民法典的由来精选(九篇)

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第1篇：民法典的由来范文

    关键词：财产权 民法典总则 无形财产 人身权

    引  言

    自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。

    上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。

    一、   权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释

    （一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果

    民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。

    尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]

    权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：

    1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。

    2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。

    3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。

    4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。

    上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。

    （二）传统民法总则权利制度缺失的解释

    对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。

    从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。

    考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。

    以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]

    从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。

    综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。

    二、设置民法财产权总则的基本理由

    权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]

    这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。

    我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。

    （一）财产关系与人身关系的结构性分野

    目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。

    值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

    从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。

    （二）民商合一的体现：财产法体系的整合

    近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。

第2篇：民法典的由来范文

    我国的民事立法随着1999年《中华人民共和国合同法》、2007年《中华人民共和国物权法》、2009年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台，进入到了一个新阶段，即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣，在此之后2002年曾经提上议程的《中华人民共和国民法（草案）》的编纂工作有可能再次提上议程。但是，在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服，除有关当代民法制定理念、法典化必要性、民法各构成部分的内在联系以及外在结构特点等存在研究的必要外，还有许多有关民法的新发展问题更需要加以研究，进行决断。其中之一就是人格权立法问题，即当下是否有必要就人格保护问题果断超越有关传统民法的禁止加害式的保护性立法模式，以正面确认、规定人格权模式甚至使之单独成编的方式为基础进行立法。换言之，对于人格保护，民法上究竟是采取人格权立法方式，还是仍然采取限于将其作为禁止加害客体而保护的立法方式？

    对此，目前在我国民法学界存在截然不同的观点。部分学者不赞成在民法上对人格权采取确认式立法，反对在民法上正面设置人格权制度，建议仍然像有关传统民法那样，以侵权责任法的保护形式，通过将人格法益作为禁止加害客体加以规定的方式来处理人格保护问题。[1]但是，多数民法学者主张我国当下应从人格权确认的角度进行人格保护立法。[2]他们认为，在民法上将人格权实证权利化并无障碍，因为人格权本身虽然是受宪法保护的基本权利，但并不妨碍从民法上加以确认。这也是我国自从1986年制定《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）以来理论界的主流态度。《民法通则》第5章“民事权利”第4节“人身权”明确地以确认或曰赋权的方式规定了若干具体人格权。不过，关于人格权立法是否应单独成编，则又存在分歧。赞成对人格权进行确认式规定的学者中，一部分学者反对人格权单独成编，认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。他们认为，人格权与民事主体的主体（人格）问题紧密联系在一起，自然人人格与人格权不可分离，因此人格权确认规则只能置于民法总则编中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第1编第1章第1节规定“人格法”的做法即为例证；而且此种模式也体现了人格权相较其他民事权利而言更具优越性的立法价值。[3]另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代，而应该单独成编。[4]

    以上观点分歧，可概括为“法益保护说”（“禁止侵害说”）、“人格权确认说”和“人格权独立成编说”。上述观念纷争的出现绝非偶然。这是因为，人格保护问题与民法其他问题相比，其与自然人伦理本体在价值上紧密结合或不可分离的特点，使得它在立法上有着极为明显的独特性，尤其是与物权或债权及其保护问题明显不同。人格保护立法因为不得不从其具有伦理化特点的角度加以区别考量，所以显示出一种伦理化立法的特点，也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。从世界民法立法历史来看，人格保护问题从来就难以决然归入裁判的范畴，总是因为涉及伦理观念纷争而不可避免地陷入难以调和的重大分歧之中。

    我国当前的人格权立法何去何从？与其说是彻底走出以上观念的纷争，还不如说在有关观念纷争或立法分歧中依据人格保护的历史经验和当今情势，通过观念比较和当下政策思考，选择一个贴近当下实际和合理要求的人格保护立法方案。说到底，这仍然不过只是一个暂时的非终局决断。

    笔者即是在这样一种意识下对当下人格保护特点和合理要求进行政策思考，以期对人格权立法提供有益的建议。

    二、人格权的立法方式：应否民法实证化

    我国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧，首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。

    历史研究是分析的重要基础，但也仅限于此。我国的人格权立法何去何从，一方面应该认真研究既往的民法历史，了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念；另一方面，更应该根据当下我们民法的时代定位以及目的加以权衡。

    显然，罗马法人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典，罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理，体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙性。古罗马学者的论述显示出，当时虽然亦偶尔有权利的提法，但他们并没有对人格权做出任何原理性的思考。

    近代民法典，特别是1804年《法国民法典》的人格保护模式也不可取。天赋人格论可以在《人权宣言》中宣示，却由于它本身拒绝将人格的地位降低——民法实证化，因此给司法实践带来了很大难题，特别是在如何突破其形式而在更大范围、更深远的基础上进行人格保护上造成了难以跨越的实证法障碍——在主张法治国以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依据法律外的理由来任意扩展侵权法上的这些简陋的人格保护法律形式的司法基础和范围呢？

    但是，从1896年《德国民法典》一定程度上隐约开始、在1907年《瑞士民法典》等明确规定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正等全面细化的人格权实证化规定的立法模式却大为不同。这种模式作为历史的发展呈现了对既有模式的进步和修正。这种发展和修正本身存在坚实的现实基础，亦有伦理观念的支持。详言之：首先，它与当下人格保护的现实合理性要求相合。这些民法典对自然人人格权基础的确立不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护迫切要求之所急。随着人权观念日益深入并成为普识价值，人格随时可能受到侵害或者威胁，人格保护问题越来越凸显出敏感性和现实迫切性。人们因此强烈要求，民法在个人关系中必须一开始就从法律上明确人格的范围和法律界限，而不是仅仅到了受到侵害时才通过侵权法予以消极保护。那种法益保护式的立法模式，远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要，只有深入到权利确认的深度，才能缓解社会复杂性与人格觉醒意识之间的张力。由此，就像当年的物权和债权一样，人格保护立法突然获得了权利化的现实基础。[5]德国哲学家康德认为，私人权利原本属于“不需要向外公布的法律的体系”，因为“权利的一切命题——作为法律上的命题——都是先验的命题，因为它们都是理性的实践法则”。[6]但是，人们还是要制定民法包括像《法国民法典》、《德国民法典》这样庞大的民法典去广泛宣示和确认那些私人权利，确立一个庞大的权利体系。这是因为，只有通过将这些私人权利民法化，那种文明社会秩序才能够真正稳定而持久地存续，这些私人权利才能由应然变成实然。康德对于物权制度法律化的必要性看得非常清楚。他说：“要使外在物成为自己的，只有在法律的状态中或文明的社会中，有了公共立法机关制定的法规才可能。”[7]物的关系是这样，人格关系又何尝不是也有稳定确立的要求呢？总之，圆满的人格法律状态不能只是间接的，而应该是将直接的确认和间接的保护统一在一起的。其次，这也是非常关键的，当代这些民法典关于人格权利化的确认或修正，并没有忽视人格伦理化的特殊性，仍然重视人格伦理化的要求。为此，他们创造性地运用一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式，即将人格权设计为一种受尊重权。人格权作为一种受尊重权而设计，既可以很好地体现人格自身的伦理化品位，不会导致人格物化或客体异化的规范后果，即作为一种受尊重关系而不是对人格的排他支配关系，体现了人格权是基于人格交往的伦理需要而不是对特定客体的控制要求而生；又能够很好地预定和明确那些人格关系的界限，即它通过应受尊重和基于应受尊重而具有的排他效力以及由此推论出来的某些独特保护机制的规定，尽可能为现实关系中人们如何尊重人格和相互交往划定可预见的范围。这些规定，由于其正面确认的形式特点，不仅可以成为人格保护的法律基础，而且更重要的意义是为人格积极交往提供了充分的依据和有效的保护机制。

    我国的人格权立法，是在当代社会更趋复杂化的背景下进行的，应该更为强烈地感受到个人人格觉醒和人格关系日益敏感对立的现实压力。那么在这种情况下，在民法上当然应该有一番新的作为来适应现实关于人格交往和人格保护的新的时代要求，人格权实证化是一种不容拒绝的现实选择。因此，在如此时过境迁的背景下，如果还继续援引罗马法的自然主义法例，或者亦步亦趋步近代法国观念主义的后尘，[8]显然已不合时宜。一言以蔽之，今日我国民法上人格权之实证化是一种法律现实的要求。

    《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权，如生命健康、名誉、荣誉、姓名等人格权。虽然我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值，但遗憾的是，《民法通则》采取了具体化人格权列举这一挂一漏万的不周延做法，因此不可避免地出现了隐私权、身体权等的缺漏。此外，法律对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形，如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系尚未作出必要的规范回应，因而缺乏针对性。因此，我国下一步的人格权立法，应该是在更为全面但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。

    三、人格权的确认方式和内容构成：受尊重权及其展开

    1．人格权通过受尊重权加以确认

    在民法上将人格权利化的难点在于人格特有的伦理化品格。由此，人们提出，人格或其要素本身不可权利客体化，因此也就无法成立实证化权利，否则会导致许多伦理困境，如人格物化、自杀正当化等。

    德国法学家萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度，否定人格或其要素可以权利实证化。他说：“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”[9]在这种前见下，如果仍然坚持将人格权实证化，就不能不形成一些扭曲的观点，如将人格视为与权利并行的一种“秩序”，形成“权利－秩序”二元论，或者将人格视为一种“利益”，形成“权利－利益”二元论。[10]但是，这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响，这种构造思维来自物权。根据传统的权利观，权利在技术构造上一般以物权为典型，被理解为“主体－客体”关系模式。事实上，权利概念本身可以是开放的，未必要限于“主体－客体”模式。其实，早期在对物权（后来的物权）、对人权（后来的债权）的简单区分中，人们就注意到，对人权权能所指向的“特定行为”因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物。[11]至于后来通过权能分类的发展而出现的形成权则更与客体问题疏远起来，成为一种单纯的作用方式。

    对于人格权的民法确认，重要的是为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式。这样，转换以支配权为原型的权利观就极为必要。于是，受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。德国民法学家拉伦茨如是说：“人身权不是支配权……人身权根据它的实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利。”[12]无论是1907年《瑞士民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正，都是从转换权利观的角度通过构造受尊重权的方式，[13]来正面确立人格权制度，以调整伦理化的人格交往关系。除外在人格权如姓名权之外，这些民法典无论是对一般人格权还是特殊人格权均是以这种受尊重权方式加以确认的。

    人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利；然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为，如1994年《法国民法典》修正后之第16－1条。当然，立法也可以采取更简洁的方式，直接规定何种人格不受侵犯，或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止，同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第28条之规定，后者如《意大利民法典》第5条之规定。

    《民法通则》关于具体人格权的规定并没有达到这种理论自觉的高度，往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手，如第98条之规定。不过，在条文具体展开时，《民法通则》有关规定最后还是不可避免地陷入“主体－客体”关系模式，从排除效力入手对禁止行为作了规定。

    2．人格权立法的内容构成

    民法以权利确认的方式规定人格权时应规定哪些内容呢？这与是否应确认人格权的问题是一体的，最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定，因此存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。

    具体而言，人格权的内容构成应从以下方面着手：（1）从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看，应该有关于人格尊重的框架性规定，即确立关于人格受尊重或保护的一般规范，相当于确立“一般人格权”，同时规定人格权一般保护方法。[14]如此可避免挂一漏万，有助于开放地指引司法实践。（2）对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。这些人格权既有涉及身体、生命、健康、自由、性自主（也可一并合称为身体完整）等物质性人格权，也有涉及名誉、隐私、信用等精神性人格权。其规定方式均应体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第10条之规定。这些条文应该同时规定特别人格权的排除效力（禁止行为）和具体保护方法。（3）应该对人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形作针对性的延伸、细化规定，特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规定，以满足社会实践之需求。例如，在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时对身体完整权的特殊性问题予以立法应对，借鉴《法国民法典》第16－3条至第16－13条、《魁北克民法典》第11条至第31条的规定。（4）应对死后人格保护特别是死后身体的尊重作出规定，如《法国民法典》第16－1条和《魁北克民法典》第42条至第49条。（5）应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间，甚至有商品化价值，因此可以在一定程度客体化。（6）立法至少还应该对人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则性规定。

    四、人格权的立法体例：是否单独成编

    对于人格权应否单独成编，目前我国民法学界也存在截然不同的观点。撇开那些从根本上反对人格权确认式立法的观点不谈，[15]赞成人格权通过立法加以确认的学者中，也有不少学者坚决反对人格权独立成编。他们主张应遵循《瑞士民法典》、1994年《法国民法典》修正、《魁北克民法典》的编纂体例等，将人格权立法在体例上归于民法总则编的“人法”项下。[16]但是，目前一种更具影响的观点是，我国目前制定人格权应当采取独立成编，并以此为我国未来民法典结构体例的特色之一。[17]

    那么，如何看待关于人格权是否单独成编的争论呢？笔者认为，人格权独立成编这个问题，与先前两个问题即民法上应否将人格权利化以及人格权的确认方式相比较，并非什么实质性问题。毋庸置疑，从体系上看，将人格权确认规范放在民法总则编“人法”项下确实具有形式与实质贴近的直观性。这是因为，人格权与人格本体的不可分离性，体现的是它们在伦理上的一致特性，这就导致它们在价值上的同质性。而且，将人格权与主体一同规定，可以更好地从体例形式上凸显人格权的更高位阶性。在这种意义上说，把人格权在内在逻辑上等同于物权、债权，并且认为不将人格权独立成编便是“重物轻人”的观点恰恰是不能成立的。但是，人格权独立成编毕竟只是一个形式化的问题，而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。形式与实质的贴近不一定只有直观性这一种方式。如果立法者打算达成某种特殊体例功能，必要时也可以采取不那么直观的形式，创制一种编章结构独特的形式美学。因此，尽管人格权与人格本体实质相连，但如果立法者愿意将人格权独立成编而且处理得当，不损及人格权与人格本体的实质关联，特别是其在伦理上的同质性，那么也是可以接受的。

    人格权虽然不妨独立成编，但也应特别注意人格权权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物，人格权编不能简单地在内在逻辑上与物权编、债务关系编同等化；否则，必定损及人格权制度应有的价值和功能，特别是那些内在于人格权的“与生俱有”的伦理意义。由此，假设一定要使人格权独立成编，那么就至少应该注意以下两点：（1）人格权编的位置不能距离民法总则编中的“人法”太遥远，以至于隔断了它们之间的独特关联，正确的位置应该是紧接在民法总则编之后；（2）应该设置“架接条款”，将民法总则编中的“人法”与人格权编连接起来，使得人格权规定虽然在形式上分离，但在价值位阶上却与民法总则编中的“人法”依旧同齐，在功能上仍然可视为民法总则编的一部分，而不是被看作与后面其他各编地位相似。必要时，立法还应宣示人及其人格权的首要地位，即可以像《法国民法典》1994年修正后的第16条那样规定：“法律确保人的首要地位（la　primaurite），禁止对人的尊严的任何侵犯，保证每一个人自生命开始即受到尊重”。

