民法典的要义精选(九篇)

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第1篇：民法典的要义范文

一、突出政治站位，持续深化学习宣传

1.深入学习宣传法治思想。切实将学习宣传法治思想作为普法首要任务，持之以恒抓好学习宣传，强化教育培训，充分发挥领导干部领学促学作用和示范带头作用，通过关注“中国普法”、“普法”微信公众号的学习专栏，进一步拓宽法治思想学习宣传平台，带动交通运输系统干部职工把科学思想转化为法治建设工作实效，推动法治思想深入人心、落地生根。

2.深入学习宣传宪法。加强宪法学习宣传制度建设，广泛开展尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法主题宣传，深化“宪法七进”。开展好 “12•4”国家宪法日暨宪法宣传周集中宣传活动，在全社会营造浓厚氛围。

3.深入学习宣传民法典。加强民法典重大意义的宣传教育，聚焦民法典总则编和各分编需要把握好的核心要义和重点问题，阐释好民法典的基本原则、基本要求和一系列新规定新概念新精神。引导全局干部职工和广大人民群众在了解民法典、学习民法典、遵守民法典，促进民法典实施。

4.深入学习宣传党内法规。深入学习宣传关于制度治党、依规治党的重要论述，突出抓好对和准则、条例等重要党内法规的学习宣传。结合建党100周年，推动党内法规学习宣传常态化、长效化、制度化。

5.深入开展专题普法。围绕推动京津冀协同发展，着力服务保障“三重四创五优化”、“三基”建设年；围绕突发事件应对、疫情防控、优化营商环境、扫黑除恶、安全生产、国家安全、消防安全、交通行政处罚等重点领域开展专题普法。

二、突出重点群体，充分发挥示范效应

6.组织和落实交通工作人员旁听庭审活动。刚性落实《关于推动国家工作人员旁听庭审活动常态化制度化的实施意见》，确保交通工作人员进行网上旁听庭审活动；同时结合交通工作实际，组织交通工作人员实地参加庭审活动，不断提升交通工作人员敬畏法纪、依法行政的法治素养。

三、突出智慧普法，不断提升普法成效

7.大力推进“互联网+普法”。充分运用“智慧普法”模式，提升普法与依法治理工作科技化水平。发挥好今日头条、普法微信公众号、交通微信公众号等平台和载体的作用，总结推广新媒体普法工作典型经验，培树新媒体交通普法品牌，巩固和扩大新媒体普法成果，。

8.全员关注“中国普法”、“普法”微信公众号，并指导和鼓励广大服务对象和人民群众关注，以法律服务人民为中心，充分利用这两个平台丰富的普法资源，提高全局干部职工依法行政、优质服务的能力和水平。

四、突出文化引领，建设交通法治文化

9.广泛开展各类健康有益的交通法治文化建设活动。引导、支持各类文化作品创作、文艺节目编演、微信视频传播等等，扩大交通法治文化的受众面和影响力。

10.大力弘扬社会主义核心价值观。围绕宣传贯彻《新时代公民道德建设实施纲要》、《新时代爱国主义教育实施纲要》，推动法治和德治相结合，不断提升法治素养和道德修养。

五、突出普治并举，不断完善体制机制

11.有序推进行业依法治理，深入推进交通运输“放管服”改革，围绕关系群众切身利益的热点难点问题，不断开展普法与依法治理专项行动，不断夯实普法与依法治理的基础。

12.严格落实“谁执法谁普法”普法责任制。加强分业、分类、分众普法宣传工作，在执法全过程中开展好“以案释法”。认真研究创新普法宣传新机制新方法，积极培育交通运输行业法治文化，让法治成为全体交通运输从业者的思维方式和行为习惯。

13.全面启动“八五”普法。总结表彰和宣传树立“七五”普法先进典型，制定全局“八五”普法规划，组织召开“八五”普法启动大会，确保“八五”普法开好局、起好步。

第2篇：民法典的要义范文

买卖合同中的风险负担问题，在当事人未有约定的情况下，可以分以下两种情况来考察：

一种情况是买卖标的物因不可归责于双方当事人的事由而灭失，所造成的损失（风险）由谁负担的问题。买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相统一；另一种将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。

我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法。等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。

由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。

《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的移转。[13]与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定。”，使得该法典第1138条第2款的规定：“自物件应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”即成为确定标的物毁损灭失风险移转的一般规则，根据该款规定，对于特定动产的买卖，[14]只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损灭失的风险也一并移转。从而使标的物毁损灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。

《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损灭失风险负担与所有权归属的关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似，该法典第373条规定：“买卖标的物之利益及危险自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。

英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的移转，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”[15]该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。

买卖合同标的物毁损灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：[16]

第一，所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。

第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。

第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。

有学者对于将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。[17]本文认为，此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辨，有效防止了无谓的纠纷。

将动产标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。

瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损灭失风险负担的移转相分离。

美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，[18]即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的移转而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。[19]卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。[20]当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权形式主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握。对买方来说就更加困难。[21]正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。[22]该法典第2－509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的三种可能情况制定的。这三种情况包括：

第一，当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。

第二，当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2－503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。

第三，除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。

该条同时还确认，当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款[23]和违约时风险承担的条款的特别规定，同样具有优先效力。[24]

英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。

《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物所有权的移转作出具体规定，但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则，从该公约第4章关于风险移转的规定来看，明显是将货物毁损灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。

我国民法就物权变动，根据《民法通则》第72条第2款的规定：“按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”采债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就买卖合同标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属的关联，在文字表述上与《德国民法典》和我国台湾地区民法相似。我国新颁行的《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从而使得该条规定与我国新颁行的《合同法》第133条关于标的物所有权移转的规则“标的物的所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”相一致。[25]可见，我国的民事立法就标的物毁损灭失的风险负担的移转，既与标的物的交付，同时又与标的物所有权的移转相一致。[26]契合当今的立法潮流，应予坚持。

另一种情况是合同尚未履行完毕时，即买卖合同订立后，债权债务清结之前，标的物由于不可归责于双方任何一方的事由而灭失，致使合同不能履行时，由此所产生的损失（风险）由谁负担，这种类型的风险负担问题，其风险，或危险指的是因合同标的物灭失而带来的合同全部或部分不能履行的风险；这种情况下风险的负担，专指嗣后不能履行所产生的后果的分配，它不仅解决标的物的灭失所带来的直接损失的分配，也解决对待给付义务的履行和违约责任的承担问题。在前一种情况下，对风险负担所采取的处理原则，将直接决定着当下情境中风险负担处理原则的选择。

在因不可归责于双方当事人的原因致嗣后不能履行的情况下，债务人的债务被免除。在单务合同，合同归于消灭；在双务合同，则存在着债权人的对待给付是否也同时被免除的问题。对此立法上有不同的主张。（需指出的是，就此问题的讨论，实际上也可以在债务陷于履行不能的债务人履行利益风险的题目下进行。）

对于此种风险的分配，从各个国家和地区的立法来看，有两种应对策略。

第一种应对策略，在处理方法上借鉴了买卖合同标的物毁损灭失风险负担，由法律直接对风险的分配作出决定。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《联合国国际货物销售合同公约》等即采此方法。但上述大陆法系诸国立法例，由于物权变动模式的差异，对于价金风险，在分配原则上又有所不同。可大致区分为：

1.债权人主义。即债权人在债务人的债务因不可归责于双方当事人的事由陷于履行不能时，债权人仍应为对待给付，价金风险由债权人负担。该分配原则意味着：买卖的标的物因不可归责于双方当事人的原因蔑视毁损灭失致债务履行不能时，出卖方免负交付标的物的义务，买受方却仍需支付全部价款。债权人主义发源于罗马法，德国普通法、《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》沿袭了这一认识。例如《法国民法典》第1303条规定：“非因债务人的过失而物遭毁损，或不能再作交易之用，或遗失时，如债务人就此物对于他人有损害赔偿请求权或诉权者，应将其权利让与其债权人。”从该条规定我们不难看出，债权人的对待给付义务并未被免除，否则，他就根本无从取得债务人对于他人的损害赔偿请求权或诉权。《意大利民法典》第1259条的规定效仿《法国民法典》第1303条，其内容为：“当特定物的给付全部或者部分不能时，债权人得取代债务人的位置获得因前述情况引起的履行不能时的权利，并得向债务人要求其赔偿额的给付。”《日本民法典》就此问题的规定更为直接明了，该法典第534条第1项规定：“以特定物的物权的设定或移转为双务契约的标的场合，其物因不应归责于债务人的事由而毁损灭失时，其灭失或毁损归债权人负担。”，[27]此时，债务人有受对待给付的权利。

就风险负担的债权人主义，有学者提出了批评，认为：

第一，与双务契约的性质相反，双务契约的两债权有牵连性，当事人一方既免其债务，他方亦无须履行；

第二，不公平，在买卖契约中唯买受人独就标的物负担危险，出卖人就价金可不负担危险，因为金钱债务无发生给付不能的余地，买受人不得团给付不能而免除价金支付的义务；

第三，就他人之物为买卖或为二重买卖时，会发生不当的后果。例如就他人之物为买卖，其物灭失毁损时，出卖人不受任何损害，还可对买受人请求价金的支付。又如在同一物出卖于数人时，成立数个契约，其物毁损灭失时，出卖人对于各买受人得请求全部的价金。

本文认为，上述对于风险负担债权人主义的批评，颇值商榷。其未当之处，在于未能结合物权变动的模式来考察风险负担债权人主义的利弊得失。下面我们就前引批评逐一予以评论。

第一，就风险负担采债权人主义的立法例，其物权变动模式无一例外为债权意思主义。此种物权变动模式，以特定物的交易为规范基础，在合同成立之时，作为实卖合同标的物的特定物的所有权即发生移转，出卖人即使没有完成交付标的物的行为，也因标的物所有权的移转，完成了其主要合同义务的履行，如《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”《意大利民法典》第1376条规定：“在以特定物所有权的转移、物权的设立或转让或是其他权利的转让为标的的契约中，所有权或其他权利根据双方当事人合法意思表示的效力而发生转让和取得。”当标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失，致债务无法履行时，并非债务人的所有债务都无法履行，而仅仅是其交付标的物的债务无法履行而已。与之相反，买受人所承担的价金支付义务，由于价金属种类物，无法在合同成立时即行发生所有权的移转，这就意味着在出卖人业已履行完毕其主要合同义务时，买受人的主要合同义务尚未履行，此时根据双务合同当事人之间债权债务的牵连性，债权人仍应负担支付价金的义务。因而，所谓风险负担的债权人主义与双务契约的性质相反云云，不能成立。

第二，债权意思主义的物权变动模式之下，合同成立之时，买卖合同标的物的所有权即发生移转，买受人即成为所有权人，此时尽管买受人尚未占有标的物，但就标的物所生的一切利益，如孳息等就归债权人所有。这种背景下，由买受人这个标的物的受益人承担标的物毁损灭失所导致的债务履行不能的风险，完全符合风险与利益相一致的原则，所谓风险负担的债权人主义不公平，恐难成立。

第三，债权意思主义的物权变动模式之下，出卖他人之物的合同的效力，与物权形式主义模式之下，并不相同。在物权形式主义物权变动模式之下，出卖他人之物的债权合同只要符合合同的一般生效要件，即可生效。但在债权意思主义的物权变动模式之下，出卖他人之物的合同，即使符合了合同的一般生效要件，也不能发生相应的法律效力。如《法国民法典》第1599条前段规定：“就他人之物所成立的买卖，无效；”[28]《意大利民法典》第1478条规定：“如果缔结契约之时，出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”“买受人自出卖人获得所有权时起即成为所有权人。”结合该法典第1476条第2项的规定：“如果物的取得不立即发生契约的效力，则出卖人承担使买主取得物的所有权或其他权利的义务；”我们不难看出，出卖他人之物的合同并不能发生合同的效力，只有在出卖人取得标的物所有权时，该合同方发生效力。这点与债权形式主义物权变动模式之下，出卖他人之物的合同为效力待定的合同，颇为类似。[29]之所以如此，就是因为债权意思主义的物权变动模式之下，合同成立之时，就是标的物所有权移转之时，如果标的物所有权在合同成立之时，尚未归属于出卖人，那么，成立的合同就不能发生权利移转的合同效力。与之相反，采物权形式主义物权变动模式，由于所有权的移转系物权行为的效力，系于登记或交付行为，债权合同成立、生效并不当然引致所有权的移转因而即使是出卖他人之物，也不会影响买卖合同的效力。由此不难看出，前引的第三种批评意见是戴着物权形式主义物权变动模式的有色眼镜，来展开对债权意思主义物权变动模式之下，风险负担债权人主义的批判的，这种批判自然难以成立，因为既然债权意思主义物权变动模式之下，在他人之物毁损灭失时，出卖他人之物的合同尚未生效，出卖人又怎么能向买受人请求价金的支付？

