民法典关于建设工程的规定精选(九篇)

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第1篇：民法典关于建设工程的规定范文

一、我国民事优先权立法的不足之处

民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：

（一）认识不足，规定不多

作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。

认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。

（二）体系松散，项目不全

在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。

尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。

（三）条文简陋、操作性差

具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。

（四）重复规定，前后不一

我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。

（五）考虑不周，顾此失彼

由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。

二、制定我国民事优先权法的必要性

由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。

（一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要

解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。

（二）适应社会主义市场经济发展的需要

市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。

（三）完善物权制度的需要

民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。

三、完善我国民事优先权制度的构想

以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。

（一）关于民事优先权制度的立法体例

民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。

物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。

（二）完善民事优先权制度的具体构想

1、关于先取特权的完善方面

（1）先取特权的项目

我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：

①共益费用

包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。

②丧葬费用

丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。

③债务人及其扶养人必需的生活费用

这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。

④建设工程价款

虽然我国《合同法》第286条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中，要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。

此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。

（2）先取特权每个项目的内容

我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：

①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。

②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。

职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。

③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。

④债务人及其抚养人必需的生活费用。

债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。

⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。

⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。

（3）先取特权的保护方式

先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。

2、关于优先购买权的完善方面

（1）明确优先购买权的类型及相关内容

在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。

此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。

（2）明确规定通知义务及其法律后果

出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。

（3）明确规定“同等条件”的含义

我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过20平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。

3、关于优先承包权的完善方面

优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。

4、关于优先受偿权的完善方面

（1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。

（2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价款后，才能取得对标的物的所有权。版权所有

（3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。

此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。

第2篇：民法典关于建设工程的规定范文

关键词：抵押权、优先受偿性、不可分性、次序升进、所有人抵押

我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)，需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。

一、关于所谓抵押权的优先受偿

性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定(第33条)似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继(第252条)。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿?实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。

问题接踵而至，债权以具有平等性为特色，称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗?为什么不继续坚持债权平等性的原则，通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢?只要我们检索一下民法制度，就不难发现，在一些领域，法律基于若干特殊理由承认一些债权平等的例外，达到它所追求的衡平。例如，在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权(《中华人民共和国合同法》第286条)；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿(最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条)；职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第1项)；破产费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款)；税款债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第2项)；等等。抵押权等担保权附着在债权后，使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。

被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。

既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。

二、对抵押权的不可分性的态度

对于抵押权的不可分性，《担保法》的立法计划中可能未加考虑，但其关于抵押权保全的规定中，却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容，这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”不过，这只是抵押权的不可分性的部分内容，属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。抵押权的不可分性的内容，还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”，这在《担保法》上没有踪影。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”(第1款)，“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”(第2款)的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的，填补了《担保法》的漏洞。

其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。”[1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。

必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。

总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用[1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。

同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除[1]。这在法国已经著有判例[2]，在日本也有持赞同意见的学说[3]。既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是，在若干场合，需要有条件地排除抵押权的不可分性。法释[2000]44号第72条第2款后段的排除虽然必要，但还不足够。在这点上，物权法没有必要否认意思自治原则的作用，应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。就是说，未来的《物权法》应当规定：抵押合同可以约定，抵押权只存在于一个抵押物的一部分上①，可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分[4]。

三、对抵押权物上代位采取何种法律构成

抵押权不以利用抵押物的实体为目的，而是以取得标的物的交换价值为内容，属于价值权。正因如此，抵押物即使改变其原有形态或性质，但只要还维持着交换价值，就不会影响抵押权的实行。换言之，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我国现行法没有逆行，而是承认了抵押权的上述性质和效力，即承认了抵押权的物上代位性(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款、第49条第3款)。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)，值得肯定。在这样的背景下，未来的《物权法》应当规定抵押权的物上代位性，似乎没有反对的理由，但仍有如下问题需要再斟酌。

其一，关于代位物的范围

我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。

其二，关于物上代位的法律构成

同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论?是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上，下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察，然后得出自己的结论。

《德国民法典》规定，要求定期给付的权利与土地所有权相结合的，抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权(第1126条前段)。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的，抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权(第1127条第1项)。将房屋付诸保险的，保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生，并且自收到通知之时起经过一个月的期间，则保险人向被保险人所为保险金额的支付，即可对抵押权人发生效力。抵押权人，在上述期间内，得对保险人的支付保险金额，声明异议(第1128条第1项前段)。其他情形，适用关于债权质权之规定；但保险人，就土地登记簿中所应知道之抵押权，不得主张其不知(第1128条第2项)。瑞士民法“关于抵押权，就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。”[5]采取法定债权质的法律构成。

抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。

此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说?笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。

至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7]。但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。

既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。

四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物

(一)土地使用权抵押与附合物

所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物(第242条)。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6]。并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8]。构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9]。近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案?

由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。

在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题?如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗?笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，土地使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。

具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权(土地使用权)“附合”[10]。不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权(土地使用权)，不是地上权(土地使用权)的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。

(二)土地使用权抵押与混合物

《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?

由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。

抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗?从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。

(三)土地使用权抵押与加工物

《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?

首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。

其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。

抵押物系土地使用权时，存在着加工物的问题吗?从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。

五、土地使用权抵押与从物

土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们?《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”(第63条)制定《物权法》，究竟采取什么方案呢?在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。

抵押权设定后新产生从物，抵押权的效力是否也及于该从物呢?中国现行法没有规定，有法律专家持否定观点[11]。正值制定《物权法》，需要设计合理的方案，故有必要考察有关立法例及其理论，通过分析再得出结论。

在法国，民法典把有交易能力的不动产的附属物视为不动产(第2118条第2项)，规定抵押权的效力及于对作为抵押物的不动产的所有改良(第2133条)。在这种背景下，具有“根据性质区分的不动产”和“根据用途区分的不动产”的严格区别的理论，从物属于“根据用途区分的不动产”范畴，被包含在“对不动产的所有改良”之中，抵押权的效力及于作为抵押物的不动产，也及于已被不动产化了的从物(第2133条)[6]。

在德国民法上，采用“构成部分”(“附加于主物的物，已经和主物一体化了”)和“从物”严格区别的理论，认为从物保持着独立性，故抵押权的效力不当然及于从物。在这里，从抵押权的特殊性考虑，从物从属于主物，是依照处分主物之人的意思，写入了特别规定之中(第1120条)。这种规定也包括设定抵押权后的从物[6]。

日本旧民法担保篇模仿《法国民法典》，规定抵押权的效力及于对不动产的增加或改良(第200条)。像法国民法典那样，从物被包含在“对不动产的增加或改良”中，抵押权的效力及于这样的从物，即使此类从物产生于抵押权设定之后。但是，《日本民法典》在设置第370条时，对日本旧民法债权担保篇第200条的规定作了文字修改。同时，其第87条又模仿德国民法典第一草案，接受了“构成部分”和“从物”严格区分的理论，割裂了与日本旧民法债权担保篇第200条的同一性，造成《日本民法典》内部的矛盾。对此，我妻荣教授等主张按照《德国民法典》第1120条的处置方法，在不动产存在分离物的情况下，遵循“经济一体说”，抵押权的效力及于从物，且不问从物产生于抵押权的前后[6]。但也有学者认为，《日本民法典》第370条所说的附加物只有附属物的意思，不包含作为独立之物的从物，但是第87条第2项所谓“从物随从主物的处分”，是指抵押权设定后到抵押权实行时止期间内，抵押权的效力及于附加的从物[12]。有的判例也持这种立场③。

但是，在现代社会，抵押权的效力全部及于作为抵押物的不动产上，不一定产生适当的结果。与其为了动产的财产价值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押权效力的一般性的社会经济的要求。况且，从当事人的意思观察，即使是抵押人也没有预见到有关的从物当然地成为抵押物的情形。不过，判例尚未认可割裂抵押权的效力[6]。

中国台湾学者认为，抵押权设定后出现的从物是否为抵押权的效力所及，涉及到抵押权人和一般债权人之间的利益平衡。在这种情况下，涉及两个利益：一是抵押权人的利益。从经济目的看，从物辅助抵押这个主物发挥效能，抵押物与其从物之间具有依存关系，如果不让抵押权的效力及于从物，就意味着抵押权实行时不得一并拍卖抵押物与其从物，势必减损抵押物的价值，影响抵押权人的利益。二是一般债权人的利益。抵押权设定后增加的从物，若为抵押权的效力所及，抵押权人就从物的变价优先受偿，等于从抵押人的一般担保财产中划出一部分，归于抵押物中，共同担保因而减少，一般债权人难免蒙受损失。为兼顾各方当事人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于抵押权设定后增加的从物，若因此而影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人于实行抵押权时，虽然可以把抵押物与从物一同拍卖，但就该从物无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权的应负举证责任[13]。

六、土地使用权抵押与从权利

土地利用权的从权利，包括相邻通行权、相邻排水权、地役权等。在中国台湾的民法上，其学说认为，为保全抵押物的经济效用，对抵押物的从权利从宽解释，不仅本质上的从权利，其本质上虽非从权利，但抵押物存在上所必须的权利亦包括在内，例如以建筑物抵押时，建筑物对基地的利用权，如地上权、租赁权、借贷权等，亦应认为系从权利。而为抵押权的效力所及[14]。至于该项权利是否具有让与性亦非所问[14]。盖土地与建筑物虽为各别独立的不动产，但建筑物的使用，既不能脱离土地而存在，则于建筑物就基地有利用权时，自应予以维护，始无害于社会经济④。再如，以农地抵押时，其灌溉用水之权，亦可解释为农地的从权利[9]。对抵押物的从权利从宽解释，显然使抵押物的经济效用达到最大化，抵押权的效力因而得到了强化，抵押权实行之后，抵押物的受让人就不会因他人享有抵押物的从权利而受到种种牵制、妨害，从而顺畅地利用抵押物，使效益最大化。在这种背景下，应当持有这种立场。所以，笔者认为，中国大陆民法应当对抵押物的从权利从宽解释，土地使用权作抵押物时亦应如此。

正因土地使用权的从权利能使土地使用权的效用彰显和强化，所以，只要立法者坚持权利本位的思想，拟使抵押权保持完整权利的状态，那么，土地使用权抵押的效力及于土地使用权的从权利，就是当然的结论。《担保法》对此未作规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，笔者认为应当明确上述观点。

在中国台湾的民法上，从权利在抵押权设定时登记与否，不影响它们为抵押权的效力所及[14]。

七、关于所有人抵押

未来的《物权法》是否确立所有人抵押，在很大程度上与采取抵押权次序固定原则还是奉行次序升进原则有关。如果采取抵押权次序升进原则，抵押物所有权人无因清偿债务而自己取得先次序抵押权的余地，牺牲了该抵押物的担保价值，对抵押物的所有权人不利。如果承认所有人抵押，则可以弥补这些不足。因为在抵押物所有人清偿先次序抵押权所担保的债权时，该抵押权即移转给抵押物所有权人，或者抵押权人因购买、继承等原因而取得抵押物所有权时，则所有权人可以将该项先次序抵押权再用作其他债权的担保，融通资金，实现更大的利益；同时也可以抵御后次序抵押权人实行其抵押权，保全住抵押物的所有权。有鉴于此，未来的《物权法》若确认次序升进原则，就应当同时承认所有人抵押。

所有人抵押可以通过当事人的设定而产生，就是所有人为自己的利益在其所有物上设定抵押权。该抵押权自始即为归抵押物的所有人享有，属于原始的所有人抵押[14]。

所有人抵押还可以基于法定原因而取得，如先次序抵押权担保的债权因抵押物所有权人的清偿而消灭时，法律可规定抵押物所有权人取得该先次序抵押权；抵押权人取得抵押物的所有权时，法律可规定他取得抵押权；抵押权绝对抛弃的情况下，法律也可以规定在符合一定条件时抵押物所有权人取得抵押权[15]。

注释：

①《担保法》第35条的规定其实就包含着这层意思。

②例如，大连判1919.3.15，民录25辑473。

③东京高判1978.12.26，案时383号第109号。

④中国台湾“最高法院”1959年台上字第1457号判决：1959年台上字第227号判决。

参考文献：

[1]郑玉波.论抵押权之不可分性[A].郑玉波.民法物权论文选辑•下[C].五南图书出版公司，1984.608，612，612.

[2][日]神户大学外国法研究会.法兰西民法(V)[M].245.[3]柚木馨.担保物权法[M].197；我妻荣.担保物权法[M].92.

[4]崔建远.抵押权若干问题之我见[J].法律科学，1991，(5)：52；王利明，崔建远.合同法新论•总则[M].中国政法大学出版社，1996.555.

[5][日]柚木馨.注释民法(9)•物权(4)[M].有斐阁，1982.

[6][日]近江幸治.祝娅，王卫军，房兆融译.担保物权法[M].法律出版社，2000.40，41，113，116，116，116，117.

[7]王利明，崔建远.合同法新论•总则[M].中国政法大学出版社，1996.551.

[8][日]我妻荣.新订担保物权法[M].岩波书店，1971.258、270；於保不二雄.附加物以及从物和抵押权[J].民商法杂志，第29卷第5号，20页以下；林良平.抵押权的效力[A].新版•民法演习•2[M].184以下；铃木禄弥.物权法讲义[M].创文社，1985.168.

[9]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[M].有斐阁，1982.248；高木多喜男.担保物权法[M].有斐阁，1984.112.

[10]谢在全.民法物权论•中册[M].三民书局，2003.56；苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].中国政法大学出版社，2002.257.

[11]李国光，奚晓明，金剑锋，曹士兵.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用[M].吉林人民出版社，2000.248.

[12]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[M].有斐阁，1982，255-256.

[13]王泽鉴.民法学说与判例研究•第3册[M].中国政法大学出版社，1998.366-369.

