有其特殊的内涵，它与人身关系相区分而在民法中使用。但如果仅仅以是否含有财产因素来确定财产关系，导致的必然后果就是，涉及到财产的就是财产关系。实际上，涉及到财产的民事关系不一定可以纳入到财产权总则，如人身权利受侵害时，受害人的赔偿请求权虽表现为一种财产性，但由于其权利基础是人身权，

所以在立法上不应将之列入财产关系，而应属于人身权法调整。尽管人身关系和财产关系很大程度上在财产手段上取得了统一，但我们认为，法律对各种民事关系的处理结果虽然有相似之处，但法律对其采取的态度和逻辑基础是完全不同的，它们之间在性质上仍然具有本质的区别，所以在基础法律关系上进行权利的区分是成文立法逻辑的体现，仍然具有重要意义。[21]

    我们将财产界定设计为三个层次：

    首先，在财产的界定中，除将传统民法总则中“物”的基本制度纳入其中外，物权和债权是二项最基本财产形式。但在对“物”的界定上，应将“物”限于“有体物”，有体物包含了物理形态上的电、热、声、光等，而任何“权利”都不能归于“物”，不然在逻辑上就无法区分权利与权利客体。现有的民法理论认为，在权利质押和债权转让过程中，权利与动产质押和动产转让关系中的“动产”处于同一客体地位，这实际上忽视了动产质押和动产转让关系中，真正让渡的不是所谓的“动产”本身，而是“动产的所有权”，也就是说，物本身的转移过程遮蔽了权利的流通实质。

    其次，财产权总则对财产的界定中，还应列举规定无形财产。对于知识产权应专节规定，因为知识产权在权利体系中独树一帜，且在规则上已形成了完整的体系。在“其他财产权”一节中，对于其他无形财产也应有所反映（如脱离物的流通形式的票据、证券、信托财产权等基本形式），并对调整各种财产形式的法律在民法典上予以确认，这样可以初步消弥民法和商法不能相互统一的缺憾。

    再次，在对财产的界定中，还应规定以财产为纽带的典型的成员权。所谓成员权，是在团体共同占有财产情况下，财产不适于个人所有时，成员只能通过成员权的行使以获得经济利益的保障。传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的，缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。实际上，诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利，都表现为一种成员权，并不能完全通过所有权来解释。细言之，财产所有权是极端个人主义和财产分裂的产物，所有权概念和理论体系无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系，所有权与成员权的语境并不相同，因而所有权与成员权是此消彼长的关系。也就是说，财产聚合导致所有权的形态的微弱，而代之以成员权的增强，反之亦然。通过成员权的界定，民法的调整手段可以延伸至团体财产的权利规制上，并且可以使民法与公司法、建筑物区分所有权法、合作社法及集体经济组织相关法律有机地衔接起来。

    基于此，财产权总则在保留物权法和债权法一般规则之外，又规定知识产权和其他无形财产的一般规则，充分体现了财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间，财产权总则提供了一个平衡点，实现了对财产关系的适度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注释

    [①] 见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。

    [②] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第25页。

    [③] 在此需说明的是，在采取民法总则的国家，在总则对诸如权利的行使、保护等都有了一定的规定，但对权利本身都缺少根本的界定。在此我们主要是在这一层意思上来阐述的。

    [④] 在民法里设置总则编，最早出现于德国的学术著作。德国学者格奥尔格。阿诺尔德。海泽（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，设立了总则章节。但在法典中正式设置，应自撒克逊民法开始。所以，自普芬道夫、沃尔夫等自然法学家至萨维尼以来，民法一直朝着概念化和体系化的方向发展，在此基础上，民法总则的产生有其必然性。

    [⑤] 如拉仑茨认为，将“总则”抽象出来的做法是否合乎法典的目的，是值得怀疑的。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定，法律适用并未因此而容易多少。参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。梅迪库斯也持此种观点。参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第35页。

    [⑥] 梅迪库斯认为，设立总则编的优点，主要反映在有关法律行为的规定方面。见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30页。

    [⑦] 日本学者北川善太郎从技术上对传统民法总则进行了分析，认为民法总则并未起到民法典规范体系的融合作用，在多样性与统一性的关系上，民法总则并没有很好地充当协调和整合的作用。在此基础上，他提出民法总则欲成为真正的总则，必须对于分则的一般规定抽取出来，列入总则，形成民法真正的总则，亦称“多样性的整合”，未来的民法典必然是技术上非常精致和倾向实用的民法典。（参见中日民法典云南丽江学术会议2003年3月28号的会议记录）

    [⑧] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。当然，民法上的人是一个很难界定和描绘的形象，作者认为，民法上的人界定的是一个日常生活的市民形象，既缺乏对家庭关系中的伦理个人的规定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 实际上，潘德克顿学说也注意到了对权利的抽象。如温德夏特在《潘德克顿教科书》里在关于“权利的一般”这一部分是作为总则部分进行论述的。在该教科书里，权利的一般理论包括：权利的概念和种类；权利的主体；权利的产生、消灭和改定（法律行为在此一部分）；权利的行使、侵犯和保护。参见indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可见，理论上该学派也承认总则应将权利作为核心内容，但在立法上却付之阙如，这说明了传统罗马法体系对德国民法典的制约作用。

    [⑩] 关于物和权利、财产的关系及引注，可参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析及现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期；《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。本文不再赘述。

    [11] 民法总则的许多内容莫不如是。如民法的人法似乎更多地适用于财产法，而不太适用于人身法；民事法律行为在人身法中，也表现出诸多例外，我国学者董安生教授认为，民事法律行为有其适用范围，是否适用于人身法是值得思考的。人身法主要表现为一种法定主义，与行为制度属于不同的调整方式。可参见董安生：

《民事法律行为》，中国人民大学出版社2003年版，第36页以下。其他关于总则结构上的矛盾在此无法一一列举。

    [12] 这一提法是借鉴美国学者艾伦。沃森的相关论述。参见艾伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第20页以下。

    [13]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第20页至第21页。

    [14] 目前民商合一日益成为一普遍的立法趋势，一些原采取民商分立国家也采取了民商合一的法典结构体系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典则将民法和商法统一；荷兰原采民商分立主义，自1947年重新编纂民法典以来，商法的内容被分别规定在民法典的各编当中。但是可以发现，民商合一更多地体现为一种纯粹结构上的融合，商法部分与传统民法部分并没有实质的联系，在法律适用上与单行立法几乎没有两样。另外，上述国家民法典中也只有限地容纳了部分商法的内容，有些内容仍无法容纳。

    [15] 如罗马法早期对物权的规定并不是基于一种权利，而是从自然秩序角度去定义的，物权的分配和界定与市民社会秩序紧密相关。对于近代法国和德国而言，虽然商事活动和商事规则已经形成，但民法却肩负着实现从封建社会至资本主义生产关系的转变这一历史使命，因而近代市民社会的基本秩序和基本权利的建立自然脱离不了对罗马法物权制度的借鉴。

    [16] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第365页。

    [17] 苏永钦认为，民法的法典化自罗马帝国的《国法大全》开始，就显示出了惊人的超越体制的特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性学说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

    [18]台湾地区民事立法也基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”的想法，通过台湾地区“民法”第1条关于法源的规定，立法上可针对特定政策目的制定特别民法或特别民事规定，不改变法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。

    [19] [美]托马斯。C。格雷：《论财产权的解体》，载《社会经济体制比较》1995年第2期。关于财产权定义的不可能性和财产权体系的分裂，可参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260页。

第3篇：民法典中的知识产权范文

在上世纪九十年代之后的欧、美民事立法中，学术界及立法部门均十分注重新发展起来的法律制度对古老法律制度的影响；强调在修正古己有之的民法（或制定他国古己有之、本国仍属缺失的民法）时，应注意从新发展起来的法律制度中吸取营养，而不是倒过去把新制度设法套进老民法的框架中去。较典型的，一是欧盟知识产权指令范围中的“非合同之债规范”对欧盟国家民法的影响；二是德国近年虽多次修改其民法典，但从未考虑过要把知识产权制度纳入这部被中国学者视为“最具科学性、系统性、逻辑性”的法典之中；三是美国产品责任法逐步吸收知识产权制度的侵权归责原则而走向“无过错责任”的发展过程。

一二百年前，在有影响的法、德民法形成时，较强调对财产权（或物权）的权利保护，而不强调或忽视对这类“绝对权”、“对世权”的权利限制。故在这些民法典中，“权利限制”条款虽然存在，但是其存在方式是散乱的，其表述方式是不合逻辑的。我国由于历史原因，民法中的物权法制定远在知识产权法之后，比欧美更有条件借鉴知识产权制度中较先进的内容，也更没有必要沿袭欧美老法中不合理的内容。我这里并不是说物权中的权利限制与知识产权的权利限制完全相同，只是说我们也应注意从新发展起的更合理的法律制度中吸取营养，以使我们的物权法有更明显的21世纪的特征，而不仅仅有一二百年前欧洲国家民法典的烙印。