再就二重买卖或一物数卖而言，债权意思主义的物权变动模式之下，自第一次买卖成立之时起，出卖人已不再是标的物的所有人，其随后的买卖，无论进行几次，都属出卖他人之物的范畴，基于此后的交易所订立的买卖合同，属不能生效的合同，除非具备了类似于《法国民法典》第1141条或第2279条规定的条件，随后的买卖合同根本就不发生所谓出卖人对于买受人的价金支付请求权问题，而且一旦发生了第1141条或第2279条的适用，对于在先的买卖合同，因买受人丧失了标的物的所有权，因而也不发生对出卖人的价金支付请求权。综上，在二重买卖或一物数卖的情况下，根本不发生所谓出卖人在标的物毁损灭失时，得对数买受人主张价金支付请求权的问题。

2.债务人主义。即由债务人承担债务履行不能的风险，债权人的对待给付义务被免除。这就意味着，买卖合同的标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失，致债务陷于履行不能时，出卖方的合同义务消灭，买受方支付价款的义务也消灭。德国固有法、《奥地利民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾地区均采此主义。《德国民法典》第323条第1项的规定：“双务契约的一方当事人，因不可归责于双方当事人的事由，致自己不能履行应履行的给付者，丧失自己对待给付的请求权；如仅一部分不能者，应按第472条。第473条的规定，按其比例减少对待给付。”《瑞士民法典》第119条第2项的规定：“在双务契约的情况下，因此免于债务的债务人……丧失未行使的对待债权。”以及我国台湾地区民法第266条的规定：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付之义务，如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付。”即是明证。债务履行不能风险负担债务人主义的妥当性，也可以从基于物权变动模式的考察得到验证。在债权形式主义和物权形式主义的物权变动模式之下，出卖人的主要义务-移转标的物所有权的义务，是伴随着登记和交付行为完成的，在交付和登记行为完成之前，出卖人的主要合同义务处于未完成状态，买受人也未取得标的物的所有权。此时，若规定标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失致债务无法履行时，由买受人承担债务无法履行的风险，在出卖人被免除了给付义务之后，仍应向出卖人为对待给付义务，自然有失公平。采风险负担的债务人主义，方可维持当事人之间的利益衡平。

《联合国国际货物销售合同公约》就债务履行不能的风险负担也采第一种规范策略，但由于该公约就货物所有权的移转模式未设专门规定，因而该公约第66条的规定：“货物在风险移转到买方承担后遗失或损害，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损害是由于卖方的行为或不行为所造成。”不能简单地归为债权人主义或债务人主义，而是将债务履行不能的风险负担与买卖合同标的物毁损灭失的风险负担相关联，遵循一致的处理原则。

第3篇：民法典的要义范文

关于自然人失踪宣告之立法模式，有于宣告死亡前或者设置财产管理制度、或者设立宣告失踪制度、或者设置财产管理加上宣告失踪制度三种。采前述第二种模式，比较符合我国国情。但宣告失踪应以失踪人财产有代管之必要为条件，财产代管人应有与法定人同等之地位。同时，自然人在危险事故中失踪，得根据有关机关的证明确认其已经死亡（自然死亡）。此外，失踪人的利害关系人之宣告死亡申请权不应有顺序之分，检察院亦得提出死亡宣告申请，但受一定条件限制。就失踪人死亡的时间的确定，应依不同情况设置不同标准。宣告死亡确定的死亡日期与自然死亡日期之不同，也当构成死亡宣告撤销的事由。死亡宣告撤销前恶意继承人实施的无偿行为或单方行为在一定条件下应予撤销。宣告死亡如被撤销，继承人对财产的占有不得适用取得时效。但本人之返还财产请求权及利害关系人因死亡宣告之撤销而得享受之财产返还请求权，应适用普通诉讼时效的规定。

「关键词宣告失踪 宣告死亡

自然人离开其住所或者居所，下落不明而难有返回之预期者，谓之失踪。失踪也可因灾难事故、战争等而发生。失踪会导致与失踪人有关的财产关系和人身关系的不稳定，失踪时间越长，此种不稳定越是加剧，不仅涉及失踪人自身的财产利益保护，而且涉及失踪人之利害关系人的财产利益与人身利益之保护。为此，法律有必要采取一定措施，遂在民法上设置宣告失踪与宣告死亡制度。其中，宣告失踪涉及失踪人的财产管理；宣告死亡则涉及失踪人权利能力即人格的消灭。故此两项制度在民法中的地位尤为重要，我国《民法通则》亦对前述两项制度作了规定，但错漏颇多。值此中国民法典起草之际，有必要对现行制度进行检讨，以求其科学和完善。

一、立法模式选择

据学者考证，罗马法上无宣告死亡之规定。以宣告死亡为研究对象，始于中世纪注释法学派，但在法律上对之予以明文规定，肇始于德国普通法。[1]自1804年《法国民法典》起，近代各国民法莫不就失踪人之失踪宣告或死亡宣告做出详细规定。但各国基于其立法政策，最初所选择的立法例极有不同，主要形成所谓“法国式”失踪宣告制度[2]与“德国式”宣告死亡制度[3]两种。前者的特点是对于失踪宣告采取逐步演进方式，随着失踪时间推移，逐渐强化死亡推定，增加生存者的权利，虽然其最后的宣告失踪实际上等同于宣告死亡，但立法上并不宣告失踪人死亡；后者的特点是明确推定失踪达一定期间的人已经死亡，令其直接发生权利能力消灭的法定效果。后者为瑞士、日本、意大利等多数国家采用。[4]而《法国民法典》的立法模式在后来被1977年12月28日颁布的第77-1447号法律所修改，明确规定“宣告失踪的判决自其登录之日起，即具有确认失踪人已经死亡的全部效力”（第128条第1款）。由此，上述“法国式”宣告失踪与“德国式”宣告死亡之间的本质区别便已经不复存在。除一些细节问题之外（如宣告死亡的法定期限等），各国立法所存在的主要区别，仅仅是在规定“宣告死亡”的同时，是否规定与之并行的“宣告失踪”制度。由此形成两种不同的做法：一种是仅规定对失踪人受死亡宣告前的财产管理而不规定“宣告失踪”制度（德国、瑞士、日本、台湾地区）；[5]另一种是在规定宣告死亡的同时，规定宣告失踪制度（法国、意大利、葡萄牙以及前苏联）。[6]这样一来，各主要国家和地区关于自然人失踪宣告之现行立法模式便大体可归纳为三种：

1.对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求）＋ 宣告死亡（德国、瑞士、日本、我国台湾地区）

2.宣告失踪（有失踪期限要求）＋宣告死亡（前苏联）

3.对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求）＋宣告失踪（有失踪期限要求）＋宣告死亡（意大利、葡萄牙）[7]

比较上述三种立法模式，可以看出，其共同点有二：其一，均将宣告死亡规定为一种与失踪人财产管理或者宣告失踪相分离的独立制度（尽管一些国家规定受有失踪宣告的人与未受有失踪宣告的人在被申请宣告死亡的期限上有某些区别），亦即是否确定有财产管理人或者是否受有宣告失踪，不影响宣告死亡之申请；其二，失踪立即引起或在较短时间内得引起财产管理人的确定，而失踪导致宣告死亡的效果，则须经历较长的时间。但宣告死亡，无一例外地引起与自然死亡相同或者几近相同的法律效果。

而三种立法模式的主要区别在于：

其一，是否在财产代管和宣告死亡之间设置宣告失踪制度。

就意大利、葡萄牙（包括法国）等将失踪宣告分为三个阶段（确定财产代管人、宣告失踪与宣告死亡）的国家而言，其在设置财产代管人和宣告死亡之间设置了一个中间阶段即“宣告失踪”。在此阶段，财产代管终止，财产由继承人“临时占有”，实际上已经发生了死亡宣告的初期效果，只是留有余地，让此效果最终于死亡宣告时确定发生。而其他国家或地区则无此中间阶段；

其二，是否有必要对下落不明者作失踪宣告。

当自然人下落不明时，只要有必要，利害关系人即可申请确定财产管理人，而无必要以特别的诉讼程序严格审查当事人是否真正失踪，此为一种选择。其理由显然是，失踪人财产代管人的确定，主要系为失踪人本人的利益，以防止财产因无人管理而陷于损失以及维护失踪人之家庭的正常生活秩序。而只要失踪人一旦返回，即可恢复其对自己财产的支配地位，对其利益并无妨害。同时，为避免财产代管人滥用权利损害失踪人的利益，法律还责令财产代管人就其代管权的行使提供担保，这样一来，失踪人的利益便足以获得可靠的保护（为此，对下落不明者财产的管理申请，多不设置过于严格的司法程序，甚至明文规定按非诉讼事件处理[8]）。如果设置宣告失踪制度，则在自然人下落不明之后，利害关系人仅得在法定期间届满之后，依法定程序申请宣告失踪及指定财产代管人。而在自然人下落不明至被宣告失踪这一段时间，失踪人的财产便有可能处于无人有权管理的状态，此于失踪人及其利害关系人均有不利。

当自然人下落不明时，利害关系人仅得在一定期间之后，依法定程序宣告其失踪并确定失踪人财产的代管人，此为第二种选择。其理由应当是：自然人之“下落不明”为一模糊概念，一时之下落不明，尚不足已构成真正意义上的“失踪”。因此，下落不明之构成失踪，应当具备一定条件，而下落不明达一定期间，为确认其失踪的基本条件。同时，自然人之下落不明，必须是离开其住所或居所，杳无音讯，或者在意外事故中下落不明，难有其返回之预期。为此，自然人之失踪事实，必须经过特设之司法程序予以审查确定，不得轻易妄断。唯如此，下落不明者的利益才能得到切实的保护。

对于是否规定失踪人失踪事实之司法宣告程序，上述两种立法模式显有其各自优劣。我国《民法通则》采前述第二种模式即将宣告失踪与宣告死亡作为两个完全不同的制度来加以规定。此举曾有人予以批评，认为宣告失踪制度的设置利大于弊，不如废而代之以为无配偶之完全行为能力失踪人径行设立财产代管人的制度。其所持理由有二：其一，宣告失踪并非强制性规范，如利害关系人不申请，则无法设立财产代管人；其二，即使成功地宣告失踪，在设立财产代管人之前的至少两年又三个月时间内（宣告失踪须下落不明满2年，失踪宣告前的公告期为3个月），失踪人的财产也处于无人管理的状态。[9]但笔者认为，就采用径行设立失踪人财产代管人的国家来看，其通常规定有限制性条件，即必须是失踪人无法定人或委托人而其财产有管理之必要。同时，设立失踪人财产管理人也须利害关系人申请（特定情形由检察官申请），其亦非强制性规范。而就

实际情况而言，我国土地辽阔，人口众多，随着经济的振兴发展，城乡人口流动激增，虽交通、通讯日益发达，但由于各种原因与家人一时中断联系者实为常见。同时，依生活习惯，家庭成员偶有下落不明时，其财产通常即为亲属代为管理，短期内影响不大。如法律不规定自然人下落不明须经一定期间方可申请宣告其失踪，则一旦有人“下落不明”，利害关系人即可申请对其财产实行代管，恐易滋生事端及为恶意当事人所利用。为此，规定失踪宣告须下落不明达一定期间并经法定程序进行，比较符合我国国情。