第3篇：民法典关于建设工程的规定范文

[关键词]附条件法律行为、条件、意思表示

一、案件基本事实和问题的提出

1993年10月15日，上海长兴实业总公司（下称长兴公司）作为土地方与上海建设工程联合公司（下称建设公司）作为投资方签订了《三门路多层住宅小区联建协议》。约定：长兴公司提供土地和建房指标，建设公司承担建设资金以及前期费用共计人民币5680万元，两家公司联合开发5.4万平方米的住宅。

1994年4月8日，建设公司以引资方式又与上海万国企业发展公司（下称万国公司）签订协议，约定万国公司承担项目建设所需资金，万国公司先后投入人民币5791.75万元。后因建设公司无力继续开发，又与上海建联房地产开发有限公司（下称建联公司）签订接盘《协议书》，约定由联建公司受让系争项目，建设公司的全部权利义务转让给联建公司，项目开发由建联公司继续履行，并由建联公司承担整个合同履行期间的全部法律责任。

1996年2月28日，上述建设公司、长兴公司、万国公司和建联公司四方签订转让《协议书》，就项目由建联公司接盘事项达成协议。其主要内容是：建联公司接盘继续开发并负责返还万国公司全部投资款，协议自建联公司先行支付人民币1000万元时生效。转让协议签订当天，建联公司即向万国公司支付了人民币900万元，万国公司则在签收时书面同意转让协议生效。项目转让后，建联公司以自己的名义办理了有偿使用土地及房屋预售许可手续。因建联公司到期未支付其余款项，万国公司起诉法院，要求建设公司、建联公司和长兴公司共同返还剩余投资款及利息。

一审法院审理后认为：转让协议所约定的条件未成就，故尚未生效，判由建设公司返还万国公司的剩余款计人民币4891.75万元及相应利息，建联公司负连带责任。一审判决后建设公司和建联公司均不服，向最高人民法院提起上诉。

建设公司上诉的主要理由认为：转让协议所约定的生效条件已由债务受让人建联公司和债权人万国公司协商一致改变，故所附条件已经成就，要求确认转让协议有效，同时认为债务已经转移，要求由债务受让人建联公司单独承担全部债务本息的偿还。

最高人民法院作出终审判决：撤销原判，判定转让协议有效，判由债务受让人建联公司单独偿还全部本息共约人民币7500万元。

本案的系争点为转让协议是否生效，即所附条件是否成就。一、二审法院也正是基于对该协议所附条件的成就已否而作出相反之判决。这给我们提出了以下法学问题：即条件在附条件法律行为中的地位问题；附条件法律行为性质问题和所附条件是否可以变更及变更后对附条件法律行为的效力影响问题。

二、意思表示与法律行为的关系

对上述法学问题进行探讨，首先得厘清意思表示与法律行为的关系。普遍认为，法律行为概念是19世纪德国法学的产物，并被《德国民法典》首创运用，为民法典中最抽象的法学概念之一。后世继受大陆法系之德国脉的各国民法都秉承了此概念，我国也不例外。[1]法律行为概念的抽象而出来自于近代私法的发达。私法强调允许个人自由决定法律关系，使人们的私法生活具有全方位的自由气质，法律行为概念正是德国法学家创设来表彰这种自由气质的工具。但开始使用这一概念时，人们对其内在构成要素并未认真地探求，仅笼统地表示其是自由追求法效果的行为。德国学者海瑟（Heise）在1807年的《民法概念-潘德克吞（Pantekten）学说教程》一书中第一次揭示了法律行为具有“意思表示”属性。[2]历经德国法学大儒萨维尼、温德赛和拉伦茨等演绎，最终确立了意思表示为法律行为的本质要素，为法律行为的具体适用提供了理论基础。现代法学一般将法律行为解释为：以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的要件。[3]

就法律行为与意思表示的关系言，法律行为即为意思表示在大多数情况下都是正确的。在德国民法典总则编第三章（第104条及以下条款）的标题是“法律行为”，但是，法律在第105条第1款、第107条中使用的就不是“法律行为”而是“意思表示”了。一方面，第111条规定的是“法律行为”的无效，第116条至第124条使用的又是“意思表示”，而125条、第134条、第138条及以下条款使用的则是法律行为。另外，第119条、第120条和第123条规定的是某些具有瑕疵的意思表示，应当是可以撤销的，而第142条规定的则是可撤销的和已撤销的“法律行为”。可见，法律行为与意思表示这两个概念的区别是微乎其微的。[4]当然，也由于这种区别，意思表示并不能替代法律行为这个概念，“使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”[5]

法律行为必须有一意思表示。在较少情形，法律行为的构成只具一个意思表示，但通常法律行为成因颇多，其存在往往由一个或数个意思表示以及其他事实凑合而成。[6]如合同的成立，必须具有两项意思表示，即要约与承诺。不过，如果这两项意思表示中有一项不成立，那么法律行为本身也就不成立。[7]但不论法律行为之成立，是否需要其他因素，其主要成因仍为意思表示，必有此意思表示，法律行为之特殊内容始克确定。[8]

三、条件的法律地位

（一）条件的法律性质

学者认为，附条件法律行为是指当事人以将来客观上不确定的事实的发生或不发生作为附款，决定其法律行为效力发生或终止的法律行为。[9]附条件法律行为是当事人在私法自治原则下对计划与现实之间发生差异的风险进行分配的安排。[10]其意义在于，实施这种法律行为可以使行为人的动机具有法律意义，从而满足行为人期待的、依将来某种客观情况为转移的利益。[11]由此可知，附条件法律行为所附的条件是一种客观事实，由当事人选定的具有法律意义的事实，这种事实必须是将来的、不确定的、有可能发生的合法的事实。既可以是自然事件如孩子出生，也可是事实行为如以某小孩考上大学为条件，还可以是法律行为如甲与乙订立房屋租赁合同以丙把房子卖给甲即丙甲之间成立房屋买卖合同为条件。

（二）附条件法律行为的法律性质

条件是一种法律事实，既可以是不需要意思表示的事件和事实行为也可以是需要意思表示的法律行为。但就整个附条件法律行为而言，条件是否具有独立性呢？这就要从附条件法律行为的法律性质来考察了。最先确立法律行为制度的德国民法典的立法理由书是这样说明的：附条件或附期限的法律行为，为单一法律行为，其附加之限制并非一种独立的意思表示，而是加入意思表示的个别事实，是法律行为内部的一部分，同时存在，同存于一目的。[12]可见，就德国民法典而言，条件在附条件法律行为中不具有独立性，附条件法律行为是单一法律行为，并非条件和法律行为分开组成的法律行为集合体，条件只是附条件法律行为中的内部要素，或为事实或为意思表示。德国民法典如此规定并非出自法律拟制，它来自于法律内在逻辑的统一，其立论依据为法律行为与意思表示的关系。上文已述及，法律行为可为单一意思表示也可为复合意思表示，还可包括一些事实。因此，条件是附条件法律行为的组成部分，并不具有独立性。

四、结论

无论附条件法律行为所附条件为事件、事实行为或法律行为，都不具有独立于该法律行为的性质，仅仅是整个法律行为的内容。所附条件与法律行为具有同一性，同其命运。这一点我国法律上也有规定，如《民通意见》第75条规定：附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。可见，条件与法律行为是同其命运的。无论是法理还是各国立法都认为法律行为是可以变更的。我国民法通则没有明文规定法律行为可以变更，但我国合同法有规定，该法第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。因为条件变更也就是附条件法律行为的内容变更，所以条件是可以变更的，条件变更的法律效果视为法律行为本身的变更。因此，在前引案例中，转让协议所附的条件为建联公司先行支付人民币1000万元于万国公司，但建联公司支付了900万元，万国公司并无异议，可推定万国公司对建联公司就转让协议所附条件变更的要约默示承诺，达成所附条件变更的合意，因为所附条件的变更也就是法律行为内容的变更，从而双方也就整个法律行为即附条件转让协议变更达成了合意，所以双方当事人应按变更后的协议履行。因此，本案因条件变更使整个附条件法律行为变更，变更后的附条件法律行为即转让协议因条件成就而生效。二审即最高人民法院的判决是准确的。

注释与参考文献：

[1]注：但我国在引进法律行为概念时，以前苏联阿尔加夫柯不成熟的观点进行了变造，带来了法律概念的逻辑混乱，向为我国学者所批评。

[2] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第30页。

[3] 注：拉伦茨定义：法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。（《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第431页）；迪特尔？梅迪库斯定义：所谓法律行为，是指私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。（《德国民法总论》，邵建东等译，法律出版社2000年版，第142页。）

[4][5]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东等译，法律出版社2000年版，第190页。

[6] 芮沐：《民法法律行为理论之全部（民总债合编）》中国政法大学出版社2003年版，第72页。

[7] 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东等译，法律出版社2000年版，第191页。

[8] 芮沐：《民法法律行为理论之全部（民总债合编）》中国政法大学出版社2003年版，第72页。

[9] 龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第533页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第589页；李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第305页。

[10] 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东等译，法律出版社2000年版，第622页。

第4篇：民法典关于建设工程的规定范文

「关键词优先受偿权、优先权、法定抵押权

一、问题之提出

1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定是从债权债务的角度规定的承包人的权利，对于保障承包人实现工程价款债权，维护自身合法权益具有十分积极的意义。但是从该优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权来看，该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点已有共识，但对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：一种认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是不动产优先权。

目前，第一种观点即认为该优先受偿权是不动产留置权的观点，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）已遭一致否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期；王红亮：《承揽合同？建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第186页。）即使在承认不动产留置权的日本，亦是如此，（注：［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第23页、第29页。）而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。我们也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。

对于另外两种观点，双方各执一词。否定该优先受偿权为不动产优先权的一方认为，我国现行立法并未设立独立的优先权制度，而且“优先权”和“优先受偿权”均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词，因此，若认定建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相悖，另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误，从而主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条和台湾地区“民法”第513条规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期。）否定该优先受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押权的优先性不易确定。从而主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。（注：王红亮：《承揽合同？建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第187～188页。）

笔者认为，双方虽然看到了承包人优先受偿权与决定抵押权或不动产优先权的相似之处，但其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。总的说来，有三大疑点：

疑点一：“优先权”和“优先受偿权”在拉丁文和法文中虽系同一词，但与法国等国实践相符，既已译为中文，则应考察两者在我国实践中，意义是否真正同一？

疑点二：双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有“搬起石头砸自己脚”之嫌，因为目前我国法律对两者均未作相应规定，既然如此，在无法律规定的情况下讨论承包人优先受偿权究竟是不动产优先权还是法定抵押权是无多大意义的，也是违背物权法定原则的；而且在比较法上，有规定该种优先受偿权为法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的；值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。

疑点三：无论是不动产优先权还是法定抵押权原则上均无须登记而依法律规定直接产生，都必然会对不动产抵押权登记生效制度产生影响，与物权公示原则产生冲突，无论认承包人优先受偿权为不动产优先权还是法定抵押权，在与建设工程贷款人的抵押权发生竞合时，两者何者优先问题均不易确定，因此并不能作为否定对方的理由，应解决的问题是如何对该种权利之效力作适当的调整和限制，并由法律加以明确规定。

二、疑点之解析

（一）疑点一之解析：优先权概念之辨析

优先权制度发端于罗马，“优先权”这一名词亦译自外文，拉丁文为“Privilegia”，法文为“Privileges”，日本译为“先取特权”，有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，以及此种权利的内容为权利人有优先受偿之权利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第142页。）因此，有人据此认为将承包人优先受偿权定性为优先权有“同义语反复”之嫌，已如前述。

笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免发生混淆。法文中虽然统一使用“Privileges”一词指优先权和优先受偿权，但法国民法中的优先权制度已包括抵押权和质权在内（注：尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第459页、第477页。），且视留置权与双务契约同时履行抗辩权同其性质（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第230页。），因此无混淆之虞。上述台湾学者的观点亦是从台湾地区的立法和实践出发，无可厚非。但是考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用，在我国尚未建立独立的优先权制度的情况下，并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权，更多的是用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利，不权包括优先权，而且还包括抵押权、质权和留置权，这在我国《担保法》第33条、第63条和第82条中也有所体现。也有学者认为“优先受偿权”是与“优先权”相同的概念（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128页。），此乃是过分局限于优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利，而未注意抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优先受偿的权利而导致的曲解。在我国绝大多数的实际运用中，“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的，两者并非“同义语反复”，而“优先权”一词则已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念，因此，在我国倒应译为“优先权”为当。

（二）疑点二之解析：我国应建立优先权制度

1.优先权制度与法定抵押权制度概略

优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊源于罗马。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平主义，或为应事实之需要。其有为人而设者，如丧葬费用返还请求权，妻之嫁奁返还请求权，被监护人或被保佐人对监护人或保佐人之损害赔偿请求权，建筑资金贷与人之借款偿还请求权等；也有为事而设者，如国库对纳税义务人之税捐缴纳请求权等。

世界各国民法对罗马法上的优先权制度，继受程度各不相同。法国民法最先对之加以继受，将优先权与抵押权合并规定于《法国民法典》第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认为一项独立的担保物权。以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之意义更加明确，如比利时民法；有的加以修改，以适应本国的需要，如荷兰民法；有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128～129页。）德国民法虽亦深受罗马法之影响，但因其认为优先权系特种债权所有之一效力，不认其为一种独立的权利，其主要的规定让于破产法，唯以法定质权之名，有类似的两三规定而已（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第230页。），并未建立独立的优先权制度。以德国法为蓝本的德国法系各国民法，也多未专门规定优先权制度，唯有日本民法例外。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加以专章规定，题为“先取特权”，与各担保物权并列。此外，亦有不少国家认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序，而非一项权利，故只在程序法中从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容，如我国除在特别法中规定了个别具体优先权制度外，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中将优先权作为特殊债权的清偿顺序予以规定并未确定为一种独立的权利。（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。）

关于优先权的种类，法国和日本民法大体亦仿罗马法，将优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先权、共益费用优先权、劳工意外死伤补偿费优先权、被保险人对人寿保险公司的债权之优先权等。特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，依其客体的不同，又可分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权主要包括不动产出租人对承租人置于其不动产上的动产之优先权、旅店主人对顾客携带的物品之优先权、运送人对其运送的动产之优先权、因公职人员渎职的被害人对公职人员保证金之优先权、动产保存人对其保存的动产之优先权、动产出卖人对其出卖的动产之优先权、耕地出租人对收获物之优先权、种子、肥料或农药提供人对收获物之优先权、农工业劳役人就其工资对收获物之优先权等。不动产优先权主要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共同继承人就补偿金对其他继承人继承取得的不动产之优先权、共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权等。上述优先权大部分为民法典所规定，亦有由其他法律所规定者，如税捐优先权系由法国税法规定。此外，共有物分割人补偿金之优先权系为法国判例所创，乃是适应实务需要而产生，表明优先权制度在实践中得到发展，更趋成熟和完善。