    五、结论：审慎的实证主义

    社会发展到今天，随着个人人格意识觉醒和人格交往关系的日趋复杂以及人格保护的课题更显严峻，当前的人格权立法，不仅需要走出罗马法人格保护的自然主义历史轨道，而且也有必要走出过度理念主义的虚空，实现“从伦理领域向法律领域的移植”。[18]

    为此，立法者应在保持对人格权的伦理特质具有清醒认识的前提下在法律形式上凭借法律实证主义外壳对人格权进行确认式立法，甚至还可以尝试建立一个更具实证确定性的体系，以满足现实生活对人格交往和人格保护的明确而细致的规范要求。当然，我们也应该时刻注意，这种实证主义不应该是毫无顾忌的，而应该抱着一种审慎的态度，时时警醒自己不能遮蔽人格权问题的规范实质，即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理特质。

 

 

 

 

注释:

[1][8]参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。

[2]参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2期；王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，《法制与社会发展》2008年第1期。

[3]参见梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。

[4]参见曹险峰、田园：《人格权法与中国民法典的制定》，《法制与社会发展》2002年第2期。

[5]《魁北克民法典》和1994年修正之后的《法国民法典》等当代民法典进行细化规定的人格权是人身完整权。这是因为现代社会医疗、生物实验、机构监禁、精神评估等这些新事物使得人身完整权问题变得十分复杂：一方面这些事物的发展体现了技术和社会进步的一面，对于人类福利有着巨大的促进作用；但另一方面，这些事物的发展也存在对于“人身完整性”的不合理危险。因此，我们需要进行这两方面的具体平衡，其结果是产生了许多特别的调整界定人身完整关系的规则。

[6][7]参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53－59页，第67页。

[9]［德］萨维尼：《当代罗马法体系i》，朱虎译，法律出版社2010年版，第261页。萨维尼的这种思想应该是受了德国哲学家黑格尔相关论述的影响。

[10]参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第79页。

[11][12][18]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第379－380页，第379页，第47页。

[13]在日本法学界也存在类似主张。参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第21页。

[14]中国社会科学院法学所梁慧星研究员主持的《中国民法典草案建议稿》第1编“总则”第2章“自然人”第5节对自然人的人格权进行了专门规定，共11个条文。笔者认为，该建议稿第46条的规定过于琐碎，不如直接改为“自然人的人格应受尊重”。

[15]这些学者连对人格权确认立法都持否定态度，当然就更无从谈起人格权独立成编了。参见尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。

第3篇：民法典的由来范文

【关键词】 诚实信用 道德规范 反思

诚实信用原则作为一项基本法律原则，在法律领域的适用范围日益扩张，已由最初债务人履行债务的原则，逐渐确立为私法的一项基本原则。在我国，学者对该原则的研究由来已久，将该原则作为《民法通则》的一项基本原则，在我国的立法中得到体现。“诚实信用”作为规范人们日常生活行为的道德规范，成为成文法国家民法的一项基本原则，不仅从立法技术上成功地克服了成文法的局限，而且极大地推动了司法实践走向真正的公平和正义。

一、诚实信用原则的内涵

我国古代典籍里出现过“诚信”一词，其意义主要是一种道德规范，是对人的内心规制，而由于中国古代社会没有民事法律，所以也就没有诚实信用原则。法律意义上的“诚实信用原则”来源于西方，作为专门的法律术语，从现有的法律文献来看，最初起源于罗马法中的“一般恶意抗辩诉权”。它是指法官在裁判案件时，寻找当事人真意，以做出合理判断的方法。法官从公平正义的理念出发解释、补充当事人之间的合同内容，按交易习惯或一般人的观念来增减双方当事人的权利义务。诚实信用虽说是在市场经济活动中形成的道德规则，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已经不再是单纯的道德规则，而是一项法律规范。关于诚实信用原则的内涵可以从以下几个方面把握。

首先，就其宗旨而言，它是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡性，或体现为一定的道德基础性；其次，就其内容而言，它是以公平要求为内容规范的；再次，就其外延而言，它具有不确定性，可以补救法律漏洞；最后，就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信原则的指导下进行创造性的司法活动。

二、诚实信用原则的历史变革

在诚信原则的历史发展中，诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系再到作为民法基本原则的过程。具体说，经历了罗马法―近代民法―现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法文献中大量存在着“诚信”字样，就诚信观念兴起的社会背景而言，古罗马帝国的对外扩张使得古罗马必须注重处理罗马人与异邦人的关系，而罗马帝国商品经济的繁荣带来合同法律关系的发展，基于信义而产生的诚实信用遂成为一种基本的社会道德规范。但是，他们发现无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法，这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定性而否定司法活动能动性的弊端。为了解决这一问题，罗马法萌发了“诚信契约”和“诚信诉讼”。

这个时期的罗马法规定的诚实信用原则并不十分清晰和完整，而且仅被限制在债权法领域内。在罗马法中诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求和对承审员就某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特殊的诉讼授予一定的自由裁量权，而并未将诚实信用上升到具有普遍适用意义的基本原则的地位。尽管如此，它已具备了现代民法中诚实信用原则的两个基本内容―“诚信要求”和法官的“自由裁量权”，这在人类法制史上还是第一次。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。诚实信用原则在这一阶段法官的自由裁量权被剥夺殆尽，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样找到现成的解决方案。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权领域内的民事活动具有指导意义。诚信原则在近代立法中被定位为履行债务的原则，而且只要求债务人单方遵守，对债权人以及债权人以外的民事权利的行使并无约束力。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向，所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。

3、现代民法阶段

二十世纪社会经济飞速发展，新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革，于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。

从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚实信用原则所经历的现代民法时期。1907年，瑞士民法典在第2条中做出了如下规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利和履行义务。”这一规定第一次在立法中将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度，从而标志着现代意义上的诚实信用原则的确立。

在这一时期，诚实信用原则回复到诚信要求和自由裁量权的统一。《瑞士民法典》中诚信原则的规定，作为一种能满足现代社会需要的立法方式为大陆法系各国所仿效。至此，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法领域的“帝王条款”的转变。

三、诚实信用原则的功能

诚实信用原则作为民法基本原则之一，其内容丰富抽象，但从一定意义上说，该原则的重要性并不在于其实际所包含的难以把握的规范性内容，而在于其功能。在现代民法时期，诚实信用原则作为法律解释或理念的一种体现，不仅在司立法领域意义重大，在司法领域中同样发挥着重要作用。诚实信用原则具有诚信指导和衡平权授予的双重功能，它打破了立法和司法两权之间的僵硬划分。具体而言，该原则的功能主要有三个方面。

1、指导当事人行使权利和履行义务的功能

要求当事人在行使权利、履行义务时应兼顾对方当事人和社会的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。具体来说，在当事人双方之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证双方均能得到应得之利益，不损人利己；在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。

2、弥补法律漏洞的功能

无论是司法还是法学研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律规则时都力求完善，以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。但是，“或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变更或立法技术和手段的局限，法律总是存在漏洞”。对于法无明文规定的案件，司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理；同样，对于守法者来说，当法律缺乏对某一事项的具体规定时，也应该把诚实信用原则作为个人的行为准则。

3、限制权利滥用，维护公序良俗的功能

诚信原则能兼用法律和道德手段限制权利人以迂回的方式规避法律来扩张自己的权利，同时使一些违反取缔性规定、伦理道德以及正义观念的行为得到限制，从而维护了社会的公共秩序及善良风俗。公序良俗被视为诚实信用原则的一部分，因此，坚持诚信即维护了公序良俗。

四、诚实信用原则的现实反思

1、关于诚信原则与严格规则主义的矛盾

诚信原则具有内涵的模糊性和外延的不确定性，这就给法官留下了自由裁量的权利空间，官根据自己的判断和社会生活的一般价值处理案件，法典化的要求则是法官严格依照法律行事，不得超越法律。这样以来，造成的事实是法官的自由裁量权与法律的严格规则主义相冲突。依法行事，则可能违背正义；依据诚信原则，又与法律相冲突。

2、关于诚信原则与经济人假说的矛盾

现代民法是建立在一种基本的法律人格假说―经济人假说―的基础之上。此种法律人格乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。经济人的准则是“爱你自己，兼爱他人”，允许当事人最大化的追求自己的利益，而诚信原则的要求是“爱你的邻人”或善待陌生人。这就造成了法律适用上的不平等，违反了法治原则。

3、诚信原则强调义务与民法中权利的冲突

民法始终是以保护权利为己任，在任何时期民法都强调对私权的充分保护，民法的中心问题就是民事权利问题。龙卫球先生所著的《民法总论》在阐释权利的概念时指出：“民法确认社会每个成员均以拥有一定范围自身利益为法律生活的出发点，并将这种利益量化为一个人人享有特定利益的法律之力，这就是权利。民法是权利法，它通过将个人利益单元化，创立了‘权利’这一法律细胞，并以权利本位予以贯彻。”民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，民法的内容体系完全是一个以权利为中心的体系。而且民法的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯定内容的权利，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。

诚信原则在我国的民法领域确立，正如博登海默所说的，“法律中还存在道德观念并不起任何显著作用的广泛领域，专门的程序规则，流通的票据规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类，在这些领域中，法律政策的指导观念，乃是效用与便利，而不是道德信念”。在民法中，权利和义务作为必不可少的两个方面，它们之间的关系是辩证的。诚实信用原则对当事人属义务性规范，侧重于行使权利的适度，为权利划定了界限，从义务的角度规定了权利，并且在现代民法中有较广泛的具体运用。诚实信用原则的“扩张”并不表明这一原则在民法中占据了帝王之位。相反，这一原则的“扩张”从根本上正好说明了它在民法中的从属地位。因为，在民事法律体系中这一原则的出现无不以某种权利为前提，并以权利的保障为目的。而它的扩张正好说明了人们对民事权利的认识加深，对民事权利保障的重视，表明了民事权利在民法中的基础和核心地位。

【参考文献】

[1] 龙卫球：民法总论[M].中国法制出版社，2002.

[2] 赵金山、刘同贺：论大陆法系民法中的诚实信用原则[J].法学论坛，1997（4）.

第4篇：民法典的由来范文

关键词：民间规范；法律规范；立法选择；立法授权；司法选择

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1003—0751（2013）03—0067—04

一、引论：规范概念——“一个滑动着的刻度盘”

美国法社会学家罗斯科·庞德指出，宗教、道德与法律被视为人类进行社会控制的三种手段，只是不同的时期各自所发挥的作用不同。自近代以来，法律日益发展成为社会控制的主要手段，但人们不能、也不应将社会控制的全部活动纳入法律的领域，而应注意发挥各自的功效。①“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制任务来说已经绰绰有余，那是错误的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。如果这些手段恰当并顺利地完成了它们的工作的话，许多本应属于法律的事情将会预先做好。”②庞德看到了法律与宗教、道德、伦理等社会控制方式的不同作用机理，但依笔者之见，这其实只是事物本质的一个方面，另一个方面是：法律与其他社会控制方式之间存在着某种转化机制，尤其是民间规范（民间法）向国家法律的转化机制是世俗化了的现代法律在工商业社会中增强其规范效力与结果可接受性的一个关键问题。

若从庞德所言的“社会工程”角度讲，法律当然是一种社会控制方式，而且是一种“高度专门形式的社会控制”；③但从规范理论角度讲，法律又是一个社会规范结构的重要组成部分，而且是一种特殊形式的社会规范，一种高度制度化了的社会规范。规范概念指涉两个向度或要素：承认或曰认同；强制或曰制裁。强调前一种要素的规范更多是认知意义上的，可称为“惯例”或“惯习”；强调后一种要素的规范更多是拘束性意义上的，最典型的莫过于“法律”。其实作为一种规范形式，“法律”也可能包含承认要素，而“惯例”或“惯习”也可能具有强制力。托马斯·莱塞尔等德国法社会学家认同规范概念的程度差异性与内在转换性，用了一个形象的比喻——“一个滑动着的刻度盘”，试图“以制度化的程度（即规范的制定和实施在多大程度上得到了组织的确认和保障）为标准，对社会规范和法律规范进行区分”。④规范概念因“刻度盘”和程度标准而获得了类型化和等级化的直观性，这也为不同类型或等级的规范之间的转化开辟了一条绿色通道。

德国法社会学家西奥多·盖格尔认为，社会规范转化为法律规范的三条路径是：第一，通过“司法的选择”即立法。社会规范通过法官的认可、尤其是职业共同体的普遍接受而变为法律规定。第二，通过“立法的选择”即司法。社会规范通过立法者的立法行为而变为法律规范。第三，通过“立法的授权”即立法兼司法。“立法者指引准法律的习惯，例如交易习惯和商业习惯”⑤，由适用者在具体个案中加以援用。西奥多·盖格尔所指出的这三条路径，是对国内学者提出的“民间规范如何在国家法律中被吸收”这个问题的解答。韦至明教授曾经提出，习惯规范的法律化主要应通过纳入和转化两种方式来实现。⑥不过，其论证内容基本上局限于西奥多·盖格尔所言的第一条路径，对于其他路径，其并未进行详细论述。笔者认为，应该接续西奥多·盖格尔的上述理路，展开更为完整而细腻的分析。

二、通过“立法的选择”

通过“立法的选择”，将会使那些以习惯、惯例等形式存在的民间规范上升为国家法律规范。这是一条立法中心主义法学观持有者所倡导的法人类学路径、历史法学派式的路径，是最能体现民间法在一国立法机构受重视程度的一个标杆。在历史法学派看来，法律从根源上讲是奠基于民族性（“民族个性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法学家只不过给法律增添了科学性要素，而立法者也不过是在民族性与科学性之基础上赋予法律以制定法的形式而已。冯·萨维尼指出：“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学。”⑦在社会法学派看来，法律是脱胎于社会生活的，法律规范是社会规范的特殊表现形式。社会规范的其他形式如习俗、道德、宗教、商业惯例等是“活的法”，与法律规范相互关联、相辅相成。欧根·埃利希甚至断言：“法的发展重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”⑧这似乎有过分贬低国家法与法学家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于对概念法学的“唯法律主义”和“国家实证主义”提出“矫枉必须过正”式的批判而并非抹煞立法、法学或司法判决的重要性，笔者认为其实际上是对立法前的准备工作提出了更高的要求。为了提升立法质量、保证立法效果，立法者应该充分尊重法律的民族性与社会性，充分尊重法学家对本土资源的挖掘和整理，使最终制定出来的法律兼具民主性与科学性，而不是片面强调其国家性与权力性，更不能凭借着法律的“有力武器”而大搞专制统治，走向法律的国家垄断主义。