二、宣告失踪之财产代管

宣告失踪为对自然人失踪事实之司法确定。与死亡宣告不同，死亡宣告的目的纯粹在于维护与失踪人有关的民事法律关系的稳定，维护生者（失踪人的配偶及其亲属以及债权人、债务人等利害关系人）的合法利益。而失踪宣告具有双重目的：首先，维护失踪人自身的合法利益，使其不因财产无人管理而遭受不侧之损害；其次，维护与失踪人有利害关系的当事人的合法利益，使其不受失踪人失踪之事实而导致的财产损害。而此两项目的之实现，维系于失踪人财产代管制度之设立。在此，有以下问题殊值研究：

（一）宣告失踪是否应以有财产代管之必要为条件？

宣告失踪是否应以失踪人之财产有设置或重新设置管理人之必要为条件，我国《民法通则》未予明定。查其他国家或地区的立法例，其多以失踪人无财产管理人为申请宣告其失踪的条件。[10]笔者认为，考虑到失踪宣告之目的系为失踪人的财产设置代管人，如失踪人下落不明前已自行设定了财产管理人，或失踪人已经具有法定人（如失踪人为未成年人或者精神病人的情形），则失踪人的利益自应由管理人加以保护，有关利害关系人的利益也无损害之虞，此种情形，单纯申请宣告其失踪便不具有任何实质意义。因此，我国民法典应当明文规定，除非失踪人的全部或者部分财产无管理人，或者原有财产管理人之管理权限已经消灭，或者有改任原有财产管理人之必要，否则，利害关系人不得提出宣告失踪之申请。

（二）财产代管人的法律地位如何？

我国《民法通则》第121条规定了宣告失踪的效果为失踪人财产代管人的设置，但对于财产代管人的权限，仅仅规定“失踪人所欠的税款、债务和应付的其它费用，由代管人从失踪人的财产中支付”，这一规定显然有其模糊性。

就失踪人之财产代管人的地位而言，其应当具有与法定人同等的法律地位，即财产代管人有权依其代管权，对失踪人财产的全部或者一部进行管理。只是对其管理权限的确定，各国家和地区的立法有所不同。如依《日本民法典》第28条之规定，此权限应依法院的命令内容而定。当法院确定的管理权限不明时，对于失踪人的财产，管理人具有实施该法典第103条所规定的“管理行为”的权限；管理人需要实施超越此权限的行为（如给与失踪人之子教育资金和结婚资金的行为）时，须经法院许可；依我国台湾地区《非讼法》第57条之规定，失踪人之财产管理人应以善良管理人之注意，保存财产，并得为有利于失踪人之利用或改良行为，但其利用改良致变更财产之性质者，非经法院许可，不得为之。很显然，对于失踪人财产管理人的行为，前述法律均采取了比较严格的限制立场。但日本及我国台湾地区民法仅设对失踪人的财产代管人制度，并未设置失踪宣告制度，故其对财产代管人权限的限制，自有其合理之处。而依我国《民法通则》之宣告失踪制度而确定的财产代管人，较之日本与台湾地区，其确定程序更为复杂，被宣告失踪的人之下落不明之状态更为稳定，因此，赋予失踪人财产代管人以更大的管理权限，显有必要。故我国学者认为，失踪人之财产代管人的管理权限除保存行为（包括对财产的维护、收益等）及改良行为外，还应包括必要的经营行为和处分行为。但财产代管人在对财产进行保管、维护、收益时，应尽与管理自己财产之同一注意，而在对财产进行必要的经营行为和处分行为时，应尽善良管理人之注意。失踪人之财产代管人因自己的过错而导致失踪人财产损害时，应当承担赔偿责任。[11]此种意见，我国民法典应予采纳。

而从根本上讲，自然人被宣告失踪后，其权利能力并不丧失，只是其权利义务由财产管理人代为行使和履行。因此，财产管理人的法律地位与无行为能力人之法定人实质上并无区别。因此，立法上应当明定：就失踪人财产管理方面之事项，法律有规定的，适用其规定；法律无规定的，应当参照适用法律有关法定人的规定。只是在财产管理人的诉讼地位方面，由于失踪人所处的特定情势，为方便诉讼，在有关失踪认的债权行使或者债务清偿的诉讼纠纷中，可以将财产代管人直接列为原告或者被告。

三、宣告死亡的效果

宣告失踪制度，实质是法律应利害关系人的请求，对失踪人财产管理的一种补救和强行介入。但其并未解决失踪人之相关法律关系（特别是人身关系以及与之有关的财产关系即继承关系）的最终稳定问题。随着自然人失踪时间的延长，依科学测定和生活习惯，失踪人已经死亡的可能日渐增大，此时，生存者利益保护便日渐突出。为此，各国立法设置了宣告死亡或与之效果相同的宣告失踪制度。

宣告死亡制度的目的显然是为了较为彻底了结长期失踪者遗留下来的某些重要的法律关系的悬而未决状态。但是，就宣告死亡是否导致自然人法律人格的消灭以及其具体效果，各国立法和理论基于不同的出发点，却有不同的立场：

对此，理论上形成共识的问题是，法院有关宣告死亡之判决具有绝对性，即不仅对申请宣告死亡的当事人具有效力，而且对一切人皆发生效力，任何人均得援引之。[12]但就死亡宣告之效力所涉及的具体范围，则有不同看法。有学者认为其仅限于财产关系（此为德国普通法时代之通说）；[13]也有学者认为，宣告死亡为法律对失踪人已经死亡的“暂且拟制”，其目的仅在于确定以自然人失踪前之住所为中心的法律关系，[14]因此，宣告死亡就失踪人住所或居所为中心之当时的法律关系，产生与自然死亡相同的法律效果，即遗产继承开始，婚姻关系当然消灭（此说为日本、我国台湾地区所采）；还有学者认为，宣告死亡应对于一切法律关系产生效力，但对于婚姻关系应特设例外（如《德国民法典》第`1348条规定，被宣告死亡之人的婚姻关系因配偶之再婚始归于消灭）。由此，关于被宣告死亡的自然人之权利能力是否丧失，便有不同的结论：凡认为宣告死亡应对被宣告死亡的自然人之一切法律关系均发生效力者（如德国民法），当然认定其权利能力全面地发生终止（虽然其可因被宣告死亡的人之生还而得以自始推翻）；[15]凡认为宣告死亡仅以失踪者失踪前的住所或居所为中心的法律关系发生效力者，则当然认定宣告死亡仅在该“中心”之范围内发生与自然死亡相同的法律效果，但并不意味着失踪者本人的权利能力发生消灭。[16]

此外，就被宣告死亡的人究竟在法律上是被“视为死亡”还是被“推定死亡”，各国立法也有不同选择：

（一）拟制主义。将被宣告死亡的失踪人“视为死亡”，是为“拟制主义”，即虽然不能判明失踪人是否确已死亡，但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系，或对其所涉及的全部法律关系，拟制其已经死亡的事实，使其发生与自然死亡相同的法律效果。亦即“视为死亡”实质是对失踪人“已经死亡”之拟制事实的认定。因此，死亡宣告之判决一经作出，失踪人即被视为已经死亡。而“要阻止死亡所带来的效果，就必须撤销死亡宣告，仅仅提出反证不能追溯否定死亡所带来的效果”。[17]依此“拟制主义”，在宣告死亡之后，即使有确切证据证明失踪人并未死亡，甚至于被宣告死亡之

本人已经出现，在未经法定程序撤销死亡宣告之前，有关死亡宣告所导致的一切法律效果，并不因此而发生任何影响。例如在基于宣告死亡而请求保险公司支付人寿保险金而发生诉讼时，即使保险公司持有该失踪人并未死亡的确切证据，保险公司在此项诉讼中也不能仅仅通过提出反证而拒绝支付保险金，其只能首先另行诉请撤销死亡宣告。采此“拟制主义”的，有日本、前苏联、泰国等。[18]

（二）推定主义。对于被宣告死亡的失踪人“推定”其死亡，是为“推定主义”，即虽然不能判明失踪人是否确已死亡，但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系，或对其所涉及的全部法律关系，推定其已经死亡，使其发生与自然死亡相同的法律效果。与“视为死亡”不同，“推定死亡”仅仅是对失踪人已经死亡的一种假定，此种推定得被相反证据所推翻。因此，只要出现反证，宣告死亡所作出的失踪人已经死亡的推定即被否定，即使宣告死亡的判决尚未被撤销，有关死亡宣告所导致的法律效果也有可能受到影响。例如在基于宣告死亡而请求支付人寿保险金的诉讼中，只要保险公司能够举出失踪人（被保险人）确实并未死亡的证据，则原告即应败诉。采此“推定主义”的，有德国、瑞士、土耳其、我国台湾地区等。[19]

我国《民法通则》未明确规定宣告死亡所生之具体效力，但过去居于主流的观点认为，宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即被宣告死亡的人丧失民事主体资格，其权利能力和行为能力终止，其婚姻关系自然解除，其个人合法财产成为遗产并开始继承。[20]不过，此种观点后来受到批评。有学者虽然承认宣告死亡得发生与真实死亡同样的法律效力，即一切享有以失踪人死亡为条件的财产权利的人即可因此获得权利（继承人开始继承，受遗赠人取得遗赠，失踪人的婚姻关系终结等），被宣告死亡人所涉及的一切民事法律关系全部消灭，但认为其仅仅限于“以失踪人原住所地为中心”之范围。[21]另有学者更为明确地指出宣告死亡与自然死亡之区别，认为宣告死亡仅发生与自然死亡相似而不相同的法律效果：其一，二者规范意旨不同。在自然死亡，自然人的权利能力消灭；而宣告死亡制度的目的，却不在剥夺失踪人的民事权利能力，而仅在结束以原住所地为中心的民事法律关系，效力并不及于公法上的关系；其二，一为事实，一为拟制。在自然死亡，死亡是真实的；而宣告死亡，则是拟制，当事人未必确已死亡；其三，二者要件不同。自然死亡是当然死亡；而宣告死亡却要充分其法律要件才可；其四，二者效力不同。自然死亡的效力是绝对的；而宣告死亡的效力是相对的，可以撤销而溯及地被消灭；其五，死亡日期不同。自然死亡中的死亡日期一般是真实的；宣告死亡中的死亡日期则是法律拟制，为判决宣告日。[22]

很显然，对于宣告死亡的法律效果，理论上确有探讨之必要。

笔者认为，民法上设置宣告死亡制度的目的，在于结束长期失踪人所涉及之法律关系的不稳定状态，使利害关系人的利益及社会生活秩序得以保障。但失踪的自然人生死不明，法律何以将其视为死亡或者推定其死亡？事实上，如果失踪人并未死亡，宣告其死亡对其人身及财产不可避免将发生重大损害（虽然失踪人重新出现后其财产得请求返还，但对已经丧失的利益却无法得以补偿或者全部补偿；而其婚姻关系则有可能在宣告死亡期间发生变化而无法复原，其子女也有可能被他人收养而无法恢复原有关系，等等），而如果对于长期失踪的人遗留的法律关系不予以法律上的了结，则利害关系人及社会生活秩序又将遭受损害。由此，失踪人的利益与利害关系人的利益发生了冲突。两相权衡，民法不得不牺牲失踪人的利益而保全利害关系人的利益，尤其是当利害关系人的利益被认为实质上涉及社会生活秩序时，民法所作选择之合理性更加毋庸置疑。此外，法律推定失踪人已经死亡具有科学依据及符合生活常识：长期失踪，尤其在意外事故中失踪，纵经反复寻找，仍无下落，失踪人死亡的可能性极大（即通常情况下已经死亡）。为此，法律设置宣告死亡制度，并非基于对失踪人利益的保护，而系基于对生存者利益和社会利益的保护。所以，宣告死亡实质上应当是法律对失踪人已经死亡之推定事实的终结性确认，其目的就是要消灭失踪人的人格，使其退出所涉之全部法律关系。而被宣告死亡的失踪人绝大多数情况下确已死亡，被宣告死亡而实际并未死亡者极少。因此，自然人一旦被宣告死亡，在此项宣告未因相反证据的出现而予以撤销之前，失踪人应当被视为已经死亡。故宣告死亡应当发生与自然死亡完全相同的法律效果，其不同之处仅仅在于，宣告死亡的效果具有某种不稳定性，一旦失踪人生还，其权利能力消灭之效果即溯及地消灭。至于强调宣告死亡的效果完全不同于自然死亡（不能导致失踪人权利能力的消灭）、强调宣告死亡之效果仅仅及于失踪人原住所地或居所地为中心的法律关系（不能及于失踪人生存地所涉之法律关系），甚至主张根本不宣告“死亡”而仅仅宣告“失踪”（虽然又令其“失踪”发生与宣告死亡完全相同之效果），这些观点或者做法，实质上都是站在失踪人利益保护的角度，将被宣告死亡的人的“重新出现”作为一种“常态”即可能性极大的事实来予以对待，其所生之矛盾是显而易见的：