有学者认为特别优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权（注：李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第371页。），也即认为特别优先权即法定抵押权。笔者认为，特别优先权与法定抵押权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产上，认有排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者的确较为类似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区；此外，罗马法上一些为人而设之优先权在后世演进而为法定抵押权，如《法国民法典》第2121条即规定，已婚妇女的权利和债权对于其夫的财产，未成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产，享有法定抵押权。这些法律规定的不同，既与一国的立法政策有关，也与相关的担保制度有关。但是，特别优先权与法定抵押权毕竟是两种不同的制度，仍然存在着明显差异：（1）在适用范围上，特别优先权要远远大于法定抵押权，如上所述，特别优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多种类的优先权，而法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；（2）在效力上，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权（法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合）的受偿次序而言，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权受偿（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第159页。），而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序。（注：谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第693～695页；谢与龄编著：《民法物权》，台湾五南图书出版公司1981年版，第196页。）

2.我国的立法选择：应建立优先权制度还是法定抵押权制度？

优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人，其次设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设立，具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度，（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。）其调整范围之广，维护社会公平、正义作用之显著，远非法定抵押权制度所能及。即使在设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也在其他法律中规定有优先权的某些具体内容，如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，还在海商法第24条规定有船舶优先权，矿场法第15条规定有矿工工资之优先权，强制执行法第29条规定有强制执行费用及取得执行名义之优先权，等等。可见，实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是国家为体现公益、维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。不仅在大陆法系有优先权制度，在英美法系，在普通法的漫长历史发展中也产生了包含有优先权内容的扣押权（hypothecs或hypothecation），其中的法定扣押权类似于动产优先权，除扣押权人不能擅自转让扣押的财物外，有权将该特定财产优先清偿其债权，包括码头管理人和仓库管理人之扣押权、运输人扣押权、旅馆扣押权、律师扣押权、银行扣押权、人扣押权等。此外，在衡平法扣押权中，有一种衡平法扣押权产生于土地的买卖，即有效买卖契约中的出卖人对出卖的不动产有一种默示的扣押权，数额以未偿付的买价为限，若买受人违约，出卖人可直接把财产另行出售，并用出售所得来抵偿买价。（注：周楠主编：《民法》（国外法学知识译丛），知识出版社1981年版，第128～132页。）如果说普通法中的法定扣押权更象是一种迫使债务人还债的法律手段，那么，这种默示的衡平法扣押权原则上就是不动产优先权了。由此可见，优先权制度在大陆法系和英美法系均发挥着重要的作用，是一种生命力极强的法律制度，法律是为解决实际问题、应实践需要而存在和发展的，优先权制度之所以具有如此强的生命力，正是在于其适应了法律调整实际生活的需要。

在我国现实社会生活中，存在许多急需优先权制度调整而为法定抵押权鞭长莫及的问题，因此，我国应选择建立独立统一的优先权制度，其不仅能涵盖法定抵押权的绝大部分内容，发挥出法定抵押权制度的社会作用，而且能调整很多法定抵押权制度所无法调整的社会关系，维护公共利益，推行社会政策，主持公平正义，发挥出法定抵押权制度所不能替代的巨大的社会作用。

3.我国优先权制度立法问题

目前，我国仅在特别法中零星规定着个别具体的优先权制度，如《海商法》中的船舶优先权和《民用航空法》中的民用航空器优先权。对于一般优先权，仅在我国《民事诉讼法》第204条和《企业破产法（试行）》第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用（包括诉讼费用等共益费用）、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿。这种规定是将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，而未确认其为一种独立权利，基于此种出发点，《民事诉讼法》第203条和《企业破产法（试行）》第28条均规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，只有担保物的价款超过其所担保的债务数额的部分，不属于破产财产，这也就意味着破产费用、工资和劳动保险费用、税款等优先权仍局限在债权范围内，无法对抗一般担保物权，其效力低于享有别除权的债权，这极不利于对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等具有共益性和公益性的特殊债权的保护。

有学者基于我国立法和法理并不承认如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权的概念，以及民事诉讼法和破产法的优先顺序已体现了对上述法律关系的保护，主张优先权在我国不应列为专门的担保物权，对于上述对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等支付保护不力的问题，可通过允许有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等的优先性，使之不仅优先于一般债权，也优先于担保物权，以此来弥补现行程序法规定之不足。（注：董开军：《担保物权的基本分类及我国的立法选择》，《法律科学》1992年第1期。）笔者认为这种观点值得商榷：

（1）优先权制度并不仅局限于对所谓的特种债权的保护，有关公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权仅涉及一般优先权中的部分内容，除此之外的一般优先权保护的其他债权如丧葬费用优先权、医疗费用优先权等，以及存在于债务人特定动产或不动产上的特别优先权所保护的债权，都是民法上的债权。仅有民事诉讼法和破产法等程序法将先权作为特殊债权的优先清偿顺序加以规定，还远远不能满足实践的需要，即使通过有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等对一般债权和担保物权的优先性，仍无法彻底解决这一问题。一是其缺乏有力的理论基础来支持，二是如上所述，优先权制度内容繁多，不仅仅是对所谓特种债权的保护，在我国社会主义市场经济体制的建立过程中，在涉及优先权内容的方面，新问题层出不穷，但因缺乏相应的统一调整，致使应解决的问题无法得到解决，有的法律规定难以得到正确恰当的解释。例如，现实生活中有人因筹措不到急需的医疗费用或生活费用以致无法生存，这就需要旨在增强债务人信用、以济其生存的医疗费用优先权或生活费用优先权加以保障，以期实现社会公平和正义，又如本文所论的建设工程承包人的优先受偿权的定性争议问题，在一定程度上亦是因缺乏相应的优先权制度所致。

（2）该观点认为公法债权不能用民法这样的私法的方法来保护，有失偏颇：首先，公法债权主体间也存在着一定的请求给付的法律关系，与民法上的债权债务关系有着同一内容；其次，由于法律所调整的社会关系的复杂性，对某种法律关系的调整往往需要多个法律部门的协调合作，从不同角度、不同层次上加以保护。因此，公法债权需要而且也可以用私法方法来保护，正如私法中的某些方面如财产所有权需要用行政法或刑法手段加以保护一样，这样，能更周密地保护公法债权，并在公法领域内体现出现代私法自由、平等的理念和精神。

（3）优先权在性质上应为一项独立的担保物权，已有学者对此作了精辟论述。优先权既非特殊债权的一种效力，也非仅是特殊债权的优先清偿顺序，而是一项单独的实体性权利，而且，优先权具有法定性、优先性、支配性、排他性、一定的追及性、变价受偿性、物上代位性、从属性、不可分性等担保物权的性质，因此是一种传统的担保物权。（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期；［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第33页。）

因此，我国应建立统一的优先权制度，并且应作为一项独立的担保物权加以规定。我国目前正在筹划出台《物权法》，这更为建立统一的优先权制度提供了绝好的机会。但在我国法律上建立独立统一的优先权制度，立法架构的恰当选择是非常重要的。在我国现有法体系下，选择的基点应是，注意优先权制度和现有的担保物权体系的配合、协调与融合，在不对现有法作较大变动的前提下，又要努力维护优先权制度体系的独立性和统一性：

第5篇：民法典关于建设工程的规定范文

房地产抵押合同，是抵押人与抵押权人签订的、约定以特定的房地产担保债务但不移转房地产的占有，在债务人不履行债务时，抵押权人享有就该房地产的变价优先受偿权利的书面文件。房地产抵押合同为保证债务的履行而签订，因此其以主债务合同的存在为前提。抵押权人是主债务合同的债权人。抵押人可以是主债务合同的债务人，也可以是债务人以外的第三人。因房地产抵押是一种处分行为，故抵押人必须是对该房地产有处分权的人。

抵押的意义，在于所有权人既能保留财产的使用价值，又能利用其交换价值供与抵押权人，使财产发挥二重效用〖注：参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年出版，第261页〗。在房地产开发过程中，发展商以其正在开发的土地使用权及其他地上物进行抵押，既不影响其对土地的开发利用，又能保证其债务履行以方便资金融通，实为有利之选择。

一、约定抵押权与法定抵押权

抵押权之分类有多种，依其发生的原因，可有法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权；依其标的物之性质，可有不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权；依其标的物之数量，可有单一抵押权和复数抵押权；依抵押权归属之主体，可有他主抵押权和所有人抵押权；依抵押人设定抵押之具体目的，可有流通抵押权和保全抵押权；依抵押权担保债权金额是否确定，可有不定额抵押权与定额抵押权（最高额抵押权）〖注：参见许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年出版，第100－106页〗，等等。依我国法律规定，设于房地产上的抵押权则以约定抵押权和法定抵押权为主。

约定抵押权依当事人之间的约定而创设。法定抵押权依法律的规定而产生。《法国民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方财产的权利与债权；未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利和债权等均有法定抵押权。《德国民法典》第648条规定：建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包含在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权；同时，造船厂所有权人以其由建造或者修理船舶所产生的债权，对建造中的船舶，可以要求定做人让与其船舶抵押权，等等。

我国《担保法》未规定有法定抵押权。但《合同法》第二百八十六条关于建设工程合同价款支付的规定，由于涉及建设工程的价款就该工程折价和拍卖所得优先受偿问题，现在已被理解为承包人对建设工程的法定抵押权。另外，《城市房地产管理法》第五十条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。此规定颇受争议，皆因通常意义上的出让金乃属债权性质，无法与抵押权相对抗，并先于抵押权之实现而实现，唯有解释为法定抵押权方可成立，即国家在划拨土地上存有法定抵押权，土地使用人在转让该土地时，国家可就该土地使用权转让所得优先于其他抵押权而受偿。

法定抵押权的问题出在公示方面。以合同法第286条规定的优先受偿权为例，因其依法律的规定产生，而非依当事人的合意产生，故无须登记。因无登记，则无法查知。无法查知，则无法考量风险。比如在转让和抵押有在建工程的土地使用权时，有关当事人无法调查该土地使用权上是否有法定抵押权负担。尽管有学者认为，法律的规定就是最好的公示，但在实践中，当事人不仅需要弄清楚有无法定抵押权，更需要弄清楚法定抵押权的大小。但在建工程中的建筑工程合同的数量、种类和履行情况均无登记和公示，如何能弄清楚法定抵押权的大小？更为严重的是，合同法第286条被不法商人恶意利用的例子已屡见不鲜。即房地产商先将项目抵押给银行以套取资金，然后又把工程发包给自己的关联企业，以关联企业的工程款优先权来侵蚀银行的抵押权。更有甚者，将既有法定抵押权又有约定抵押权的项目以预售的方式卖给购房人，在获得多重利益后溜之大吉。为此，最高人民法院通过司法解释将可以优先受偿的建筑工程价款限于应支付的工作人员报酬和材料款等实际支出的费用，并将行使优先权的期限规定为六个月。此司法解释虽未从根本上解决问题，但在一定程度上缓解了合同法第286条引起的法定抵押权与约定抵押权的冲突。

房地产抵押合同创设的抵押权，因其由当事人的约定而生，故为约定抵押权。

二、房地产抵押权的法律性质

1、从属性。抵押合同为担保主债务合同的履行而签定，是主债务合同的从合同。抵押权为保证债权的实现而设定，因而，抵押权从属于主债权，其因主债权的成立而成立，处分而处分，消灭而消灭。

成立上的从属性。抵押权成立上的从属性并不在于主债务和抵押合同签定的先后次序，而在于抵押权的拥有必先以债权的拥有为前提。抵押合同可以在主债务合同之后签订，或同时签定，也可以在主债务合同之前签定，如《德国民法典》第113条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定；我国的司法实践中也有当事人先签订最高额房地产抵押合同、后在一定期间陆续签定主债务合同的先例。此种情形，虽先有抵押合同，并已经相应登记，但当事人无法行使抵押权，抵押权之行使，须以债权之成立为前提。

处分上的从属性。抵押权随主债权的转移而转移。如《德国民法典》第1153条第一款规定：债权一经转让，抵押权也一并转让给新所有权人；第二款规定：债权不得不随抵押权一并转让，抵押权不得不随债权一并转让。我国《担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

消灭上的从属性。抵押权因债权之消灭而消灭。我国《担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

2、不可分性。对于抵押权所担保的债权，债权人可以对全部抵押物行使权利，债权或抵押标的物的变化均对抵押权不发生影响。

关于债权之变化。债权被分割或部分转让的，各债权人可共同行使抵押权；债权被部分清偿的，债权人仍可就余下债权对全部抵押物行使权利。

关于抵押标的物之变化。抵押标的物被分割或转让的，抵押权不受影响，仍有追及效力；抵押标的物部分灭失的，其剩余部分仍担保全部债权；抵押标的物之市场价格发生波动的，不对当事人发生增加或减少抵押标的物的权利或义务〖注：参见张双根：“论抵押权的不可分性”，《现代法学》，1994年4月，第18－20页。同时参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年出版，第62－64页〗。

3、特定性。抵押权的特定性常被理解为表现在抵押标的物的特定性和所担保的债权的特定性〖注：参见郭明端：“关于抵押权的几个法律问题”，《中国法学》，1988年6月，第69－76页。同时参见王利明著：《物权法论》，“关于抵押权的几个法律问题”，第680页〗。抵押标的物的特定性不容置疑，因我国民法未规定类似《法国民法典》中的一般抵押权。房地产抵押权是加在房地产上的特定负担，它以特定的房地产保证债务的履行。所谓特定的房地产，即是抵押合同约定的、并经登记公示的一定位置和面积的房地产。不是抵押合同约定的并经登记公示的一定位置和面积的房地产，不能认为其具有抵押权的负担。抵押权的行使也不能超出特定的标的物的范围。

至于所担保的债权的特定性，应是相对债权人的其他债权而言，即抵押权担保的是某特定的债权，即主债务合同规定的债权，而不是其他债权。特定的债权不等于债权的数额是确定的，如债权的孳息和实现债权的费用在设定抵押权时无法准确预见。在最高额抵押中，抵押权的设定只是明确其担保的债权的范围，并未明确债权本身。因此，抵押权所担保的债权的特定性是相对的，其主要表现为特定的债权范围，而不是特定的债权数额。

4、物上代位性。在用于抵押的房地产因意外或第三人的原因发生灭失或损害时，对因灭失或损害而获得的赔偿或补偿，抵押权人仍能行使优先受偿权。

三、房地产开发公司以建设中的房地产进行抵押的特点

1、以土地使用权抵押为主。由于土地正在开发建设之中，地上建筑物尚未取得房屋所有权证，故少有以房屋设定抵押。抵押标的物主要表现为土地使用权，地上建筑物作为土地的附属物一并抵押。

即使在建房屋已获准预售并可进行按揭贷款，或对某在建的楼层设定抵押，但因房屋或楼层均未获得区分所有权，被抵押的其实不是房屋或楼层，而是房屋或楼层占有范围的土地使用权，房屋或楼层仍作为该土地使用权的附属物与土地使用权同时抵押，此问题，本书将在按揭合同一章作进一步讨论。