具体讲，我国《物权法》中的“权利限制”一章至少可以有下列几项内容：

第一、相邻关系的限制。

第二、他人的地役限制。

第三、他人的人役限制。（如感到本称呼陌生，可参看德国民法典第1090-1092条）

第四、附随物权的物上负担对物权人行使权利的限制。

这一条讲的是物权人行使权利不得拒绝或规避附随物权的物上负担。

第五、用益物权人对物权所有权的限制。

这一条讲的是用益物权的相对独立性。它对于我国的国有企业尤其重要。如果国家作为物权所有权人可以不受限制地干扰国企（用益权人）的经营，国企永远不会有良好的发展。

第六、特殊房地产的权利限制。

第七、公共利益对物权的限制。

这是《宪法》修正案为何只讲公共财产神圣不可侵犯，而不讲私有财产“神圣”不可侵犯的主要原因之一。

第八、禁止物权权利人滥用权利。

与此相关的条款，已散见于诸如德国民法典第226-228条等条款中。把它们均归于“权利限制”一节，可能更具“科学性、逻辑性”。

此外，可能还有更多的限制条款。主持立法的同志们可进一步斟酌。

我所建议的条文用语及措辞，还可以进一步推敲。但弄清楚所谓“地役权”、“人役权”（这种本来是讲的物权人之相对人的权利）在《物权法》中的性质与作用，则是十分必要的。

在《物权法》中出现了所谓“人役权”、“地役权”等概念，多数学者今天居然不感到别扭。事实上，在知识产权法产生的早期，也确曾有过《专利法》中不设我们上面引述的、内涵清晰的权利限制条款，却与专利权人的“制造权”、“使用权”、“销售权”、“进口权”等等平起平坐地列出一套“临时进入他国领土权”、“非商业性使用权”之类；在《著作权法》中，与作者的“复制权”、“翻译权”、“改编权”、“表演权”、“传播权”等等平起平坐地列出一套“学习使用权”、“合理引用权”、“免费表演权”之类。早期不成熟的学者的论述中，更不乏这种把人弄得莫明其妙的“权”。后来，人们慢慢意识到：“非商业使用权”、“学习使用权”之类，已不再是权利人的权利，而是权利人之相对人的权利。它们不是作为专利权、著作权的一部分而存在，是为限制专利权、著作权而存在的。为什么不能把知识产权权利人所享有之“权”，与限制这种权的其他内容，在“知识产权”法中分得更清晰些，让人看得更明白些呢？至少不宜在一部法律的立法行文中不时改换主体，讲着知识产权权利人的“权”时，突然又冒出一批限制这种权的其他人（而并非知识产权权利人）的其他范畴的“权”来。

第4篇：民法典中的知识产权范文

众所周知，知识产权是一项重要的财产权，然而从其诞生以至今日，知识产权法却长期游离于作为主要民事财产法的物权法之外。可是，自从上个世纪末，人类便已进入了知识，所以，那种传统的物必有体的理念，早已成为的严重桎梏。改变这理论的滞后，建立崭新完备的知识产权立法，实在是时代督责我们必须尽快完成的重任。为此，本文对知识产权法中物权理论的相关略陈管见，以就教于师长。

知识产品——物、非物

为探究传统物权理论与现实之牛氐牾，我们有必要先从“物必有体”观念之沿革谈起。

在古代罗马，人们所称的物，是指一切为人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物。[1]（P276）由此，罗马法学家盖尤士做出有体物和无体物的划分。罗马法以降，作为近代民法典鼻祖的法国民法典沿袭了罗马法的观点，认为无体物为动产中的一类。然而，同样继承罗马法的德国民法典却一改罗马法的做法，规定“上所称之物，仅指有体物而言”（德国民法典第90条）。“物必有体”原则的提出，对大陆法系国家深远。继德国民法典之后，日本、等国家和地区的立法及理论上都承认物仅包括有体物。同属大陆法系的也不例外。但是，面对的迅猛发展，如此一成不变地将物限定为有体显然与现实生活龃龉之甚。因此，学理上纷纷对“物必有体”原则做出修正，将那些虽然不符合“有体”条件，但在性质上却与物的特征相符的客体归入到物的范畴之内，如热、光、电、频道等等。尽管如此，对知识产品，人们还至多承认其为与物相并列的一类权利客体，[2]（P129）使之脱离于物权法的调整范围之外，在保护和力度上难以满足现实需要，这不能不说是传统民法理论留给我们的一大缺憾。所以，对于知识产品性质的认识早应冲破自德国民法以来形成的陈旧观念。圣人云：“道法”，今乾坤已变，法曷不变？现在，我们应该理直气壮地将知识产品划归为物，这实在是乾转坤旋之道也。

民法上的物具有五大属性：可支配性、独立性、非人身性、价值性和有体性。依此，我们应当对知识产品是否具有物的一般属性进行重新认识：

1.知识产品能为人们所控制和支配。知识产品是一种精神产品，因此对知识产品的支配不像对有形物的控制那样显而易见。实际上，在没有知识产权法的时代里，对知识产品的控制一直处于无所适从的境地。一方面，由于知识产品的无体性，权利人除非采取保密手段，否则无法对其进行实际支配，也难以避免其智力成果沦为公有财产的命运。另一方面，处于非公开状态的知识产品在多数情况下是没有利用价值的，或者一旦利用之后就难以保持秘密状态。由于时代的原因，这一矛盾在近代以前还不十分突出。然而，当经济、与文化的发展使得保护创造性劳动成果成为一种强烈的需要时，这一困境就得到了解决的契机和动力。各类知识产权法的制定使得知识产品的创作人获得了对其知识产品的排他性专有权，并因此实现了知识产品权利人对其知识产品的控制。这种控制是一种观念上、法律上的控制，它体现为权利人可以依法对其知识产品进行使用、收益和处分，并排除他人的非法侵害。

2.知识产品具有独立性。知识产品是否具有独立性，受到学者的质疑。他们认为“知识产权的客体实际上是一种必须依附于某种‘物’上之后方可获得保护的存在。用知识产权领域的一个专用术语来说，就是必须被‘固定’在某种有体物上才能获得享有法律保护的资格”。因此知识产品是一种“须借助一定的有体物加以体现的人类‘智慧’的结晶”[3]（P431）。我们认为，以知识产品必须依附于某种物而否定其独立性，进而否定知识产品为物的论证是值得商榷的。因为这种把知识产品“固定”下来的物，只是人们借以认识和感知知识产品存在的“媒体”。这一现象其实是由知识产品的无体性派生出来的。正因为知识产品是无体的，不能直接为人们的感观所感知，因此必须借助某种“媒体”来为人们所认识，并起到公示作用。不能因为认识知识产品的间接性而否认其独立性和实在性。其他一些现代民法所承认的无体物往往也要通过间接的形式为人们所感知，如磁场、辐射和感觉不到的弱电流等等，都需要间接地通过仪器才能测量到。表现知识产品的物所起的作用和这些仪器的作用是相同的。因此，既然承认磁场、辐射、弱电流是不依赖仪器而独立存在的物，也就应当承认知识产品是不依赖于其载体而独立存在的。

3.知识产品存在于人身之外。知识产品虽然是人类意识的产物，是人们创造性脑力劳动的成果，但知识产品并不等同于人的意识，它是人们思想的外部表述、表达，而非思想本身。[4]（P10）因此，知识产品具有非人身性。

4.知识产品具有巨大价值和使用价值。随着知识经济的发展与信息时代的到来，知识产品这类无形财产的价值越来越受到人们的重视。事实上知识产品已经取代了有形财产成为当今社会财富的象征。微软所创造的商业奇迹就是这一转变的例证之一。因此，知识产品毫无疑问是具有价值性的。

5.对于“物必有体”的反思。否定知识产品为物最简单的方法就是否定其有体性。知识产品是无体的，这一点无可辩驳。但是追本溯源，把物限定于“有体”的理由究竟何在呢？依笔者之见，主要是为防止把“权利”也纳入到物的范畴之中，例如债权、人身权、用益物权等。如果在这些权利之上还可以成立物权的话，则会造成权利体系上的混乱。这种考虑当然是必要的。但是通过“有体”的硬性规定来排除权利为物的作法是不明智的，越来越显得不合时宜。如前所述，当代物权法理论已经突破了这一点，有的甚至直接提出：“物”不限于有体[5]（P31）。我们认为，应当对传统民法中“物”的概念进行反思，重新加以界定，抽象出相异于权利的全新特征，以取代“有体”性作为区分物与权利的标准。这种新的特征有两个：

（1）“纯粹客体性”。它是指物（包括知识产品）是一种单纯的客体，在权利链条中，物永远处于末端，它只能作为被指向的对象。而权利则不同，它虽然可以成为其他权利的客体，但权利自身也是有客体的，例如债权的客体是行为，人格权的客体是抽象的“人格”。

（2）“实在性”。它是指物不依赖于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而权利则是法律上或观念上的拟制，它总是伴随着一定的道德观念或者法律规范的产生而产生的。知识产品的所有者虽然只能依靠法律来保护和行使其权利，但是知识产品的存在与有形物一样，是先于法律保护的。在人类没有知识产权制度的漫长岁月里，知识产品一直在发挥着它的使用价值。人类文明的进步、法律的发达往往体现在保护一些以前未曾保护的事物。知识产品在受到法律保护之后，其“产品”属性得到了完全的体现，权利人可以通过交换来实现知识产品的价值，也可以通过自己使用或者许可他人使用来实现知识产品的使用价值。知识产品和一般的有体物一样构成了人类财富的一部分，而权利则是一种制度产品，“尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。[6]

实际上，“物必有体”的传统所导致的弊端在国外也有人注意到了。日本民法学界有人主张通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体[7]（P46）。在德国，虽然民法上严守“物必有体”的原则，但在其民事诉讼法中，作为执行对象的物不仅包括有体物，也包括无体物，甚至包括权利。而在《德国民法典》的其他各编中，例如债务关系法编中，作为客体的物也是包括无体物的。[8]（P2）

我国有学者认为：在社会化大生产和商品经济尚未高度发展，无形财产尚未大量出现，地位不很重要的条件下，认为所有权的客体仅指有形财产并做出相应的法律规定是可以理解的。但是联系到变化了的客观实际深入以后，应该指出，作为所有权客体的财产，不仅包括有形财产，而且包括无形财产[9].笔者不同意这种把所有无形财产不加区别都作为所有权的客体作法，这将造成权利体系上的混乱。但是笔者认为具有纯粹客体性和实在性的知识产品应当适应时代的发展，同有体物一同构成现代意义上“物”的范畴。

知识产权是一种特殊的物权

第5篇：民法典中的知识产权范文

1.民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正 

2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠 

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题 

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造 

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》 

11.民法与人性的哲学考辨 

12.论人体器官移植的现代民法理论基础 

13.物上请求权与物权的民法保护机制 

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命 

16.瑞士民法上的人格权保护 

17.民法的人文关怀 

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性 

19.民法规范在行政法中的适用 

20.改革开放以来的中国民法  

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题 

23.中国民法百年变迁  

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响  

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合 

28.刑法与民法——截然不同的法律类型 

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废 

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物 

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要 

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题 

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗? 