综观世界各国优秀的立法作品，无一不是通过“立法的选择”路径，将民族习惯加以充分吸收与合理编纂而形成的。在规制人们日常生活的私法领域，这一现象更为明显。被誉为“金缕玉衣”般精致的《德国民法典》，正是法学家们将德意志“民族法”的民族性与罗马法的技术性要素巧妙结合的产物。以冯·萨维尼为代表的德国法学界有识之士，秉持“民族法是制定法的内容、制定法是民族法的机体”⑨的立法理念，不盲目照搬《法国民法典》（萨维尼贬之为“一部只是为法国而制定的法典”），而是致力于“田野调查”即“考察民族的现实生活”以及对罗马法的科学研究，最终缔造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作为判例法系典型代表的英美两国，其立法作品的嬗变更值得玩味。普通法常被称为“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看来，法官并非在立法，而是在社会正义标准中或在此标准所由来的习惯、习俗中找到其判决的理由。徐国栋教授作了进一步阐发：法官立法表象的背后，“实质是不确定的人民在日常的互动中为自己立法”，普通法的“本质因而是习惯法”。20世纪美国现实主义法学家卢埃林起草《统一商法典》时，巧妙地“融入到普通法的广阔背景中去”，对商业惯例、判例等进行科学编纂，“有意追求使法典成为一个具有包容性的法律体系”，从而获得了巨大成功。

中国在清末民初，国家机构为了制定反映本国国情的民法典，进行了大规模的民商事习惯调查。谢晖教授对此予以高度评价，认为这部民国初期在大陆、后来在台湾地区施行的法典表明了“对通过习惯表达出来的民间规则的尊重”，也表明了“对以民间规则为代表的公民生活方式的尊重”，在一定意义上使今日“台湾民众的生活，更多地保存了中国固有文化与传统习惯的火种”。笔者认为，清末民初国家处于转型期，民俗习惯已经成为社会规范中不可或缺的部分，那时“国家机构开展了两次全国性的民商事习惯调查运动，反映了统治者对民商事习惯的立法和司法价值的基本认同”。时至今日，我们的立法工作是否付出了比前人更多的习惯法之调研、科学分析之辛劳？我们的立法作品是否体现了前人的包容精神、达到了更高的水准？这是需要法律工作者深入反思的。

三、通过“立法的授权”

制定法通常情况下是静止的、稳定的，而社会生活总是复杂的、多维度的。立法者既不可能、也无必要经常性地对民间习俗等进行大规模的调研，尽管从科学、民主地立法的角度讲，他们应该组织相关的基础性工作。立法者因应多变的现实生活的最省事、最节约成本的途径之一，就是将职责推给法官，由其针对个案所涉社会生活事实进行“审慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜处置。此即通过“立法的授权”。托马斯·莱塞尔指出：“民法中规定了一些一般条款，这些条款使得在诉讼中可以适用一些法律规定以外的评判标准，交易习惯和贸易惯例就是其中的两个代表。法律中使用这些概念的根本目的是为了使法官在使用这些概念进行判决时必须以一定的社会规范为基础，该社会规范必须适用于生活在特定地区的居民团体或者适用于某一经济领域，而且相关的法律争议也应该产生于该团体或者领域。这在今天已经得到了大家的公认。”通过“立法的授权”，实际上是立法者面对其意欲规制而又力有不逮的社会生活，所选择的一种现实而又不失睿智的策略性退出机制。

在法律中，除了交易习惯和贸易惯例，地方惯例、道德习俗、宗教习俗等也常常被立法者以一般条款的方式加以确立，交由法官在个案中加以适用。谢晖在《大、小传统的沟通理性》一书中，以瑞士民法典、日本民法典、我国台湾地区的民法典等为例，点评了此类“立法的授权”现象。笔者认为，更具代表性的是2004年修订的《意大利民法典》。作为西方法典化运动的一部里程碑式的法律、西方现代法律的典范和重要参照系，《意大利民法典》的相关内容对于我们正确把握国家法与民间法的关系提供了更多有益启示。该法典第一条就开宗明义地确认了惯例的法源地位，第八条确立了惯例的效力层次，第九条确定了“惯例汇编”的资格——“未有相反证据的，推定机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存惯例”。尤其值得赞叹的是，该法典关于惯例、习俗的授权性规定多达60余处，涉及家庭财产制、遗嘱继承、所有权、用益权、使用权和居住权、地役权、债的履行、契约、无因管理、劳动、企业劳动、自由职业和公司共12个领域，特别是集中了有关私权主体之间财产关系、人身关系的地方惯例与行业惯例，生动地展现了法律规范与其他社会规范的内在联系。该法典第三编第二章第二节之第六分节中，对“建筑物、植树、沟渠之间的距离，土地之间的界墙、界沟和篱笆”事项作出了详尽的规定，其中既包括国家法律的明确规范，也包括地方条例和惯例的大量吸纳。多种类型的规范相互配合，形成了一套规范网络，由法官在个案中具体适用。

四、通过“司法的选择”

通过“司法的选择”，即通过法官确信与认证的司法程序，把民间法转化为针对个案的法律规范。议会机构的特点决定了立法者并不适合、也不擅长处理具体案件纷争，其更多的时候是作为利益集团的代言人来协调政策分歧和利益冲突。法官职业共同体则具备了发现或创造针对个案的裁判规范的技能，其擅长将包括民间习惯在内的社会规范与法律规范加以区别和转化。一般而言，“法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达，以区别于其他规范。通过这种方式，它赋予那些以法律规范为基础的团体的稳定性。因而那些不是建立在法律规范基础上的团体，如政党、宗教派别、亲属组织以及社交组织，总是具有某种松散的、不牢固的形式，直到它们采取法的形式。伦理规范、习俗规范和礼仪规范一旦丧失了其自身的普遍特性，用明确的词语加以表述，并且对于社会法律秩序具有根本的重要性，其就经常会变成法律规范”。法官完全可以凭借司法权力和职业技能，将民间规范用法律话语加以概括后作为裁判的权威理由，以之化解个案纠纷。

当前，我国部分法院已经在探索“司法的选择”路径并取得了显著成效。如江苏省姜堰市人民法院大量搜集、归类、总结和提炼本地区民间规则，通过审判指导的形式，为法官断案提供实体和程序依据。2005年底至2007年3月，该法院相继出台了《赡养纠纷案件裁判规范意见》、《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》、《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等规范性文件，其基本做法是“根据一定原则、程序并经过认真论证，把民俗习惯或作为大前提（规范），或作为小前提（事实），运用到民事司法裁判中”。山东省青岛市李沧区人民法院也曾通过“司法的选择”路径，运用当地民间规范成功审理了一起房产纠纷案件——“顶盆过继”案。面对司法实务界的阔步探索，学界应进一步展开对民间法方法论的研究。

司法具有一些独特的功能价值如具体性、中立性、判断性、被动性、独立性、权威性、程序性、最终性等。从法治逻辑上看，司法的具体性意味着法官的规范认知要在审理当事人的争讼中进行，其所作出的裁判必须满足“看得见的正义”。司法的中立性意味着法官拥有的更多是一种公共职能，其必须公正地裁量个案所涉权利义务的分配。司法的判断性意味着法官必须深刻洞察当事人的冲突与纠纷背后的“规范违反”，分析个别行为对社会群体事实行为的偏离程度。司法的被动性意味着法官不能主动开启解纷的法定程序，以避免公权力提前介入而对社会秩序造成更多紊乱。司法的独立性意味着法官在处理案件中只服从法和法律（规范），不受其他力量的无端滋扰。司法的权威性意味着法官拥有高度职业化的技艺理性，能够赢得社会公众的普遍认同。司法的程序性意味着法官处理案件过程的公开性，法官行为的可受监督性及其形式正义的可控性。司法的最终性意味着法官是社会正义的最后一道防线的守护者和社会规范效力审查的终结者。司法的这些克制主义特性在很大程度上决定了其具备审查民间规范效力的最佳机能。

当某一民间规范经过选择、甄别而基本具备了适用的前提条件后，在司法过程中究竟如何具体地运用之？这是一个需要细腻处理的、专门化的、司法技术的问题，亦即一个法律方法论或司法方法论的问题。谢晖教授指出“必须给予法官个案裁判的能动性和构造裁判规范的自主性”，他大胆借鉴埃利希等西方法社会学家的理论，并尝试运用现代法律方法论的知识资源和话语体系，对此作了富有原创性的学理阐释和制度模型构建。埃利希提出了行为规范与裁判规范的二分法，将“人类行为的规则”（一种德国法学研究中流行的关于法的定义）与“法官据以裁决争议的规则”（一种法官视角的关于法的定义）视为“大不相同的两回事”，后者“只为法院适用”，并作为“一种特殊种类的法律规范”而“区别于包含一般行为规则的法律规范”。谢晖进一步主张：行为规范更多是为大众制定的，可谓大众规范；裁判规范主要是为裁判者制定的，可谓专家规范。裁判规范又可分为援引型与构造型两类。援引型裁判规范意味着民间规范可以被法官直接用来作为裁判规范而定纷止争（当然，这常常需要法律授权），而构造型裁判规范更多是指“当法官面对疑难复杂案件时，如果法律规定不能全部满足、甚至完全不能满足认定案件事实的要求，就需要法官结合案件事实、法律规定、其他社会规范、被人们接受的社会意识等，并结合法官自身的经验、直觉和理性，构造出一种直接适用于当下案件的规范”，这其实就是法官在民间规范与法律规范之间进行司法方法论意义上的创造性转化。笔者认为，行为规范与裁判规范的二元结构是和国家与社会的二元结构相辅相成的。国家与社会的分野，形成了两种秩序——国家推进型的建构主义秩序与社会培育型的自生自发秩序，这两种秩序的有效运行和维系有赖于国家法律规范与其他社会规范的有效支撑。同时，行为规范与裁判规范的二分，也暗示着规范之间的同质性与差异性并存。法律规范与民间规范等社会规范之间的同质性意味着其可转换性，其互为替代性藉此成为可能。法律规范与民间规范等社会规范之间的差异性则意味着，规范之间的转化需要特殊机制与专业技术支撑，其互为补充性藉此成为可能。

注释

第5篇：民法典的由来范文

一、关于合同自由原则的由来及其发展

在法律上，合同自由原则的真正确立是在资产阶级革命以后。一般认为，1804年的法国民法典第1134条首次在法律上确立了合同自由原则。该条规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人间的合意或法律规定的原因撤销之。”之后，各国民法典均予以效仿，纷纷确立了合同自由原则，该原则与私权神圣原则、过失责任原则被称为近代民法的三大原则。至今，合同自由原则仍是各国合同法奉行的最基本的原则。

合同自由原则强调社会关系的自我形成，主张把合同作为个人的自治范围来对待，为此极大地激发了个人主观创造能力，对资本主义的发展起了很大的推动作用。该原则的形成与当时的政治、经济条件是密不可分的。资产阶级革命成功以后，资产阶级为巩固革命成果，迅速发展资本主义经济，在法律上确立了法律面前人人平等的近代基本法律原则。这一原则体现在民法领域即是民事主体平等原则，而合同自由原则是主体平等的必然结果。在经济上，资本主义生产关系确立之初，自由竞争的模式更符合当时大规模地发展资本主义经济的要求。加之，在经济理论上有亚当。斯密自由放任的经济学主流的影响，这就要求资产阶级国家在法律上确认合同自由的原则，最大限度地为当事人的行为自由提供空间。

但是，随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和承租者之间的矛盾开始激化，合同自由受到挑战。20世纪以来，两次世界大战和世界性的经济危机，导致了整个世界对合同的立法方针的变化。市场经济完全依靠合同自由原则运行被实践证明是失败的。在经济理论上，有凯恩斯主义的影响，使得法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。合同作为调整经济关系和其他社会关系的手段，也不可能逃避这种变化。合同自由原则受到限制。当代合同法由于社会意志的侵入，个人意志的退缩，当事人的意愿和意志所起的作用已不象传统理论所设想的那么大了，大多数法律学者认为，合同责任大小取决于所产生的合理预期值的多少，取决于允许对这种合理的预期值的实现进行阻挠是否公平，取决于社会政策对交易的影响。从以上观点来看，当事人的承诺就变得不太重要了。那么，合同关系的大部分内容可以来源于习惯、公平观念和政策，而不是被局限在合同所明示或暗示的内容之中。

二、合同自由原则的主要内容

合同自由原则主要包括三方面的内容，即合同订立自由、合同内容自由及合同形式自由。关于这三方面的自由，立法者原则上不作具体规定，而是由合同双方当事人自由决定。

1.合同订立自由，即当事人双方可以自由决定是否缔结合同，自由地选择合同的相对人。

2.合同内容自由，即当事人可以自由地决定合同的内容。合同法中大量的任意性规范使当事人得以选择适用或排斥适用。

3.合同形式自由，即当事人可以自由地选择以何种方式订立合同。

三、外国现代合同法对合同自由原则的限制

现代各国对合同自由原则的限制，在立法方面主要表现为：

1.强制订立某些种类的合同。又可分为两种形式：一种为强制性合同取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同相对方的自由。如根据其实施的行为或从事的职业，法律强制某些特定的当事人实施责任保险，象要求汽车驾驶员强制投保某些责任保险等。或者相反，保留当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方进行任意选择。如法国1972年546号法律规定，当事人拒绝雇佣某人，如果是基于“出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，当事人将受到刑事制裁。另一种为当事人不订立合同的自由和选择相对方的自由都被取消，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定的人订立合同。某些情况下，如果当事人拒绝与法律规定的相对方订立合同，除追究当事人的刑事责任外，有时合同还被法律视为已经成立，即视当事人已和符合法律规定的相对方订立了合同。

2.规定强制性合同条款，当事人不得排除其适用，或规定当事人相反的约定一律无效。

3.法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制。依据这些法律设立的行政机关，如美国的联邦交易委员会、德国的卡特尔局等，在限制合同自由方面拥有广泛的权利。但这种限制只是为反垄断，维护自由竞争和保护中小企业及消费者的利益而进行的。