因此，置换抵押标的物是发展商经常遇到的问题。在建设初期，抵押标的物是土地使用权，随着资金不断投入和建设工程逐步进行，地上建筑物的价值随之增加，每平方面积的土地使用权的价值也在增加，发展商为融资或房屋销售之便利，需要将原来已经抵押的单纯的土地使用权置换出来，代之以较小面积的土地使用权及作为附属物的部分地上建筑物。

2、较多涉及新增房屋的处理。如果发展商未能将已经设定抵押的土地使用权置换出来，在行使抵押权和处分抵押物时，则涉及地上新增房屋的处理。新增房屋是指设定抵押以后建成的房屋，它不是抵押标的物，却是作为抵押标的物的土地使用权的附属物，与土地使用权无法分离，因而在处分土地使用权时，只能将新增房屋一同处分，但抵押权人对新增房屋的处分所得，不能优先受偿。我国《担保法》第五十五条规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

3、抵押人多为债务人，少为第三人。这是由房地产发展商进行抵押的目的决定的。以建设中的土地使用权进行抵押，多是为了自身融资进行开发建设，作为第三人担保债务履行较为少见。原因在于有关法律的限制。《公司法》第六十条规定公司董事和经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《中外合作经营企业法实施细则》第29条规定以合作企业的资产抵押必须出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过方可作出决议。由于上述规定，发展商为自己的债务而抵押其房地产较易获得法律的支持和董事会的支持。

由于发展商通常为自己的债务提供抵押担保，故既是抵押人，又是债务人，即要受抵押合同的约束，又要受主债务合同的约束；并且，由于抵押人同时是主债务合同债务人，而不是第三人，在发生法律纠纷时，抵押人较少地质疑抵押合同的效力问题，并在依法处分抵押物时，有较少的抵触情绪，有较多的与抵押权人合作的可能性。

第二节 房地产抵押合同的主要内容

一、合同的当事人

抵押合同中的抵押权人必须是主债务合同中的债权人，有债权，才有抵押权，没有债权，就没有抵押权，这是由抵押合同作为从合同、抵押权作为从属权利的性质决定的。

抵押合同可以先于主债务合同之签定而签定，并在主债务合同签订前进行抵押登记，此时债权尚未存在，而抵押权已经存在，这是债权与抵押权的暂时分离，抵押权人是期待中的债权人，但抵押登记本身并不意味着抵押权人可仅依抵押合同行使抵押权，抵押权的行使乃以债权的发生和行使为前提，没有债权，则无法行使抵押权，因此，只有债权人才能成为抵押合同中的抵押权人。

房地产抵押合同的抵押人应当是土地使用权的拥有人和房屋所有人。由于土地所有权不能用于抵押，故国家不能成抵押合同中的抵押人。我国《担保法》第三十七条对不得设立抵押的财产有专门规定，不是所有的土地使用权和房屋所有权都能设定抵押的。抵押人应该是依法享有处分权的土地使用权人和房屋所有权人。

集体所有的土地使用权不能用于抵押，其权利人不能成为抵押人。

房地产租赁权虽然也是设于不动产的财产权利，但租赁权属于债权性质，不能设定抵押权，故租赁权人不能成为抵押人。

抵押权因不能与主债权完全分离而独立存在，故抵押权不能另行设定抵押，抵押权人不能成为其抵押权的抵押人。

二、被担保的债权

1、被担保的债权的种类抵押可用于担保所有形式的债务，较普遍的为合同之债，其它债务如因不当得利、无因管理和损害赔偿所发生的债务，当事人也可以通过抵押合同以抵押方式进行担保。合同之债的抵押担保一般在债务发生前设定，其他种类之债只能在债务发生后另以合同设定。

被担保的债权一般为金钱债权，但我国《担保法》也未禁止对有一定金钱价值的行为如劳务或一定物品之交付等提供抵押担保。

以抵押方式担保的合同之债，又以贷款合同最为普遍，其他如买卖合同、承揽合同、运输合同、委托合同等等，均可以抵押方式担保所发生的债务。

在房地产开发过程中，发展商以建设中的房地产进行抵押，主要用于担保银行贷款。由于主债务合同对债权的种类已有规定，抵押合同按照主债务合同作相应规定即可，但要说明贷款的币种是人民币或是外币，或是多币种之组合，或是最高额抵押中的一定期限和范围内发生的人民币或外币贷款。

2、被担保的债权的范围我国《担保法》第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

（1）主债权主债权是主债务合同中约定，债权人要求债务人履行一定支付义务的权利，其应支付的数额是确定的。在贷款合同时，主债权是银行贷款的本金。

（2）利息利息是主债权的合法孳息，它可以是法定利息，也可以是约定利息。主债务合同一般并不规定利息的数额，只确定利息的计算方式。利息的计算期限则从债权发生之日至债权实现之日。分期履行的，则分期计算。

（3）违约金违约金是主债务合同约定的当事人不履行债务时应当另行承担的金钱给付责任，违约金是合同中事先约定的。

（4）损害赔偿金损害赔偿金是当事人因不履行债务给另一方当事人造成的损失，损害赔偿金是违约行为发生后依法确定的。

（5）实现抵押权的费用实现抵押权的费用不仅包括评估、拍卖或变卖抵押标的物的费用，也应包括为确认和实现抵押担保范围内的债权而发生的诉讼费或仲裁费、强制执行公证费、保全费和执行费等。

三、债务人履行债务的期限

抵押合同对债务人履行债务的期限无须特别规定，依照主债务合同作相应规定即可。

在最高额抵押中，虽然债务是在一定期限和范围内连续发生，且部分债务已在该期限内被实际履行，但主债务合同仍须规定全部债务在特定的日期以前履行完毕，抵押合同也须相应规定全部债务履行完毕的时间。

抵押合同规定债务履行的期限实际上是确定抵押权人行使抵押权的条件，债务超过履行期而未受偿的，抵押权人即有权要求行使抵押权。

四、抵押标的物

抵押合同中有关抵押标的物的规定应当尽可能明确而详尽。

1、土地使用权以土地使用权设定抵押的，抵押合同应载明土地的具体方位、四至、面积、性质（是出让土地还是划拨土地）、用途、状况（是生地还是熟地）、评估价值及权利归属等。

划拨土地使用权的抵押，我国《城市房地产管理法》并未明文禁止，惟在第五十条规定其处分所得应先用于缴交土地使用权出让金，余下部分方可由抵押权人优先受偿。此规定留下两点疑问：

（1）划拨土地使用权的用地人本与政府无出让合同关系，即便有出让合同，所应缴纳的出让金也属债的性质，何以与抵押权相对抗并可先于抵押权而受偿？前文曾讨论将其作为一种法定抵押权考虑，实属无奈，未知妥否。

（2）划拨土地使用权的转让与抵押有不同的审批手续，因而存在法律上的漏洞。《城市房地产管理法》第三十九条规定划拨土地使用权的转让应经有审批权的人民政府审批，但抵押却无须审批，于是存在当事人通过抵押划拨用地的方式转让划拨用地以故意规避政府审批的可能性。

2、房屋以房屋设定抵押的，应当在抵押合同中说明房屋的位置、结构、楼层、朝向、面积、用途、装修、共用土地的面积和评估价值等，如果房屋所在区域的公共设施或者配套设施对房屋的价值有较大影响，该公共设施或配套设施宜在抵押合同中一一列明，同时，房屋的使用状况，如属空置、租赁或自用等也须在抵押合同中作特别说明。

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条和第四十九条的规定，预售房屋的购房人可以所购预售房屋进行按揭贷款，但因该预售房屋尚未办理产权权属证书，因而不能办理登记手续，故不能用来为他人提供抵押担保。按揭虽然在本质上是一种抵押，但其担保的是购房人自身购买按揭房屋的债务，与为他人提供抵押担保有差别，故允许按揭不等于允许为他人提供抵押担保。

3、再抵押的房地产已经设定抵押的房地产，其价值大于主债务部分，权利人可以再行抵押，因再抵押对原已设定抵押的抵押权人的利益没有损害，故应不受原抵押权人的干涉。但在再抵押时，宜在抵押合同中对抵押物已经设定抵押的情况作简要说明。

4、重复抵押的房地产《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。此规定在实践中操作起来甚难，如果设定抵押时抵押物的价值大于所担保的债权，后因市场行情的变化抵押物的价值缩水，变成小于所担保的债权，是否抵押合同就因此无效呢？实践中，处分抵押物后仍不足以清偿债权的案件多有发生，说明此规定难以适用。

依此规定，重复抵押是不允许的，因为抵押物的价值已被用于担保了特定的债权，不能再用于担保超出其价值的债权。这样，抵押人不能就同一财产在同一价值范围内向二个以上的债权人设立抵押。但是，抵押权的行使只是一种可能性，它可能因为债务人未清偿债务而导致抵押权人处分抵押物，也可能因为债务人即时清偿了债务而使抵押权人无须处分抵押物，所以，前手的抵押物对后手的债权人仍有担保价值。如果当事人同意，既不违反公共利益，也不妨碍他人利益，何须以法律规定横加禁止？

好在最高人民法院《关于适用<中国人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十一条稍作修正，规定抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。此规定适用于房地产重复抵押时，先手的抵押权人行使了抵押权的，后手的抵押权落空，不能对抵押的房地产优先受偿；先手的抵押权人未行使抵押权的，抵押人对后手债权的担保未超出抵押的房地产价值，后手抵押权人则有优先受偿权。

5 、共同抵押中的房地产《担保法》第三十四条第二款规定抵押人可以将其拥有的土地使用权及地上定着物、房屋、机器和交通运输工具一并设定抵押。此是关于共同抵押的规定。共同抵押中的房地产抵押无须专门签订房地产抵押合同，在共同抵押合同中一并约定即可，其它并无特别之处，除与其他财产共同列入抵押财产清单之外，须按《担保法》第四十二条的规定与其他财产到不同的登记部门分别办理抵押登记。

五、抵押合同当事人的权利与义务

1、抵押人的权利与义务

（1）抵押人对抵押标的物的占有、使用、处分和收益的权利。房地产设定抵押之后，抵押人在抵押期间对标的物的占有和使用不受影响。抵押人也可将已抵押的房地产予以出租或转让。

房地产上的租赁合同，依最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条的规定，发生在抵押以前的，在抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人继续有效；发生在抵押之后，租赁合同对受让人没有约束力。因实现抵押权导致租赁合同解除的，抵押人是否应当向承租人承担赔偿责任，取决于抵押人是否在签订租赁合同对已经以书面形式告知承租人抵押的事实。

抵押人转让已抵押的房地产的，按照《担保法》第49条的规定，应当通知抵押权人并告知受让人有关抵押的情况，否则转让行为无效。但是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权。此规定实际上承认有关转让有效，而抵押权在转让后有追及效力。

（2）抵押人有义务保管和维护抵押物，并为抵押物购买保险。这是为了防止抵押物的价值减少。《担保法》第五十一条规定，因抵押人的行为造成抵押物价值减少时，抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

（3）抵押人有义务配合进行抵押物登记。司法实践中经常发生抵押人消极对待抵押登记、又以抵押未经登记为由主张抵押无效、以自己的违约行为牟取不正当利益的现象。此现象皆与《担保法》第四十一条规定的“抵押合同自登记之日生效”有关，原因在于该规定未能够将物权的变动与其原因行为分别对待。抵押物登记是物权变动，抵押合同是物权变动的原因行为，原因行为自成立时即对当事人有约束力。抵押物自登记后发生抵押效力，但抵押是否登记不影响抵押合同对当事人的约束力。一方当事人拒绝依抵押合同配合抵押登记的，是违约行为，应承担违约责任。为确保抵押登记的顺利进行，抵押合同的条款应强化当事人提供权证资料、配合抵押登记的义务。

2、抵押权人的权利与义务

（1）抵押权人对抵押物的支配权。抵押权具有物权特征，在侵权行为发生时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。

（2）抵押权人的优先受偿权。在债权得不到实现时，抵押权人有权就抵押物的变价和抵押物的孳息优先于后手抵押权人和普通债权人受偿。

（3）抵押权人遵守抵押合同的义务。抵押权人行使抵押权应严守抵押合同的规定，不得损害抵押人的合法利益。

第三节 房地产抵押登记

一、设定房地产抵押应办理登记

抵押合同的成立不等于抵押权的成立。房地产抵押是物权的变动，抵押合同是物权变动的原因行为，它是抵押关系成立的必要条件而非充分条件。抵押权人可因抵押合同的成立而产生请求权，即请求抵押人配合登记的权利，或在抵押物未经登记的情况下，请求抵押人赔偿损失的权利，但抵押权人不因抵押合同的成立直接取得抵押权。抵押权人在抵押物依法登记后方能取得抵押权。

如前文所述，《担保法》第四十一条规定抵押合同登记之日起生效的错误在于未能将原因行为和物权变动加以区别，以致在实践中被怀有恶意的抵押人利用，以消极对待抵押登记以促使抵押合同无效，免去其担保责任。故此规定被《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》以相应规定补正，抵押物未经登记的，抵押权不得对抗第三人，但抵押合同的效力仍应被承认。

第6篇：民法典关于建设工程的规定范文

一、工程价款的构成及优先受偿的范围

关于建设工程优先受偿权的性质问题，在《合同法》实施后一直存有较大争议，主流观点认为此项权利系法定抵押权，有的认为是一项优先权，还有的认为是一项留置权，尽管之后的物权法未对此作出规定，但无论如何其属于法定担保物权这一认识在理论界是统一的。其意义在于，主要保护建筑工人的工资债权，以及维护建筑业的发展和社会秩序，不动产工程人员对其所修建的不动产，可以视为不动产与债务人的“共有物”，因为没有不动产人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员对该不动产应享有优先权。