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念 

68.民法是什么?——学说的考察与反思 

69.民法典创制中的中国民法学 

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定 

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》 

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角 

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论民法的社会功能 

79.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

80.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

81.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

82.民法适用中的法律推理 

83.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命 

84.比较民法与判例研究的立场和使命  

85.民法调整对象的属性及其意蕴研究 

86.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

87.回归传统——百年中国民法学之考察之一 

88.环境问题的民法应对:民法的“绿化” 

89.日本民法百年中的债法总论和契约法

90.比例原则在民法上的适用及展开

91.论民法生态化的概念及基本特征

92.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望 

93.中国民法和民法学的现状与展望  

94.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源 

95.民法中“民”的诠释

96.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角

97.现代民法中的弱者保护 

98.刑法与民法之间的交错

99.俄罗斯社会转型与民法法典化

100.民法体例中商法规则的编内与编外安排  

101.一个分析框架:环境法与民法的对话 

102.雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念

103.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示

104.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景

105.论民法研究的命题、方法和结论

106.对民法本位的新审思——从民法基本原则及价值谈起 

107.论市民社会与民法的本位

108.论民法诸项基本原则及其关系 

109.民法基本原则、价值和本位新思考 

110.结构·民事法律行为·——《中华人民共和国民法总则(草案)》存在的几个问题

111.《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定 

112.《中华人民共和国民法总则(草案)》:解读、评论和修改建议 

113.法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”

第6篇：民法典中的知识产权范文

是制定物权法还是制定财产法？我国法学界存有争议。民法学界多主张制定物权法，现有的三部物权法建议稿/征求意见稿[1]取物权法的，反映了民法学界多数学者的主张。然而，这种立法思路受到另外一些学者的批评。有学者认为，从德国、日本引进“物权”的概念，是“见物不见人”，看不到规范的实质是人与人的关系；而财产则是指人与人之间的一种关系，因此主张制定财产法而不是物权法。[2]

这是事关我国民事立法的重大理论和政策，直接关系到对现有三部物权法建议稿的取舍，引起了学界的关注。[3]笔者拟就这一问题，谈两点看法。

第一，关于物权法规范的对象是人与物的关系还是人与人之间关系的问题。主张制定财产法而不是物权法的学者批评说，“物权法”开宗明义须界定什么是“物”，我国民法学界一些论著把财产法规范的关系归纳为“人与物之间的关系”，是“见物不见人”，而“财产”则是指人与人的关系。[4]不赞同这种看法的学者则大量引用我国学者出版的民法教材或论著关于民法调整对象的表述，指出我国民法学界历来主张“对人关系说”而不是“对物关系说”，将“对物关系说”栽到民法学者头上并进行批判，是难以令人信服的。[5]上述争论使笔者联想起80年代初初学民法时的情景。当时的民法学教材关于民法学的许多理论问题的探讨有一个习惯，总是将学者所主张的观点放到与“资产阶级”的学术观点对立的地位上来讨论，以示与“资产阶级”的学术观点的区别，同时也表明了对“资产阶级”学术观点的批判态度，划清阶级界限。关于调整对象与法律关系的本质的问题，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在谈到法律关系的本质时指出：“民事法律关系是关系，它所体现的是人与人的关系。而有些资产阶级学者常常把某些民事法律关系说成为人和物的关系，譬如他们把所有权关系简单地归结为人对物的支配关系。其实，所有权关系本来是因物质资料的占有而发生的人与人之间的关系。”[6]这种说法同样见诸80 年代出版的其他民法教材。[7]今天看来，把“对物关系说”“栽到”资产阶级学者的头上，也是“难以令人信服”的。[8]这反映了上个世纪80年代初学术界特有的思维方式，有着的局限性。在80年代前期，虽然物权法的理论薄弱，学者没有直接提出物权法的对象问题，但是关于民事法律关系本质的认识并不是含糊的，民法学界对“对物关系说”的批判，实际上所解决的就是我们今天所谈到的物权法的对象问题。因此，笔者认为，80年代初民法学界关于法律关系本质的学说，基本上回答了今天学界关于物权法对象的争论问题，即物权法调整的对象既不能认为是人与物的关系，也不能简单地说是人与人的关系，而是基于对物的占有（即对物的支配）而发生的人与人之间的关系。在这里，人对物的支配是物权存在的基础和前提，没有人对物的支配，不会形成物权关系，但物权关系并不是人对物的关系，而是人与人的关系，即支配者与非支配者的关系，也就是特定的物权人与非特定的第三人的关系。今天，我国物权法理论研究有了很大的进步，取得非常显著的成果，然而关于物权的定义与80年代初关于法律关系性质的认识，并无二致。何谓物权，物权是人对物直接支配并排除他人干涉的权利。[9]人对物的支配是前提，排除他人干涉是法律本质，所体现的是人与人的关系。

第二，关于财产法与物权法的关系问题。主张制定财产法而不是物权法的学者除了认为“物”或“物权”使人“见物不见人”外，再就是认为“物”是一个缺乏弹性和延伸性的概念，“物”或“物权”并不能容纳以知识产权为代表的无形财产，“财产”和“财产权”的概念完全能够包括无形财产和服务的；并且认为“物”在财产中的比重已经很小，无形财产和无形服务越来越与有形的“物”分庭抗礼，[10]自20世纪80年代开始，知识产权在整个财产中的地位已经“从附属向主导转化”。[11]如果以“物权”为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果，这种结果是完全不能接受的。[12]上述看法中，认为“物”或“物权”的概念不能包容知识产权等无形财产是对的，但是认为不制定财产法就是将知识产权等财产排除在基本法律制度之外，却有失偏颇。从社会史来看，财产的形式是随着社会的发展而日趋多样化的。以有形财物为基础的财产是人类社会最初的财产形式，随着公司的出现产生了股权、股票以及商号这样的财产形式，1624年英国颁布专利法以后，专利、商标、著作等逐渐成为又一类财产的形式。但是，不同形式的财产，在财产的属性、权利的变动（取得、变更、消灭）、效力范围以及法律规范方面，有着很大的区别。有形财产与无形财产之间存有巨大的区别，即使同属无形财产的知识产权与股权、商号之间，同属知识产权的专利权、商标权、著作权、非专利技术之间，还有股权与商号之间，也存在法律规范上的巨大区别。正是由于不同形式的财产之间存在如此大的区别，因此无论是大陆法系还是英美法系国家，都不存在将各种不同形式的财产融为一体，由一部法律统揽起来的先例。例如，在大陆法系国家，关于有形财产，主要由民法物权编加以规定；关于股权、股票，则由公司法规定；关于专利、商标、著作，则分别制定单行法加以规定；关于商号，则纳入商法或由民法加以规范。即使象意大利民法典（采民商合一制，把公司法等商法纳入民法典）、荷兰民法典（把智力成果权纳入民法典），也不能做到将所有财产形式都融入一部法律。在英美法系国家，私法的渊源主要是判例，涉及股权、专利、商标、著作等多以单行法规范，更不存在一部包容各种形式财产的财产法存在。因此，试图在我国制定一部包容所有形式的财产在内的所谓“财产法”，是很不实际的想法。就我国当前的物权立法而言，笔者也不认为物权法是一部能够包容动产、不动产、知识产权、股权、商号等形式的财产在内的法律，它只是规范基于对有形财产的占有而形成的各种财产关系的一部法律。而且，制定这样一部法律也是必须的。因为在我国现行的财产立法中，关于知识产权已经有三部法律分别规范专利权、商标权和著作权，关于股权、股票则有公司法和证券法规范，但在有形财产的立法方面则基本上是一个空白。当前的物权立法主要是要弥补财产立法的这一空白，完善我国的民商法。当然，无论是从物权法的法律机理对于其他形式的财产法律制度的，还是从有形财产尤其是不动产在社会财富中所处的特殊地位，物权法都是一个社会财产法律制度中最为基本的制度。从这一角度看，当前制定物权法的意义则尤为重大。

因此，采取物权法的思路，而非财产法的思路，是可以成立的，应当坚持。

第7篇：民法典中的知识产权范文

[关键词]：诉讼时效 适用范围 请求权

一、诉讼时效概述

（一）诉讼时效概念

诉讼时效，是指权利人于法定期间内继续地不行使权利，就丧失了请求人民法院保护民事权益的权利的法律制度。在我国，保护公司和法人的民事权利，是人民法院的一项重要任务。但是，权利的保护有时间的限制。在诉讼时效内，人民法院对权利人的诉讼请求依法予以保护；超过诉讼时效，人民法院则不再予以保护。这种规定，就是诉讼时效制度。

从诉讼时效的概念可以看出，诉讼是时效包含的含义有：第一，权利人存在不行使权利的客观事实；第二，权利人不行使权利经过一定的期间；第三，诉讼时效期间届满后权利人的诉讼权利不受法律保护。