1.既然宣告失踪人死亡，则其应有之意为认定失踪人有极大可能已经死亡，而非认定其有极大可能并未死亡，故法律的着眼点应在生存者利益以及社会利益的保护而不在失踪人利益的保护，应力求宣告死亡所达之效果具有最大程度的稳定性和确定性。如果一方面有意通过宣告死亡而将失踪人“推出”有关法律关系之外，另一方面又故作姿态、羞羞答答，不承认被宣告死亡的人通常情况下已经死亡，进而不承认被宣告死亡的人之权利能力归于消灭，则遗产继承依何根据发生？婚姻关系依何根据消灭？

2.宣告失踪人死亡的事实依据，是失踪人长期下落不明。为判定失踪人是否真正下落不明，是否真正极大可能已经死亡，法律不仅规定了较长的失踪期限，而且设置了包括由法院发出寻找失踪人公告在内的一系列严格程序。如果失踪人之下落不明尚存疑问，如果失踪人生还之可能性大于死亡之可能性，宣告死亡均不可能进行。由此，就被宣告死亡的人而言，其已经死亡为“常态”，其尚未死亡为“非常态”。如果说“被宣告死亡的人事实上已经死亡”是一种并非绝对可靠的推定的话，那么，“被宣告死亡的人事实上并未死亡”则是一种更为不可靠的推定（否则，就不应当宣告死亡！）很显然，强调宣告死亡的效果“仅仅及于失踪人原住所地或居所地为中心”之范围的观点，实际上是以被宣告死亡的人事实上并未死亡为前提的。依此观点，由于被宣告死亡的人有可能并未死亡，故应为其留出一个“生存空间”（在其生存地实施法律行为），以免其生存因其在住所地或居所地为中心的范围内已经被宣告死亡而有所影响。但问题是：

（1）既言宣告死亡的效果仅仅及于失踪人原住所或居所为中心的法律关系，那就是说在此“中心”范围之外，尚存在有宣告死亡之效力不及之另一“范围”（即失踪人实际生存之所在地）。然而，法律宣告失踪人死亡，当然是以推定或者视为失踪人已经死亡（而不是以推定其尚未死亡）为根据的，即法律不可能承认被宣告死亡的人尚且存在于另一活动之空间。故无论如何解释立法之本意，也不能得出宣告死亡之效力仅仅及于某一“中心”范围之结论；

（2）所谓“失踪人原住所或居所为中心”之表达，根本不具有确切的含义。何谓“中心”？倘失踪人于失踪前在距其原住所万里之遥的地方实施了法律行为，是否仍为“中心”之所及？很显然，宣告死亡的

效力及于其失踪前所涉之一切法律关系，其并无范围之任何限制。而所谓“原住所为中心”之外的“范围”，在被宣告死亡的人生还事实出现之前，纯属虚构；

（3）被宣告死亡的人有可能并未死亡，但在其生还之前，其“并未死亡”仅为假定而非事实。对此种现实性极小的假定，法律应当予以重视并设置特殊情形下的补救措施（即规定被宣告死亡的人生还的法律效果），但其根本不应成为法律考虑宣告死亡之效力或其效力范围的基点。事实就是，如果被宣告死亡的人一旦生还，该种假定成为现实，则死亡宣告即可被撤销，失踪人的权利能力即“自始”未丧失。而在此种情形，便不仅仅是宣告死亡的效力不能及于失踪人“实际生存”之范围的问题，而是其效力有可能自始根本不发生！

由上所述，宣告死亡制度系为了结长期失踪人遗留之法律关系、重点保护生存者利益及社会秩序所设，故立法应采决然之立场，确定宣告死亡发生与自然死亡相同之民事法律效果，失踪人之权利能力和行为能力归于消灭，宣告死亡的法律效力及于失踪人所涉之一切民事法律关系。至于宣告死亡之效果是否于失踪人所涉之公法上的关系发生影响或者发生何种影响，自应由公法决定，不在民法的考虑范围。

此外，涉及宣告死亡究竟为“推定死亡”抑或“视为死亡”之问题，笔者认为，二者均为对失踪人已经死亡之法律推定，其实质性差异仅在于当被宣告死亡人生还或有确切证据证明其并未死亡时，是否必须以死亡宣告之撤销为否定死亡宣告法律效力的唯一根据。当发生前述情况时，死亡宣告之撤销为必然发生之事实。而利害关系人一旦知道被宣告死亡的人并未死亡，依诚实信用原则，即应停止基于宣告死亡所生之一切行为（如尚未分割遗产的继承人即应停止继承活动、正待再婚之配偶即应停止再婚行为，等等），第三人亦得以此作为义务履行之抗辨（如保险公司得拒绝支付人寿保险金），而不必等待死亡宣告之正式撤销。否则，易为恶意当事人所利用，徒生纷争，并有损生还者合法利益。至于被宣告死亡的人确实生存之证据是否充分，自应由法院予以审查定夺；无端以被宣告死亡的人尚系生存为由拒绝履行义务或者妨害利害关系人行使权利者，对由此造成的损失应予赔偿，自不待言。

……更多》

「注释

[1] 依德国普通法规定，凡失踪人年满70岁者，推定为死亡。而根据德国Schlesien邦特别法之规定，自失踪时起，超过一定期间者，亦得为死亡之宣告。（参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年6月版，第55页）

[2] 1804年《法国民法典》将自然人的失踪按失踪时间分“失踪推定”（原第112条）和“失踪宣告”（原第115条）。在自然人下落不明或被推定失踪达一定期间后，法院仅得经利害关系人申请对失踪人宣告失踪，虽其财产得为继承人分割并确定占有，其配偶亦得在婚（原第139条），但法律上留有余地，并不发生失踪人权利能力丧失的确切后果。法国民法这样规定，显然表现了《法国民法典》编撰时期强烈的人权保护思想。

[3] 1900年《德国民法典》第13条至第20条规定：自然人下落不明达一定期间，得经利害关系人申请，由法院宣告其死亡。后来，德国于1939年7月4日颁布关于失踪、死亡宣告及确定死亡期间的《失踪法》，同时以其第46条废止了《德国民法典》原第13条至第20条之规定。1951年1月15日西德（德意志联邦共和国）制定了新的《失踪法》（Verschollenheitsgesetz），并于1957年7月26日加以修正。根据《失踪法》的规定，法定宣告失踪人死亡的期间有10年至3个月长短不等（第3条第1款、第6条），以导致失踪发生的危险事件程度而定。因此，在所谓的空难失踪中，其所需期间为最短（第6条）。

[4] 《瑞士民法典》（第35条至第38条）、《日本民法典》（第30条至第32条）、《意大利民法典》（第58条、第60条）、《葡萄牙民法典》（第114条）、《苏俄民法典》（第21条）以及我国台湾地区民法典（第8条至第11条）所采用。尽管在前述国家中，有些国家立法上仅仅存在“宣告失踪”（如日本），但如后来的法国法一样，其所谓“宣告失踪”的效果完全等同于宣告死亡，二者之间并无实质性区别。

[5]《德国民法典》第1911条、《瑞士民法典》第392条及第393条、《日本民法典》第25条、我国台湾地区民法典第10条。

[6] 《法国民法典》第112条、第122条、《意大利民法典》第48条至第50条、《葡萄牙民法典》第91条、第99条及第114条、《苏俄民法典》第18条。

[7] 法国虽然形式上规定了“推定失踪”和“宣告失踪”两个阶段。但其“推定失踪”的效果为财产管理人的确定。而其“宣告失踪”实际上被分为“财产的假占有”与“财产的确定占有”两个阶段，前者之效果相当于意大利、葡萄牙之宣告失踪，后者之效果则相当于宣告死亡。故其实质上应属于此种三阶段模式。

[8] 我国台湾地区民法典第10条规定：“失踪人失踪后，未受死亡宣告前，其财产之管理，依非讼事件法之规定。”瑞士民法、土耳其民法亦同。（参见：《中国民法总论》，商务印书馆1956年版，第77页）

[9] 罗玉珍：《民事主体论》，中国政法大学出版社1992年版，第89页。

[10] 《意大利民法典》规定，在失踪人有法定人的情况下，不得请求为之设定保佐人（第48条）；《日本民法典》规定，失踪人如果未设置财产管理人时，家庭法院得因利害关系人或检察官的请求，命令就该财产的管理实行必要处分（第25条）。但于失踪人已设置管理人的情形，得申请改任管理人（第26条）；《德国民法典》明文规定失踪人有财产管理之必要者，得申请设置管理人（第1911条）；我国台湾地区民法典也以失踪人未设置有财产管理人且无法定顺序之管理人，或此等管理人之权限因死亡、受禁治产宣告或其他原因而消灭，为申请设置管理人的条件。

[11] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第100页。

[12] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第97页。

[13] 史尚宽：《民法总论》，第97页。

[14] 四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第75页。

[15] 迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，第789页（作者指出：宣告死亡因被宣告死亡者的重新出现所推翻的，其“权利能力并未终结过”。反过来理解则是，如果宣告死亡未被推翻，则发生被宣告死亡人权利能力终结的效力）。

[16] 四宫和夫：《日本民法总则》，第76页。

[17] 四宫和夫：《日本民法总则》，第76页。

[18] 《日本民法典》第31条至第32条、《苏俄民法典》第21条至第22条、《泰国民法典》第75条。

[19] 《德国民法典》原第18条、《瑞士民法典》第38条、《土耳其民法典》第34条、我国台湾地区民法典第9条第1项。

[20] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第61页。

[21] 梁慧星：《民法总论》，第101页。

[22] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版1991年版，第112页。

[23]有的国家规定，只有在自然人遭受极大生命危险之后失踪或长期无音讯，因而“极有可能已经死亡”的情况下，才能宣告其死亡（《瑞士民法典》第35条），亦即“下落不明”必须达到推测其极有可能死亡（生死不明）的程度，方可构成失踪。

[24] 王泽鉴：《民法总则》，2000年9月台湾版，第120页。

[25] 美国入侵我国领空之侦察机撞落我战斗机事件发生后，我飞行员王伟被我国政府追认为烈士。依我国民法的规定，王伟同志之牺牲必须在经法定程序宣告死亡后才能确定。法学界为此议论纷纷，其实毫无必要。

[26] 1932年7月26日日本大审法院判决，载《大审

院民事判例集》11-1685.转引自四宫和夫：《日本民法总则》，第75页。

[27] 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第25条。

[28] 马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第64-65页。

[29] 余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1997年版，第94页。

[30] 梁慧星：《民法总论》，第102页。

[31] 梁慧星：《民法总论》，第103页。

[32] 王泽鉴：《民法总则》，第121页。

[33] 陈元雄：《民法总则新论》，三民书局股份公司印行，1982年版，第108页。

[34] ：《中国民法总论》，第72页之注释。

[35] 很多国家对遗产税征收都作出了规定，但我国立法目前尚未对此作出规定。

[36] 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第36条。

[37] 倘有人离家出走，下落不明，在相当一段时期，任何人都不会认为其已经死亡。而倘有人在空难、海难、洪灾、火灾中失踪，任何人即会想到此人极有可能已经死亡，如果此人居然还活着，人们会说其“大难不死”，言下之意，即大难不死，纯属偶然。

[38]如《日本民法典》第32条规定：有失踪人在不同于宣告失踪所确定的时间而死亡的证明时，家庭法院因利害关系人的请求，应撤销失踪宣告。对于“如果能够查明被宣告死亡之人于宣告之后死亡的确切日期”的情形，《意大利民法典》第66条虽然未规定利害关系人的申请撤销死亡宣告，但规定继承人或受遗赠人有权请求履行那些在被宣告死亡之人尚生存期间根据该法有关宣告死亡的规定认为已经消灭了的债务，并规定失踪人自然死亡日期的确定，得否定宣告死亡所产生的某些法律效果。