4.在合同法中引入公平、诚实信用等道德规范，制定具有极大弹性的原则性条款，通过对这些法律原则的适用，使法官享有充分的自由裁量权。法官为调整合同当事人失衡的权利义务关系而介入的结果，使合同自由原则进一步受到限制。如前所述，法国对“经济暴力”、“原因”等概念的引入。在美国，《统一商法典》第2节第302条规定，可以拒绝履行不合理或不公平的合同。1986年奇安尼体育用品公司诉格兰茨公司一案就是依据该条法律起诉的。在此案中，零售商向生产商订购服装，后零售商向生产商提出取消订货。生产商提出以合同规定价格的一半将服装卖给零售商，零售商对此表示接受，可是生产商在发售完全部货物后，向法院起诉，要求零售商按合同规定的价格支付全部货款。法院根据该条款，支持了生产商的请求。在日本，虽然民法中没有情势变更原则的规定，但在判例中适用了这一原则，赋予当事人以解除合同的权利，或者由法官在审判中对合同的内容进行修正或补充。在德国，民法典第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”第152条规定：“合同的解释，应当遵守诚实信用的原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯履行给付。”在英国，法律引入默示条款的概念，旨在维护社会公正和保护消费者的权益。默示条款不是当事人双方协议达成的，而是来自法律或商业习惯，法律规定一些合同必须包含某些默示条款。1994年的消费者合同不公正条款规则规定，任何不公正的条款都对消费者没有约束力。对于何为不公正从两方面衡量：（1）不公正的条款必须与诚信的要求相违背；（2）不公正的条款必将导致当事人双方合同权利义务的不平衡，这种不平衡是对消费者不利的。

通过各国的成文法和案例可发现，当今合同法的发展趋势是合同的自由要更多地考虑公平观念和习惯做法，合同自由的原则已经被弱化，这是与整个世界经济形势分不开的。作为上层建筑的法律，终究由经济基础所决定，并反过来为其服务，不断调整以适应其不断变化的需求。

第6篇：民法典的由来范文

论文关键词 德国民法 物权行为理论 独立性 无因性

民法作为市场经济的基本法，市民社会的基本法以及确认权利和救济权利的基本法律，其重要性不言而喻。作为大陆法系的发源之处，德国民法在世界范围内产生了广泛的影响。意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利和瑞士，日本及我国民国时期（现为台湾地区）的法律都属于大陆法系范围。中国自清末改制以来，继受德国民法已经有一百余年，德国民法中的许多概念和制度都为我国所直接借鉴，从而使我国在短时间内形成了较为完善和能够适应我国当前经济体制的法律。但是，作为传统民法中的重要理论之一的物权行为理论，我国立法对此却持有保留的态度。其原因何在？物权行为理论在人们的实际生活中事实上到底能产生什么样的影响？

一、民法中的物权行为理论

（一）物权行为的由来

物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。物权行为的概念最早由萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出，但萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意”。关于物权的概念，至今仍然众说纷纭。国内的主要学说有效果说，目的说，要件说和内容说。其中内容说较有说服力，认为“物权行为，为物权之设定，移转为直接内容的法律行为。”①无论争议如何，所能达成的共识是物权变动的合意为物权行为的基本要素。物权行为理论包括物权行为的独立性，物权行为的无因性以及物权变动的形式主义原则。

（二）物权行为的独立性

物权行为的独立性，即物权行为的“区分原则”，有学者亦成为“分离原则”。德国学者萨维尼关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。认为“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。主张债权契约和物权契约是两个不同的法律行为。要发生物权变动，必须依赖于债权契约之外的行为，即以直接发生物权变动为目的的法律行为，即物权行为。债权契约的效力只产生双方当事人享有债权的负担债务的效力，并不直接产生物权变动的效力。以买卖合同为例，民事主体双方达成买卖合同，仅产生一方按照合同的约定给付标的物和另一方支付价金（对价）的效力，而不发生标的物和价金的所有权转移的效力。要发生标的物和所有权转移的效力，当事人双方还应另行定义一个完全独立的物权契约，此物权契约的内容为双方主体转移标的物和价金的所有权。至此，物权契约和债权契约截然分开。

（三）行为的无因性

物权行为的无因性，即物权行为的“抽象原则”。萨维尼认为，物权行为应当采取无因性，物权行为不受债权行为的影响。即物权行为成立后，不论其存在原因的债权行为无效或者被撤销，都不影响物权行为的有效性。如在买卖合同中，当事人一方交付标的物，另一方支付价金以后，因债权合意有瑕疵或者合同内容违反法律或公序良俗原则而被确认无效或被撤销，物权变动的效力不受影响，仍然有效。丧失所有权的出卖人不能以原物返还请求权请求买受人返还原物，而只能以不当得利的规则请求返还，因为在采物权行为无因性理论的前提下，此时买受人仍然享有标的物的所有权。物权行为的无因性与物权行为的独立性一脉相承。至于物权行为的形式主义原则（亦可理解为公示公信原则的初始原则），动产以交付为转让生效要件，不动产以登记为物权变动生效要件。法律对此有明确的规定，并且在实践中亦较为容易地适用，故对此问题不展开论述。

二、民法规定物权行为的独立性及无因性的立法及在实践上出现的问题

萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽象，最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则合理论。德国民法向来以概念精确，逻辑严谨和理论抽象之特点而著称，而物权行为的独立性和无因性理论更是极具抽象性。《德国民法典》第929条[合意与交付]规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第873条[根据协议和登记取得]规定：“（1）转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。（2）在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。“而《德国民法典》第877条规定，土地上权利的变更亦适用于第873条。通过对《德国民法典》具体条文的考察，可以明确的看到德国民法立法采取了物权行为理论。

民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事权利的保护之间取得平衡，使二者达到效益的最大化。民法不能只保护交易秩序，只关注交易的确定性和效益性而对交易主体的权利忽视，同时也不能只追求民事主体之内心真意而使民事交易秩序混乱效益低下。德国民法对于物权行为的独立性和无因性理论的立法采纳，在司法实践中出现了不可忽视的弊端。严重违背了民事交易活动中的公平正义，对权利人的权利无法真正加以保护，严重损害了出卖人的利益。以买卖合同为例，民事双方主体在交付标的物和支付价金后，发现买卖契约未成立，无效或者被撤销，此时因物权行为的无因性原理，物权行为的效力不受影响，买受人仍然取得标的物的所有权，出卖人仅能以不当得利之规则请求返还（前已述及）。所导致的后果是出卖人由所有权人变为债权人，其权利由所有权变为债权，权利的效力下降，对出卖人的权利不能完全保护甚至是损害严重，以下对实践中可能出现的各种情况进行分析：第一，如果买受人已经将标的物转卖，第三人即使为恶意亦能取得所有权，出卖人不能对第三人主张任何权利，而只能向买受人请求返还转卖所得价金。若不采物权行为理论，则出卖人可以直接对该恶意第三人起诉，请求返还标的物。第二，如果买受人已在标的物上设定担保物权，由于担保物权具有优先于债权的效力，则出卖人不能请求返还标的物，只能请求买受人赔偿。若而不采物权行为理论，则买受人为第三人在无权处分之物上设定担保物权的行为，应为无效，此时出卖人对此无权处分行为必然不追认。第三，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，由于出卖人处于一般债权人的低位，无法提起异议之诉。若不采物权行为理论，则出卖人作为所有权人，对于他人侵害自己财产的行为，当然可以提起异议之诉。第四，如果买受人陷于破产，出卖人不能以所有权行驶取回权从破产财产中取回标的物，而只能以一般债权人的地位，同其他债权人一起，按债权比例受清偿。若不采物权行为理论，则出卖人的依法行使别除权，从破产财产中取回标的物，避免其财产减少，对出卖人的权利保护予以极大地帮助。第五，如果非因买受人的过失致使标的物毁损灭失的，买受人可以免责。若不采物权行为理论，则买受人不能免责，出卖人可以获得赔偿。总之，由于物权行为理论在司法实践中有上述缺陷和弊端，德国判例学说通过解释方法对物权行为的无因性理论之适用予以限制。使物权行为的效力受债权合意的影响，此为物权行为无因性之相对化的趋势。

三、立法对物权行为理论的扬弃之思考

我国在2007年制定的《物权法》未采取物权行为的独立性和无因性理论。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”我国《物权法》对物权行为的独立性和无因性并未规定，理论研究中叶飞物权行为的独立性和无因性在我国的适用采取排斥态度。对此我们应当予以高度肯定。法律移植是快速提高本国法律水平的方法，大胆借鉴外国的先进立法理念和制度，但是，一定要立足于本国的历史传统和社会现状，在总结本国的立法经验和司法实践中出现的问题之上有选择地对他国的法律制度予以借鉴，否则只能适得其反，对本国的法律现状造成更大的损害。我国采取“债权合意+交付或登记”为物权变动方法，符合我国的民事立法传统，易于执法者的理解和掌握。物权行为的独立性和无因性理论过于抽象，远离实际生活，并且在适用于司法实践中产生了诸多弊端，故我国的立法模式能够有效地平等地保护当事人的利益和维护交易秩序和安全，兼顾出卖人和买受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保护善意第三人，达到了兼顾民事交易秩序和民事主体利益的效益最大化宗旨。是我国《物权法》理论和成文法中的一大亮点。

第7篇：民法典的由来范文

关键词：探望权；探望主体；强制执行

中图分类号：D913.9 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）023(C)-0228-01

婚姻的裂变是社会不安定的原因之一，随着婚姻的解体使得越来越多的离异子女处于缺失父爱或母爱的家庭中。为了这些可能受到婚姻离异带来伤害的未成年人的身心能得到健康发展，已经成为了当今社会立法者考虑的首要问题。为解决该问题，我国《婚姻法》增加探望权的规定。

一、探望权的由来和概念

（一）探望权的历史沿革

探望权最早起源于英美法系，是为处理离婚后父母及其他亲属探望子女提供了法律依据，后被多数国家纷纷效仿。“探视权制度的设立正式为了考虑到儿童心理和感情的需要，使其虽然处于破裂家庭之中，但仍然能够享有家庭成员的关爱”，故国家在制定探望权时首要考虑就是是否能给予儿童幸福和安全。可见立法设立之初是为子女利益考虑的，这也符合婚姻法的基本原则和宪法的相关规定。如德国《民法典》中明确规定：“不享有身体照顾权的父或母一方，有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和有照顾权权利人应当不做任何有损子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为”。其次，家庭法院可以对交往权的范围作出对第三人有效的详细规定；澳门民法典规定在离婚时，法院得将未成年子女交由父母任一方照顾，同时须为不获交托照顾子女之父亲、母亲或双方订立探访。但基于对子女利益之考虑而不宜订立者除外。我国《民法》，《婚姻法》没有探望权，直到2001年修改《婚姻法》时，通过38条增加探望权的规定。

（二）探望权的概念和特征

我国学者认为探望权，又称见面交往权，是指离婚后，不直接抚养子女的母或父一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。探望权是基于血缘关系产生，具有鲜明的特性：

1、探望权的权利主体为离婚后未抚养子女的夫妻一方。而探望权的义务主体是离婚后抚养子女的一方。

2、探望权是离婚后双方的一项法定权利。离婚后不直接和子女生活的一方，可通过探望达到继续教育子女的目的。

3、探望权产生的时间为离婚后。离婚后，由于缺乏家庭的关爱，就存在探望的必要。

4、探望权的行使必须有利于孩子的身心健康。离婚对未成年人来说必造成心理伤害，为了让其能感受到家庭的温暖，不直接抚养未成年子女的一方应通过与子女会面、交流或接触，能增进彼此间感情，对孩子的正确人生观价值观的形成也是很有必要的。

二、探望权的主体问题

我国法律明文规定，探望权的主体为未成年人的父或母并互为权利义务主体，其他人不享有该权利。对此学术界有两种观点，第一，离婚后不直接抚养子女的一方是唯一的探望主体；第二，除离婚后不直接抚养子女的一方为探视主体外，还包括不与未成年子女共同生活的（外）祖父母。笔者赞同后者的观点，探望主体限制过严，一旦其父母均无抚养能力，未成年子女通过指定抚养人，而与其他亲属形成了抚养关系，离婚后这些对未成年人成长过程起到抚养监护作用的第三人却因无法律依据无探视权。1993年美国众议院通过决议案，号召各州立法，允许祖父母行使探视权，使得祖父母的监护权得到关注。之后，各州也承认了祖父母的探视权。德国民法典规定：“祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往――尚若此种交往有利于孩子的幸福”。从这里我们可以看到随着社会的发展和实践经验使得探视主体大有扩大的趋势，现在除了父母外，祖父母、外祖父母及其他第三人都享有探视权的可能，特别是实际中对未成年人已经履行一定的抚养教育义务的第三人。

三、探望权的行使问题

对探望权的行使问题上，有当事人协商或法院判决两种方式，在实践中采用协议优先原则。对于探望权的行使方式上，包括两种方式：一种是探望性的探望，是指不直接抚养子女的一方到对方家或指定地点进行探望；还有一种是逗留性的探望，指探望人在约定时间接走子女，并按时送回。对于探望以何种形式实施，应着重考虑子女和当事人双方的实际情形，以最适合子女利益的方式来实行。在探望权行使中，如果出现不利于子女身心健康，损害其身心健康时，探望权的行使应中止。具体包括：（1）探望权人为无民事行为能力或限制行为能力人；（2）探望权人患有严重的传染性基本或其他可能危及子女健康的疾病；（3）探望权人品行败坏，甚至教唆、胁迫、引诱未成年子女实施严重违反道德的行为，给子女带来身心健康的伤害；（4）探望人在行使探望权时对子女有侵犯或犯罪行为，损害子女利益；（5）探望权人与子女感情恶化，子女拒绝探望的。对探望权中止按照我国法律规定，有权提出中止请求的是未成年子女，直接抚养子女的父或母以及其他对未成年子女承担抚养教育义务的法定监护人，且必须按照法定程序向法院提出。对于探望权的中止，其他任何机关、个人包括双方当事人均无权中止探望权，并且中止情节消失后，人民法院应当根据当事人的申请决定恢复其探望权。

探望权是基于实际需要修订增加的权利，该权利出现较晚，导致缺乏相关的明确规定，故我们需尽快完善立法，加大普法的力度，从而营造一个和谐科学的依法治国的氛围，使得我国法律更适应时代的发展，为早日建立和谐社会努力。

作者单位：湖北咸宁职业技术学院

参考文献：

第8篇：民法典的由来范文

关键词: 消费者保护；消费者；撤回权；意思自由；合同严守；效力待定

前言

信息义务（Informationspflicht）与撤回权（Widerrufsrecht）属于消费者保护领域的两大传统法律工具。我国《消费者权益保护法》已确立了一般性的信息义务规则，但并无撤回权制度。目前，我国学界对消费者撤回权制度的研究尚处于初级阶段，多为介绍德国撤回权制度以及英美冷却期制度者，[1]而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度正当性基础的研究成果甚为少见。[2]要在既有的民法体系中加人撤回权制度，首当其冲的就是需要考量其正当性，保护消费者这一口号就足以构成撤回权的正当性理由吗？对这一问题的回答也直接决定了撤回权制度调整的范围，是建立一般性的撤回权制度，还是确立某些撤回权类型。与既有的撤销权、解除权等形成权不同，撤回权有一个特殊的撤回期间制度，如何确定撤回期间的起算点？如何保护经营者信赖合同应被遵守的利益？撤回权制度是对既有的意思表示瑕疵制度的发展，二者的关系如何，也值得研究。针对这些问题，本文首先阐明消费者撤回权制度的规范目的，其次探讨契约自由与契约严守之间的平衡，最后尝试将消费者撤回权归入既有的民法体系，以明确其特别法之地位。