建设工程款从价值构成看由三部分组成：一是建筑安装过程中生产资料的价值，如承包人购置的建设材料、配件等费用以及生产过程中施工机械等固定资产的折旧费等：二是生产者的劳动为自己所创造的价值，表现为工人工资、补贴、福利费及劳动保护费等；三是生产者的劳动为社会创造的价值，表现为承包人的利润以及上缴国家的税金。从费用发生的直接来源看，按照建设部的规定，工程价款包括：一是直接费即直接成本，包括定额直接费（人工费、材料费、施工机械使用费）、其他直接费及现场管理费。二是间接费，如管理员工资、劳动保护费等。三是利润。四是税金。对于这些费用的数额，在实践中一般是依据不同的施工承包合同形式的不同依合同约定进行计算。通过对工程价款构成的初步分析，可以看出，通常意义的工程价款不仅包括实际发生的费用，而且包括利润及企业上缴税金在内的企业应得利益和部分尚未实际支出的费用。总之，工程价款具有广泛的意义和内容。我国《合同法》没有特别的说明，其含义只能理解为是通常意义上的工程价款。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[*]16号）第三条规定“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工程人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，这表明司法解释所说的工程价款与通常的含义不同，其范围只界定为承包人应当支付的实际支出费用，而承包人所应得的利润不在其内。有观点认为，工程价款主要是指由工人提供劳务形成的价款，合同法规定的工程价款应以此为限。我们认为这种理解是有局限的，首先是司法解释已明确了工程价款的范围，仅仅排除了工程价款中承包人的利润在外，故应以此为准；其次，对施工企业工人的生存权的保护也不应仅仅局限于工资，因为如果限于此，则施工企业的大量材料款、机械使用费等得不到保障，则企业难以生存和得到发展，从长远看也将实质上损害施工企业人员的生存权。因此，正确理解和准确适用法释[*]16号批复具有十分重要的意义。

二、承包人垫资款的性质及其保护问题

在建设市场中，尽管有1996年6月建设部、国家计委、财政部联合规定禁止工程建设者带资承包的规定，但垫资现象是非常普遍的，其个中原因是不言而喻的。对此，对垫资形成的债权的性质及其是否保护和保护的方式一直存有争议。肯定者认为，应将其纳入工程价款作为合法债权保护，并作为承包人实际支出的费用归为优先受偿的范围；否定者认为垫资行为无效，将承包人所垫资作为发包人应予返还的普通债权。在这种情况下，垫资债权自然被排除在优先受偿的范围之外。最高人民法院的判例就曾以垫资的约定违反反不正当竞争的法律规定为由认定垫资约定无效[1]。但目前司法实践基本达成共识，一般以合同法确定的合同无效必须是违反国家法律、行政法规的强制性规定为依据，不再以三部委的规定来确认该垫资约定无效。最高法院在出台的《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条予以了明确和肯定。但问题是，该条规定当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，而对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还的应予支持。那么，是否意味着对垫资和垫资利息有约定的，只能按普通债权对待？我们认为这样处理不妥。在实际施工中，工程价款一般应由发包人按照预算分期预付给承包人，通常是分阶段进行，先支付部分预付款，然后按工程进度付款，最后进行竣工结算。但如果完全按此进行，则竣工结算时余下的工程款只占较小的部分，也就不存在垫资或工程拖欠的问题了。但事实上并非如此，恰恰正是因为发包方占有市场的有利因素，不按时支付或不予预付工程价款而由承包人自筹资金完成工程以致形成工程价款拖欠这种债权债务关系。通过分析我们发现，垫资并不是一法律专用术语，而是建设工程完成中的一种特殊现象，需要对这种现象进行分析才能揭示其本质。实际上，垫资就是承包人代为支付了本应由发包人应预付的工程款，其款项与承包人实际支付的费用是一致的，因此，承包人的垫资应属优先受偿的工程价款，符合最高人民法院批复的工程价款的范围，没有理由将其排除在外。即使从立法来看，国外立法以及我国台湾地区的立法都有相关的规定，承包人的垫资债权也属享有法定抵押权之列。

三、未完成工程的优先受偿问题

按照《合同法》第二百八十六条的规定，对于工程未完成的情况下，承包人能否对其行使优先受偿权并不明确。但有观点认为，承包人行使优先受偿权的标的物必须是已竣工的工程，若工程未竣工，则不发生优先受偿权。这种观点的一个主要理由就是，认为最高人民法院法释[*]16号批复规定承包人优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，说明优先受偿权的行使应以工程竣工为前提条件。对此，我们认为这种理解是一种误解，是错误的。其理由是：其一，法释[*]16号批复第四条规定实际上是解决承包人优先受偿权行使的期限和起算点，而与承包人优先受偿权的享有要件各是一个问题，不能将其混为一谈。其二，从理论上进行分析，未完成工程可以成为承包人优先受偿的客体。传统民法认为未完成工程似乎不具备物的独立性而不能成为物权客体，但现代物权法已放弃这种观点，将其列入物权客体。我国《物权法》在抵押权部分就有专门规定，正在建的建筑物可以抵押。另外，将工程竣工验收合格作为承包人优先受偿权行使的前提条件，将使未完成工程的承包人合法权益得不到保护。因为只要该未完成工程还具有相应的价值，就应当允许其行使该项权利，否则，其工程价款在很大程度上无法实现。而且，如果将承包人优先受偿权限定于工程竣工后才能成立，则会造成约定抵押权优于承包人优先受偿权的情况出现。因为，承包人优先受偿权属法定优先权应优先于约定抵押权，这是没有争议的，但根据最高法院司法解释，未完成工程可以作为银行抵押，这样事实上，银行可以就未完成工程实现抵押权，而承包人优先受偿权只能在工程竣工验收合格后才能行使，受偿顺序发生颠倒。这是违背基本法理的。其三，从国外立法看，也允许未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押权，如《德国民法典》第648条就有规定。因此，只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权，而不应另外再附加其他条件。

四、工程价款的优先受偿权与商品房预购人权利优先位序问题

最高人民法院法释[*]16号批复第二条规定：“消费者交付商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买收人。”尽管，我们不否认这条解释充分考虑现实状况，对相关权利的冲突进行了一种利益平衡后，得出了这样的结论并作出相应规定，对买房人的利益进行了足够保护，但事实上也极大了的损害了承包人及其相关劳动者的利益，因此对该条批复的合法及其合理性值得进一步的商榷和讨论。首先，对两种权利的性质进行分析。购房人在未取得房屋产权之前其享有的仅仅是一种请求权，最多也只能是有的学者称为的具有物权性质的债权，而建设工程优先受偿权无论定为是法定抵押权或是优先权，正如前面所述应属法定担保物权，其应优先于购房人的权利；其次，从对两种权利保护的实质内容看，都涉及到基本生存权的问题，买房人的居住权应当予以保护，而建设工程价款中也包含有工人的工资，而现实中拖欠工人工资的情况也很突出，因此，这两种权利熟重熟轻恐怕难以进行简单的衡量。其三，从现实的情况来看，商品房买卖采用按揭预购的情况比较普遍。在这种按揭抵押贷款的法律关系中，涉及到三个合同和三方当事人，即购房人和开发商签订的商品房预售合同、房屋购买人与贷款银行之间签订的抵押贷款合同以及出售房屋的开发商与贷款银行之间签订的担保合同。在购房人还清贷款本息前，即使房屋建成，房产证由贷款银行掌握管理。如到期，购房人不能还清贷款，贷款银行有权处分房产并就房款优先受偿。因此，在相当长的时间中，房屋的权利归属处于不确定状态，而且会出现银行比承包人的法定权利优先行使约定抵押权的悖论。如果进一步把银行拨付给开发商的贷款认定为购房者已付的房款，则绝大多数购房人在工程竣工时都已交付全部或大部分购房款，在这种情况下承包人优先受偿的法律规定基本上是形同虚设，建设工程款优先受偿的可能性基本不复存在。其四，从实践中看，购房者并不都是用于自己居住，第二次购房用于投资的情况大量存在，这也需要鉴别购房者是否属于消费者，也增加了社会成本。第五，从已颁布《物权法》的相关规定看，不动产以登记为成立要件得到确认，这一原则应当严格遵循，不能仅仅以保护一方利益为由随意否定。因此，应当坚持建设工程款优先受偿的制度。至于对购房消费者的保护可以采用其他方法，如加大对开发商的监管惩罚力度，如出现拖欠工程款进而导致购房消费者的利益不能实现，可规定按欺诈予以双倍退赔，同时鉴于建设工程款优先受偿权不以登记为成立要件而以法律规定本身具有公示性的作用的特殊性，而公众对法律了解有限，可要求开发商在商品房销售中必须向购房者明示《合同法》第二百八十六条的规定内容，以增强消费者对风险的预知和防范。

第五、建设工程价款优先受偿的行使程序问题

根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿的行使方式有两种：一是经发包人协议折价，承包人从所获价款中优先受偿；一种是承包人申请人民法院将工程拍卖，就拍卖价款优先受偿。其中，对申请人民法院将工程拍卖具体适用何种程序，法律及相关司法解释并未作出明确规定。在实践中，对于承包人并不直接申请法院强制执行而以发包人为被告提讼请求确认对其建设工程享有优先受偿权的，建议予以释明，作为法律直接设定的权利不需确认，如不予撤回的，可以不予受理或驳回；如果直接向法院申请拍卖的，如何进入执行程序，拍卖建设工程的执行依据何在？享有提起异议权利的主体有哪些？对于当事人的申请和相关证据显然难以成为法院执行的依据，一种观点是直接作出支持承包人申请的裁定，作为执行的依据；另一种观点认为可以经法院立案后交由民事审判庭采用《民事诉讼法》中的“公示催告程序”进行公示，给发包人和其他利害关系人提出异议的机会，公示期间为60日。如果没有提出异议的，可作出支持承包人申请的裁定，作出执行依据；如在公示期间内有提出异议的，进行审查，异议不成立的，裁定驳回异议，且作出支持承包人申请的裁定，异议成立的，裁定驳回承包人的申请，之后，经承包人、发包人或其他利害关系人的申请进入诉讼程序解决。笔者认同第二种方法。

第7篇：民法典关于建设工程的规定范文

本文所要讨论的是工程竣工交付以后的质量责任问题，包括质量责任的不同分类和期限、工程建造的各个参与者如何分担建筑物瑕疵的责任、建筑物权利人对建造人的权利等等。这些问题还将引出针对建筑物有质量瑕疵如何设置保险来保护业主，或者有无相关保险可以使责任人免受索赔？对于这些问题的回答，各国法律制度的答案是各不相同的，研究这些答案，对我们不无裨益。

本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上，理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定，并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议，以完善我国的建筑物质量责任制度。

一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限

我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。

可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。

（一）质量保修期内的责任质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。

同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。

不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。

我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。

按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：

1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；

2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；

3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；

4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。

但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：

1、交付意味着保修责任的开始；

2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；

3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；

4、工程交付时以下问题一般得以解决：

（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；

（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。

（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。

5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。

比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。

（二）损害赔偿责任期内的责任质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。

保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。

与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。

在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。

尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？

二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体

由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：

（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。

按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。

但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。

此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。

（二）与业主没有直接合同关系者，包括：

1、政府建设工程质量监督部门

在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。

在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。

2、质量检测机构

我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。

1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。

4、供应商

在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。

三、质量缺陷的分类

《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。

任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：

（一）设计缺陷记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。

但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。

承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。新晨

我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。

（二）施工缺陷

施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。

（三）指导缺陷

第8篇：民法典关于建设工程的规定范文

    关键词：预告登记 物权法 功能比较

一、引言 

    依据物权公示原则，是否登记是不动产物权变动与否的标志，这致使交易基础行为与不动产物权变动成为两种截然不同的法律事实，两者无论在时间上还是在逻辑上，均有明显的间隔差距。这种构造使得债权人仅仅具有取得不动产物权的可能，因为在基础行为有效成立但登记尚未完成的这段期间，债权人虽然依据基础行为享有债权请求权，但该权利并不具有限制或者禁止作为物权人的债务人处分物权的效力，一旦债务人处分了作为基础行为标的的物权，就必然导致债权人的物权变动目的落空。

    

    显见，在强制登记的策略下，债权人在登记完成之前无论如何都要承担目的落空的风险，为了减弱这种风险，使得债权请求权实现的机会不因债务人行为而落空，预告登记（vormerkung）制度遂应运而生。张龙文先生非常精当地指出了预告登记的机能、功用和地位：“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”【1】

    

    从登记形态上看，本登记记载的对象是具有登记能力的物权，而预告登记记载的对象是债权请求权，这是它们的差异之处。它们之间又存在密切的关联：预告登记旨在保全以不动产物权变动为内容的债权请求权，它为债权向物权的转化提供了顺畅的通道，也是本登记得以展开的准备阶段；而且，本登记属于一般规定，在法律没有特别规定的情况下，预告登记要适用本登记的规则。

    

    预告登记在保护债权人利益方面是一个重要的法律制度，它在德国、瑞士、日本等法律实践中具有久远而旺盛的生命力，但对新

出现差别，主要原因是它们在不动产物权变动上采用了不同的立场，前者采用了强制登记的策略，后者则注重登记的对抗力。由于德国法的立场更为合理，【5】与我国立法政策的选择更为接近，【6】下文主要考察德国预告登记的制度经验。

    

    2．预告登记的性质

    

    虽然预告登记保全的对象是债权请求权，但债权请求权因为预告登记而具有了对抗他人的类似于物权的效力，并能最大限度地转化为物权，预告登记的这种两面性，使得德国民法学理对于预告登记的性质存在很大争议，大致有以下三种观点：

    

    第一，“债权担保手段说”认为，预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段。【7】

    

    第二，“物权说”认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记，比如，在设定时，均需当事人的合意、登记同意和登记；又如，转让一个不存在的预告登记会导致善意取得等。【8】

    

    第三，“债权物权化说”认为预告登记综合了物权和债权的特性。卡纳里斯（canaris）教授认为，德国预告登记所保全的请求权具有以下物权效力：其一，依《德国民法典》第883条第1项及第2项前段的规定，预告登记义务人在有害于保全请求权的范围内所为的处分行为，对预告登记权利人是相对无效的；依《德国民法典》第888条的规定，从预告登记义务人处取得物权者，对于请求权实行的登记程序，负有登记法上许可的义务。因此，尽管预告登记义务人实施了处分物权的行为，预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。其二，依据《德国破产法》和《德国强制拍卖法》的相关规定，预告登记请求权还具有保护处分和对破产、强制执行的贯彻力这两个效力。其三，除了上述物权效力之外，预告登记请求权还具有以下物权效力：首先，从预告登记义务人取得物权者实施了侵害行为，预告登记权利人对此享有损害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。其次，预告登记权利人能够善意取得。【9】

    

    预告登记确实具有多面性：首先，预告登记通过加固债权人的地位，为债权请求权的实现提供了保障，故可以将之视为债权担保手段；其次，通过预告登记，债权请求权被赋予物权效力，从而出现“债权物权化”的特征。上述观点分别从不同的视角出发，得出不同的结论，它们在各自讨论前提下分别具有合理性。本文将预告登记作为与本登记相对应的概念，表明预告登记承载的是债权请求权，这是其与本登记不同之处，也是预告登记之根本所在，没有此请求权预告登记即无实际意义；然而，抛开它们承载的权利性质和内容不讲，预告登记与本登记属于同质样态，均为表征权利的形式，并最终产生物权效力，故预告登记为债权内容与物权效力的结合体。