[39] 史尚宽：《民法总论》，第98页之注释。

[40] 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第36条第2款。

[41] 依《德国民法典》第2370条第1项规定，基于死亡宣告之公信力，如遗产已被转让给善意第三人，不得请求返还。

[42] 《日本民法典》第32条规定：“有失踪人尚生存的证明，……家庭法院应本人或利害关系人的请求，应撤销失踪宣告。但是，于失踪宣告后失踪宣告撤销前所实施的善意行为，其效力不变。”（第1项）我国台湾地区民事诉讼法第640条第1项规定，撤销死亡宣告之判决“确定前之善意行为，不受影响”。

[43] 参见史尚宽：《民法总论》，第102页。

[44] 四宫和夫：《日本民法总则》，第77-78页之注释。

[45] 史尚宽：《民法总论》，第103页。

第4篇：民法典的要义范文

 

关键词：权利瑕疵担保制度　物权行为理论　立法模式

    一、权利瑕疵担保制度的基本理论

    买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。

    瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。

    权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。

    责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。

    对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么?郑玉波先生在(民法债论各编》(上册)一书中指出，有五种理论:

    1.默示的担保契约说。此种担保责任的发生，是由于当事人间默示的担保契约之结果，然瑕疵担保责任实出于法律规定，属于法定责任，并非由于当事人意思表示(默示)，故此说不足取。

    2.权利供与义务之不履行说。此说认为买卖契约，出卖人有移转权利之义务，亦即负有使买受人取得其权利之义务，故瑕疵担保责任即以此种义务之不履行为基础。此乃德国学者之通说，然所谓瑕疵须于买卖成立之初，即已存在，属于自始不能之问题，并非嗣后不能，实无债务不履行可言，加以此项责任，并非基于财产权移转义务而来，否则无偿契约如赠与，亦有移转财产权义务之间题，何以不发生瑕疵担保责任?故此说仍须斟酌。

    3.瑕疵告知义务之不履行说。认为出卖人就标的之瑕疵有告知义务，如不履行此项义务，即应负瑕疵担保责任，此乃少数学说。其不妥之处有二:一是民法买卖并未规定出卖人有告知义务，解释上自难以认之。二是告知义务既是一种义务，则因此义务不履行而负责任，自应以义务人有故意过失为要件，但瑕疵担保责任则为一种无过失责任。由此可知，此说不妥。

    4.维持有偿契约之交易安全说。认为瑕疵担保责任虽规定于买卖之中，但其他有偿契约也有适用，因此瑕疵担保贵任之根据，当向有偿契约之特性上求之。换句话说，法律为维持有偿契约之等价的均衡，籍以特别保护交易安全起见，于是设立瑕疵担保制度，此为日本学者之通说，较为可采。

    5.保护买受人期待之特殊责任说。也不足取，因瑕疵担保之间题，不仅买卖契约有，其他有偿契约也有。

    笔者认为权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的一种责任，是为维护交易安全设立的一种民事制度，权利瑕疵担保制度与物权行为理论密切联系。

    二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度

    在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。

    权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。

    权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种:

    1.权利全部属于第三人(出卖他人之物);2.权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物);3.权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物);4.以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在;5.有价证券因公示催告而无效。这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。

    所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为，这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?

    依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人认立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力，因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。

第5篇：民法典的要义范文

砂石料买卖合同范本【1】

甲方：(供方)

乙方：(需方)

本着公平公正的原则经双方友好协商特达成如下协议。

一、货物名称：0.5c2c，2c4c，石子、水洗沙、戈壁料。

二、质量标准：石子、水洗砂、细沙、粒度均匀。水洗砂、细沙的质量在国家标准范围内。

三、供货方式：汽运

四、价格：甲方将以上货物从运至城的乙方工地，到货价格为水洗砂元，0.5c2c石子元，2c4c石子元，细沙元，戈壁料元，以上价格均为含税价(出具发票)。

五、供用量：按乙方实际要求用量供应。

六、供货时间：供货期从本合同签定之日起至工程结束止。

七、结算方式：乙方每壹个月将甲方所运砂石料货款的60%结清。________年____月____日之前将所有剩余款结清。

八、乙方提前一天通知甲方供货量，如甲方不能按时供应造成乙方损失。按此供应量价款的20%支付违约金(计每车付160元违约金)。

九、甲方货到现场后所发生的39;因自身原因造成他人及第三方的损失和人生伤害与乙方无关。

十、此合同自签订之日起生效，此合同一式四份，甲方一份，乙方三份。工程结束，本合同自动失效。

甲方：乙方：

代表：代表：________年____月____日________年____月____日

砂石料买卖合同范本【2】

合同编号：

需方单位： (简称甲方)

供应单位： (简称乙方)

为了规范产品交易行为，保护供需双方合法权益，根据《民法典》及有关法律、法规、明确双方权利义务关系，保证正常交易程序，经甲、乙双方协商，一致同意签订本合同，以资共同遵守。

一、产品供应要求：

产品名称 产地 规格等级 数量() 单价(元) 总价 备注

合计人民币金额(大写)

(说明：本表中单价是指砂石料运到交货地点的价格)

二、交(提)货时间、地点及方式：

1、工程名称：

2、产品用途：

3、交(提)货地点：

4、交(提)货方式：

5、交(提)货时间、数量：

6、乙方在产品运抵交货处后，甲方应提供堆放场地，并做好验收工作。

7、其他约定：

三、结算和付款方式：

1、结算方式：交易双方可通过分中心银行帐户进行结算。

2、付款方法与期限：

(1) 双方在合同签订后 甲方付款 %;

乙方供货 %后 甲方付款 %;

乙方供货 %后 甲方付款 %。

(2) 乙方供货结束____月内 甲方付清货款。

(3) 其他约定：

四、技术要求：

1、 乙方应严格按照产品标准(生产)供应，超出产品技术标准的特殊要求，由甲、乙双方协商决定并在3栏中写清。

2、乙方应按国家标准规定，随每批产品提供《质量检验报告》。

3、其他要求：

五、验收标准、方法及提出异议期限：

1、乙方应在交货同时向甲方提交该批产品的《质量检验报告》。

2、验收标准，按该产品的国家标准验收，如尚无国家标准的则按行业标准或已经主管部门备案的企业标准验收。

3、外观质量及数量应当场验收。如发现质量问题应在24小时内向____市建材业质量管理中心或分中心质量管理部门报告。在问题未查清之前该批产品必须封存不能使用。甲方非因自身过错而受到的损失，由乙方按违约责任承担。

六、有下列情形之一，可以解除合同：

1、甲、乙双方协商一致;

2、因不可抗力指使不能实现合同目的;

3、在履行期限届满之前，一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要义务：

4、一方延迟履行主要义务，经催告后 天内仍未履行：

5、一方延迟履行义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

以上

3、

4、5项权利由守约方行使。

七、违约责任：

1、甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如一方违约，由违约方承担责任，并参照民法典及双方商定的有关条款赔偿经济损失。

2、因质量不符合约定，甲方可要求更换或退货，更换视作逾期交货，退货视作不能交货。

八、解决合同争议的方式：

本合同产生争议，甲、乙双方应本着友好协商的积极态度进行协商解决;协商不成的，可提请分中心进行调解，如调解不成的向签约地人民法院提起诉讼。

九、不可抗力：

1、因不可抗力，致使合同不能履行，免除承担违约责任，但必须及时通知对方，并在合同期限内提供证明。

2、其他：

十、其他约定事项：

十

一、本合同未尽事宜甲、乙双方协、商解决。

十

二、合同签定：

、本合同自双方代表签字、加盖双方印章后生效;如需工商局鉴证的，签定后生效。

2、本合同签约地点：

3、本合同一式 份，甲、乙双方各执 份，____市建设工程交易管理中心砂石料分中心备案一份，如鉴证、则鉴证机关二份。

供方： 需方：

单位名称： 单位名称：

法定代表人： 法定代表人：

委托人： 委托人：

联系电话： 联系电话：

电报挂号： 电报挂号：

开户银行： 开户银行：

帐 号： 帐 号：

税号登记号： 税号登记号：

XX编码： XX编码：

签订日期：________年____月____日 签订日期：________年____月____日

有效期限：________年____月____日 至________年____月____日

第6篇：民法典的要义范文

违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》，是有关国家在消除货物买卖法律冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系；大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较分析，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。

一 关于预期违约

预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

（一） 英美法上的预期违约制度

在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochster v. De la Tour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3 第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4

预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：

1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。

2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。

3．预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。

预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：

1． 违约构成不同。

构成明示预期违约应具备：（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由。

构成默示预期违约应具备：（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；（2）一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”（第2609条）；（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

2． 违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

3． 救济措施不同。

明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。

(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。 （2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他

可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”5 第72条：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6

可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：

1. 预期违约的划分方法不同。

英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7 从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。

2. 判断毁约的标准不同。

公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察；而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。

3. 提供充分履约保证的期限的规定不同。

当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。

4． 预期违约的法律救济方法不同。

美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）；默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。

二 关于不安抗辩（权）

不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。

大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8 它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9

（一） 不安抗辩权的制度建设

按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。

大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。” 德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。" 其他如台湾民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。分析可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。

（二） 预期违约与不安抗辩

从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：

1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。

2．权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。

3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。

我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。10这种观点显然已经影响了我国的新合同法。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在：（1 ）这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；（2 ）二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；（3 ）二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢？关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。11 而瑞士债务法第83条第2款的规定“有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内，依其请求提供担保者，得解除契约。” 由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。12 这种观点的赞同者也不在少数，特别是，我国是传统的大陆法国家，而德国法因其科学性、逻辑严密性强，为大多数学者所推

崇。

预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。

首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。

如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行；如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。

对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。

仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益，体现了法律所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标，德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对应于英美法上的默示预期违约 (有先后履行顺序的)，当然二者还有一些不同，如适用条件。第一种观点，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，值得商榷。同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。而且，按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第1项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。

三、我国《合同法》的相关规定及评价

（一）我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定

1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。

第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以

中止履行：

(一)经营状况严重恶化；

(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；

(三)丧失商业信誉；

(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2. 合同法在第七章“违约责任”中的第108条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。

第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一） 因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二） 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章之下，68条规定不安抗辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。

（二）合同法的成功与缺憾

优点：从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。

但是，这几条的规定还存在严重不足：

1. 条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列；而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度的规定，可是它与94-2有是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。

2. 不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。

3. 制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事人保护不周；另一方面，合同法没有对守约方的解除权的制约机制，对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的；

4. 关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务；第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况

如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约的救济方法是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。13

因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新发展，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。我们的立法，要在原来的基础上进行，不能全盘推翻重来，但是也不能为了迁就以前的一些规定而造成它的不完整。两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用，相反会比一个不完善的制度的危害更大。

建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的相关制度更明了。

参考文献：

1. 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版。

2. 史尚宽：《债法总论》，1978年版。

3. 王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版

4. 冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版。

5. 王利明：《民商法研究》第二辑，法律出版社1999年版。

6. 董安生等编译《英国商法》，法律出版社1991年版。

7. 王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，载《中国社会科学》1995年第4期。

8. 李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》1998年第6期。

9. 吴志忠：《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第一辑，人民法院出版社2000年1月出版。

10. 杨永清：《预期违约规则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社1995年版。

11. 刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载《法学杂志》2000年第1期。

1 该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。

2 该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使期许诺成为不可能。法院对此判断：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

3 译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。

4译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。

5 引自冯大同《国际货物买卖法》附录一，对外贸易教育出版社1993年版。

6 同上。

7 同上。

8 史尚宽：《债法总论》，第564页。

9 王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版，第404页。

10王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第157页。

11史尚宽：《债法总论》，1978年9月版，第567页。

第7篇：民法典的要义范文

关键词：法国法 重大过失 不可原谅的过失 故意 欺诈性过错

中图分类号：DF51（565） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）04-0055-12

重大过错泛指程度比普通过错（一般过失）更为严重的过错，一般包括重大过失和故意。重大过错在各国法制中均有其独特的法律地位和意义，①是法学理论和实践均须面对的重要问题。相较于其他国家，法国法在重大过错制度的构建上，有非常鲜明的特色。最重要的是，它在重大过失（faute lourde）之外，②又创设出比其程度更严重的不可原谅之过失（faute inexcusable）；而在判定故意（faute intentionnelle）或欺诈性过错（faute dolosive）时常因犯错主体（行为人还是受害人）的不同而宽严有别。这些程度不同的重大过错在私法上尤其是特别法领域发挥着不可替代的重要作用。对法国法重大过错法制经验的总结，对于完善我国相关立法的理论和实践，无疑具有重要的参照意义。本文首先对法国法自《法国民法典》实施以来重大过错的演进及当前概貌作一简要梳理，再分别论述重大过失、不可原谅之过失以及故意或欺诈性过错的法律意义及认定，最后基于法国法的经验，就我国《合同法》第113条和《工伤保险条例》的相关规定逐一予以检讨，并提出完善建议。