一、消费者撤回权制度的规范目的

自上世纪60年代以来，欧盟、德国、英国、加拿大、澳大利亚、美国等都陆续规定了消费者撤回权制度（Widerrufsrecht）或者与其类似的冷却期制度（cooling-off period），使消费者在订立合同后仍有机会修正其可能比较仓促的法律行为决定。[3]在我国既有的法律法规中，亦规定有消费者撤回权制度。如2002 年修订的《上海市消费者权益保护条例》即首次规定了该项制度，[4]2005年国务院颁布的《直销管理条例》第25条规定，直销经营者应当建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。

这些制度的共同特点在于，即在特定的事实构成被立法详细描述（类型法定）的情况下，消费者于一定期限内可以通过单方意思表示且无需给出原因地从与经营者签订的合同中摆脱出来。[5]而值得思考的是，为什么立法者要赋予消费者以“无因”撤回权。

虽然消费者撤回权的引入深受消费者保护运动的影响，但其正当性基础并不在于保护消费者。实际上，在法律交易中不存在为了保护消费者利益而使其享有优于经营者地位的一般原则，私人与经营者同样都享有私法自治与合同自由，立法无论偏向哪一方都是违反平等原则的，故消费者保护本身并不能成为规定消费者撤回权的正当性理由。

还有学者认为，谈判地位不平等是消费者撤回权的正当性基础，撤回权之目的在于使消费者在撤回期限内有机会再次进行考虑或者自合同中脱身，从而使消费者受到妨害的谈判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回复。[6]该种观点的不足之处在于，消费者不能因为其在合同中体现的意思内容少于经营者就撤回其意思表示，故该观点亦缺乏说服力。

早在1891年，德国学者Heck就建议规定分期付款买卖（Abzahlungskauf）情况下的后悔权（Reurecht）制度。[7]他认为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估。[8]这一建议在当时并未被德国立法者所采纳。直到1969年，在消费者运动浪潮的影响下，德国立法者才在《外国投资份额销售法》[9]中规定了撤回权制度。虽然Heck的建议已经触及问题的实质，但仅有经营者的劝诱因素，尚不足以构成消费者享有撤回权之正当理由。问题的关键在于消费者的意思是否受到了影响，是否具有劝诱行为反而并非问题的关键所在。

（一）意思形成障碍

立法者一般不会在法律中规定一般性的消费者撤回权，通常只针对特定情形或者具体合同类型规定消费者撤回权制度，而每种情况下的规范目的又各不相同。

1．上门交易情形下的消费者撤回权

在立法政策上，消费者撤回权实际上是与直销（Direktvertrieb）等特殊销售形式进行斗争的结果。[10]现代社会，由于货物与服务销售形式花样翻新、层出不穷，其中直销模式以及网络交易模式颇为兴盛。欧盟于1985年针对直销模式颁布了《上门交易撤回指令》(85/577/EWG)，德国于 1986年制定了《上门交易法》。[11]德国立法者认为，在交易场合不适宜的情况下，如在消费者工作场合以及私人住宅订立合同的情况下，存在对消费者突袭的危险并阻碍了其决定自由。[12]在欧盟《上门交易撤回指令》的立法理由中，亦认为其基础在于“突袭之要素”，该突袭使得消费者丧失了比较价格与质量的机会。[13]因此，在此种交易情形下，消费者通常没有表示出其在适当考虑情况下本应作出的表示。

2．特定合同类型情形下的消费者撤回权

颁布于1894年的德国《分期付款买卖法》原先并无消费者撤回权制度，1974年修改时[14]增设了分期付款买卖情况下的撤回权制度。1990年，该法为《消费者信贷法》[15]所取代，撤回权制度被扩张适用到其他类型的消费者信贷以及分期交货合同情形。立法者认为，在消费者信贷合同情况下，赋予消费者以撤回权的原因在于：消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[16]消费者信贷合同的内容较为复杂，若无专门知识无法理解，且所贷款项金额巨大、期限较长，消费者有可能无法正确判断贷款内容及自己的贷款能力，往往会陷入到长期债务负担之中，目前的“房奴”称谓恰是这一情况的“写照”。

在德国《分期付款买卖法》之后，德国又相继于1976年颁布了《远程授课保护法》，[17]于1990年颁布了《保险合同法》，[18]于1996年颁布了《分时使用住宅法》，[19]于2000年颁布了《远程销售法》。[20]这些法律均规定了消费者撤回权制度。在远程销售情形下，立法者认为，于订立合同前，消费者与供货者并无个人接触，且无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量，也无从向其他自然人了解相关信息。[21]在远程金融服务、分时度假以及消费者信贷合同情况下，消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[22]分时度假合同具有长期合同的性质，消费者于订立合同时可能无法理解合同的长期约束力意味着什么，故应给予消费者一定期间以更好地检查其权利与义务。[23]

综合而言，在前述第一种情形下，消费者处于精神上的弱势，突袭之情形导致其不能充分考虑和形成意思；在第二种情形下，消费者处于信息上的弱势，信息不完全导致其无法自由形成意思。所以，消费者撤回权的基础在于其意思形成受到了妨碍（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而这种妨碍并不必真正形成，只要具有潜在的妨碍意思形成之可能性即可。[25]实质上，立法者已推定在该法定情况下，消费者的意思形成受到了妨碍，而该推定是不可以被推翻的。

有争议的是，是否将撤回权的类型限定于特定的合同类型，如仅限于买卖合同类型。德国学者梅迪库斯在为债法委员会出具的鉴定中认为，不应根据合同类型规定撤回权制度，而应根据交易场景以及其他不当销售形式确定撤回权制度。消费者撤回权的正当性理由与合同类型并不相关，而是在于其销售形式使消费者可能过于匆忙作出决定。如果根据合同类型确定撤回权，则如何选择合同类型往往会陷入任意性的危险。[26]

（二）意思形成障碍的救济

意思形成障碍在本质上是属于意思瑕疵的一种，但经营者妨碍消费者意思形成的情况，并不总是符合诈欺或者胁迫的构成要件，如二者均需具备主观故意之要件，但经营者妨碍消费者的意思形成在大部分情况下均非出自故意，而证明经营者具有主观故意的难度较大。根据法律上的“错误”理论，动机错误一般不构成可撤销之事由，而消费者意思形成障碍的情况大部分属于动机方面的问题，而证明动机问题亦十分困难，故不能通过错误制度解决意思形成障碍问题。在法律规定消费者撤回权之前，德国法院通常通过公序良俗条款救济消费者意思的形成障碍问题，主要涉及合同价款的合理性以及对所提供的给付是否有个人需要的问题。[27]在消费者被迫仓促作出决定的情况下，法院还运用缔约过失制度给予救济。[28]根据缔约过失制度，在合同谈判时，一方当事人有过错地违反咨询和解释义务的情况下，相对人可以请求损害赔偿。

通过背俗规则或者缔约过失规则对意思形成障碍固然可以部分地予以救济，但根据此两项规则无法构建“考虑期规则”，即通过赋予消费者一定的考虑期来保障法律行为上的决定自由，只有立法特别规定的消费者撤回权制度才能容纳“考虑期规则”。[29]经过考虑期后，消费者决定是否撤回意思表示或者让意思表示有效，而不是一概否认其效力。

（三）意思真正的形成

在立法者确定的法定情形或者法定合同类型下，消费者的意思形成被推定受到了妨碍。在逻辑上，该妨碍被排除后，消费者即应受其意思表示约束，那么如何判断消费者的意思不再受到妨碍呢？在立法技术上，法律特别规定了撤回期间，以便使消费者真正地进行考虑并形成意思。

在德国法上，撤回期间为两周，自经营者履行撤回权告知义务之后开始起算。只有在撤回期间起算后，消费者才能在没有精神压力的情况下思考是订立合同还是行使撤回权。[30]

对于告知义务，法律的要求比较严格，除要求必须以书面形式作出外，尚须明确告知撤回权的行使、行使的相对人、期限开始起算时点以及消费者的权利。[31]在实践中，纠纷最多的就是经营者是否正当地履行了撤回权的告知义务问题。

根据《德国民法典》第355条第2款和第3款的规定，如果经营者事后方履行撤回权告知之义务，则撤回期限为1个月，如果经营者未履行撤回权告知义务或者货物没有到达，则撤回期限为6个月。与撤回权期间关联的并非经营者意思表示的作出，而是消费者意思表示的作出。[32]

撤回权期间一般都比较短，德国法上的规定为14天。对于消费者撤回权理论问题而言，如此短的期间似乎不那么具有实践意义，但如果考虑到撤回权期间的起算点是从经营者履行告知义务之后起算的，就会发现上述问题的实践意义是很大的。在经营者不履行告知义务或者告知不适当的情况下，德国的撤回权期限为6个月，而根据欧盟指令则为无期限，二者在此方面的规定发生了冲突。由于德国的这一规则被认为是违反欧洲法的，其于2002年予以修改。[33]这一修改对于消费者撤回权而言，其实践意义就更大了。

根据《德国民法典》第312条的有关规定，在远程销售的情况下，撤回权期间的起算还与其他信息义务之履行以及货物是否到达受领人有关，期间之开始不得早于其他信息义务之履行[34]以及货物到达受领人之时。消费者即使获得了相关信息，消费者的撤回权亦不立即消失，因为消费者被告知相关信息后，仍需消化这些信息，并与同类产品进行比较。[35]

我国《消费者权益保护法》的修订应引人经营者告知撤回权之义务以及说明义务的规定，使消费者清楚自己的权利状况，并区分销售合同、提供服务合同或者信贷合同等情况规定撤回权期间的起算点。

（四）撤回与退回

消费者撤回权不同于消费者退回权，德国法除了规定一般性的消费者撤回权以外，还规定了消费者退回权。在法律规定的特定情形下，如上门交易与远程交易情形，消费者撤回权可以为返还权（Riickgaberecht）所替代，实质上是对撤回权的限制，即只能通过寄回货物行使撤回权，[36]而且在利益衡量上作出了有利于经营者的安排。首先，其减轻了经营者的撤回权告知义务，只要消费者从出卖广告单上推断出必要的信息以及撤回权告知信息即为已足。[37]减轻经营者告知义务的理由在于，在大规模交易中要求经营者履行严格的告知义务过于苛刻，也会增加交易成本，经营者也会通过提高商品价格而将风险分散给消费者。其次，消费者于此情形下负担了先履行义务，其只能通过寄回标的物行使退回权，经营者只有在标的物被寄回后才负有返还义务。[38]

消费者行使退回权的，其费用与风险由经营者承担，如果货物不适合寄送，则可以要求经营者取回。将撤回权行使方式限定在返还上是有利于经营者的，故要求在要约邀请性质的宣传册中必须明确告知返还权，并且必须保障消费者在经营者不在场的情况下已详细地了解了该权利。

在消费者撤回权情况下，消费者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示时，经营者并无退回权情况下的特权。在撤回期限内，只要消费者发送货物（Absendung）于经营者，即为遵守撤回之期限，对于撤回意思表示之迟延风险以及损失风险，消费者并不承担责任。[39]

二、消费者撤回权与契约严守原则

（一）消费者撤回权的构成前提

是否构成消费者撤回权，通常要经过两个层次的考察，首先须是构成消费者与经营者的关系。对于何为消费者、何为经营者，立法上有两种模式：一种是动态体系模式，即只规定若干判断因素，但并不对其进行类型化；另一种是类型化模式，其或根据人的因素作出类型化规定，或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。[40]《德国民法典》第13条和第14条分别规定了消费者与经营者的定义，其模式属于基于交易目的的类型化模式。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”但对于何为经营者其并未作出规定。从其表述方式来看，该条规定采取的也是基于交易目的类型化之模式。即是否为消费者，关键是看其是否有生活消费之目的，至于其是否为企业或商人则非关键性要素。

其次，必须有法律规定的情况。如《德国民法典》第312条与第312a条规定的上门交易行为、第312b条以下规定的远程销售合同等。[41]而在法定类型情况下，其又有不同的构成前提。

1．上门交易。以上门交易情况下的撤回权为例，其构成前提首先必须是上门交易。而所谓上门交易，是指在法定情况下，消费者对于签订或者拒绝签订合同的决定自由受到妨害的情形。[42]所谓法定情况，具体包括消费者在其工作场所或住宅范围内与经营者口头协商而订立合同的情况，在经营者或者第三人举办的、含有经营者利益的闲暇活动之际，消费者被促使订立合同的情况，在交通工具或公用交通场所突袭攀谈之后，消费者被促使订立合同的情况。在这些情况下，决定自由受到妨害主要是指使人吃惊或者遭突袭产生了心理压力，从而影响意思形成过程。[43]在《欧洲合同法原则》以及《国际商事合同通则》中并无消费者撤回权制度，但欧洲《一般参考框架草案》(DCFR)第5:201条以及第5:202条规定其适用于所有在交易场所以外订立的合同以及分时度假合同，但并未进一步地予以类型化和给出正当性理由，其有过分保护消费者之嫌。其次，上述特定情形或场合必须被限定于作出意思表示，所谓限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上门交易对于意思表示的作出构成共同原因即可。[44]最后，如果在上述场合下，订立的合同是消费者事先制定的，则不存在突袭因素，故不构成撤回权；在磋商后立即给付以及给付对价，且价格不超过40欧元的情况下，亦不得撤回；在消费者意思表示为公证员公证的情况下，亦不存在意思形成被妨碍之情形，其意思表示不得撤回。

2．远程交易。在远程销售情况下，消费者撤回权的构成要件中并没有上述特定场合之要素。《德国民法典》第312b条规定，其在构成上仅要求具备“消费者与经营者仅使用远程通讯手段订立货物供应或服务（包括金融服务）合同”这一要件。货物与服务的概念甚广，货物指的是动产，而服务包括任何指向行为的合同，如劳务合同、承揽合同、游戏合同以及有偿的事务管理。[45]而所谓使用远程通讯手段，是指在消费者与经营者没有同时出现的情况下谈判、签订合同之情形。 [46]