    

    3．预告登记与相关制度的对比

    

    （1）预告登记与异议登记

    

    德国法中的异议登记与预告登记最初同出于普鲁士法的预备登记制度，后几经周折到了《德国民法典》中才成为两种截然不同的法律制度。这两者均具有保全权利、给世人以警示的功能，但它们之间的区别非常明显：其一，适用情形不同。异议登记因登记错误而产生，无登记错误就无异议登记；预告登记与登记错误无关，适用于不动产物权变动的原因已经发生，但不动产物权变动尚未完成的情形。其二，保全对象不同。异议登记保全登记错误时所产生的更正登记请求权；预告登记保障作为物权变动原因的债权请求权。其三，功能不同。异议登记具有抗辩功能，旨在通过抗辩登记的正确性以阻断登记公信力；预告登记主要用于标志将来的物权变动，具有预告未来的功能，以促进不动产物权变动的完成。其四，品性不同。异议登记具有宣示性，旨在表明登记可能错误的状态，故不能被善意取得；预告登记具有设权性，可以适用善意取得制度。【10】正是因为预告登记与异议登记存在上述区别，它们可以相互并用。

    

    不过，需要强调的是，尽管它们有区别，但针对具体案情可以进行转换。比如，e将土地出卖给k，并进行了所有权转让合意，后e以受欺诈为而行使撤销权。如果撤销权仅仅及于买卖合同，则可以通过预告登记来保全e根据不当得利规则对k享有的所有权回复请求权。如果土地所有权转让合意也被撤销，此时登记出现错误，则应为异议登记，即使应受保护的e对法律关系的判断出现错误，也不因此而承受不利的后果，故在e登记了预告登记之后，如果法院认为土地所有权转让合意无效，则该预告登记应被视为异议登记。【11】

    

    （2）预告登记与让与禁止

    

    相对的让与禁止为《德国民法典》第135条和第136条所规定，是限制权利人处分权的法律措施，违背让与禁止的处分对于受让与禁止保护的权利人无效，这与预告登记的法律后果等同。不过，让与禁止并不具有预告登记的其他法律效力；而且，让与禁止还可担保债权请求权之外的其他权利；除此之外，让与禁止的生效只需送达债务人即可，而无需进行登记。当预告登记与让与禁止并存时，就会在权利实现上产生冲突。比如，v在1953年10月27日用公证形式将其一块土地出卖给k，并同意土地所有权转让合意预告登记，该预告登记申请于同天递交登记机关，于11月6日完成登记。v和a之间正在进行一项诉讼，即根据v在1949年公证同意a的买入权（ankaufsrecht），v是否有转让土地所有权的义务。在11月5日，法院根据假处分作出让与禁止的命令，在11月6日送达v并到达登记机关，登记在12月2日完成。在11月6日，预告登记和让与禁止均发生法律效力，依据预告登记，k应当从v处取得土地所有权，而依据让与禁止，a应当从v处取得土地所有权，这就使v处于二难的境地。《德国民法典》第878条的规定可以解决这个难题，即权利人作出物权意思表示，在该意思表示已经具有约束力和登记申请已经到达登记机关的情况下，不因嗣后作出的处分限制而无效。在本事例中，v自1953年10月27日起就要受物权意思表示的约束，而且登记申请也于同日达到登记机关，故之后的让与禁止对k没有

法律意义。k有权请求a同意其登记为土地所有权人，a负有同意的义务。依据k的所有权登记，可以将让与禁止登记予以涂销。[12]

    

    4．预告登记与请求权之间的关系

    

    （1）预告登记保全的请求权

    

    预告登记旨在保全债权请求权，其要依附于请求权而存在，故适当的债权请求权是预告登记存续的前提要件。何为“适当”的请求权，应当把握以下要点：

    

    第一，预告登记所保全的请求权，必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权，大体为不动产所有权移转请求权、设定抵押权请求权、消灭不动产物权的请求权、变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。而且，在预告登记设定时，请求权必须有效存续，比如，出让人通过无权人进行让与行为，在被人追认该行为效力时，才能办理让与请求权的预告登记。

    

    第二，该请求权的法律基础比较广泛，可以是债权法（如基于买卖合同设定转让预告登记）、家庭法（如根据《德国民法典》第1383条的规定产生的财产转让请求权）、继承法（如在继承开始后的遗赠请求权）等私法，[13]还可以是公法，如法院裁判产生的请求权、政府命令产生的请求权，均能被预告登记。

    

    第三，在请求权法律关系中，权利人是预告登记权利人；在为第三人利益的合同中，第三人享有清偿请求权，该权利能够成为预告登记标的的，第三人也是预告登记权利人，比如，依据a和b之间的合同，a有义务将土地转让给d，d享有相应的请求权，为了d的利益可以设定预告登记。预告登记义务人是请求权法律关系中的义务人，即在预告登记设定时，请求权所指向的物权人或其继承人。[14]

    

    第四，请求权可以是附条件的请求权，比如，v将土地转让给其女儿t时，约定t要照料v，否则t必须将土地返还给v，v享有的所有权返还请求权被预告登记。只要t不履行义务，v的请求权就为预告登记所保全。在一般情况下，无论附解除条件请求权还是附延缓条件请求权，皆可被预告登记。只要请求权的权利基础确定，将来的义务人不能单方决定请求权的存续与否，而凭借权利人的意思即可决定请求权的产生，则预告登记保全的请求权还可以是附期限的请求权。[15]

    

    （2）预告登记与请求权之间的关系

    

    预告登记与其保全的请求权之间的关系主要表现为：

    

    第一，预告登记对于该请求权具有依附性，随着请求权状态的改变而变动，当请求权转让或者消灭时，预告登记随之转让和消灭并办理相应的登记记载手续。但是，预告登记的消灭并不必然意味着请求权消灭，比如，预告登记权利人自愿放弃预告登记，并办理涂销登记时，预告登记消灭，但该请求权仍然可以继续存续。

    

    第二，当请求权自始或者嗣后不存在，而预告登记仍然记载在登记簿中时，登记发生错误，登记义务人可以请求更正登记；不过，由于请求权的受让人不能主张对登记簿的信赖，故不存在债权请求权的善意取得，自然也不能办理异议登记。如果请求权转让导致受让人信赖预告登记记载的，该受让人能够善意取得该预告登记。当请求权合法存续，但预告登记被不当涂销时，则意味着登记义务人的物权上不再负担预告登记，此时的登记也属于错误，在这种情况下，基于对义务人物权登记状态信赖而与其发生交易者，能够取得不负担预告登记的物权，当然，此种结果的产生必须在预告登记权利人办理更正登记或者异议登记之前。

    

    （二）预告登记的效力

    

    1．预告登记的主要效力

    

    预告登记的效力就是保全债权请求权，这种效力主要表现为：其一，违背预告登记的处分无效，其表现大致为：在预告登记设定之后，预告登记义务人实施的处分行为将使预告登记目的不能实现时，该处分对于预告登记权利人没有法律效力。其二，在预告登记义务人破产或者被强制执行时，预告登记保全的权利摆脱了债权的特色，从义务人负担的其他债务中脱离出来，仍能够得以实现。其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，该物权的顺位依据预告登记时间予以确定，而不以依其产生时在登记簿中记载的时间为准。上述这三个方面分别从排斥义务人进行有害于预告登记的处分、忽视义务人财产状态和确保将来实现的权利地位等角度出发，全方位增加债权请求权实现的可能性，并给将来的物权提供良好的法律地位。

    

    在上述三个方面中，第一个效力对于预告登记保全的债权请求权的实现最具有价值，其中涉及到多种概念、制度和关系，也最具有讨论的意义。此效力在《德国民法典》中有完整的表现，即第883条第2项规定：“在预告登记后处分土地及其权利的，在妨害或者侵害请求权的限度内，该处分无效。以强制执行、假扣押方式或者由无支付能力管理人实施的处分，适用上句规定。”第888条第1项规定：“取得已经登记的权利或者该权利上设定的权利，对因预告登记而获得利益之人无效的，该人为实现预告登记所保全的请求权，可以请求取得人同意为必要的登记或者涂销。”本文主要对该效力进行分析。

    

    （1）处分的界定

    

    预告登记保全效力并不禁止预告登记义务人就与预告登记有关的物权进行处分，只是当处分妨害预告登记保全的请求权实现时，不能发生法律效力，那么，如何界定处分，就是探讨此效力的前提条件。民法中的处分有三种意义：其一，最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分，前者是对原物体加以物质变形、改造或者毁损的行为，如拆屋重建等；

后者包括负担行为（如买卖、保证）和处分行为（如所有权移转、债权让与）。其二，广义的处分，指法律上的处分。其三，狭义上的处分，是指处分行为。[16】在此所谓的处分，同样可能具有上述的三重含义，如何进行取舍，将直接影响预告登记制度目的的实现。

    

    事实上的处分在性质上属于事实行为，不适用于民法中意思表示的规定，其一旦完成，就客观上也就产生相应的后果，无所谓有效或者无效，比如，房屋所有权人（房屋转让预告登记义务人）将房屋拆除，这导致预告登记权利人不能达到取得房屋所有权的目的，义务人对此应当承担违约责任等法律后果，但该事实行为却无法被认定无效，因此，事实上的处分不属于保全效力中的处分。

    

    处分行为是一种法律行为，其直接导致既有权利内容变更、移转、设定负担或者消灭。处分行为是从法律事实的角度对处分进行的界定，其效力具有可否定性，可以成为此所谓的处分。比如，a将房屋出卖给b，并办理预告登记，后a将该房屋所有权通过登记移转给c，或者a在该房屋上为c设定了用益物权或者担保物权，此所有权移转行为或限制物权设定行为即为处分行为。依法产生的权利取得同处分行为一样，也属于在此界定的处分范畴，但是，它要受以下两种情形限制：其一，依法产生的具有优先效力的物权，为了实现该效力，就要具有对抗预告登记的效能。其二，具有公共利益目的征收能够对抗预告登记。【17】

    

    如果从法律效果角度来界定处分，则其表征着权利人利益减少的状态，【18】导致此种处分状态出现的事实既可以是法律行为，也可以是强制执行等非法律行为，因为强制执行、假扣押导致的强制处分以及破产管理人等无支付能力管理人所为的处分，与处分行为具有同等的法律地位，《德国民法典》第883条第2项的规定即体现了这种立场。

    

    负担行为不会直接导致义务人的既有权利变化，当然也就不是此处所谓的处分。但是，在房屋所有权移转预告登记后，所有权人将该房屋出租给他人，该出租行为能否被认定为处分？德国学理对此有两种截然不同的认识。本文赞同肯定观点，因为预告登记制度旨在促使债权请求权能够实现，达到预告登记权利人的目的，其能够排除导致预告登记义务人权利状态发生改变的处分行为以及强制处分，使得他人从预告登记义务人处取得的与预告登记相关联的物权，不是完全受法律保护的物权，该物权取得人必须同意预告登记权利人替代其物权人法律地位，这实际上意味着预告登记具有排斥与其目的相悖的物权之效力，预告登记权利人所得到的法律保护要大于一般物权人所能得到的法律保护。租赁权作为债权，承租人因此得到的保护要逊于物权人，基于“举重明轻”的论辩方式，【19】预告登记既然能够排斥物权，当然也可以排斥租赁权。而且，从实际妨害的角度来看，“买卖不破租赁”的立法政策导致租赁权对于预告登记目的的妨害，实际如同使用权等用益物权对于预告登记的妨害，结果导致预告登记权利人在取得权利后，不能实际获得标的物的使用价值，这种结果与处分并无二样。正如苏永钦教授所言，租赁权对世效力如法定物权，理论上当然非属得由当事人决定适用与否的“任意法”，故租赁权附随于所有权上，直接造成该所有权的负担（belastung），而不只是契约当事人的负担（verpflichtung），此时和对所有权的处分（verfügung）一样，都会造成权限的减少，不啻使租赁契约于订立时即发生类似处分的结果。【20】故而，即使租赁合同在性质上属于负担行为，但作为其结果的租赁权仍然属于此所谓的处分。

    

    综上所述，预告登记保全效力所涉及的处分包括处分行为、强制执行等强制处分、有限的依法取得权利和租赁。

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（2）处分的无效

    

    预告登记保全债权请求权的作用并不依靠禁止登记来完成，即登记义务人在预告登记后，仍然可以处分预告登记所涉及的标的物，即使该处分违背了预告登记的旨意，登记机关也不能拒绝登记。那么，怎样落实预告登记保全请求权的基本功能，就要依靠处分相对无效的制度设计，其表现为两个方面：其一，对人的相对无效，即处分仅仅对因预告登记取得利益之人无效，换言之，权利的取得对于受预告登记保护之人以外的其他人均具有法律效力。比如，v将土地出卖给k，并办理了移转预告登记。v又将土地所有权移转给d，d对k并非土地所有权人，对其他人而言则是土地所有权人。其二，内容的相对无效，即在妨害或者侵害债权请求权的限度内，处分无效，只要处分不妨碍请求权的履行和实现，即为有效。比如，在上例中，v将土地所有权移转给d，或在土地上为d设定抵押权，对k所有权的取得设置了障碍，应属无效。【21】但是，如果v在土地上为k设定了限制物权，并办理预告登记，之后，v又为d设置限制物权，由于限制物权之间遵循顺位制度，后设定的限制物权不妨害先登记的限制物权，该处分则为有效。

    

    在相对无效的处分发生后，预告登记权利人有权请求因无效处分而取得权利者同意涂销该权利，该取得人负担法定的同意义务。权利人享有的这项请求权源于预告登记，与预告登记不能分离，具有保障预告登记实现功能的效用。在这种情况下，预告登记权利人与权利取得人之间的关系被视为所有权人和占有人的关系，[22]比如，取得人对不动产造成损害的，权利人自取得所有权之时起，对取得人享有损害赔偿请求权。

    