（二）诉讼时效的效力

诉讼时效的效力，是指诉讼期间届满所发生的法律后果。诉讼时效届满后回发生什么法律后果，各国的法律有不同的规定，目前世界上关于诉讼时效届满产生的法律后果有以下几种立法例：

1、实体权消灭主义

这种立法例规定，诉讼时效届满后，权利人的民事权利就因此消灭。如《日本民法典》第167条规定：“债权因10年不行使而消灭，债权或所有权以外的财产权，因20年不行使而消灭。”

2、诉权消灭主义

这种立法例规定，诉讼时效届满后，权利人不得就其权利主张向法院提出诉讼。如《法国民法典》第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭。”因此，诉讼时效一旦届满，法律直接规定权利人的诉权因此得到剥夺。

3、抗辩权发生主义

这种立法例规定，诉讼时效届满后，权利人的权利并不因此而消灭，只是发生了可由义务人主张因诉讼时效完成而拒绝履行义务的抗辩。义务人在诉讼时效届满后自愿履行义务的，事后不得以不知道诉讼时效已经超过而要求返还。如《德国民法典》第222条规定，时效完成后，义务人有权拒绝给付。

4、胜诉权消灭主义

此种观点认为，时效完成后，只是发生胜诉权消灭的效果。胜诉权的消灭并不导致实体权利本身的消灭，只是权利人请求人民法院保护的权利丧失。我国《民法通则》采纳了这种观点。

二、我国关于诉讼时效的规定

《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。据此，我国一般的诉讼时效是2年。同时我国还有短期的诉讼时效。根据《民法通则》第136条规定：“下列的诉讼时效期间为一年：㈠身体受到伤害要求赔偿的；㈡出售质量不合格的商品未声明的；㈢延付或拒付租金的；㈣寄存财物被丢失或者损毁的。”另外，《民法通则》还规定了权利的最长保护期间。《民法通则》第137条规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

另外，一些特别法还规定了特殊的诉讼时效。《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起的诉讼或者申请仲裁的期限为4年。《中华人民共和国海商法》第257条规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提出追偿请求的，时效期间为90日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提讼的法院状副本之日起计算。

根据我国对诉讼时效的这些规定，前文案例中的银行，显然只能适用普通的诉讼时效，即2年的有关规定。如果其在此之前没有主张过权利，其显然已经超过了诉讼时效，相较于国外的立法例，由此也可以看出，我国的诉讼时效期间较短。国外请求权的诉讼时效一般较长。例如《日本民法典》第167条规定规定，债权，因10年不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。《德国民法典》第195条规定的普通诉讼时效为30年，第196条规定的短期时效也未2年。我国台湾地区民法典第125条也规定，请求权，因15年间不行使而消灭。其第126条和第127条规定的短期时效也分别有5年和2年。相比之下，我国的普通时效只是国外的短期时效，甚至还不如国外的短期时效。一般说来，时效越长，对于保护债权人越有力。固然考虑到证据保存和权利及时行使的种种理由，过短的时效仍然可能构成债权人利益保护的重大不利。在我国，银行是主要的债权人，如此短的诉讼时效，其对银行的负面作用恐怕值得思量。对此，各版本的民法典草案均不同程度地延长了诉讼时效。例如，中国人民大学版本草案的第245条定为3年，中国社会科学院版本草案的第198条也规定了3年的普通诉讼时效，同时还规定了10年的长期时效。

三、诉讼时效的适用范围

诉讼时效是民事制度的一种，起源于罗马法之裁判官法中的时效诉讼。诉讼时效的适用范围是影响诉讼时效适用效果的重要因素，但是世界各国民法对诉讼时效适用范围的规定不尽相同，如《德国民法典》规定为请求权，《日本民法典》规定为债以及其他非所有权的财产权。我国法律对诉讼时效的适用范围未作任何明确规定，仅《民法通则》135条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”在理论界我国学者一般认为诉讼时效仅适用于请求权，而不适用于支配权、形成权和抗辩权。

（一）诉讼时效主要适用于请求权

诉讼时效的适用范围也称诉讼时效的客体，在德国法中，消灭时效的适用对象仅限于请求权，所以消灭时效又称为请求权的消灭时效。在我国，尽管《民法通则》规定了特殊诉讼时效的适用范围，但对普通诉讼时效的适用范围规定得并不明确。从理论上讲，诉讼时效的适用范围应限于请求权。至于请求权之外的诸如支配权、形成权、抗辩权之类的权利类型则难以适用诉讼时效。

（二）请求权的详述

1、债权请求权

从原则上说，债权的请求权都可以适用诉讼时效。如合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等，均可以适用诉讼时效。请求确认合同无效可否适用诉讼时效，以及合同被确认无效后的返还财产和赔偿损失的请求权可否适用诉讼时效，在理论上一直存在争论。我们认为，无效合同关涉强制性规定与公序良俗，只要相应的法律或公序良俗未改变，必然要对此类合同作出否定性评价，而且其违法状态将持续下去，不应时效的经过而改变。尤其是确认合同无效的请求，仅仅是向国家司法机关提出要求，并非要求对方当事人做出给付，并不存在强制权利实现的问题，所以，请求确认合同无效不应受诉讼时效限制。但是，合同被确认为无效后，在当事人之间产生的相互返还财产和陪产损失的请求权由于在性质上仍然是债权请求权，因此可以适用诉讼时效。

2、继承请求权

继承请求权又称继承回复请求权或遗产回复请求权，包括确认继承人资格的请求权利和对遗产的返还请求权。继承人只有在诉讼时效期间内行使其继承权回复请求权，才能得到法院的保护。对此，我国《继承法》第8条规定，“继承权纠纷……自继承开始之日起超过二十年的，不得再提讼。”例如，被继承人在生前指示某继承人不得为继承的权利；被继承人在生前宽恕被继承人而确认其继承权的权利；请求消灭遗嘱继承人、受遗赠人接受遗产权利的权利；特留份扣减请求权，等等。

3、人身权请求权

人身权请求权是指基于人身权而发生的请求权，包括因人格关系产生的请求权和因身份关系产生的请求权。

（1）基于人格关系而发生的不作为强求权

这种请求权是指人格权受到侵害或有受到侵害的可能时，权利人要求行为人停止侵害、排除妨害或防止侵害实际发生的请求权。此种请求权旨在维护人格利益的完整，并与人格权始终伴随，实际上是人格权自身效力内容的表现，若适用时效的规定将不利于保护人格权，如不法行为人侵害权利人的身体权或者名誉权等，受害人请求停止侵害，此种请求权不应受到诉讼时效的限制。但侵害人格权所产生的损害赔偿请求权，仍属于债券请求的范畴，可以适用诉讼时效。

（2）基于身份关系而发生的请求权

这种请求权是否应适用诉讼时效，应区别情况分别对待。首先，要区分具有财产给付内容的请求权利和不具有财产给付内容的纯粹的身份关系的请求权，如亲子认领请求权、夫妻同居请求权等，后一种请求权不适用诉讼时效，否则，将违背社会公共道德的要求，且不符合这些身份利益的性质。其次，对以财产给付为内容的请求权，也要区分两种情况：一是权利人请求义务人抚养、赡养的权利，不因诉讼时效而消灭，即义务人不得以权利人在诉讼期间内一直未要求其抚养或赡养为由拒绝承担义务。二是若权利人已请求义务人履行一定的赡养或抚养义务，此时在权利人和义务人之间已形成了一种一般意义上的债权关系，而不再是原有意义上的基于身份关系而发生的请求权，这种债权关系应当适用诉讼时效。

4、物权请求权

关于物权请求权可否适用诉讼时效，存在以下观点：

否定说。该观点认为，物权在性质上是支配权，不适用时效的规定。而物权请求权是基于物权产生的，物权不消灭，物权请求权也不消灭。

肯定说。该观点认为，诉讼时效作为总则的一般规定当然适用于物权请求权，其理由在于物权请求权虽然不属于物权支配权，但具有独立性，具有请求权的特性，出于督促权利人及时行使权利、稳定法律秩序的需要，应当适用时效的规定。

区别说。该说认为排除妨害请求权、消除危险请求权、物权确认请求权依其性质不适用诉讼时效，返还原物请求权和恢复原状请求权应适用诉讼时效。

我认为，物上请求权原则上不适用诉讼时效的规定。主要理由在于：

物上请求权是物权效力的具体体现，包含在物权权能之中，只要物权存在，物权请求权就应存在。由于物权本身作为支配权，不适用诉讼时效的规定，因此作为物权一部分的物上请求权，也不适用诉讼时效。

物上请求权的主要功能是实现对物的圆满支配，是保护物权说我一种特有方法，若物上请求权因时效届满而消灭，而物权则继续存在，这势必使物权成为一项空洞的权利。如，对返还原物的请求权而言，适用2年或1年的诉讼时效将十分不利于所有人权利的保护。

对排除妨害、消除危险等物上请求权而言，还存在如何确定诉讼时效起算点的困难。物上请求权通常适用于各种继续性的侵害行为，如非法占有他人的财产，只要没有返还，物权就仍处于受侵害中。若严格按照诉讼时效期间的起算点，即“受害人知道或者应当知道自己的权利受到侵害之日起”计算物上请求权的诉讼时效，则将使不法状态仅因时间的经过而合法化，不利于保护物权。

5、知识产权产权请求权

知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，是一种有别于财产所有权的无形财产权。传统意义上的知识产权应当包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。

知识产权中的侵权多是持续性的，对这种持续权如何适用诉讼时效，在实践中存在很大的争议。而在上述知识产权的各个部门法律制度中，唯《专利法》第六十一条规定了诉讼时效：“侵犯专利权的诉讼时效为两年，自专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。”但是，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的司法解释规定：“侵权专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。权利人超过二年的，如果侵权行为在时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院之日起向前推算二年计算。最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对侵权的诉讼时效适用问题也作了类似的规定。

参考文献：

[1]李淑民.民法总论[M].2009.