一、法国法上过错类型学的演进及现状

刑法在法国属于私法，③民事过错与刑事过错④二者关系密切。在19世纪，法国最高司法法院（la Cour de cassation）坚持民事过错和刑事过错二元论（dualité des fautes civiles et pénales），但自1912年后，⑤改采一元论（l’unite de la faute）；⑥不过，从2001年开始，又再次向二元制回归。⑦

从历史角度看，正是民事责任从刑事责任中脱离并自治，才使得一般化的过错责任原则成为可能。⑧在多玛（Domat）的著作里，第一次出现一般过错原则，这也成为当代法国民事责任制度的理论基石，⑨并直接为《法国民法典》所采纳。⑩

在法国民法典编纂前，法国法并没有民事责任的一般原则。这并不意味着当时法国学者对罗马人和教会法学者在过错概念上的研究视而不见，而只是说，当时的法学家们往往将精力放在了合同领域。但即便在合同领域，大部分学者也从未承认过作为民事责任根据的单一的过错概念。波蒂埃在其债法一书中指出，在古代政治末期，主流学说还是坚持过错的三分法，即存在三类合同，相应地也存在三类过错责任：第一类合同单纯涉及债权人的利益，会产生一种相当轻微的责任，即责任只有在处理他人事务过程中存在重大过失（faute lourde）时才成立，重大过失就是未尽到一个最粗心、最愚蠢的人在处理自己事务时也不会缺乏的注意；第二类合同涉及到双方当事人的利益，会存在一种更严厉的责任，即基于“轻过失”的责任，轻过失意思是指在处理他人事务时违反普通人处理自己事务时应有的注意；第三类是专门涉及债务人利益的合同，会存在一种“极轻过失的责任”，极轻过失是指未尽到最精明最细心的人在处理自己事务时应有的注意。 这种三分法在《法国民法典》之前的理论中具有广泛影响力，但巴黎议会的一名律师Lebrun曾与波蒂埃之间爆发过一场著名的论战；前者认为，传统的过失三分法理论缺乏历史基础，实际上是源于对《法学阶梯》的错误解读。直至古代法末期，关于合同责任的一般发生原因的定义仍然充满争议。《法国民法典》似乎并不满足于追随波蒂埃的观点，而是试图设立一般性的过错原则，即尽管责任的具体内容会由于过错等级的不同而有差异，但过错等级原则上不影响责任成立（《法国民法典》第1383条）；同样，在合同领域，过错三分法也被抛弃，趋于过错一元论。

《法国民法典》的起草者并没有走向极端的统一主义，因为在一定程度上保留了故意和欺诈性过错的特点。民法典实施之后，实证法慢慢开始强调由于不同类型的过错（如重大过失或不可原谅之过失），而导致特殊结果上的差异。因此，“如今不考虑这些过错前面的各种修饰语，已不再可能”。

由于《法国民法典》第1382条清楚的表述，法国最高司法法院不得不经常出面澄清：在侵权领域，所有的过错（不限于故意）原则上都会引发侵权责任，在职业责任领域也是如此。

当然，上述原则也存在一些例外。旧《乡村法》第L415—2条、旧《司法组织法典》第L781—1条以及旧《商法典》第L621—13条都规定了相关主体的责任成立以重大过失或严重过失为要件。

最重要的例外涉及到雇员对雇主的民事责任。自1958年5月19日的判例开始，雇员只有在因等同于欺诈的重大过失（faute lourde équipollente au dol）而提供了有缺陷的劳务时才对雇主承担责任。理由是雇主在雇员劳动的组织和监督方面发挥了支配作用，而且从雇员的劳动中获益。理由还包括：存在一种纪律责任（responsabilite disciplinaire），似乎更适合用来制裁雇员的职业过错，从而给予雇主足够的手段以确保其企业内雇员正确地从事劳动；另外，雇员犯有重大过失时，雇主还可以将其解雇。总之，劳动关系的特殊性决定了判定雇员是否存在合同责任时，法律对雇员特别宽容。

对于雇主而言，一般性的劳动事故或者是职业病，雇主并不会承担个人责任，只有当他存在故意或不可原谅的过失时才承担个人责任。雇主无责任是源于《社会保障法典》第L451—1条的规定，该条规定：受害人或其权利继承人不得基于一般法提起有关本法规定的事故或疾病之赔偿的任何诉讼。不过根据同法第L452—5条，当雇主或其职员存在故意时，受害人可以对行为人提起一切损害的赔偿，且该损害不限于社会保障法规定的损害；同条第2款规定，社会保障基金可以对其已支付给受害人的补偿金向责任人进行追偿。至于不可原谅的过失，它对于雇主的个人责任而言意义不太重要。

最后，《2002年3月4日有关患者权利和健康体系质量法》第1条规定，医疗人员或医疗机构对于未被发觉的出生残疾婴儿的父母，只有存在“明显过错（faute caracterisée）”时才承担责任。

上述介绍表明，过错程度只在极其例外的场合下会影响责任成立，原则上，它只对责任范围有意义。

民事过错还可进一步分为侵权过错（faute délictuelle）和合同过错（faute contractuelle），二者区别在于，前者在合同领域之外发生。另外，传统上还存在所谓的准侵权过错（faute quasi délictuelle），与侵权过错专指故意过错不同，准侵权过错是非故意的过错。尽管如此，由于传统理论坚持过错统一性原则，因此，法国学者大多是不加区分地讨论民法过错。

目前法国私法上的重大过错主要有三个等级：重大过失、不可原谅的过失以及故意或欺诈性过错。此外，还存在所谓的严重过失（faute grave），它是指雇员从事了某种可归责的行为，构成对劳动合同或劳动关系的严重违反，以至于不可能再按照预先约定的期间雇佣该雇员；此时，雇主无须预先通知即可解雇该雇员，且无需支付解雇赔偿金。法国学者承认，很难（似乎也不可能）区分严重过失和重大过失，前者指的是最基本的预防措施没有做，最粗心的人都能预见到的却未预见，以及极端不妥当的行为。若行为人连事物发展的必然或正常结果都未预见到，则其犯有严重过失。考虑到严重过失仅存在于极个别场合，且与重大过失并无本质差异，因此，笔者不拟深究，以下仅对前述三种重大过错进行逐一评析。

二、重大过失的认定及其法律意义

鉴于重大过失的法律意义均明确清楚，相对简单，而其认定则复杂得多，且多有反复，故以下先介绍重大过失的法律意义，再评述其认定方法。不可原谅之过失和故意或欺诈性过错也同此处理。

（一）重大过失的法律意义

罗马法上有法谚云：重大过失等同于欺诈。法国法也遵循此原则。法国判例确认：重大过失具有欺诈的某些法律效果，尤其是旨在限制或逃避责任的约定不仅在债务人为故意时无效，而且在“等同于欺诈的重大过失（faute lourde equipollente au dol）”存在时也无效。更重要的是，重大过失不仅对免责或限责的约定条款有“击败”效力，而且对责任限制的法定规则也有排除效力。《法国民法典》第1150条规定：“当债务不履行绝非出于债务人的欺诈而发生时，债务人仅对订立合同时所预见的或可预见的损害负赔偿责任。”根据审判实践的立场，债务人为重大过失时，同样具有本条规定的法律效果。

上述原则也存在若干例外。例外首先体现在铁路运输的责任限制方面，这种责任限制即使在承运人有重大过失时也适用。其次，在邮政法和电信法中，包裹丢失的责任限制规定在重大过失时也适用。在水运领域，无论是国际海运还是国内河运，重大过失等同于欺诈这项原则，转变为“不可原谅的过失等同于欺诈（l’assimilation de la faute inexcusable au dol）”。第三个例外是，较短期限和消灭时效的排除。根据法国法的规定，建筑物承建者在建设方接受建筑物后若被证明对建筑物的隐藏瑕疵存在欺诈，则不适用两年或十年的期间限制。不过，法国最高司法法院一再确认和强调，这种对于一般法上时效的排除，仅限于严格意义上的故意过错，不适用于重大过失的场合。

同样，法国最高司法法院也坚定地拒绝将重大过失或严重过失（faute grave）等同于《法国商法典》第L133—6条中的“诈欺或不忠（fraude ou l’infidelite）”，根据该条文，商品的陆路运输承运人享受到的短期时效利益在这两种场合下将被剥夺。

除了判例确立了诸多例外，不少立法中也明确排除或修正判例中关于重大过失等同于欺诈的立场。最重要的例子是法国《保险法典》第L113—1条，该条款实际上是对1930年7月13日法律第12条第2款的重写，原先的规定禁止对重大过失给予保险，即视重大过失等同于故意或欺诈过错，而如今，与后者享有同等待遇的是不可原谅的过错，甚至连这一点最高司法法院有时也会否认。总之，在保险法领域，重大过失等同于欺诈这条原则遭到完全抛弃。另外，制定法中有相同立场的还包括陆路运输和水路运输的相关法律。

综上，重大过失等同于欺诈这条原则虽仍为法院所偏好，但在今天其意义却十分有限，这种意义主要体现在对责任约定限制或法定限制（《民法典》第1150条）的排除适用之上。

（二）重大过失的认定

审判实践表明，重大过失的判断标准极其多样：有时重点放在被告行为或多或少的可谴责性上，有时则强调被告行为客观上的严重性；因而，有学者断言，重大过失的界定永远是一个难题。总体上，重大过失的认定主要是从行为视角来进行分析的，但后果视角也同样不能忽略。

行为视角的判断有三项具体标准。首先，从客观层面看，重大过失可以从行为偏差的幅度来识别。一般认为，重大过失是一种源于异常缺陷行为（un comportement anormalement déficient）的过错。正是被告的异常行为与正常人当为之间的差距成就了重大过失的存在，此点无论在合同领域还是侵权领域均适用。按照Josserand的话说，正是这种“异常性（énormité）”，构成了重大过失的独特性。

为鉴别重大过失，法院常用“漫不经心（incurie）”来表明债务人行为瑕疵的极端严重性。在合同领域，重大过失往往被界定为“近乎于欺诈的极为严重的过失，表明了债务人完成其先前承诺之合同任务的能力欠缺”。为此，必须在个案中对被告的行为进行详细审视，并与此状态下的当为进行比较，然后得出结论。为了正当化这种过错的评估，法院有时候特别注重相关合同义务实现的难易程度，若合同履行是容易的，则被告义务违反的过失较容易地被界定为“重大”；反之则排除重大过失的存在。事实审法官若未作此种考察，则其判决很可能会被撤销。例如，在一个案件中，事实审法官作出的判决没有分析被告能否避免将运输车辆停在一个有被窃风险的地点，因而该判决被法国最高司法法院撤销。

重大过失的上述判定同样适用于侵权责任领域，尤其是在职业责任中。当职业人员面对非职业人员时，更容易被认定存在重大过失。换言之，在抽象意义上，在职业领域，过错的严重性是根据一个有良好技能和装备的职业人员的标准（而非拥有一般技能和装备的职业人员标准）来判定的。

其次，行为人对损害风险的认识也是重要判定标准之一。这种很容易导致重大过失被认定的被告之认识，实际上涉及的是对损害发生可能性的认识。这种主观标准虽然经常用在合同领域，但同样一般性地适用于所有责任场合。值得注意的是，这种认识只是在抽象意义上进行分析，而无需进行具体的心理分析，探究行为人实际上是否认识到已经现实化的风险，而只是满足于就个案的当时情形来说，行为人本应当具有这种认识。