纵观消费者撤回权的构成前提，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由。其既不需要具有对意思决定的真实妨碍，也不需问及撤回动机，实质为任意之撤回权（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上门交易的情形下，尚需要特定场合与契约订立之间的“因果关系”这一构成要件，而在远程销售情形下则仅需一些客观的构成前提。问题是立法者赋予消费者以如此强大的撤回权，其是否构成了对契约严守原则的违反。

（二）任意撤回权与契约严守原则

为了保障契约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为“牺牲”，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。[47]

合同严守与合同自由都是个人自决（Selbstbestimmung）的表达。所谓意思自由，即个人自由的行使，也即表示人实际上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]没有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地做出允诺的情况下，严守合同才有其正当性。 [50]在实质之意思自由无法被保障，反而为他人决定所妨害的情况下，被妨害之人存有解销利益。

但从合同对立关系来看，消费者具有解销利益，即不受约束的利益，但其相对人享有存续以及受约束的利益，并且对合同的存在与约束力存有信赖利益。[51]如要否认相对人的信赖利益，通常除须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需有可归责于相对人的事由，如欺诈或胁迫情况下的“故意”要素。

消除利益与意思瑕疵以及可归责事由是成正比的，意思瑕疵越严重、允诺人的表示瑕疵越可归责于允诺受领人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺诈的情况；如果意思瑕疵不可归责于允诺受领人，那么就须严守契约，如立法政策上允许撤销，则应给出补偿，如错误的情况。

在上门交易场合，经营者的归责基础并不仅仅取决于特定场合对决定自由的威胁，而是取决于经营者制造、利用该场合而产生该威胁的因果关系。[52]经营者制造和利用这些场合对消费者构成特别危险，经营者应对消费者的意思形成承担更高的责任，况且经营者具有控制意思表示瑕疵危险的能力。另外，经营者是交易的最大受益者，将行为风险分配给获利者有其正当性基础。经营者在本质上承担的是行为责任。

在消费者撤回权的情况下，经营者负有告知撤回权之义务，故亦不得对订立合同之存续产生信赖。

基于上述理由，赋予消费者任意之撤回权，有其正当性理由，并没有危及经营者的信赖利益乃至法律的安定。我国《消费者权益保护法》在修订时应设置经营者告知撤回权之义务，在利益衡量上应考虑经营者信赖严守合同的利益。

（三）法律效果上的利益平衡

在消费者合同被撤回的情况下，为平衡当事人之间的利益，德国立法者决定对消费者撤回权适用解除权之法律效果。也就是说，意思表示或合同被撤回后，合同关系转化为清算关系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。当事人原则上相互返还受领之给付；在不能返还等情况下，得进行价值赔偿；在特定情况下，解除权人的价值赔偿义务得被免除；就用益以及费用通常也得返还。

由于利益状况不同，消费者撤回权的法律效果也有很多不同于解除权法律效果之处，在消费者仅负有寄回义务的情况下，其费用原则上由经营者承担。消费者行使撤回权返还自经营者处获得之物的，由经营者承担货物毁损灭失之风险。

另外还有一点与解除权的法律效果不同，即消费者对于合理使用而产生的价值减损，亦须承担赔偿责任，但经营者必须在签订合同时就以书面方式告知该法律效果，而且要明示避免价值减少之可能性。对此规则还存在一个例外，即如果价值减少是因为检验货物而造成的，消费者即不负赔偿责任。

在解除权情况下，权利人对于偶然或者尽到通常注意义务仍产生的毁损灭失不承担价值赔偿责任，该规则不适用于撤回权之情况。其原因在于，撤回权并不以经营者客观违反义务为构成前提，而且在消费者被告知享有撤回权的情况下，并无理由信赖其可以最终保有该标的物。[53]如果经营者没有依法告知撤回权，消费者仅就其故意或者重大过失承担损害赔偿责任。

三、消费者撤回权的体系归属

在德国，消费者撤回权制度产生于民法之外，其出现在特别立法中。而在我国，存在《消费者权益保护法》这一基本法律，有关消费者撤回权制度应在这一基本法律中予以规定。但从德国法经验来看，其采取了体系化之思路，即将特别法上的撤回权统一纳入民法典之中。2000年，德国立法者将消费者撤回权并入民法之中，统一规定在《德国民法典》第361a条中，[54]并废除了《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法。在 2002年1月1日德国债法现代化之后，《德国民法典》第361a条被扩展为5条，即第355条至第359条，分别规定了撤回权的构成前提、效力以及法律后果等。《德国民法典》第312条、第312a条规定了上门交易规则，第312b条以下规定了远程销售合同，第495条、第499条、第503条、第 505条规定了消费者借贷合同、融资辅助以及分期交货合同。[55]尽管适用撤回权的具体类型不同，但在撤回权的构成前提、行使与消灭上都是共同的，即统一适用《德国民法典》第355条至第359条之规定。

为什么要将消费者撤回权这一特别法的规定归入民法典呢？其主要理由在于明确一般法与特别法之关系。若特别法独立于民法体系之外，在法律适用时，应多考虑特别法之适用，而不考虑一般法之适用。长此以往，一般法的规则将如同“具文”，并无用处。同样是合同被解销，在合同被解除的情况下，其法律效果是合同清算关系，而在撤回权的情况下，《消费者权益保护法》若不考虑民法或合同法的一般规则而另行规定的，并不符合同样情况同样处理的一般正义之要求。消费者撤回权制度适用于所有的以消费者为一方当事人的合同，这几乎占据了合同关系的半壁江山，其适用领域日益增大，而一般法的适用范围反而有限，何为特别，何为一般，易生异议。所以，若要将消费者撤回权归入民法典，就须澄清其在民法体系中的位置。

（一）效力模式

有争议的是，在撤回期间，消费者与经营者之间的法律关系如何，合同是待定有效还是待定无效？在撤回期间，当事人是否享有合同的履行请求权？

根据撤回期间意思表示以及合同状态，法律上构建了两种效力模式的撤回权。[56]

1．无效模式。消费者订立合同的意思表示甚或整个合同在撤回期限届满之前，并不具有法律效力。撤回权之行使阻止合同因沉默而产生效力。在2000年6月 30日之前，即消费者撤回权没有被统一归入《德国民法典》之前，单行法中均采此效力规则。在此之后，《外国投资份额销售法》和《投资公司法》中仍规定有此种模式的撤回权。其典型表述为：指向买卖的意思表示仅在买受人未在两周内书面撤回时才具有约束力。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定无效的（schwebende Unwirksamkeit）。

2．有效模式。根据《德国民法典》第355条规定（原《德国民法典》第361 a条第1款规定），消费者的意思表示自始有效，即只要双方约定在合同订立时双方的履行请求权即产生，但在消费者于法定期限内撤回该意思表示，则其就不再受其意思表示约束。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebende Wirksamkeit）。

两种模式的区别在于，根据无效模式，在撤回期间，双方是没有履行请求权以及瑕疵担保请求权的；[57]在有效模式下，双方享有履行请求权以及瑕疵担保请求权。在利益衡量上，后者比较有利于保护消费者。在无效模式下，撤回权具有权利阻碍功能，即阻碍意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回权具有权利废止之功能。[58]

（二）法律行为效力上的体系归属

在合同法上，作为表示人法律行为约束力标准的并非实质意思（materialer Wille），而是所谓的形式意思（formaler Wille），该形式意思是向外的、自受领人角度观察的意思。而之所以形式意思对法律行为的约束力是决定性的，其原因并非在其自身，而是基于这样一种推定，即形式意思是表意人真实、实质意思的表现。所以，若形式意思偏离了实质意思，或者作为表示基础的意思不自由，法律就会阻止其效力。[59]

根据意思瑕疵程度以及瑕疵表示的对外效力，法律上提供了四层保障形式意思受真实意思约束的机制：(1)意思表示的主观事实构成制度，如表示意思是否是意思表示的必要构成要件，如是则不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)无效制度，如违反法律或善良风俗而无效。(3)效力待定，如限制行为能力人所为之行为，其效力待定。(4)撤销，如欺诈或错误行为。

如上所述，消费者撤回权的效力有两种模式，在这两种效力模式下，撤回权在体系归属上各有不同。

1．无效模式下的体系归属。无效模式可以归人效力待定类型。此时，意思瑕疵是比较重大的，故法律规定其对于表意人自始并无约束力，但事后可经过追认或其他方式而有效。

与消费者撤回权可以类比的是限制行为能力人法律行为的效力待定状态。在精神弱势与信息弱势类型中，消费者于合同订立时都出现了“无能力”的情况，这种能力是经济上的行为能力(wirtschaftliche Geschaftsfahigkeit)。[60]

但与限制行为能力情况下的效力待定规则不同，意思表示发生效力并不是经过第三人追认，而是在撤回期间经过后，先前的意思表示才会发生效力。时间经过的效力是通过沉默的方式表现的，而通过可推断之沉默确认负载真实意思的原始意思表示，该意思表示是立法者类型化的、不可推翻的并推迟到期间经过才发生效力的意思表示。[61]撤回期间届满时，即思考期间经过后，消费者获得了向经营者表达意思之能力。

有学者认为，该推定之沉默并非法律行为，而是法律上行为（Rechtshandlung），并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。因为即使意思表示的主观构成前提不满足，撤回亦发生法律效果，即击破沉默的权利表象，使合同确定无效。[62]故并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。

沉默是对原意思表示的确认，具有表示效力，具有可撤销性，如基于对沉默法律意义的错误而撤销该沉默，但由于法律规定了经营者之告知义务，故几乎不存在错误之可能。

有疑问的是，沉默是否具有溯及效力。在行为性质上，沉默是一种确认（Bestatigung），故其并无溯及力，对于过去并无效力，因为确认在法律性质上是新的行为。[63]

在无效模式下，撤回权本身为形成权，通过单方的表示即可排除已经作出的意思表示，即变更了权利状况。在理论上，即使合同未完全有效或者待定无效，也可以具有形成权效力。比如，无效的法律行为也可以被撤销。[64]

2．有效模式下的体系归属。有效模式可以归入可撤销类型。在立法者看来，其意思瑕疵并不十分严重，故规定其自始有效，但可以事后撤回，该撤回具有溯及力。消费者撤销权与可撤销制度类似，与解除权制度并不类似，解除权制度的规范目的并不在于保护表示人的实质意思自由。[65]

撤销权以意思瑕疵为前提，而撤回权的行使并不需要说明任何理由。这一点并不能否认撤回权类似于撤销权，因为二者在功能上是一致的，都是为了保护自由意思的形成。在撤回权情况下，虽然不需要意思瑕疵这一要件，但需要法定类型这一前提，法定类型免除了消费者证明意思形成瑕疵的义务。在法定类型情况下，意思表示瑕疵为法律所推定，且不可推翻。[66]

根据《德国民法典》第355条第1款第1句的表述，行使撤回权后，消费者不再受其整个意思表示的拘束，而非不再受约定的给付交换约束。故类似于撤销权的消费者撤回权，具有溯及既往地废止意思表示之效力。[67]

根据《德国民法典》第144条的规定，撤回权是不可被抛弃的，因为抛弃在法律性质上类似于可撤销意思表示的确认，[68]其前提是撤销权人有可能知道撤销以及作为撤销原因的错误。由此，在确认可撤回的意思表示时，其前提也是表示人有能力自己决定，但在撤回期限经过前，根据法定的评价，表示人并无自决能力，故在撤回期间届满前，不能放弃撤回权。[69]

（三）消费者撤回权并非解除权

关于撤回权的性质，在德国自上个世纪90年代起，越来越多的学者主张消费者撤回权是解除权的特别类型。合同自始有效，消费者行使撤回权后，合同关系转化为类似合同的返还之债(vertragsahnliches Ruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]

我国有学者认为，消费者可以对已作出的要约或承诺的意思表示予以单方面撤销，即使合同已经成立，消费者也可以单方面解除合同。[71]根据该表述，撤销权的实质是解除权。主张消费者撤回权为解除权的主要理由为，在撤回意思表示之前，双方当事人均具有合同上的履行请求权，单方的意思表示可以排除双方履行请求权，并确立返还之债的关系。在体系上，《德国民法典》将其规定在“解除权”一节，十分类似于双方合意约定解除权之情形。[72]

笔者认为，消费者撤回权并非解除权。解除权针对的是履行障碍之情况，而消费者撤回权针对的是合同成立阶段意思实质不自由的情况。合同解除权所针对者，是合同有效成立后履行阶段出现的障碍，与合同阶段的意思表示是否具有瑕疵并无关联，而且在消费者行使撤回权前，合同效力并非确定有效，而是待定有效（schwebende Wirksamkeit），[73]但在解除权情况下，合同是完全和确定有效的。撤回权的行使情况不限于合同情形，在经营者没有对消费者要约进行承诺的情况下，仍然可以撤回，但此时并无解除之可能。

虽然撤销的法律效果是不当得利之返还，但规定消费者撤回权的法律效果为不当得利返还关系，却存在不合理之处。例如，在不当得利人善意的情况下，其仅负有返还既存利益之义务，在消费者撤回权情况下，通常企业须履行告知义务，并不存在善意不当得利的情况。有鉴于此，德国立法者将消费者撤回权的法律效果规定为解除权的法律效果。

但这里似乎存在一个矛盾，撤回权在法律性质上类似于撤销权，但在法律效果上，《德国民法典》明文规定其不适用于不当得利之规定，而同于解除权的法律效果。据此，能否认为撤回权是一种特别的解除权呢？答案是否定的。首先，德国联邦政府认为撤回权规则比较类似于效力待定法律规则，即将其规定在《德国民法典》第 130条以下，但并没有将其规定在总则部分，因为其法律效果为解除权的法律效果，如果将撤回权的构成和行使规则与法律效果分别规定，会增加理解与适用的难度，故将其规定在解除权之后、债法总则之中。[74]也就是说，德国立法者即使规定撤回权的法律效果与解除权的法律效果相同，也没有认为撤回权的法律性质就是解除权。其次，从解除权法律效果的历史发展来看，其本身不过是不当得利法律效果的特别规定，在合同标的物毁损灭失的风险分配以及在用益返还与费用返回上作了不同于不当得利法律效果的规定。在规则结构上二者是一致的，即起决定性作用的都是给付受领人与返还债权人是否已经知道具体合同失败的可能性，以及受领人是否以及在多大程度上对返还之标的物的毁损灭失有过错。[75]

四、结论

消费者撤回权之规范目的在于救济消费者意思形成之障碍，在其于精神上或信息上处于弱势的情况下，给予消费者一定期间予以思考，由其决定撤回意思表示还是使意思表示产生效力。

撤回期间制度为消费者撤回权制度中的核心内容，其应当以经营者告知撤回权、收到货物或者获取信息等时点开始起算，起算点之确定应以其能够真实形成意思为准。

消费者撤回权不同于消费者退回权，后者较有利于经营者，不仅告知义务有所减弱，而且消费者存在先履行之义务，故仅在特定领域中存有特别理由情况下方才应予允许，还是应以消费者撤回权为一般之原则。

在消费者撤回权的构成前提上，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由，既不需要有对意思决定的真实妨碍，也不需要考虑撤回动机，其实质为任意之撤回权。在利益衡量上，消费者解销契约的自由与经营者信赖契约严守的利益相冲突。要否认相对人的信赖利益，除了须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可归责于相对人的事由，于上门交易或远程销售情况下，可归责事由来自于经营者的行为，其为行为责任，并不根据过错归责。由于经营者负有告知撤回权以及信息提供之义务，其并无信赖契约将来有约束力之根据，故赋予消费者撤回权有其合理根据。

消费者撤回权的效力有两种模式，一种是无效模式，一种是有效模式。无效模式下的意思表示处于待定无效状态，有效模式下的意思表示处于待定有效状态。在前者，推断之沉默具有确认待定无效意思表示有效的功能，而撤回权具有阻碍意思表示有效的功能；在后者，撤回权可以归入可撤销之类型，一旦行使撤回权，意思表示即为确定无效。

注释:

[1]参见迟颖：《论德国法上以保护消费者为目的之撤回权》，《政治与法律》2008年第6期；周显志、陈小龙：《试论消费信用合同“冷却期”制度》，《法商研究》2002年第5期；严欢欢：《冷却期制度研究》，《河南高等专科学校学报》2007年第4期。

[2]参见张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则—以中国民法法典化为背景》，《比较法研究》2009年第6期。

[3]Vgl. HKK zum BGB／Schmoeckel， § § 312 if.，Rn.75; Medicus/Lorenz， SchuldrechtI， AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008， S.282， Rn.585.