第8篇：民法典中的知识产权范文

内容提要: 既有私权体系，建构在客体划分基础之上，利用的是抽象演绎方法，较为封闭：私权彼此之间严格区分、非此即彼，不容有混合、过渡状态出现；商事权利、新生私权不能与既有分类融合，只能游弋于体系之外。因此，应转换思维，利用类型方法，采内、外递进方式，构建开放发展的私权体系：首先立足于私权内向维度，参照基本需求类型，确立以人格权、身份权、财产权为典型类型，并兼容非典型类型的流动谱系；定位私权类型后，转向外向维度即私权关系，塑造具体私权模型。

一、问题的缘起：既有的封闭私权体系

私权体系的构建，自古便是一个颇具魅力的话题。以体系化著称的潘德克吞法学派，从其萌芽期便开始对私权体系展开思考，最终确定了德国民法上的权利格局。我国民法继受德国学说，形成了人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权的权利体系。[1]我国2002年的民法草案也大体采用了此种思路，明确规定了物权、债权、知识产权、人格权及婚姻家庭权。此种权利体系，遵循的是权利客体的划分标准，对此萨维尼曾有过精彩的论述：自由意志作用的对象分为本人、不自由的自然、他人。对于本人的权利为原权，是生物人所拥有的对自己的权利，不具有私权属性。对于不自由的自然，不能将其作为一个整体而进行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被称为“物”，此种权利是在物上的权利。可以形成权利的对他人的支配，不针对他人整体，而只涉及他人的特定行为，该特定行为从他人的行为自由中分离出来，不侵害他人自由，这种权利被称为债。以他人作为对象的权利，还包括通过特定的他人而完善自我、发展自身的权利，即家庭权。[2]基于特定的时代背景，萨氏不承认作为独立权利的人格权，也未给知识产权、商事权利以及一些新生权利留有空间，但他以客体为依据的划分思路却被后人所继承，并对我国权利体系产生深远影响。以客体为依据构建权利体系，着眼于权利与客观世界之间的联系，由于具有外部指向性，直观且易于认识。然而，此种方法存在固有的局限。客体之间是严格区分、非此即彼并自成一体的，依此确立的私权自然彼此排斥、界限分明。因此，无论权利体系设计的多么精细，它都是封闭的，不可能涵括所有的生活态样。因为生活事实并不存在严格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、过渡状态，甚至是法律所未能预见的状态。生活关系日趋复杂，可支配对象日渐繁复，新生权利诉求不断增长，个人信息、个人形象以及网络虚拟财产等不断进人法律视野，它们不符合传统权利客体分类，无法纳人既有私权体系之中。商事权利，其客体因各具特性，也只能游弋于民法之外，无法真正实现民事权利与商法权利的统一。

权利体系上的位缺，虽然会造成逻辑形式的不完美，但并不是问题的关键所在。它的现实影响是，产生一种新型权利诉求时，由于缺少法律依据而无法对其提供应有的保护。虽然侵权责任法使权利救济成为可能，但它没有确权的功能，依靠侵权责任法仅能进行防御；并且这种防御还要受制于利益衡量机制，以及过错、因果关系等侵权责任成立承担机制的限制，因此，即便是防御，也仅具有或然性与任意性。为解决这一难题，有学者将眼光转向了宪法，因为“宪法的特点在于有一套射程远比民法广泛的权利体系。如宪法基本权利中的财产权与人格尊严就几乎可以把民事权利网罗净尽。”[3]但基本权利具有不同于私权的秉性，其目的在于限制国家权力以保障个人权利，它把公权置于一端，对其提出了较高的道德要求；而私人都是法律的目的，私权不是以限制一方当事人为基点，对义务人道德要求也相对较低，因而不能用限制公权的基本权利来调整私人之间的关系。那么我们是否可以参照德国宪法私法适用的‘：第三人间接效力”说呢？答案仍是否定的。该说承认基本权利在私人之间无法直接适用，但同时也认为，宪法中基本权利建立了一个客观的价值秩序，可以通过民法上的概括条款，来实现其对私人关系的影响。“也就是说法官在具体审判司法案件的时候，应该以宪法基权利的精神来审查、解释及适用民法的条文，民法中的概括条款，如善良风俗等，可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。”[4]以一般条款为媒介，首先要找出民法上可以适用的一般条款，对此我们可以寻求“公序良俗”以及“诚实信用”等不确定的法律概念的帮助。但这些一般条款仅具有补充规定的功能，即在法律没有规定的情况下，依个案利益衡量的办法解决纠纷。一般条款从某种意义上讲是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。[5]当我们企图以基本权利为依托，以一般条款为媒介，将新型私权纳人民法体系框架时，我们又绕回到侵权责任救济私权所面临的那个难题，“公序良俗”、“诚实信用”等一般条款，也没有确认权利的功能，具有一定的任意性与或然性。为此，必须立足于民法，重构一个开放且具有弹性的私权体系，使其不仅能够整合现有的民事权利、商事权利以及知识产权，而且能够不断吸纳新生私权，为确认并保护新生私权提供法理及法律依据。

二、私权体系的类型还原

（一）既有封闭私权体系的抽象演绎方法

若要在民法上建构一个开放且具有包容性的私权体系，我们首先要找到其所依赖的方法，它能回答我们“如何去做”这一问题。既有私权体系以客体为划分依据，利用的是抽象演绎的法学方法：从私权中抽象出主体、客体以及内容等要素并予以概念化。通过对客体要素的具体演绎，形成抽象程度较低的人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权，权利内容则根据客体特性而变化。由于预先确定了客体种类，权利体系因此被封闭起来，若要吸纳新生权利，可行的突破口便是采用拟制技术，对新生权利客体进行技术处理，使其归入既有客体之中。最明显的例子，就是无体物概念的提出。从各国立法上来看，物具有广义与侠义之分。德国民法中作为物权客体的物，是狭义的物，仅指有体物。广义物以法国民法为代表，既可以是有体物，也可以是无体物，无体物即没有实体存在而由人们主观拟制的物。近代商品经济与科学技术的发展，大大扩张了具有经济利益的客体范围，这些客体没有固定的物质形态，人们将其拟制成观念中的无体物。乍看之下，通过变通“物”的概念，确实可以解决问题。但深入分析会发现，强行拟制也带来了无法克服的负面影响。首先，引入“无体物”易造成概念体系上的混乱。由于在罗马法时代还不存在“权利”的概念，盖尤斯构建无体物的目的就是通过它把所有与所有权不同的权利一并纳入物法讨论范围，无论是有体物还是无体物都统辖于“所有”概念下。[6]无体物实际上指的就是由人们主观拟制来认领的权利。[7]若仍沿用这样的概念，很多权利便会丧失自己的独立性，比如债权、继承权等就变成了无体物。同时，由于扩大了对物的认识，物权客体也要做相应限缩，将其限定为有体物，否则，就会产生对债权的所有权这样的结论。究其原因，权利概念和盖尤斯无体物的概念本来就不相容，逻辑上的矛盾不可避免。[8]其次，即使旧瓶换新酒，对无体物做狭义理解，排除权利形态的无体物，它仍不适于用作权利客体。因为各类无体物除无体外仍各具特性，放在一起仅是一个大杂烩。正如吴汉东先生在分析知识产权客体时所说，知识产品较之物来说，更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性；而知识产品概括了知识形态产品的本质涵义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。[9]最后，无论如何变通解释“物”的概念，我们都不能把既具有经济利益又具有人格利益的客体，简单的界定为无体物，否则极易贬损人的人格尊严。

（二）开放私权体系“类型”方法的选择

利用抽象演绎方法，形成的是缺少灵活性与适应性的封闭私权体系。原因是，抽象思维运用到极致，把整个实在法体系—一种先验的东西—限定在数量有限的逻辑范畴之中，而这些逻辑范畴本质上又是预先确定的、基础上不可动摇的，受毫无灵活性的教条支配，并因此无法使自身顺应生活中永远变化并在变化的事件。[10]为了突破这种抽象思维的泥淖，我们将目光转向一种崭新的方法论工具—类型。较之抽象方法，类型方法具有一定的弹性，它强调：描述特征的要素不是孤立的，在规范目的及法律思想的指引下，类型的构成要素维持其结合的状态，并通过这种方式，维持类型整体的表现形象。构成类型特征的要素是可变的，旧的要素的消失或居于次要地位，新的要素的加人或居于重要地位，一种类型便可以过渡到另一种类型，并形成流动的类型谱系。

类型大体上可以分为三种：经验类型、逻辑类型和规范类型。经验类型，即生活中的类型；逻辑类型是思想层面建构的理想类型；当逻辑类型为法评价，并被接受为法秩序时，它便是规范类型。民法上私权的类型，是以逻辑类型为基础，经由法之评价建立成一种“法上结构”的规范类型，规范类型反过来对社会生活中现实私权起直接型构作用，塑造经验类型。