最后一个识别依据是错误、愚蠢或疏忽行为的发生次数。这些过失孤立地看或可获得宽恕，但一再发生，就会汇聚成一种有严重缺陷的行为。这种判断标准同样适用于合同领域和侵权领域。

除上述行为视角的判断标准外，后果视角有时也会被用到。尤其在合同责任领域，重大过失不仅可能缘于被告的行为，还可能缘于合同义务不履行的后果。如果未履行的合同义务是基本义务（essentielle）或主要义务（fondamentale），或甚至只是首要（primordiale）义务，也就是说是债权人的首要关切，那么重大过失也较容易获得法院确认。例如旧《司法组织法典》第L781—1条要求司法机构存在重大过失，2001年4月23日最高司法法院的一个判例认为，司法机构一切表明其无法完成所赋予任务的行为所体现出来的缺陷，都可构成此领域的重大过失，显然，客观方面职责不履行的后果严重性也是判定要素之一。对于结果的关注，导致在合同领域，涉及到过错严重性的评估时，存在一种越来越客观的趋势，这种趋势无可争辩地引发了“重大过失”这个概念极大的扩张，法院也越来越容易肯定重大过失的存在，尤其是在法院试图排除一个看起来不公正的责任限制性条款时，更是如此。

不过，法国最高司法法院对重大过失有时又似乎有重归严格认定的趋势，指出“可排除典型合同中规定的赔偿限制条款适用的重大过失，不能从单纯的合同基本义务不履行中径自认定，而是应当从债务人行为的严重性中推得”。尽管如此，判例中一种明确的主流发展趋势是，无论是采主观标准还是客观标准，重大过失都在持续地扩张。或许，这种在重大过失认定上日益趋松的态势与不可原谅之过失的扩张挤压有关。最后需强调的是，在劳动法上，最高司法法院从1990年开始，对雇员的重大过失就秉持一种非常严格的认定态度，仅仅在雇员有损害雇主或企业的意图时，才会肯定雇员存在重大过失。当然，也有学者对此提出批评，认为这将使重大过失与欺诈性过错发生混淆。

三、不可原谅之过失的认定及其法律意义

不可原谅的过失是1898年法国《劳动事故法》创设的概念，创立者显然是想在欺诈（故意）和重大过失之间创造一个新类型的过错，其称得上是最有法国特色的重大过错。

（一）不可原谅之过失的法律意义

劳动事故法领域是不可原谅之过失首次现身的领域，直至今天，仍然是其最重要的适用领域。根据法国《社会保障法典》第L452—1条的规定，雇主或受其指挥的人若因不可原谅的过失，而引发劳动事故或雇员的职业病，受害人除了从社会保障机构获得补偿外，还有权获得额外的赔偿。申言之，首先，受害人可以从社会保障机构获得定期金（rente）给付，社会保险机构的资金来源主要是企业缴纳的社会保险费用。其次，受害人可以就其损害从雇主那里获得完全赔偿，赔偿范围包括由于劳动事故造成的生理和心理上的痛苦、形体美学上的缺损、生活娱乐减少的损害以及职业晋升机会丧失等损害；在受害人百分之百丧失劳动能力的情况下，损害还包括在法定最低工资限额下的未来收入损失；若受害人死亡，其近亲属还可以提起情感损害的赔偿之诉（《社会保障法典》第L452—3条）。 不可原谅的过失不仅在雇主这一面有意义，在雇员这一面也有意义。根据《社会保障法典》第L453—1条第2款的规定，劳动事故的受害人如果有不可原谅的过失，则会导致定期金的扣减。

不可原谅之过失存在的第二个领域是航空运输和水路运输。在此领域，乘客若因事故死亡或受伤，承运人的赔偿责任通常存在法定限额，例如1929年10月12日《华沙条约》，1957年3月法国关于航空运输的法律，以及1966年6月18日关于水路运输的法律。但这种责任限制的规定不适用于承运人或其职员存在故意或不可原谅的过失的场合。

此类过错适用的第三个也是最新的领域，为交通事故领域。《1985年7月5日法律》也使用了“不可原谅的过失”这个概念。交通事故的受害人要想获得人身损害赔偿，原则上要证明行为人有普通过失或重大过失。根据该法律第3条第1款，如果受害人是事故的唯一原因，并且有不可原谅的过失，则丧失赔偿请求权。

综上，从法律效果上看，不可原谅的过失除了在运输领域替代重大过失承担突破限责条款的角色外，其主要法律意义在于：在劳动事故领域全面增加受害人的索赔权，或减弱受害人获得定期金给付的权利，或者在交通事故领域完全剥夺受害人的索赔权。可见，不可原谅的过失由于其性质更为接近故意，从而对权利状态的改变具有更强有力的影响。

（二）不可原谅之过失的认定

不可原谅之过失的界定，是由审判实践来完成的。法国最高司法法院联合庭在1941年7月15日的一个判例中，对不可原谅之过失进行了一个较为明晰的界定：“不可原谅的过失是一种异常（exceptionnelle）严重的过失，它源于自愿的作为或不作为，其行为人应当认识到了危险，并且缺乏任何正当理由，但同时又不包含故意的要素。” 这个定义非常经典，此后被无数判例引用，甚至40年后，还被最高司法法院法官联席会议几乎一字不动地沿用。该定义的成功在于较好地平衡了客观要素和主观要素，尽可能地在故意和重大过失之间保持了双向等距。致害作为或不作为的自愿性和对危险的认识，表明了该过错的主观特征，而“异常严重”及“缺乏任何正当理由”则表征了客观方面。主观方面的心理或精神因素，接近于故意过错；而在客观方面，不可原谅的过错造成了比重大过失更大的损害结果。

在劳动事故领域，涉及到雇主不可原谅之过失的评判时，最高司法法院社会庭逐渐弱化不可原谅过失的主观方面，并导致不可原谅的过失越来越接近重大过失。这种主观方面的弱化表现在：根据不可混淆故意和不可原谅之过失的最高司法法院联合庭的见解，对“对危险有认识”的评估方法，与判定重大过失时一样，采取抽象评估法；即不再探究雇主实际上是否认识到危及雇员的某种危险，而是要研判雇主是否应当有此认识。这种降低主观要求、偏向客观要素的评估方法，显然更有利于不可原谅过失的认定，也导致了雇主不可原谅过失的某种程度的扩张。

从客观面向来分析，“无正当理由”实乃一般性的抗辩理由，并无特色。“异常严重”倒可称得上是不可原谅之过失的基本要素。显然，“异常严重”要比作为重大过失要素的“特别严重”程度更强。重大过失的严重性，是按照多种趋于客观的标准来评估的，而不可原谅过失的严重性均指向有现实化风险之损害的性质及可能性，即常涉及对雇员人身安全的疏忽。另外，对于异常严重性，判例还要求：雇主的过错必须是事故的决定性原因；换言之，受害雇员或第三人不存在决定性的过错，否则会使得“异常严重性”这一要素不能成立，从而否定不可原谅过失的存在。如果受害的雇员有过错，但该过错并非事故的决定性原因，只是促成了事故的发生，则不会成为否定雇主不可原谅过失的依据，而只是减少雇员获得赔偿的理由。

值得特别强调的是，在雇员长期接触石棉粉尘染上职业病这类案件中，雇主的不可原谅的过失经历了明显而重大的扩张。最高司法法院社会庭在2002年4月28日的一个重要判例中，对该过错重新进行了界定：按照雇主和雇员之间的合同，雇主对雇员有一项结果安全义务，尤其是在涉及到职业病和劳动事故的场合；未履行该义务则构成《社会保障法典》第L452—1条意义上的不可原谅之过失；雇主已意识到或应当意识到雇员遭受的危险，但仍旧没有采取必要的预防措施。该定义放弃了过错的异常严重性这个要件，从而导致此类过错的扩张。典型例证为：企业领导被公诉机关指控犯有过失犯罪，但刑事程序中获得从轻处理，或者干脆被否定有不可原谅过失，但在同一案件的民事诉讼中，法院仍然认定行为人存在不可原谅之过失。与此同时，判例还废弃了“雇主过错是损害发生的决定性原因”这项要件，如今，只要雇主的过错是损害的必要原因（cause necessaire），则雇主不可原谅过失的认定就不受影响。换言之，雇员或第三人有无过错，对于雇主不可原谅过失的认定不发生影响。

与雇主不可原谅过失认定宽松化正好相反，对雇员不可原谅过失的认定趋于严格化。先前，雇员只要有简单的过错，其赔偿就会被酌减；而如今，只有当雇员存在不可原谅过失时，其定期金赔偿才会被减少。判例在2004年给出了一个新定义：它“是一种自主自愿的过错，异常严重，没有正当理由将其行为人置于一种他应当认识到的危险之中”。“异常严重”要件的重新引入无疑降低了雇员有此种过错的可能性。在运输法领域，不可原谅的过失呈现出立法定义的多元性。首先在航空法上，不可原谅的过失，指的是（承运人的）一种作为或不作为，明知损害很可能发生仍然鲁莽行事。当然，危险认识的评估方法仍是抽象评估。在交通事故法上，法国最高司法法院民二庭在1987年7月20日包含12个判例的一系列判决中宣布，“（交通事故受害人）无正当理由置身于一个他应该认识到的危险之中，由此而形成的一种异常严重的自愿的过错，就是本条文意义上的不可原谅的过错”。

一般来说，只有当行人进入专属于机动车运行、禁止行人进入的区域时，才有可能被认定存在不可原谅的过失。同时，只有在非常例外的情况下，骑自行车的人和机动车上的乘客才会被认定具有不可原谅之过失。无论如何，对外在环境（地形、能见度差、下雨、交通量等）未能提高注意，以及不遵守交通信号灯，没有走人行道，没有系上安全带，或者更一般的——违反了注意规则等等，这些都不足以构成不可原谅之过失。另外，受害人的酒醉状态似乎同样是无关紧要的。可见，尽管在交通事故领域与劳动事故领域的不可原谅过失很相似，但实际上前者更为严格。这或许是因为前者场合下受害人一旦被认定有此过失，将会被完全剥夺索赔权，故而此过错认定更严格。

四、故意或欺诈性过错的认定及其法律意义

法国法论及过错严重等级时，习惯将欺诈性过错与故意过错并列，前者用于合同领域，后者用于合同外领域。在重大过错中，作为最严重的一类过错，它们无疑具有最重要的地位。

（一）故意或欺诈性过错的法律意义

故意或欺诈性过错的法律意义主要体现在以下几个方面：

首先，涉及到保险保障的排除。最明显的例子是《1930年7月13日法律》第12条（如今被并入到《保险法典》第L113—1条），该条禁止对故意或欺诈性过错提供保险，阻止此类过错的行为人获得保险的保障。该规则不仅适用于合同责任，也适用于侵权责任。

其次，在与有过错场合下，行为人的故意或欺诈性过错会排除或弱化与有过错规则的适用，即与有过错导致行为人责任减轻之规则将不予适用或其适用效果降低。

再次，故意或欺诈性过错会令行为人的责任加重。例如《法国民法典》第1150条原则上排除了不可预见损害的赔偿，但对于欺诈性过错，则例外允许突破可预见性规则。同样，《法国民法典》第1153条第1款规定，支付款项迟延时的损害赔偿原则上只能是该款项的法定利息，但第4款规定，若债务人出于恶意（par sa mauvaise foi）而给债权人造成了迟延受偿之外的损害，则债权人可以请求迟延履行损害赔偿之外的损害赔偿。

又次，在运输法上，故意排除责任限制条款的适用具有一般性。例如1929年关于国际航空运输损害赔偿的法律第25条规定，法定赔偿限额规则原则上可以对抗受害人或其权利继承人，但行为人有欺诈性过错时则不能对抗。相同的规定也出现在1957年3月2日关于国内航空运输的法律，以及1966年6月18日关于海上运输的法律中。

同样在许多运输领域，当存在“诈欺（fraude）”时，责任诉讼的一般时效会延长。尤其是《法国商法典》第L133—6条规定，针对运输者提出的有关运输损耗、损失或延迟的诉讼的一般性时效，在存在“欺诈或不忠（fraude ou infidelite）”时，则不适用商法上的短期时效，转而适用一般法上的时效。因此，立法者在对受害人的赔偿权利作出限制时，若行为人存在故意或欺诈性过错，则会考虑排除这种限制。而且立法和司法实践均存在扩大此种效果的趋势。