[4]《上海市消费者权益保护条例》第28条规定：“经营者以上门方式推销商品的，应当征得被访问消费者的同意。上门推销时，推销人员应当出示表明经营者授权上门推销的文件和推销人员的身份证件，并以书面方式向消费者告知推销商品的性能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”

[5]Vgl．G. Reiner， Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg， AcP 2003， S.4.

[6]Vgl．Wolf/Iarenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.20， S.718.

[7]Vgl. Heck， Wie ist den Mi(3brauchen， welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben， entgegenzuwirken 131， 180f.，192.

[8]同上注，第148页。

[9]Vgl. Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v. 28. 7. 1969. BGB1 1986.

[10]Vgl. Lorenz， Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag， 1997， 5.123.

[11]Vgl．Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v. 16.1.1986， BGBI 1122.

[12]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.6; Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004， § 39， Rn.11， S.715.

[13]Vgl. H. Eidenm(Mer， Die Rechtfertigung、Widernifsrechten， AcP 210， S.68.

[14]Vgl.Gesetz betreflend die Abzahlungsgeschaftev.16. 5.1894， geandert durch Gesetz v. 15.5.1974， BGB1 I 1669.

[15]Vgl．Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990， BGBI 2840.

[16]Wolf/Larenz， ABgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[17]Vgl．Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Femunterricht v. 24.8.1976， BGB1 12525.

[18]Vgl. Gesetz Ober den Versichemngsvertrag v. 30.5.1908， getndert durch Gesetz zur Andening versichemngsrechtlicher Vorschriftenv. 17.12.1990， BGB12864.

[19]Vgl. Gesetz fiber die Verauβerung．Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebauden v. 20.12.1996， BGBI 12154.

[20]Vgl. Femabsatzgesetz v. 27.6.2000， BGB1 I897.

[21]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB，Neubeatbeitung 2004， § 355， Rn.7;同前注[3]， Medicus、 Lorenz书，第285页，边码592。

[22]Vgl．Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[23]同前注[13]， H. Eidenmaller文，第68页。

[24]同前注[5]， G. Reiner文，第9页。

[25]同前注[13]， H. Eidenmttller文，第71页。

[26]Vgl. Medicus， Verschulden bei Vertragsverhandlungen， in Gutachten und Vorschlage zur Uberarheitung des Schuldrechts， Band I，2000， S.519 ff．

[27]上门与刚成年的、无收入、无财产的高中生签订“嫁妆置办合同”，价款12000马克，该合同被法院认定违背善良风俗(BGH NJW 1982， 1457)；诱导精神、身体残疾老人仓促决定签订超出其履行能力并无需要的房屋粉刷合同，价值14000马克，该合同也被宣布违背善良风俗（OLG Frankfurt NJW-RR 1988， 501）.

[28]Vgl. LG Oldenburg MDR 1969， 392; AG Nttrtingen NJW-RR 1996， 392.

[29]Vgl. Begr. BR-Entwurf， BT-Drucks.7/4078， S.8.

[30]同前注[5]， G. Reiner文，第10页。

[31]Vgl. BGH NJW 2007， 1946；同前注[3]， Medicus/Lorenz书，第288页，边码600。

[32]同前注[3]， Medicus/Lorenz书，第288页，边码599。

[33]Vgl. EuGH NJW 2002， 281， in Brox/Walker， Allgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[34]针对信息不对称的情况，德国法规定了经营者的信息提供义务。经营者对于合同标的的重要细节要提供信息，如果经营者没有提供相关信息给消费者，或者导致消费者意思表示无效，或者导致撤回期间不起算。

[35]同前注[5]， G. Reiner文，第10页。

[36]Vgl. Brox/Walker， ABgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[37]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 356， Rn.2.

[38]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.3.

[39]同前注[3]， Medicus/Lorenz书，第288页，边码598。

[40]Vgl. HKK zum BGB/Duve，§§1-14， Rn.78.

[41]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.5；同前注[36]， Brox、 Walker书，第189页。

[42]同前注[36]， Brox/Walker书，第181页。

[43]同前注[3]， Medicua/Lovenz书，第283页，边码586。

[44]同上注，第283页，边码587。

[45]同前注[3]， Medicus/Lorew书，第283页，边码592。

[46]同前注[36]， Brox/Walker书，第186页。

[47]同前注[10]， Lorenz书，第29页。

[48]Vg1. Flume， Allgemeiner Teil des BGB， 3. Auflage， 1979， II， S. 49.

[49]Vgl. Stathopoulos， Probleme der Vertragsbindung und Vertragsltsung in rechtsvergleichender Betrachtung， AcP 194， S.543， 552.

[50]同前注[10]， Lorenz书，第28页以下。

[51]同上注，第38页。

[52]同上注，第164页。

[53]同前注[3]， Medicus/Lorenz书，第290页，边码604。

[54]Vgl. Gesetz ttber Femabsatzvertrage und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung．Vorschriften aus Eum am 30.6. 2000， BGBI I897.

[55]《德国民法典》的一般性规定可以适用于远程授课之情形，但不能适用于《外国投资份额销售法》、《投资公司法》以及《保险合同法》规定之情形。

[56]同前注[5]， G. Reiner文，第4页以下。

[57]Vgl. B. Boemke， Das Wiedemifarecht in allgeniinen Verbraucherschutzrecht， AcP 2003，S.165; Certa， Widemrf und Schwebende Umwirksamkeit， 2000， 33.

[58]同上注，B. Boemke文，第166页。

[59]同前注[5]， G. Reiner文，第15页。

[60]同上注，第19页。

[61]同上注，第20页。

[62]同上注，第21页。对于无效行为确认的理论，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第404页以下。

[63]同上注，迪特尔·梅迪库斯书，第405页。

[64]此即Kipp的法律上双重效果说，参见前注[57]，B.Boemke文，第178页。

[65]同前注[5]， G. Reiner文，第27页。

[66]同上注，第28页。

[67]同上注，第30页;Gernhuber， WM 1998，1797，1804.

[68]对于无效行为确认的理论，参见前注[62]，迪特尔·梅迪库斯书，第407页

[69]同前注[5]， G. Reiner文，第36页。

[70]Vgl. HKK zum BGB， § 355， Rn.46.

[71]参见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第169页。

[72]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 355， Rn.18.

[73]Vgl. Mankowski， WM 2001， 793， 794.

第9篇：民法典的由来范文

一、关于物权请求权范围、性质的争议及其评析

（一） 物权请求权范围的争议

对于物权请求权的具体范围，理论上存在分歧意见。多数学者认为，其应包括三种，即“返还原物请求权”、“妨害除去请求权”、“妨害防止请求权”；[20]但也有不少学者认为，除前述三种之外，物权请求权还应包括“恢复原状请求权”。[21]

查有关学者介绍的资料，传统民法理论一般不认为恢复原状请求权属于物权请求权之一种，但台湾学者对此有所争论。一些学者认为，由于恢复原状请求权与损害赔偿请求权难以区分，故应仅采用损害赔偿请求权：当发生所有物遭受他人侵害时，鉴于物的效用主要体现在经济价值上，赔偿损失即可使受害人利益得到满足，对加害人亦较便利，故受害人只能请求金钱赔偿而不能请求恢复原状。物如遭受侵害，受害人得请求赔偿全部价值，物如仅丧失部分经济价值，则受害人只能请求赔偿物因损毁所减少的价值。[22]而我国台湾地区民法典第196条规定：“不法毁损他人之物者，应向背害人赔偿其因毁损所减少之价额。”这一规定，显然否定了恢复原状请求权的成立，即台湾地区立法上系将恢复原状请求权为损害赔偿请求权所替代。

但对此观点其他学者并不赞成，其认为物的毁损与物的灭失有所不同，如果造成灭失应当以金钱赔偿，但如果仅造成毁损则应当恢复原状。[23]尤其当被毁损之物并非可替代物时，加害人应当负修缮责任，不能够通过金钱赔偿的方法而请求受害人让与其物的所有权，故承认被害人对恢复原状或价格赔偿由选择权，其主动在于被害人，所有权失其保障之顾虑，不复存在。[24]

对上述观点，内地也有学者响应，认为在所有人的物受到他人侵害且可修复的情况下，不应以金钱赔偿代替恢复原状。并据此证明恢复原状应当成为一项独立的物权请求权。[25]

而一些反对恢复原状请求权应列为物权请求权的内地学者所持理由是：恢复原状是侵权责任或违约责任的救济方式，如《德国民法典》关于恢复原状的规定位于债编之下（第249条），我国台湾地区民法典也将其规定在债编之下（第213条），即使在我国《民法通则》，也是在侵权责任之下加以规定的（第117条）。因此，其为债权性质的请求权，而不是物权请求权。[26]

上述就恢复原状请求权是否为物权请求权的争议极有意义，但所见争者的论据却使人不得要领。前述就此持“赞同论”的台湾及内地学者侃侃而谈之所及，仅为恢复原状请求权不应被损害赔偿请求权（金钱赔偿）所替代，此言甚是，但并不能说明此种请求权应当属于物权请求权而非债权请求权。而持“反对论”的学者则单纯以某些立法上将恢复原状请求权列入民法典债编规定来说明其非为物权请求权，显然也难成其道理。

我认为，物权的保护方法中，恢复原状当然是一种独立的请求权（在物被部分损毁的情况下，禁止受害人在请求加害人修复还原或者赔偿损失之间进行选择是毫无理由的）。而此种请求权是否为物权请求权，应当看其是否符合物权请求权的特征。

“恢复原状”（或回复原状）在立法和理论上有不同含义，有时指恢复受侵害的权利之原来状态（如物的返还或损坏物的修复），有时则还包括以非货币之等价物填补损害。[27]但此处之“恢复原状”，仅指对遭受损害的物之部分或者全部修复还原。从与物权的关系上看，恢复原状请求权因物权之保护所生（基于物权发生），与物权同命运（物权不存在，恢复原状请求权也不存在；物权转移，此项权利随之而转移，并且，不得脱离物权而单独转让），同时，与损害赔偿请求权全然有别，此种请求权之目的大体上也可视为对物权圆满状态的恢复。因此，如果纯粹予以技术上的分析，恢复原状请求权完全符合物权请求权的一切特征，当属物权请求权之一种无疑。

然而，如果物权请求权本身的存在即非纯粹逻辑分析的结果，那么，恢复原状请求权是否为物权请求权之一种，便须打上问号。这一问题，留待下文探讨。

（二）物权请求权性质的争议

物权的请求权效力之效果为物权人对于妨害物权行使的特定人享有请求权利。对此种请求权利，理论上称为物权请求权或者物上请求权。

依通说，在立法上，物权请求权制度为1900年《德国民法典》所创设。[28]其原因，与德国民法将物权与债权严格区分有直接关系。但在此之前，罗马法及法国民法诉讼法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权的基本内容。[29]《德国民法典》以后，《瑞士民法典》[30]以及我国台湾地区民法典[31]均对物权请求权作了明确规定。《日本民法典》虽然没有对物权请求权做出一般性规定，[32]但这一制度在司法实务上和理论上均得到承认。[33]

作为对物权之直接支配效力的保障，与物权的排他效力、优先效力及追及效力一样，物权请求权也是基于物权人对标的物的直接支配权而产生，此点在现今学说上并无争议。[34]但就此种请求权的性质，日本民法理论上却有“债权说”、“物权说（物权作用说）”、“准物权说”、“物权效力所生请求权说”以及“物权派生的请求权说”等不同解释。[35]归纳起来，或认其为债权（其为请求特定认为特定行为的独立权利，纯属债权），或认其为“不纯粹之债权”（其为类似于债权的一种独立请求权，但从属于基础物权并与之同命运），或认其为依附于物权的一种请求权（其基于物权的作用而生，依存于物权而存在、消灭，非独立的权力）。上述观点中，认为物权请求权“虽是一种独立的请求权，欲并非是一种纯粹的债权”的理论在日本占上风。[36]

依德国民法理论的通说，物权请求权“是一种附属性权利而不是独立的权利”，其理由是：物权请求权基于保障物权的完满状态而生，并无独立的存在目的，且更重要的是，此种权利完全不可以与本权脱离，不可以独立地被让与第三人（凡独立的财产权利，必可予以独立转让），同时，此种权利具有消极性，仅在物权的积极权能的行使受到妨碍时方可有行使的机会。[37]

而我国学者则多认为，物权请求权既不同于债权，也不同于物权，而是一类独立的请求权。[38]争议不可谓不大。

围绕物权请求权的性质所展开的争议于立法模式的选择有重大意义。其争议的主题是“物权请求权是否为债权之一种”？如其为债权或者“准债权”，则应纳入债权的体系（侵权所生之债），适用债法的一般规则；如其非为债权而为物权之组成部分（物权支配效力之当然结果）或者为既非债权亦非物权的一种“独立权利”，则可以纳入物权法的体系，得不适用或不完全适用债法的一般规则。