（三）构筑私权类型体系的路径

我们已经找到构建开放私权体系的方法——类型，紧随其次，则应寻求构建私权类型体系的路径。为此，可以审视权利生成机制。权利是这样生成的：主体具有各自独特的需求，需求的实现或追求自由便是利益，而利益经过主体参与的程序性正当评价（正义评价）法律化为权利。[11]“利益本质上是人们企求满足的要求、愿望或期待。”[12]人们活动的内因和动力是利益，利益的动因是人的需求。在基本需求基础上，经由价值判断和情感认可，衍生出多样化的个体需求。个体需求具有主观倾向性，文化背景、生活环境、性格品质、兴趣爱好等，都会对个体需求产生影响。如果需求仅停留在主观层面，那么它并不需要权利机制调整。但需求产生于主观，实现于客观，有了内在需求的刺激，主体要充分发挥其主体性，积极参与并促成外部联系。需求具有主观倾向性，决定了其外部化后的利益也具有个人倾向性。法律不可能照顾到所有个体利益，利益冲突不可避免。利益冲突的法律解决机制就是对利益进行正当性评价从而上升为权利。

从权利生成机制看，权利具有内向性也具有外向性。内向性指的是权利与主体内在需求之间的联系；外向性指的是权利与其发生作用的客观世界之间的联系，既包括他人也包括权利指向对象。与前者相对应的为内向型构建方式，与后者对应的则是外向型构建方式。既有的私权体系，利用抽象演绎方法，体现的是以客体为依据的形式划分，属外向型构建方式，具有封闭性。为了突破这一困境，我们可以转换视角，从内向维度寻求构建私权利类型体系的进路。对此，拉伦茨提出，近些年来，不少作者为了寻求一个完全形式上的权利概念作了很多努力，但这些概念只是根据法律逻辑，而不是根据内在意义（法律伦理和法律目的）来对权利下定义。[13]这种内在意义，实际上就是权利对主体自身需求满足。以需求为依据建立的私权体系是一个类型体系，因为需求体系自身便是类型化的。需求本身并不具有一个个孤立存在、界限清晰的要素，可以采类型方法对其内容进行诠释。不同的需求，具有不同的类型特征。这些类型特征之间可以排列组合，形成典型或非典型类型，组成具有流动性的类型谱系。需求内容极为庞杂，法律不可能穷尽列举所有个体需求，对需求内容进行类型分析，可以避免这一难题。同时，需求类型特征的选择，取决于背后的规范目的，借此规范目的，可以为需求的价值判断提供依据。

从内向维度出发，参照基本需求类型确定私权类型流动谱系后，仍需转向外向维度，以界定具体私权。类型强调整体形象，类型化的私权必须同时兼顾权利的内向性与外向性。主体内在需求引发外部联系，对外行为的动力来源于主体的内在需求，内在需求较外部联系具有导向作用。因此，在构建私权类型体系过程中，内向维度居于先导地位。同时，权利的逻辑是由内在需求导向外部联系的，从外向维度考察具体私权也很重要，其目的是形成私权的整体形象，构造具体私权的模型。综上，构建私权类型体系应采内、外向递进方式，经过内向维度类型划分后，对具体私权进行外向维度模型处理。

三、对私权类型体系的释明

（一）类型划分：具有流动性的私权谱系

不同类型的需求，具有不同的类型特征，这些特征的选取不是任意的，其依据是与人之间的关系。庞德将个人利益分为人格利益，即个人身体和精神的存在；身份家庭利益，即个人扩展的生活；物质利益，即个人的经济生活。[14]不考虑体系的灵活性与开放性，庞德概括出了人类基本的利益形态，据此，需求也可以分为具有相对强特征的人格、身份、财产等典型类型，与具有相对弱特征的非典型类型。相应，私权的类型体系则是以人格权、身份权、财产权为典型类型的流动性类型谱系。这种流动性类型谱系，为过渡、混合、交叉性权利及新生权利预留了空间，既整合了民事权利、商事权利及知识产权，又保证了体系的开放发展。

源于人格需求形成人格权。人格权类型特征是，使得人与物在法律上得以区别。人格是人的基本需求。人格使人得以成为人。人因人格才是一种具有价值的目的性存在。任何人都具有尊严而不能成为他人达到目的的手段。每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人领域；相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人生存和私人领域的义务。源于身份需求形成身份权。身份权类型特征是，使得人与人在法律上得以区别。身份同属于人的基本需求。身份使得人可以成为不同的人。身份确认和表彰人们之间的差异，身份制度调整结构化的社会关系，忽视身份差异，复杂的社会生活无法有序进行。[15]源于财产需求形成财产权。财产权的类型特征是，人为人、我为我的物质基础。财产也是一种基本需求。所有古典思想家，都认为财产在社会组织和个人价值的理论中具有重要作用。[16]基于财产需求形成的财产权，其本质是我们意志对外部世界的一种扩张支配，使个人力量可以超越自然边界。因而，财产并不是人的异化，并不是作为一种人的异己力量而存在。

人格权、身份权、财产权是私权类型体系中的典型类型。构成典型类型的类型特征之间会以不同强度组合，若组合后严重偏离典型类型的整体形象，则会形成财产性人格权、人格性财产权、混合性身份权等非典型类型。然而其界限何在，并无定论。因而各私权类型间并无明确界限，呈现的是谱系式的流动状态。这种流动状态使得过渡、混合类型可以融入理论视野，在类型谱系中占有适当位置。类型谱系根基在于要素的可变性，已有要素的消退、新要素的加人或居于重要地位，一类型都可以过渡到另一类型。它们在类型谱系中接连但仍要加以区分，区分后的顺序安排足以彰显同、异以及过渡现象。[17]

（二）模型塑造：关系形式中的具体私权

构造模型的法律规则，来源于经验事实，来源于外部世界。如何能在经验事实中找到可以塑造私权模型，界定具体私权内涵的进路？对这一问题的回答指向了对私权形式的思考。这里所说的形式，是生活中私权的表现形式，是私权得以被理解的具有合理性的场所。之所以能凭借形式塑造私权模型，是因为类型所彰显的是整体形象，而形式就是由彼此连接的性状描绘的整体，联合起来的私权性状只有在形式中才能更加清晰。透过私权形式，可以发现具体私权的外部特征，这些特征的集合绘制出私权的性状，这些性状彼此连接，形成内在统一的整体。利用这一整体形象塑造出的私权模型，具有内在统一性。各方面性状又通过相互连接，以及在整体中的确定位置而被把握。[18]这些性状通过规范逻辑及语言表述，上升为法律规则，经验上的私权转化为规范上的私权。

转贴于

可以用来考察私权模型的形式，是当事人之间围绕私权展开的关系。私权在作用于外部世界的过程中，基于指向客体在相关当事人之间发生私权关系。私权关系中，权利人较客体具有优越性，可以主张对客体的归属；权利人较相对人，则地位平等。客体对于私权来说是不可或缺的，客体是界定私权的手段之一。客体确定了私权在外部世界的条件和限度，客体的属性，限定了权利人作用外部世界来达成目的的能力。客体解决这样一个问题：“有了权利，可以如何干，干什么？”[19]如物权、债权同为财产权组成部分。物权的客体是物，而债权的客体是他人的行为。由于指向客体不同，二者在行使方式方面也不相同。物权体现为对物的支配，权利人通过支配实现物的归属；债权由于涉及到他人自由及人格，只能请求他人履行行为，而不能支配。与此同时，相关当事人之间的联系，对塑造私权模型也至关重要。权利的概念指向两个人的关系，包含了从一个人行为实施到另外一个人结果遭受的顺序。[20]私权模型围绕权利人需求展开，呈束状结构，结构两端连接着彼此对应的当事人。组成当事人之间私权关系的各部分以及各部分与整体之间，互为条件，相互关联。法律中合同、信托、财产、婚姻等术语并不是单一的法律关系，它们是复杂、繁多的法律关系的集合。[21]在私权关系中寻求具体私权模型，是对私权的解构也是对私权的架构。规范中的私权由于有了经验基础，会更加合理与正当；新生私权可以根据自身特性，确定在私权体系中的位阶，形成私权的自生秩序。

四、民法典中设计私权类型体系的思路

（一）总则对私权类型体系的提炼

“总则包含的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。”[22]总则的这一特征，使民法典具有了更强的包容性、开放性及稳定性。总则的规定，对各具体部分具有统领及指导作用，分则及单行法围绕总则展开，形成和谐统一的法律体系。

私权类型体系，可以规定在总则中的内容，必须具有一般性、抽象性特点，它是对具体私权共同内容的提炼与总结。“我国未来民法典中对于私权体系的建构应当采纳这种将权利的共性要素予以抽象、概括，在总则中规定权利的一般性内容的立法模式。”[23]我国2002年的民法草案，在总则中专门对分则各编涉及到的具体私权进行列举，包括物权、债权、无因管理请求权、不当得利请求权、知识产权、人格权与婚姻家庭权。该章对私权的列举，遵循的是以客体为标准的分类方法。抛去这一因素，该章尽管列举全面，但逻辑主线却不清晰，相互之间关系不够明确，处于不同位阶层级的具体私权被简单地罗列到一起。在民法中，这些具体私权无不重要，但它们却不是有关私权一般内容的抽象，这大大减损了私权体系化效果。为保证民法典私权体系的开放发展，总则中应设定一般条款，概括规定对具体私权具有衍生作用的私权类型谱系，而不是单纯的列举各项具体私权。通过前述分析我们知道，私权类型体系是由人格权、身份权、财产权以及混合、过渡性私权组成的流动谱系，具有原生性。分则及单行法中具体私权，通过各自所能满足的需求类型，归属于这一类型谱系，并结合私权关系，塑造具体私权模型，形成相应的法律规范群体。