    综上，预告登记对债权请求权的保全，并不采用禁止登记这种事前预防的方式，而是采用了事后认定处分相对无效的做法，这种策略的益处大致在于：其一，在预告登记已经发挥公示作用的前提下，登记机关进行登记审查时，无需审查登记事项是否与预告登记相悖，这将大大减少登记机关做出登记决定的时间及相应成本，简化登记程序。至于预告登记产生的处分相对无效风险，已经通过预告登记的记载告知了利害关系人，利害关系人甘冒风险从事交易，应视为出于理性人的自由选择，这种价值判断行为应受尊重，即使登记机关也无权干涉。其二，处分相对无效的机制，一方面通过法律强制权利取得人同意预告登记权利人实现其目的的制度设置，保证了请求权实现的可行性；另一方面又给权利取得人提供尽早进入交易的机会，一旦权利取得人完成与预告登记权利人的制度外博弈（如购买预告登记权利人的因预告登记所享有的权利），或者预告登记因其他原因消灭（如预告登记权利人自愿放弃预告登记），权利取得人就能够在其登记之时起就取得完全受法律保护并占据优先顺位的

物权，而无需等到预告登记失去法律效力后再与物权人进行交易，否则，在还有其他人进行交易竞争的情况下，可能产生的结果是其有可能得不到物权，或者得到的是顺位劣后的物权。 

    

    2．预告登记效力的产生与消灭

    

    预告登记效力产生的标志是预告登记在登记簿中的记载，其程序等同于物权程序。在德国法中，为了产生这种记载，必须具备的前提条件是：其一，存在有被预告登记保全资格的请求权，如产生不动产物权变动的请求权等；其二，在当事人申请时，登记义务人自愿同意此种记载；或者在登记义务人不同意时，债权人能够假处分的方式进行预告登记。

    

    预告登记效力消灭的标志则是其在登记簿中的记载被涂销，其原因大致有以下几种：其一，登记权利人自愿抛弃预告登记。预告登记是对债权提供的保障措施，其源于预告登记权利人的意志，在权利人自愿放弃权利，同意义务人实施违背预告登记的处分时，处分对权利人发生法律效力。其二，所保全的请求权因目的实现、无效、混同等情形而消灭。预告登记附属于其保全的债权请求权，当债权请求权消灭时，预告登记即丧失法律效力，违背预告登记的处分恢复合法性，由此产生的物权变动具有完全的法律效力。比如，a将土地赠与并转让给儿子s，约定在a生存期间，s将土地所有权转让给他人时，a享有取回的请求权，并办理了相应的预告登记。后s急需金钱，就将土地卖给k，办理了所有权移转登记。 k的所有权取得对于a无效，但a在死亡之前并没有行使取回请求权。依据约定，该请求权消灭，预告登记也消灭，k取得的所有权恢复了完全效力，a的继承人t不能取得该土地所有权。【23】其三，预告登记据此产生的假处分命令丧失法律效力。

     

    

     

三、本土规则的考察和分析

    

    我国本土自上个世纪初期开始，就有预告登记的法律规定，后几经修订，最后出现于台湾法之中。在大陆地区，只有《上海市房地产登记条例》明文规定了预告登记，不过，有关商品房预售的法律规定了预售合同登记，它的对象也为引发不动产物权变动的债权请求权，学界一般将其视为预告登记。【24】

    

    （一）台湾法中的预告登记

    

    “台湾土地法”第79条之一规定了预告登记：“声请保全左列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之：一、关于土地权利移转或使其消灭之请求权。二、土地权利内容或次序变更之请求权。三、附条件或期限之请求权。前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对预告登记之请求权有妨碍者无效。预告登记，对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”“台湾土地登记规则”第125条规定了预告登记的程序：“申请预告登记，应提出登记名义人同意书及印鉴证明。登记机关于登记完毕后，应通知申请人和登记名义人。”

    

    我们以上文的德国法律经验为标准，对台湾预告登记制度进行对比考察，就能得出以下分析结论：

    

    第一，与德国一样，台湾预告登记也旨在保全债权请求权，预告登记必须依附于请求权，故其属于狭义预告登记，这种规则模式与台湾采用的登记公信力制度相互协调，构成了具有内在关联的制度同一体。

    

    第二，在法律效力上，违背预告登记的处分相对无效，预告登记不禁止登记名义人再为处分，从而兼顾当事人利益，保持目的与手段的平衡，【25】这种立场值得赞同。不过，此处所谓的“处分”并不包括假处分等强制处分。这是当事人私事要为公权力让路的态度，从而为公权力进入私域打开了通道，这在客观上掏空了预告登记保全债权请求权的制度内涵，因为在这种公权力行为效力高于预告登记的优劣对比中，当事人不如直接从法院获取一纸具有强制力的文书，从而在利益实现的竞争中占据制高点，避免出现通过预告登记保全利益，到头来却被公权力轻轻推倒的尴尬局面。这正是台湾预告登记的致命缺陷，正如学者所评论的，预告登记无排除强制执行之效力，导致该制度设计的功能丧失殆尽，几已形同具文，为消除该弊端，回归德国预告登记效力将为一妥当选择。【26】

    

    第三，假处分不是预告登记的发生渠道，这与德国法的规定不同。在台湾，假处分与查封、假扣押、破产形成了法院嘱托登记系列，假处分登记要由权利人向法院申请，再由法院嘱托登记机关登记，这与预告登记产生的程序不同。不过，假处分登记与预告登记一样，同样具有限制登记名义人处分登记权利的功用，只要针对不动产及其权利的假处分记载在登记簿之中，就能发挥其应有的功能，故难言不当。 

    

    第四，与德国法相比，台湾预告登记制度比较简略。比如，在违背预告登记的处分无效时，如何使预告登记权利人实现其权利，台湾法没有给出对策；又如，预告登记保全的请求权属于债权，它是否受债权法中抗辩的制约，台湾法也没有规定。这样的规定减弱了法律的操作性，不能突出该制度的法律效果。

    

    （二）大陆法中的预售合同登记

    

    商品房预售实质是将将来生成的房屋提前销售出去，买受人在此享有的是在房屋盖成后请求出卖人移转房屋所有权的权利，此时办理的预售合同登记，并没有实物可凭依托。这与德国预告登记显然是不同的，预告登记实际是对既有物之权利人的限制；而且，德国预告登记适用的范围很广泛，不动产买卖、设定土地担保物权、改变顺位等均得采用。

    

    我国《城市房地产管理法》第44条第2款规定，商品房预售人应当将预售合同报有关部门登记备案，这是我国大陆预售合同登记制度最基本的文本表达，我们从中看不到更详细的信息。这

个原则性规定给地方性制度提供了按照各自理解生长的温床，并由此产生了不同的制度构造，这种差别主要表现在预售合同登记的法律效力之上：

    

    《珠海市房地产登记条例》第47条规定，商品房预售人不办理预售合同登记，预售合同无效。这种立场将登记作为预售合同生效的必要条件，登记在此成为防范与化解预售风险的器具。这种严格控制固然能够消除预售风险，但其产生的负效应也很明显，即达成债权意思表示一致的当事人，仅仅因为没有办理登记就不能得到违约责任的救济，这样就有可能使出卖人故意滥用优势地位不办理登记，此后也不实际履行预售合同，并因此不承担责任，这显然不是立法者想看到的结果。

    

    1995年的《上海市房地产登记条例》采用了另外的策略，该法第32条规定商品房预售合同及其变更合同未登记的，不得对抗第三人。这一方面保留了当事人自由选择是否登记的空间，即使不登记，预售合同有效，但另一方面又让他们知道不登记的后果，法律在此只是给当事人指明了可见的后果，何去何从全凭当事人自己把握。这种策略消除珠海立场的缺陷，只要预售合同经过意思表示一致而成立，违约责任就开始悬挂在当事人的头顶，登记与否对此不造成任何影响；同时，登记的外表又使得预售合同请求权发生与物权相当的对抗力，从而起到了保全请求权实现的功用。

    

    （三）上海法中的预告登记

    

    2002年的《上海市房地产登记条例》见预售合同登记转化为预告登记，其特点在于：

    

    第一，在适用范围上，它不仅适用于预购商品房及其转让的情形，还适用于以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让、法律、法规规定的其他情形。这几类情形在实践中运用得非常频繁，用预告登记的形式对它们进行制度保障极具现实意义。不过，所有这些情形的前提均是“房屋尚未盖成”，故在房屋盖成以后，就无预告登记适用的可能性，这显然忽视了其他的情形，比如上文中提到的几个德国判例就超越了这个前提，一旦它们在我国实际发生，就没有不给予预告登记保护的理由。其实，预告登记的制度宗旨就是保全请求权，为债权人实际取得不动产物权提供保障，凡是以将来引发不动产物权变动为内容的请求权，均可受到预告登记的保护，用“房屋尚未盖成”的标准来限制预告登记的适用范围，并没有充分的理由。

    

    第二，预告登记的法律效力，是给当事人取得土地使用权、房屋所有权等权利提供了“优先请求权”，即当事人因该登记而排除其他人取得将来的房屋物权，这种效力类似于德国预告登记保全请求权的效力。由于上海否定了房屋盖成后的预告登记情形，并规定已经预告登记的预购商品房不得重复办理预告登记，这客观上也使得违背预告登记的处分行为无从存在。在预告登记内部效力中，房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记时，其抵押物范围不包括已经办理预告登记的预购商品房，即预购商品房预告登记的效力优先于房屋建设工程抵押权预告登记，这利于保护房屋买受人的利益。

    

    第三，预告登记消灭的一般原因，为预告登记的房地产权利依法终止；但在预购商品房及其转让、以预购商品房设定抵押及其抵押权转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权转让等预告登记情形时，自房屋所有权初始登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效；在当事人一方申请预告登记的情形，自登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效。

     

    

     

四、结语

    

    本文对预告登记进行了比较法考察，之所以采用这种方法，是因为要解决我国是否有必要采用以及如何采用这种制度的问题，首先必须用大视野的眼光来认识预告登记在登记制度以及物权法体系中的位置及其独特功能，厘清各种支持或者限制预告登记为何这样而不那样的制度条件。只有在物权法和登记制度整体关联的大背景下，充分考虑各种制约要素，才能恰当地给预告登记定位，从而使其在自己位置上不偏不倚，既能充分发挥其自身功能，又能与其他制度相互协调。

    

    本文对预告登记的定位，继受了传统的制度和智识资源，从制度产生根源上把握其内涵和正当性，即对德国预告登记制度的追溯和解读；在此基础上，对我国的相应规则进行合理性对比分析。也许，最后我们可以得出这样的结论：在物权公示原则的大前提下，预告登记旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请求权，它融合了物权和债权的双重特性，与登记公信力、本登记、异议登记等构成了密不可分的制度同一体。   

    【1】张龙文：《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年第1版，第170页。

    

    【2】参见卢佳香：《预告登记之研究》，台湾私立辅仁大学1995年硕士学位论文，第19－48页。

    

    【3】 vgl. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch, band 6 sachenrecht, 3. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s. 226.

    

    【4】参见【日】我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订、李宜芬校订，五南图书出版公司1999年第1版，第77－78页。

    

    【5】更进一步的论述，参见常鹏翱：《物权法中的真实观念》，载《北大讲座》，北京大学出版社2004年第1版，第126页以下

。

    

    【6】我国物权法草案第106条规定了登记公信力制度。

    

    【7】 vgl. jauering, bürgerliches gesetzbuch, 9. aufl., c. h. beck’s verlagsbuchhandlung, 1999, s.981.; palandt, bürgerliches gesetzbuch, 57. aufl., verlag c. h. beck, 1998, s.1073.

    

    【8】 vgl. schwab-prütting, sachenrecht, 27. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s.92.

    

    【9】参见前引【2】，卢佳香文，第58－61页。又可参见canaris, die verdinglichung obligatorischer rechte, festschrift für werner flume zum 70. geburstag, b. i, verlag dr. otto schmidt kg·k?ln, 1978.

    

    【10】 vgl. wieling, sachenrecht, 3. aufl., springer verlag, 1997, s.275 und s.299－300.；baur-stürner, sachenrecht, 17. aufl., verlag c. h. beck, 1999, s.235.

    

    【11】 baur-stürner, aao, s.220.

    

    [12] vgl. bgh 28, 182 und bayoblg njw 1954, 1120；baur-stürner, aao, s.234-235.

    

    [13] baur-stürner, aao, s.220－221.

    

    [14] vgl. müller, sachenrecht, 4. aufl., verlag carl heymanns., 1997, s.362－363.

    

    [15] vgl. gursky, sachenrecht, 9.aufl., verlag c. f. müller, 1996, s.25.

第9篇：民法典关于建设工程的规定范文

内容提要:合同未生效的演进前景多样，宜区别对待。所谓任何人均可主张合同无效，应被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型。嗣后无效，有的是使合同自成立之时不具有法律拘束力，有的则为自无效的原因存在之日才开始无效。国家颁行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能，不宜按无效处理，而应当由合同解除制度管辖。显失公平的构成不宜包含主观因素。委托人不追认无权，无权行为不一定都归于无效。

笔者分析和处理合同纠纷案件时，发现了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于合同效力瑕疵的规定及其解释，或者不清晰，或者欠具体，或者有漏洞，或者有误解，需要辨正。本文即为此而作，就教于大家。

一、合同未生效

所谓合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，至少暂时不能完全或者完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第9条第1款前段作了如下规定：依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。显然，合同未生效以存在着已经成立的合同为前提，合同尚未成立时，谈合同未生效有点舍近求远的意味，不如径直称合同未成立。合同未生效只是已经成立的合同的一种结果。

合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续发展变化。演变的结果可能有：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合，附始期的合同在始期尚未届至场合，均属此类。（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。（3）未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。（4）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。

第二种情形由履行和违约责任制度解决，第三种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖，第一种情形可能发展到第二种情形，也可能演变为第三种情形。

第四种情形的后果最为复杂，需要较为详细些讨论。如果当事人各方都不积极促成合同生效，也不撕毁合同，那么，合同既不生效履行，当事人也不负缔约过失责任，更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同，或者以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那么，在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立，有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。

二、合同的绝对无效与相对无效

合同无效，可有绝对无效和相对无效之分。所谓绝对无效，是合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张。

所谓自始无效，对买卖、赠与等一时性合同固属合理，但对雇佣、合伙等继续性合同则将产生复杂的法律状态。为了避免依不当得利规定处理所为给付返还的问题，以及对第三人法律关系所产生的困难，目前多认为雇佣、合伙等关系事实上业已开始时，其主张无效的，惟得向将来发生效力。[1]