无论如何，物权请求权不是物权之一种，此当无可置疑。而依德国民法将物权与债权作为财产权类型的基本划分之后所形成的通常观念，一项实体性的财产权利，[39]如非物权，即为债权。既然如此，物权请求权为什么不是债权呢？就主张物权请求权非为债权或者应独立于债权的众多学者所持理由来看，其主要之点在于：

1.物权请求权基于物权产生，与物权不可分离。其虽以要求特定人为特定行为为权利内容，但此种权利旨在保护物权，其来自于物权的支配内容，目的在于使物权恢复圆满状态和支配力。只有当物权人的支配权利所到他人侵害时，为恢复物权的圆满状态，物权人才能行使此项请求权，故物权请求权与物权同其命运，此与债权之完全独立并不相同。

2.物权请求权基于对有体物的保护而生，其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利。返还原物、排除妨害、恢复原状均是针对有体物的保护而创设，此与债权产生的原因亦不相同。

3.物权请求权的产生原则上不考虑相对人是否有过错，受害人只须证明侵害或妨害的存在，即可提出请求，不须就侵害人的过错承担举证责任。而侵权行为所生之债权的产生一般以侵权行为人的过错为要件。

4.物权请求权的效力优先于债权请求权，当二者并存时，前者优先于后者。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权派生的，而此种权利当然应优先于一般债权而受到保护。

5.物权请求权不适用消灭时效，而债权请求权适用消灭时效。物权请求权系因与物权相依存，只要物权存在，则于物权受侵害时，物权请求权即行发生，亦即与物权同在，故应非消灭时效之客体。[40]

前述理由又可归纳为两方面：一是物权请求权之独立性源于其与物权的紧密联系（产生基础为物权；不可脱离物权而单独转移；以保护“有体物”为目的等）；二是其产生条件（相对人有无过错）及其效力（是否具有优先性及是否适用消灭时效）不同于一般债权。

（三）评析

物权请求权本质上究竟是不是既区别于物权，又区别于债权的一种“独立权利”？这个问题，显然涉及到权利的基本分类方法和分类目的。

就权利的分类而言，至少需要遵循两项游戏规则：一是权利分类的根据（角度）必须同一；二是用于分类的权利（分类所针对的权利）必须处于同一位阶。现依据这两项标准分析如下：

1.依据权利的实质内容进行分类：物权请求权本质上应当属于债权。

物权与债权的区分，其依据的是财产权利的基本特性。而财产权利基本特性的区分根据，则应是财产权利的实质作用和具体内容（权能）。由此，自德国民法以来，实体财产权利被区分为物权（对物的直接支配权）和债权（对特定人以财产给付为内容的请求权）。毫无疑问，债权是对一类请求权最为抽象的高度概括：就债权而言，尽管存在其他请求权（如身份上请求权、诉讼请求权等），但凡为特定民事主体之间请求为特定财产给付者，应均属债权。换言之，物权之所以是物权，关键在其对物的直接支配性，债权之所以是债权，关键在其对人的请求性（限于财产给付）。至于物权或者债权产生的根据、目的等等，均不影响其权利本身的属性：不同的债权自有不同的产生依据以及不同的设立目的，如果说物权请求权因基于物权产生或基于物权保护之目的而不属债权，则不当得利和损害赔偿之请求权同样得因物权之保护而产生。因此，前述以“物权请求权基于物权产生，基于保护有体物而产生，旨在保护物权，使物权恢复圆满状态和支配力”为理由，证明其性质上不属于债权的观点是不能成立的。

此外，前述理论以“物权请求权的产生无须当事人有过错”否定其债权性质的理由亦难成立。债权的产生是否与债务人的过错有关，应依不同情形对待：损害赔偿之债固然一般以债务人（侵权行为人）的过错为生成条件，但其他各类债权的产生（不当得利、无因管理以及契约之债）则根本不存在债务人有无过错的问题。

至于强调物权请求权与物权不可分离、物权请求权不可单独转让（而债权具有独立性，亦可单独转让），并以此说明物权请求权与债权存在本质差别的理由，亦不能成立。某种权利能否转让或者能否脱离其依附的其他权利而为转让，只是表现了该种权利与某一特定人格或者其他某种权利的相互联系而已，与其权利之性质应无关系。事实上，与此种论述相反，债权亦并非全为独立存在的权利，例如保证担保权，其债权性质无可置疑，但此种权利既不因其必须依附于被担保的主债权的存在而存在而不成其为一种债权，亦不因其不得单独转让而不成其为债权。如果说物权请求权因不得脱离物权而单独存在或者转让，从而便成为该物权之效力的一部分，或者因此而不能成为一种债权的话，那么，抵押权是否也应因不得脱离主债权而单独转让从而成为主债权效力的一部分，或者因此而不能成为一种物权呢？人身伤害赔偿请求权是否因其专属性而成为人身权效力的一部分，或者因此而不能成为一种债权呢？

因此，以物权请求权的产生基础、保护目的、相对人有无过错以及能否独立存在以及单独转让来否定其债权性质的理由，不能成立。

至于物权请求权在实现上是否具有优先于其他债权的效力，以及是否不适用于一般债权均得适用的消灭时效及其原因，以下将作专题讨论。但即便此两项结论能够成立，仍不足以从根本上否定物权请求权本身的债权性质：

首先，在实现上优先于普通债权的权利并不一定都不属于债权。除物权优先于债权之外，如前所述，某些债权（企业破产清算时职工的工资、劳保福利等债权等）在特定情况下也有可能优先于其他债权。事实就是，权利的优先性的来源十分复杂，一项权利是否具有优先性，与该种权利的基本属性并必然联系。我们不能说凡优先于债权的权利就肯定是物权，也不能说其肯定就不是债权。因此，以物权具有优先于一般债权的效力作为否定其为债权之一种的理由，本身所设前提就是错误的。

其次，某种权利是否适用某种时效，亦非判断该种权利之属性的依据。就物权而言，尽管取得时效专为物权而设，但并非一切物权均得适用。如经过登记的不动产物权，依法即不适用取得时效（取得时效仅适用于未经登记或者错误登记的不动产及），但不能就此证明其不是物权。而虽然消灭时效专为债权而设，但一项债权是适用普通消灭时效还是特别消灭时效，甚至根本不适用消灭时效，也并不等于该项债权就当然成为债权之外的另一种“独立权利”。如依我国《担保法》的规定，主债权人因保证合同而对保证人取得的担保权，得因除斥期间而非消灭时效而消灭，[41]这并不否认保证担保权属于债权。

结论就是，物权请求权作为一种特定当事人之间为特定给付之请求权，其性质上当属债权无疑。

2.根据权利分类的角度或者标准：物权请求权无资格与债权“分庭抗礼”

为了进一步揭示财产权利的各种属性，在物权与债权分类的基础上，伴随分类角度的转换，物权与债权在各自的领域继续被予以分类：根据物权人与所支配的财产的关系的联系紧密程度（是支配属于自己的财产或者支配属于他人的财产），物权被区分为自物权与他物权；根据他物权设定的不同目的，他物权则又被区分为用益物权与担保物权，等等。而根据债权所生之不同根据，债权又被区分为契约之债权、侵权之债权、无因管理之债权以及不当得利之债权等等。而“请求权”作为一种权利类别的出现，却与物权和债权的区分毫无关系：当以权利的作用（法律上之力）作为分类标准并将分类的对象扩张于实体财产权之外时，权利被划分为“支配权、请求权、形成权与抗辩权”。其中，除形成权与抗辩权属程序性权利之外，[42]支配权和请求权分别为物权、债权、人身权以及知识产权等实体权利所包含或者派生。其中，请求权的“发现”，被认为是民法理论研究的重大成果。

请求权（Anspruch）的概念系由德国法学家温德赛（Winscheid）由罗马法上的Actio发展而来，认为于诉权（（公权）之外，尚存在实体法上的请求权（私权）。基于其不同发生基础，请求权被进一步区分为物权请求权、债权请求权、人格权上的请求权以及身份权上的请求权等。对于请求权的性质，学者有十分确切的说明：请求权系由基础权利而发生，为“权利的表现，而非与权利同属一物”。[43]换言之，任何请求权均为权利产生的权利：债权请求权为债权的基本权能，由债权本身所包含；物权请求权、人格权上的请求权以及身份权上的请求权等则多因权利受第三人侵害时发生。

这里，我不能不指出，既有理论在请求权分类问题上并未严格遵守逻辑规则：

就实体权利的分类而言，在“财产权”与“人身权”的分类基础上，物权、债权、知识产权与人格权、身份权等应当属于下位概念的同一位阶，而在前述权利存在之基础上派生出来的各种权利（包括各种请求权），则应当属于再下位的同一位阶。因此，当物权、知识产权及人格权和身份权被指明为“支配权”时，与此相对应，就“请求权”的范围，则只应指明债权。与此同时，由既存权利而派生出来的请求权，也应当按其应有位阶予以排列，否则，分类的角度、标准和位阶就会发生混乱。

如依照严格的逻辑规则，有关实体权利的分类应如下图：

分类I： 财产权 人身权

物权 债权 知识产权…… 人格权 身份权……

分类II： 支配权 请求权

物权 知识产权 人格权 身份权…… 债权……

分类III： 权利被侵害所产生的请求权

物权请求权 “债权请求权” 人格权上请求权 （某些）身份权上请求权[44]……

返还原物请求权…… 违约金请求权…… 损害赔偿请求权…… 妨害排除请求权……

分类VI： 债权

契约所生之债权 无因管理所生之债权 侵权行为所生之债权……

物权请求权 人格权上之请求权 （某些）身份权上之请求权……

分析上述分类列表，可以发现，既有理论在将所谓“债权请求权”定义为债权本身所包含的请求权的同时，将之用以对应物权请求权，是完全违背逻辑规则的。

当我们言及“物权为支配权，债权为请求权”时，系从权利本身的内容出发（参见上述分类II）。在这里，请求权为债权的基本权能（债权还包括受偿权能等），支配权为物权的基本权能（还包括排他权能等）。[45]因此，以债权的“请求权能”去对应物权的“支配权能”是适当的。就权利的作用而归纳出“请求权”与“支配权”等的类别，具有重大价值。可是，既有请求权理论将作为债权本身所包含的权能（请求权）去对应物权等绝对权受侵害之后所派生的请求权，便不可能不发生权利位阶上的错乱，并进而导致权利性质归属上的错乱：例如，如果将与物权请求权属同一位阶的“人格权上的请求权”理解为人格权遭受侵犯以后所生之请求权，那么，此种请求权无疑属于侵权行为所生之债权。而因其为债权，故应属于所谓“债权请求权”之一种。此时，人格权上的请求权显然为债权请求权所包含，不得与之并列（基于身份权遭受侵犯而产生的身份上请求权以及知识产权上请求权等亦同样如此）。而将所谓债权请求权（实际上就是债权本身）与人格权上请求权等相提并论，无异于确认了后者并非前者。如此一来，有关权利的属性将自相矛盾，成为乱麻一团（参见上述分类III及分类VI）。

在这里，我无意试图否定民法理论上有关请求权基础及其体系研究成果所存在的重大价值，但在这一体系中，所谓“债权请求权”实际上被断定为与债权相联系（或者基于债权而产生）的一种权利而非债权本身（债权的基本权能），却无论如何令人难以接受。

总之，物权与债权为对有体财产权的一种基本分类。任何有体财产权，如非物权，则为债权，原本并不存在“第三者”。而物权请求权无论多么特别，其必须基于物权遭受侵犯而产生，其并非某种权利之固有的权能。因此，在请求权体系中，物权请求权当与身份上请求权等相互对应，但却无法与所谓“债权请求权”相互对应。而从权利分类的角度和标准来讲，物权请求权绝无资格与物权、债权相并列。质言之，如果承认物权请求权完全是一种实体权利、财产权利的话，那么，就必须承认其没有资格成为“独立于”物权与债权的一种权利。物权请求权要么是物权，要么是债权，二者必居其一。

综上所述，如果采用严格的也是机械的逻辑分析法，物权请求权无论从性质上还是权利分类的规则上，都应当列入债权的范围，与契约之请求权、侵权行为之请求权、无因管理请求权以及不当得利请求权等一起，从属、并列于“债权”这一观念之下。但《德国民法典》以及后来的许多重要法典都将此种请求权规定与物权法之中，民法理论也长篇累牍论证此种请求权在物权法上应当自成一体的必要性，显然不是没有原因的。在这里笔者必须申明的是：笔者断言物权请求权性质上应属债权，只是想从方法论或者实证的角度，指出既有理论的某些缺陷，并非认为物权请求权应由债权法来规定，甚至并非否定此种请求权“应当”被视为一种独立于债权的请求权。笔者认为，物权请求权是否应当脱离债权体系而成为一类特殊的、独立的请求权并规定于物权法，关键并不在于其权利性质本身如何，而在其是否具有脱离债权体系的必要性即法律价值。对此必要性的判断，则完全取决于对有关选择之利弊所作的实证分析而非严格的逻辑推理。

二、物权请求权独立于债权体系的必要性

某些学者对于物权请求权与契约所生之请求权及不当得利所生之请求权的某些重要区别进行了详细的论述，以证明其非为债权之一种。[46]但此种论述不仅变换了比较的标准（如果以产生债权的法律事实为基础，则与契约、不当的利等相对应的债权的产生依据，应为侵权行为，而物权受侵害后产生的请求权，应归入侵权所生之请求权范围。因此，将物权请求权与其他侵权所生之请求权相比较，论证其非为侵权所生之债权之一种，才是应有的角度），而且意义不大：产生基础完全不同的请求权（债权），自然会有种种不同（正如在契约之债和不当得利之债之间，我们照样会寻找到许多重要区别一样）。问题仅仅在于，如果将物权请求权纳入债权体系，其所处的地位及其由此导致的弊端如何？

很显然，如果将物权请求权视为债权，则其应属侵权行为所生之债权的一种（我国《民法通则》即采用这一立场）。[47]

因侵害物权而发生的请求权主要有返还原物、排除妨害（其包括传统理论上之“妨害除去请求权”以及“妨害防止请求权”两种）、恢复原状、损害赔偿等四种。前三种请求权的目的为回复物权圆满状态，自不待论，而第四种请求权则为价值补偿即填补损害。从严格意义上讲，所谓物权请求权制度，实际上就是要把前三种请求权（或者前两种请求权）独立出来，首先使其脱离侵权之债，然后进一步使其脱离整个债权体系，最后将之作为一种与物权有关的独立权利进入物权立法体系。因此，应当首先分析物权请求权脱离侵权所生之债权的必要性，然后再分析其进一步脱离债权体系（或者真正意义上的“债权请求权”体系）的必要性。