与此同时，也应该看到，私权是一种复杂的法律现象。笼统的规定财产权、人格权、身份权及混合权利这些称谓，可能对进一步理解、塑造私权造成障碍，因此，总则中还必须提供可以用来分析私权的基本概念。对此，既有私权体系也不只满足于以客体为依据对私权进行划分。通说认为，依作用不同，私权可以分为请求权、抗辩权、支配权、形成权。请求权赋予了权利人可以要求他人行为或不行为的“法律上的力”。抗辩权赋予权利人针对他人请求权得以防御的“法律上的力”。支配权赋予权利人可以支配权利标的而取得利益的“法律上的力”。形成权赋予权利人依一方意思表示即可使法律关系形成、变更或消灭的“法律上的力”。这种私权划分方法，从当事人之间作用关系出发，着眼于私权所能产生的效力情形，使人们可以更加清晰地认识各种具体私权。但这种区分忽略了这样一个事实，具体私权尤其是商事权利，并不仅由单一法律效果规则构成。换句话说，具体私权更多的时候是一个权利束，它往往涉及多重法律效果。以合同债权为例，它不仅涉及到请求给付的权利，而且还涉及解除权、撤销权等以单方意思表示变动法律关系的权利。仅以请求权概括合同债权的性质，并不准确。这就需要我们转换思维，提炼出可以塑造具体权利模型的基本法律概念。霍菲尔德的“权利与义务”、“特权与无权利”、“权力与责任”、“豁免与无权力”四组法律概念，为我们提供了一个可以借鉴的思路。[24]“霍菲尔德的分析重点不在于他分析视角的严格与深邃，而首先在于它的相关和对立关系表现的原创性和有效性。其次在于他将法律关系作为基本分析材料或法律思考的原子概念组，这无疑是种智慧。”[25]在基本概念的架构下，总则能够充分发挥其统辖作用，保证各种私权之间协调统一，分则及单行法所规定的各种具体私权，不会偏离私权的基本性质。在法律适用过程中出现新生私权时，基本概念可以为司法续造提供规范框架，法官可以以基本概念为工具，结合新生私权关系的实际状况，在司法权限内解决问题。

（二）分则塑造具体私权的条件

具体私权在类型定位后，分则利用总则提供的基本法律概念，对其进行模型塑造。但要注意的是，并不是所有具体私权都需要规定在民法典中。可以规定在民法典分则中的私权，要满足以下四方面条件：第一，要具有基础性地位。从内容上看，它对维护主体独立性极为重要，其范围广泛，规模庞大，社会生活中具有相同性质及结构的私权都可以涵括于其下；从形式上看，它是其他私权的前提和基础，具有形式差异的各类亚权利都可以归于其项下。私权形态庞杂，只有当其具备相当的重要性，可成为社会生活基础时，方可以纳入分则中。否则，会使民法典体积过于臃肿，不利于民法典的体系化。第二，要具有独立性，不能与民法典中其他具体私权兼容。从内容上看，可以规定在分则编的具体私权，相互之间不能吸纳融合，彼此不能涵盖，各自具有特性。从形式上看，分则编必须对其进行规定，否则私权体系就会变得不完整，整个民法会变得支离破碎。但私权的独特性，要保持在一致性的框架之内，相互之间不矛盾冲突。它们均要符合民法典私权体系的逻辑，不能过度增加民法典编纂的难度。第三，法条数量不能太少，彼此要有形式的连贯性与内容的一致性。“在民法典的制定中，关于其结构设计的目标是多元的，法律适用的便利、结构符合学理的逻辑、结构的匀称和美感、甚至内容与结构的相称都是必须加以考虑的因素。”[26]若对私权的规定仅有几个条款，便在分则中单设一编，与其他篇章结构相比，便会显得比例明显失调。虽然私权体系内容比形式更加重要，形式的编排不能影响到制度的规定。但一部民法典若明显比例失衡，则很难称其具有科学性。第四，要具有稳定性。民法典分则编的私权，不能处于剧烈变动的状态。若私权具有较强的变动性，需要不断进行修改，势必会破坏民法典的稳定性。若为了维护民法典的权威，而刻意规避私权自身的发展，则会造成私权发展的滞后。因此，具有很强技术性与程序性的具体私权，不适宜规定在民法典分则中。

注释:

[1]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第205-207页。

[2]朱虎：《法律关系与私法体系》，中国法制出版社2010年版，第128-33页。

[3]：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》2008年第5期，第49页。

[4]刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期，第48页。

[5]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。

[6]方新军：《盖尤斯无体物概念的构建与分解》，《法学研究》2006年第4期，第88-90页。

[7]谢邦宇：《罗马法文稿》，法律出版社2008年版，第94页。

[8]前引[6]，方新军文，第92页。

[9]吴汉东：《财产权客体制度论—以无形财产权客体为主要研究对象》，《法商研究》2000年第4期，第55页。

[10][美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第27页。

[11]彭诚信：《主体性与私权制度研究—以财产、契约的历史考察为基础》，中国人民大学出版社2005年版，第107-190页。

[12]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第365页。

[13][德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第276页。

[14]Roscoe Pound， Interests of Personality， Harvard Law Review， vol. 28.1915，P. 349.

[15]马俊驹、童列春：《论私法上人格平等与身份差异》，《河北法学》2009年第11期，第48页。

[16]Antonio Gambaro， Property Rights in Comparative Perspective， Why Property Is So Ancient and Durable， The Tulane European and Civil Law Forum， vol. 26， 2001，P. 208.

[17][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第345页。

[18][加]欧内斯特J温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第35页。

[19][日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第18页。

[20]前引[18]，欧内斯特J温里布书，第102-103页。

[21]Arthur L. Corbin， Legal Analysis and Terminology， Yale Law Journal， vol.29，1919，P.165

[22][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第22页。

[23]李建华、董彪、杨代雄：《我国民法典总则编私权的立法设计》，《吉林大学社会科学学报》2008年第3期，第65页。

[24]王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”》，《比较法研究》1998年第2期，第154页。

第9篇：民法典中的知识产权范文

【关键词】人格权 民法典民法 独立成编

人格权法是确认并保护公民和法人人格权的民事法律规范的总称，它是我国民法的重要组成部分。人格权制度对强化人类对自身的关怀，维护人的价值和尊严发挥着重要的作用。时值我国民法典制定之际，加强对人格权制度的关注和研究，不仅有利于其自身的完善，对民法典的科学性和完备性也有重大意义。

人格权制度在各主要国家民法典和民法通则中的地位及成因

人格权制度的地位。自罗马法以来，大陆法系国家的民法无论是采用“法学阶梯”模式编篡，还是采用“学说汇编”模式制定，其中对物权、债权等制度的规定都比较完备，皆能独立成编，而关于人格权的规定既粗糙又凌乱。19世纪之前的《法国民法典》根本没有关于人格权的规定。后来出于对人格利益保护的需要，19世纪法院开始通过对民法典的第一千三百八十条的解释来保护人的一些具体的人格权，《德国民法典》因受当时法学思潮的影响，尽管也对人格权作出了一些特殊规定，但是也未承认一般人格权。二战后，受纳粹侵害之苦的德国人开始意识到对人格保护的重要性。德国法院顺应这一潮流，通过一系列判例，根据其基本法第一条、第二条确立了一般人格权制度。世界上首次以法典形式确认一般人格权制度的是《瑞士民法典》。它专设“人格权”一章，从而成为第一部专设人格权的法典。①

我国20世纪80年代中期颁布的民法通则以专门章节“民事权利”规定了人身权（其中大部分内容是关于人格权的规定），在“公民”、“法人”中对人身权进行确认，并且在“民事责任”一章中重点规定了各种侵害人身权的侵权行为的民事责任。这种立法体例，将人身权与物权、债权等并列，也算得上是民事立法上的一大创举。但是，我国的民法通则没有规定一般人格权，在审判实践中，如果遇到侵犯人格利益的行为，而此类行为又不属于民法通则所规定的各项具体人格权，则往往会影响到当事人人格利益的有效保护。因此，无论是从立法技术层面，还是从更有效的保护当事人角度，都有必要在民法上建立一般人格权制度。

人格权居于当前地位的成因。由上可见，人格权引入民法，经历了漫长和艰难的历程，只是在近现代，一些国家通过判例或者民法典的增补，才使其地位得以提高。

从人与自然的关系角度来看。人类历史发展是一个不断利用自然，向自然索取物质财富，谋求物质利益的过程。物质世界是人类赖以生存和发展的基础，这种观念深入人心。人们重视与物质利益密切相关的物权、债权、继承权等，并以法律甚至法典的形式加以确认和保护。而人身权利较之财产性质的权利，在社会公众的意识里，基本是属于第二位的。随着科学技术的进步，物质需要的日益满足，人类生活关系趋于复杂，人对自身价值和尊严日益关注，对于人格权的保护，才显示出比之以往的迫切性。

从民法与商品经济的联系来看。民法传统所彰显的是其赖以滋长的商品经济制度以及商品经济意识。它假设人是“经济人”，以经济规律为活动原则，以追求和实现最大物质利益为活动目标。“物”成为中心，人的关系表现为对物的依赖关系。而实际上，在商品经济尤其是市场经济条件下，人不仅存在物质利益关系，更重要的是，人的物质利益的实现最终是为了人自身价值的实现。从古至今的民法理论，把人格独立的最主要目的定为对于财产的独占和支配，使得人格只能附庸在财产法上不断地提升，人格权变相为实现财产权的工具。但是，随着人们权利观念的不断更新，人格权地位的提升并不意味着对财产权历史地位的否定，恰恰相反，历史表明，从财产权中孕育着蜕变，乃是人格权走向独立的必有阶段。②中国的传统文化中未能孕育出完整人格权的观念，有其特殊的原因。首先，宗法制的家庭本位及家国一体抹杀了作为民事主体之个人的合理存在。中国早期国家是由战争中氏族族长势力扩大演变成的，其结果是出现了一种氏族与国家的混合体，一种既新且旧、虽旧而新的奇特的国家制度。③在这种早熟的制度中，社会以国家和氏族为本位，国家和家族是同构的，国家不过是家族的放大，④一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值追求，个体在群体中是渺小的、微不足道的，群体是目标，是最高存在。这种价值观的无限扩散，以致渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。重视群体价值而忽视贬低个人价值导致个体被淹没在群体之中，从而消解了个人价值。