所谓任何人均可主张，有必要被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型，以示所主张的内容和范围以及法律效果的差异。当事人的主张，不但表现为消极地防御，即以合同无效来对抗对方当事人主张合同权利，而且可以积极地进攻，即请求法院或者仲裁机构确认合同无效，使合同权利义务不复存在。利害关系人的主张，表现为可以行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利；其中某些利害关系人，如配偶一方擅自转移夫妻共有的不动产权利场合的配偶另一方，出租人出卖租赁物场合的承租人，还有权依据《合同法》第52条第2项的规定，主动请求法院或者仲裁机构确认合同无效，或者援用《合同法》第51条的规定不予追认无权处分合同，从而使合同权利义务不复存在。余下的“任何人”，称之为一般第三人，只能行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利。在合同当事人基于合同来否认一般第三人对合同标的物的权利场合，一般第三人可以合同无效来反驳合同当事人的抗辩，形成“抗辩的抗辩”。

如果合同仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他人则是发生效力，或者合同的无效不能对特定人主张，如不得对善意第三人主张，该合同的无效就是相对无效。[2]例如，《德国民法典》第135条第1项前段规定，如果处分标的物违反了法律为保护特定人所作的禁止出让的规定时，其处分仅对该特定人无效。《日本民法典》第94条第2项和中国台湾“民法”第87条第1款后段都规定，双方虚伪表示的无效不得对抗善意第三人。

在德国法中的“相对”，用在合同无效领域，只是关于效力所涉及的人的“相对”，即，不涉及到所有人，不是对所有的人发生效力。与此相反，绝对无效则是对于所有人的无效。[3]这是以效力及于人的范围为标准来区分绝对无效和相对无效的思路，可资借鉴。就此看来，相对无效在我国现行法上并非全无踪影，只是学说尚未来得及系统总结。《合同法》第80条规定，转让债权的协议，在未将债权转让的事实通知债务人时，对债务人不发生效力。对此，也可说成债权转让协议相对于债务人无效，可作为相对无效看待。鉴于区分不同情况而分别设置绝对无效和相对无效两种制度，更为灵活、合理，我国民法及司法解释已经尽可能地减少绝对无效制度适用的范围，重视相对无效制度的设计。例如，《中华人民共和国物权法》（草案）设置了预告登记制度，购房人请求开发商交付商品房的债权，一经办理了预告登记，就能够否定其后存在于该商品房上的抵押权、其他买受人对于该商品房的所有权。这就是相对无效的情形。

相对无效，尽管在法国民法、意大利民法上外延广泛，含有法律行为的可撤销，[4]但笔者不赞同我国民法理论对此予以继受，原因在于合同的可撤销在我国现行法上是个独立的制度，尚处在建立过程中的相对无效制度及其理论在原因、法律效果和程序等方面与之不同。所以，此处讨论的合同相对无效不包括《合同法》第54条和第55条规定的合同可被撤销在内。

三、合同的嗣后无效

合同无效一般是合同成立之时就存在着无效的原因，依据《合同法》的立法目的及合同法理论，法律对此类合同自始就不按照当事人意思表示的内容赋予法律效果，简言之，合同自始无法律拘束力。不过，也有的合同在成立时本不违反当时法律的规定，符合有效要件，只是后来国家颁行了新法或者修正了既有的法律，才使合同变得违反了强行性规范，因而应当归于无效。我们可将后者称为嗣后无效。

嗣后无效在我国尚未形成完善的法律制度及其理论，需要站在立法论的立场加以探讨。在多数情况下，如合同一直没有履行，或者虽然履行了但相互返还给付比较容易，嗣后无效使合同自成立之时不具有法律拘束力，应当说是适当的，甚至是必要的。例如，出卖人上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司将其生产的克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液（又称欣弗）出售与甲医院，双方于2005年12月6日签订了买卖合同，约定2006年12月6日交付药品。因青海、广西、浙江、黑龙江和山东陆续出现部分患者使用上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司生产的欣弗后，出现了胸闷、心悸、心慌、寒战、肾区疼痛、腹痛、腹泻、恶心、呕吐、过敏性休克、肝肾功能损害等临床症状，卫生部于2006年8月3日连夜发出紧急通知，要求各级各类医疗机构立即暂停使用上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司自2006年6月份以来生产的所有批次欣弗，封存尚未使用的此种药品，暂停购入它们。[5]安徽省食品药品监督管理局紧急通知全面召回该种药品并封存。[6]该合同自此应当暂停履行，如果该种药品被最终认定不得使用，则应当无效，且宜自合同成立时即无法律拘束力。但在某些情况下，合同自始无法律拘束力会使问题复杂化，有时甚至产生不适当的后果。例如，甲国的A公司和乙国的B公司签订了无缝钢管买卖合同，且已经交货了大部。此时，甲乙两国成为了交战国，都宣布两国公司之间的合同为非法，不得履行。自此，无缝钢管买卖合同应当无效，但若自合同成立时无法律拘束力，相互返还难以进行，在无缝钢管已被使用了的情况下尤其如此。有鉴于此，此类嗣后无效不宜使合同自成立时起就无法律拘束力。看来，对嗣后无效，是合同自成立时起就无法律拘束力，还是自无效的原因产生时才不具有法律拘束力，宜视情况而定。这是它不同于自始无效的重要之点，由此显现出区分自始无效和嗣后无效的意义。

如果在国家颁行新法之前或者尚未修正既有的法律场合，合同已经履行完毕，新法颁行或者既有的法律被修正之后，维持合同履行后的状况没有负面影响，就不宜认定此类合同嗣后无效。《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》（1987年7月21日）第3条第2项关于“合同签订时，合同内容并不违反当时国家的法律和政策规定，且在国务院[1985]37号文件前已经履行完毕的，可以认定为有效合同”的规定，属于这方面的例证。

尚需指出，如果因国家颁行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能，也不宜按无效处理，而应当适用《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定，由合同解除制度管辖。例如，《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》（1987年7月21日）第3条第3项规定：“合同签订时，合同内容虽不违反当时国家的法律和政策规定，但是在[1985]37号文件颁布后，合同内容违反文件规定，如果是部分没有履行，应当宣布合同终止履行；如果是完全没有履行，应当依法解除合同；对有关财产争议，可按实际情况处理。”

排除嗣后无效的适用，之所以限定在“新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能”，原因在于，假如新法或者修正了既有的法律致使合同违法，仍然适用合同解除制度，则可能因解除权的不行使而使违法的合同得以存续乃至履行完毕，导致新的法律规范形同虚设，立法目的落空。

四、恶意之抗辩及其结果

当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚地知晓将要签订的合同存在着无效的原因，而依然缔约。其后，在合同的存续甚至履行阶段，他发现合同有效于己不利，便请求法院或者仲裁机构确认合同无效，构成恶意之抗辩。对此，法院或者仲裁机构不宜一律支持，而应区分情况确定规则。对于那些严重背离合同制度的目的，必须予以取缔的合同，法院或者仲裁机构一经发现就应当确认其无效，不论当事人是否请求。于此场合，对当事人请求确认合同无效，不以恶意之抗辩论处。不过，除此而外的合同场合，当事人关于合同无效的主张，则应被定为恶意之抗辩，法院或者仲裁机构不宜支持，以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益。我国的司法解释在若干处体现了这种精神。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第5条关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定、第7条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第6条第1款关于“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第8条关于“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，等等，都体现了人民法院不支持恶意之抗辩的精神。

五、主观因素与显失公平的构成

《合同法》第54条第1款第2项规定的显失公平，其构成是否需要“当事人急迫、轻率或无经验”之类的主观要件，存在着不同意见。[7]经过再三思考，笔者现在倾向于不要求主观要件，理由在于：（1）从立法意图看，《合同法》是为了避免德国民法上的暴利行为要求过于严格，在个案中难以构成的弊端，特意将暴利行为构成的主观要件“当事人急迫、轻率或无经验”剥离，另成立“乘人之危”，作为无效的原因（《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第3项、《合同法》第52条第1项），或者可撤销的原因（《合同法》第54条第2款）。（2）从体系上观察，显失公平是从结果着眼的，没有考虑形成显失公平的原因，包括酿成显失公平在内的影响合同效力的原因在《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）和《合同法》上都单独列出，作为无效或者可撤销的原因。若把形成显失公平的原因考虑进去，就出现了诸如因恶意串通损害他人利益形成的显失公平、因欺诈形成的显失公平、因胁迫形成的显失公平、因乘人之危形成的显失公平、因重大误解形成的显失公平等。作为独立的可撤销原因，显失公平应是上述类型以外的类型。[8]如此，只有把“当事人急迫、轻率或无经验”等主观要素从显失公平的构成中剔除出去，才不会使显失公平与乘人之危重合或者交叉，才会使显失公平、乘人之危两个可撤销的原因界限清晰，法律适用明确。当然，这并不排斥在个案中显失公平确实存在着“有意利用对方的急迫需要或者没有经验”等主观因素，如同无过错责任原则下，飞机坠毁毁损房屋确实源于驾驶员的疏忽大意，航空公司承担的无过错责任。（3）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称为《关于民法通则的解释》）第72条关于“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定中，明确提出了“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”这些主观要素作为构成显失公平的要件，是否表明显失公平的构成包含着主观要件？笔者的回应如下：其一，基于上述揭示的《民法通则》、《合同法》关于合同无效、可撤销制度及其各项原因的分工，可知将主观因素作为显失公平的构成要件弊多利少，不易区分某些原因之间的界限。据此，从整体考虑问题，不把主观因素作为显失公平的构成要件，更有益处。其二，在赞同这种路径的前提下，可以把《关于民法通则解释》第72条的规定视为对显失公平类型的列举，而非定义。换句话说，从整体上对显失公平的构成不要求主观因素，但不妨碍具体的显失公平案件存在着主观因素。

六、无权人订立的合同及其效力

无权人以被人名义与相对人订立了合同，在相对人不行使撤销权，被人亦未追认的情况下，《合同法》第48条第1款规定，该合同“对被人不发生效力，由行为人承担责任。”理解其意，应把握以下几点：

其一，在无权情况下签订的合同，符合法定的有效要件时，有效。无权人和相对人作为该合同关系的当事人，履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被人不承受该合同项下的权利和义务。这多发生在间接场合。例如，甲外贸公司接受乙公司的委托，从D国的丙公司进口30辆载重卡车，但甲公司却自作主张，与D国的丙公司签订了30辆奔驰轿车的买卖合同，买受人落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在该合同不违反强制性规范及外贸管制的要求场合，该30辆奔驰轿车买卖合同有效。在这里，需要解释“对被人不发生效力，由行为人承担责任”中所谓“责任”的含义。

按照一般理解，所谓民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，体现着国家的强制性，在过错责任场合，还含有道德和法律谴责和否定违法行为及其主观状态的评价。这种意义上的民事责任显然不是《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款关于“对被人不发生效力，由行为人承担责任”规定中所说的“责任”，因为在被人不追认无权行为、无权的行为人和相对人签订的合同仍然有效的情况下，无权人对相对人承担的是履行该合同项下的义务。该义务是中性的，不含有道德和法律谴责和否定义务人的行为及其主观状态的评价，也不含有国家的强制性，即使认为有强制性，也是隐而不露的。如果无权人履行这种义务是适当的，则不会产生通常意义的民事责任。在这种背景下，解释《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，有两个路径。第一条路径是修正民事责任的通常含义，扩张民事责任的含义。

第一种含义是民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，第二种含义为民事责任是中性的民事义务本身，第三种含义为民事责任就是民事权利。第二条路径是采取当然解释规则，《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第47条第1款所说的“责任”是从最坏的结果着眼的，即，只要被人不追认无权行为，无权的结果就由无权人承受，包括由无权人向相对人承担通常意义的民事责任。举重以明轻，连最坏的后果（承担民事责任）无权人都要向相对人承受，何况无权人向相对人承受合同有效场合的履行合同义务？

显然，第一条路径是必须修正已经习以为常的民事责任的通说，混淆了民事责任与民事义务的界限，尤其是将民事责任等同于民事权利，更令人匪夷所思，代价昂贵，不可取。而第二条路径既维护了民事责任的通常含义，又使无权人享有该合同项下的权利、承担该合同项下的义务顺理成章，符合法解释学的规则，符合实际需要，比较可取。

其二，无权情况下签订的合同部分有效，部分无效。这发生在直接的场合。原来，依据《民法通则》设计的均为直接（第63－70条），人和相对人实施的行为不同于当事人亲自实施的法律行为，其特色在于，意思表示是人发出或者接受的，但法律关系的一方当事人却是被人而非人，行为的效果意思中包含着基于行为产生的权利义务归被人承受的内容。在被人不追认无权行为的情况下，依据《民法通则》第66条第1款前段及《合同法》第48条第1款的规定，由无权人承受后果。该后果若是行为有效时的权利义务，就与行为中固有的效果意思不同。详细些说，法律对该合同并不完全按照当事人的效果意思赋予法律效果，即，在合同的当事人方面，否定了无权人和相对人关于被人为合同当事人一方的效果意思；在合同项下的权利义务方面，则按照无权人和相对人的效果意思赋予法律效果，就是说，该基于该合同承受的权利和义务完全受法律保护，不予改变。总之，无权人和相对人为该合同的当事人，双方须履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被人不承受该合同项下的权利和义务。

在这种情况下，对《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，同样按照举重明轻的解释规则予以理解，不把它解释为包括无权人向相对人承担合同义务、享有合同权利，而是继续维持民事责任的通常含义。这种情形多发生在直接的场合。例如，甲公司接受乙公司的委托，从丙公司购买30辆载重卡车，但甲公司却自作主张，与丙公司签订了30辆轿车的买卖合同，对此无权，丙公司并不知情。买受人落款处加盖了乙公司的合同专用章（盗盖的），人或者经办人的落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在合同未违反强制性规范时，应当生效履行。不过，买受人不再是乙公司，而是甲公司。

其三，无权情况下签订的合同，不被被人追认，因而不符合有效要件，归于完全无效。例如，甲公司为中介公司而非技术开发公司，无权乙技术开发公司，与出资人（委托人）签订委托开发合同，乙技术开发公司拒绝追认。因甲公司完全没有技术开发能力，该合同归于无效。该案件应当适用《合同法》第58条的规定，无权人甲公司承担缔约过失责任等后果。无权行为的效力待定，同样涉及追认权、催告权、撤销权、除斥期间，在原理上相同于限制民事行为能力人订立的合同场合的相关说明，因而不再赘述。释:

[1]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年版，第518页。

[2]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第375页；[德]迪特儿•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第495页。

[3]耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院博士学位论文（2006），第245页。

[4]五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，《法学丛刊》第171期（1998年），第112页。

[5]，2006年8月3日新华网。

[6]，2006年8月4日新华网。