其次，我国的民法现状限制了人格权制度的发展空间。我国民法沿袭德国民法传统，而德国民法体系过多强调了财产关系在私法中的中心地位，人身关系成为了财产关系的附属品，从而导致后世人们常常把民法理解为单纯的调整财产关系之法，而人身关系被限定为“调整与财产关系有关的人身关系”，由此导致了人法地位的降低。

人格权法在民法典中应独立成编

在中国，尽管民法通则上对人身权做出开创性规定，但是人格权制度仍缺乏系统性和科学性。目前，我国民法典的制定已进入实际操作阶段。民法典的编纂，在一定程度上标志着一种革命。人格权的独立及其与物权、债权并立将是这场“革命”的显著标志之一。

人身权和财产权是民法中的两类基本权利。其他的民事权利或者包含在这两类权利之中，或者是此类权利的延伸，或者由这两类权利融合而成（如知识产权、继承权）。以人格权为主的人身权是民事权利体系中两大支柱之一，它有其独立存在的价值。因为，一方面，人格权作为民事主体所固有的必备的权利，其行使无需他人协助，无需协商；另一方面，作为公民和法人所享有的实现并维护其人格利益的最重要的民事权利，它是人的最基本的权利，理应受到法律最普遍最至高无上的保护。人格权的重要性，决定了将人格权法作为一门相对独立的法律加以研究的必要性。

人格权法与主体（人格）制度和侵权行为法既有联系又有区别。有人主张，人格权问题在主体制度和侵权行为制度中加以规定即可，不必作为一个独立的制度。笔者认为不然。

首先，必须承认人格权法与人格制度密切联系。人格权维护民事主体的独立人格权利。但是，人格权毕竟与独立人格的概念是不同的。人格是人格权享有的基础，它强调的是平等和作为民事主体的能力。具有人格并不意味着主体已享有实际权益。而受到侵犯的是人格利益，也就是人格权利，而不是抽象的人格。法律要保护的是与主体资格相分离的各种具体的人格权利。这些权利并非单纯的主体制度所能概括。

其次，人格权法不能为侵权行为法所完全包括。由于我国法律当前没有一般人格权制度的规定，许多情况下，人格利益受到侵犯，只能暂时通过类推，适用侵权行为法的相关规定。侵权行为法虽然可以对人格权提供充分的保护，但它只是对权利受损后的一种救济方式，而要切实保护一种权利，必须首先要在法律上确定此种权利，这只能由人格权法来完成。否则依靠法官根据侵权行为的规定来对人格利益做自由裁量，人格利益必将难以得到稳定的、周密的保护。无论是一般人格权还是具体人格权都具有丰富和复杂的权利内容，这些内容是不能通过侵权行为法加以确认的，而必须在人格权法中具体规定。

再次，对人格权的保护涉及到各种法律，而不仅仅限于侵权行为制度。这就需要单独设立人格权制度，对其涉及的问题有专门做出规定。

人格权独立有利于个人价值的提高。法律是由人创造的，法律同样也创造了人。通过将人格权制度独立化，提升其在民法中的地位，使得自然人的人格利益可以得到更有效的保护，人的价值才能得到真正的实现。同时由于确认个人的价值，也能促进个人自主性人格的释放，实现个人必要的自由，从而使人全面发展。人格权法应当成为与其他法律相平行的一门民事法律。只有这样，才能充分地展示其内涵和真正价值，充分发挥人格权法的作用。

人格权的地位应高于财产权

人格权制度在民法典中应独立成编，但这还不足以显示其地位。人格权制度还应规定在财产制度之前，以示强调。

人格权高于财产权的体系设计有其理论渊源可循。⑤法学阶梯体系又称盖尤斯体系，在这一体系中，将“关于人的法律”排在了第一卷，居于物法之前。它不仅确立了权利主体的法律地位。而且指出了主体权利能力的构成，认为主体的自由是第一性的。在盖尤斯的《法学阶梯》中，作为权利主体的人的法律制度是最重要的，体现了古罗马法对人类的终极关怀。这种编制体系，对19世纪之后的法国民法典和德国民法典的结构都影响深远。我国民法一直受德国民法典影响较大，只不过德国民法典的潘得克吞体系将法学阶梯体系中的人法分解成了总则和亲属法两部分。我们制定民法典，应改正德国民法典的这种体系安排上的失误。

民法本质上是人法。权利都是人的权利，财产制度只是人实现权利的舞台。在任何一种意义上，人都是观念、行为和制度的主体。现代法乃是以人为中心，由人出发而铺设的。人格的独立、自由、平等和尊严，应当成为社会的终极关怀。民法本质上是以“人”为核心，民法也正是以这一核心为基点加以展开，形成自己的体系。例如，允许民法主体理性地追求自己最大化的利益，全面实现自己的权利；又通过大量的授权性规范使民事主体在实践中可以自由行使权利。权利如何行使完全取决民法中的“人”， “人”成为民法设计和运用的核心。民法中的其他制度都应围绕这一核心而加以安排。财产权的维护最终也是对人的尊严最基本的维护。可见，财产权的背后还有更高的价值定位，即人格利益的保护。因此，在民事权利体系中，人格权应处于核心，在民事权利体系中应该居于首位。

哲学界兴起崇尚以人为本的思潮。⑥一是主体理论的提出，其宗旨是弘扬主体性原则。该原则强调人的主体地位对于改造世界的积极意义。主体论并不否定客体性原则，但人是中心，物是围绕于人并为之服务的。需要强调的是，主体论并不是主观论。作为主体的人首先是客观实在的，这与历史唯物主义的基本观点并不矛盾。二是人文精神的兴起以及人权理论的勃兴。所谓人文精神，就是强调人的自我关怀精神，是对不以人为目的的各种物质活动的对抗。而人权理论的勃兴，是人文精神的集中体现。它强调人是目的，而不是手段，表现为对人的价值、尊严的追求和关切。它与人文精神共同促进着民法中人法地位的提升。三是市民社会理论的兴起。市民社会是国家权力与个人权利的缓冲地带。民法的内容鲜明地体现着市民社会的基本价值理念。人格关系必须首先是市民社会的主体资格，市民社会要求人们培育自身的主体自我意识，养成追求自由与平等的品性，而表现在民法上就是提高人格权的地位，将人身权利置于财产权利之上，财产权利的实现只是为了更好的实现人自身的价值。

总之，无论是追根求源，或是从民法自身的特性上来看，还是从哲学上取得的理论成就来看，都应该更加崇尚人格权，把财产关系放置于民法的中心地位；把物置于人之上 ，抹煞了人的中心地位，是一种不注重人权的理论。

人格权制度在我国民法典中的具体设计

通过上文的阐述，我们对这一问题可以形成以下认识：人格权法应独立成编，并且在民法典中位于民事权利体系的第一位。鉴于人格权法涉及的条文较少，可以考虑不分章节，但其内容应至少包括四个部分：第一部分，要对人格权的涵义作出界定，同时避免无限扩大其外延。第二部分为人格权的权利主体制度。明确有关自然人、法人和非法人团体（第三民事主体）也享有与其特质相符合的人格权，同时规定各权利主体人格的开始和终止等。第三部分为人格权制度，包括一般人格权制度和具体人格权制度。关于一般人格权制度，可以通过抽象的原则性规定体现出人格独立、平等、自由和尊严等内容。关于具体人格权制度，可以考虑那些已经经过立法和司法实践检验，成熟化和类型化的具体人格权制度。包括生命权、身体权、健康权、权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权；以及人格权的延伸性权利，包括环境权、休息权、安宁权等。这样设计的用意在于，一方面将人格权法定化，从而维护法的安定性；另一方面，又通过一般人格权制度的弹性，来柔化法典的刚性，从而充分保护主体的人格利益，实现法律之公平正义。第四部分为责任制度，主要是对人格权的保护，规定侵犯人格权应承担的各种责任，包括民事的、行政的以及刑事责任。值得注意的是，由于关于精神损害的相关规定，侵权责任法里已经有相关规定，所以此处只需简单提及即可，以免影响到民法典的体系。在关于人格问题的研究上，马克思曾指出： “‘人格’的本质不是人的胡子、血液、抽象的肉体的本质，而是人的社会特质”。⑦在这里，对于人格权概念的理解，马克思强调的是它的实践价值和社会属性。人应该是社会意义上的人，而社会意义上的人才是人类社会的最高价值。人的生存发展需要物质财富，同时人又是物质财富的创造者。创造财富的动力正是来源于人的主观能动性。因此，人在社会中起到的是一种核心作用。人格权法正是以法律的形式将人的这种作用确定下来并加以保护，体现的也正是一种人文精神。所以，人格权的独立以及其在民事权利体系中高于财产权的地位的确立，不仅有利于人的全面发展及对人的保护，更有利于整个社会的稳定快速发展，是顺应民法发展潮流的。

（作者单位：郑州大学）

注释

①叶金强：“一般人格权制度初论”，《南京大学法律评论》，1999年，第182~188页。

②姚辉：“论一般人格权”，《法学家》，1995年第5期，第8~16页。

③ 梁治平:《法辩》，贵阳：贵州人民出版社，1992年，第30页。

④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1991年，第97页。