另外，在劳动事故损害赔偿方面，若损害是由雇主或其职员的故意过错造成的，根据《社会保障法典》第L452—5条，受害人可以请求获得全面赔偿（reparation integrale），如果同样的损害是由前述主体的普通过错造成的，则根据同法第L451—1条，受害人，只能从社会保险机构获得定期金给付。

最后，关于损害赔偿的法定限额的不适用以及限额约定条款的无效。审判实践在此问题上奉行的原则是：“欺诈排除一切规则”，换言之，一切有利于债务人的规则都自动失效。该原则尤其体现在1924年《布鲁塞尔公约》和《1936年4月2日法律》的解释上。这些法律中有关海运承运人责任限额的条款，在承运人有故意过错时不适用。

（二）故意或欺诈性过错的认定

直到20世纪50年代，无论在合同领域还是侵权领域，法国学者都秉持着严格的“故意”定义，即不仅行为本身系自主自愿，而且还要指向致害后果。在合同领域，欺诈性过错要求有欺诈性目的，即引发损害的意志。抛开意志而单论对损害的预见，不足以认定故意，因为预见不是意图，只有当行为人不仅意识到其可能性，而且还了解到其确定性时，即损害被视为其所完成行为的一种不可避免的结果并因而接受它时，这种预见才具有意图的特性。

在1969年以前，通说认为，故意概念在合同领域和侵权领域具有同等的严格性。不过，法国最高司法法院1969年2月4日关于“法国喜剧院”案的判决，却率先扩张了合同欺诈的概念（合同上的恶意）。该案中，一名演员根据一份领取固定薪酬的合同，承诺若无法国喜剧院的事先书面同意，将不会出演任何一部电影；后来前者违约引发后者兴讼，原告就其全部损害索赔，被告以合同中责任限制条款作为抗辩，而该责任限额要比本案中原告遭受的损害低得多。原告主张，被告的不履行具有欺诈性，因而责任限制约款不应适用。但巴黎法院回复说，源于合同罚则条款的责任限额不能被排除，除非该演员拒绝履约，系“抱有恶意（malignité），具有损害其合同相对人的意图”。但该判决被最高司法法院，的理由非常惹人注目：“债务人有意地拒绝履行其合同义务，那么即使这种拒绝没有损害其合同当事人的意图，债务人仍然犯有欺诈性过错。” 这个判例引发了故意界定上的混乱，因为它极大地扩张了故意的传统定义。该判决甚至认为，“自愿和有意地拒绝履行”这样的表述都会被认为是过时的，在严重不审慎的场合下，如职业人员对其顾客利益的漠视，也会承认存在故意。不过，就在同一时期，最高司法法院有些判决又坚持传统的“意志论”。这种混乱和不统一遭到了许多学者的批评。

从1974年起，判例就呈现出明显的回归到一种更趋严格的欺诈性过错的立场。在交通事故领域，可排除受害人一切索赔权的故意，实践中最常见的是受害人自杀，也可能是自伤。至于引发劳动事故的雇主或其职员的故意，其一贯的立场是和保险法上的故意一样认定严格。针对承建人提讼的10年消灭时效，关于欺诈性过错的概念，判例同样回到了一个更加严格的立场，将欺诈性过错界定为“实现损害的意志”。在运输领域，对故意的界定同样回归到严格立场的趋势。

尽管如此，在合同欺诈性过错的判定上，判例仍然时常采取一种扩张的欺诈定义，以便排除责任限制条款的适用。如果债务人“有意不履行其合同义务”，即构成欺诈性过错，从而适用民法典第1150条，突破可预见性规则。另外，民法典第1153条第3款规定，如果债务人不履行债务存有“恶意（mauvaise foi）”，并导致迟延履行损害之外的独立损害时，债务人亦须赔偿。判例有时会认定，当债务人明知损害会产生仍然有意拒绝履行而出现的独立于迟延履行的损害时，即便没有损害他人的意图，也可能被认定为恶意。实际上，这种认定方法本质上还是以认识代替意志。

由上可知，最高司法法院在故意的概念上采取了宽紧不同的标准，而且它们之间的界线也并非契合于合同责任与侵权责任的界线，毋宁是根据故意过错所连接的结果来选择不同标准。总的目标指向非常清晰：最大限度地保护受害人。当存在责任限制条款（主要是约定条款，偶尔也有法定条款）时，对故意认定采取宽松化认定，从而可以轻易排除责任限制条款；反之，当涉及到行为人不可保险的故意过错时，则采取非常严格的认定标准，以保障受害人仍然可以获得保险保障，避免受害人成为故意概念扩张的牺牲品。 另外值得一提的是，最高司法法院刑事庭与民事庭不可保险之故意过错认定上的差异。在许多刑事附带民事诉讼案判决中，该院刑事庭认为，殴打和伤害的刑事认定足以令风险成为不可保之风险，哪怕行为人引发损害的意志并未被确证；据此，可以立刻排除汽车担保基金的保障，立刻足以使得已对劳动事故的受害人进行赔偿的社保基金取得对相关雇主的追偿权，而该院民事庭却认为，只有当故意不仅指向侵害行为，还指向特定损害结果时，才构成不可保之过错，例如一个有意的致害行为意外地伤害到他并未打算针对的第三人，尽管行为人可能会遭受刑罚，但在民事上，其过错并非属于不可保险之故意。另外，最高司法法院曾一度放弃对保险领域故意认定的复审权，但在学术界的强烈批评下，很快修正了立场，收回了复审权。

总的说来，一方面，法国有一种重要学说主张合同欺诈性过错相对于侵权故意而言在认定上具有自洽性。这种自洽性实际上是以认识论代替意志论。但肯定的是，基于故意和过失（无论是怎样严重的过错）的区分，欺诈的概念中不可能包含不谨慎或过失。另一方面，在侵权和保险领域，主流见解坚持采取最严格的故意概念：在一切评估受害人过错（交通事故中受害人的故意）时，采纳特别严格的故意概念，以避免其索赔权被完全排除；只有当行为人有引发损害的意志时才成立故意，因为只有风险的完全消失才会允许排除保险对侵权受害人的保障。

五、法国法经验对我国法的参照意义

综上所述，可对法国法上的重大过错作如下简要结论：第一，与英美法和德国法相比，法国法上的重大过错分级更为细致，且各种过错均有实质性法律意义；第二，一般说来，行为人过错的严重程度并非责任成立的要件，而是责任加重的要件；第三，重大过错的适用领域更多地是在特别法上，而非一般法（《法国民法典》）上；第四，主流见解认为，故意或欺诈性过错具有损害他人的意图，而重大过失则逐渐地扩展到一切具有严重性特征的过错，不可原谅的过失则居于二者中间；第五，重大过失的法律意义在于“重大过失等同于欺诈”此项古老原则的残留领域，具有排除责任限制条款之效果，但由于不可原谅过失的出现，该古老原则逐渐有演化为“不可原谅之过失等同于欺诈”的趋势，相应地，重大过失的适用范围趋于狭窄；第六，不可原谅之过失主要适用于社会保障法、运输法和交通事故法等领域，具有扩张行为人责任或取消受害人索赔权之法律效果；第七，故意或欺诈性过错的法律意义也在于加重行为人责任或剥夺受害人索赔权，但比不可原谅之过失有更宽泛一般的适用范围，而不可保险之过错则专属于故意或欺诈性过错；第八，在重大过错的识别上，从重大过失、不可原谅之过失到故意或欺诈性过错，判断标准和重心有从客观要素逐渐向主观要素偏移的明显趋势，在重大过失和不可原谅之过失的认定上，行为人对行为后果的认识均采取抽象判断而非具体判断的方式，只不过宽严有别；第九，在重大过错（尤其是故意或欺诈性过错）的认定上，主流见解认为，在合同领域和侵权领域具有相同的标准，但也有重要学说认为合同领域的欺诈性过错认定具有自洽性，这种自洽性实际上意味着以认识论代替意志论，有利于欺诈性过错的扩张；第十，在重大过错的判定上，司法实践采取的总的原则是，凡是涉及到行为人责任加重的，一般采取偏于严格的标准，相反，凡是涉及到受害人索赔权利的，一般采取偏于宽松的标准，简言之，一切为了便利受害人的赔偿。

法国法在重大过错上的若干制度及其背后的法理，可以为我们审视中国法提供很好的参照和借鉴。以下选取《合同法》第113条及劳动事故赔偿相关规定为例，予以逐一分析。

首先，探讨一下违约责任可预见性规则的排除问题。我国《合同法》第113条第1款规定了违约赔偿不得超过违约方订约时可预见的范围，一如《法国民法典》第1150条。但我国法并未像法国法那样，一般性地规定当债务人因重大过错不履行义务时，赔偿范围应突破可预见性范围，只是在《合同法》第113条第2款规定，经营者对消费者欺诈违约时，可适用双倍赔偿规则。显然，我国法上对可预见性规则的排除仅限于此单一场合。

笔者认为，这样的规定过于狭窄，有必要进行修改完善。理由如下：第一，欺诈违约并不限于经营者对消费者的买卖合同欺诈性违约。例如，在租赁合同中，出租人可能出于欺诈提供有瑕疵的标的物，在承揽合同或建设工程合同中，承揽人或承建人也可能出于欺诈提供有瑕疵的产品或服务，在咨询服务合同中，答复咨询者可能出于欺诈提供不真实的信息，委托合同中受托人可能出于欺诈而提供有瑕疵的服务……甚至在买卖合同中，出卖人也完全可能出于欺诈而向买受人（非“消费者”）提供不符合约定品质的标的物。为何同等事务不作同一处理？ 第二，欺诈性过错（故意）之所以会排除可预见性规则，笔者认为，最根本的原因在于，在这种最严重过错场合下，抽象的客观的（一般性的）可预见性标准无法适用，而应当转采具体的主观的可预见性标准。在违约方出于欺诈性过错而违约时，此时再去套用一般理性人的客观预见标准，去作有利于违约方的责任限制，显然既不符合事实（实际上违约方有预见），也有违公平正义。 第三，从比较法角度看，凡是规定了可预见性规则的域外立法例也必然同时规定了欺诈性过错或重大过错对该规则的排除适用。在英国一个买卖合同中，卖方欺诈导致买方损失，法院以“不具有道德上的可原谅性”为由认定了较重的差价赔偿。《意大利民法典》第1225 条、《美国合同法第二次重述》第351条第 2项，以及《欧洲合同法原则》第9 ：503 条均有类似规定。 第四，在运用相当性因果关系来限定合同损害赔偿范围的德国，欺诈性过错或故意同样具有类似效果。“相当性实质上包含了可能性（概率）判断……相当性是一个事后的诊断，它把一种客观的归责表述成一般性的可预见性。”因此，德国联邦最高法院才会说，“故意行为产生的后果总是有相当性的”。可见，欺诈性过错或故意在德国合同法上也会有加重行为人责任的法律意义。有学者纯粹从比较法的多数立法例出发，主张应“对《合同法》第113条第2款采扩大解释，将违约方故意或重大过失的违约行为排除于可预见规则之外”。笔者认为，该第2款是双倍赔偿，因而扩张该第2款解释未必合适，未来应当对《合同法》第113条进行修正，或者未来的合同法司法解释应明确规定，债务人因欺诈性过错而违约时，其损害赔偿范围不受可预见性规则的限制。

其次，再来分析一下劳动事故和职业病受害人的索赔权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款的规定，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”这意味着，工伤保险事故中雇主无需根据该司法解释承担个人责任。而我国《工伤保险条例》第14条关于工伤认定的规定，却并未将雇主或其职员故意或重大过失导致劳动事故或职业病排除出去。据此，当雇主或其职员在故意或重大过失导致雇员人身伤害或罹患职业病时，竟然可以不用负担个人责任，显然不合法理。根据法国法的经验，雇主或其职员因故意或不可原谅之过失造成雇员发生劳动事故而受害或罹患职业病的，雇员除可从社会保险机构领取定期金给付外，还可请求前者承担个人责任。我国法应当借鉴此种经验，以便制裁有强烈道德可责性的雇主，强化对劳动者的保护，完善劳动事故和职业病救济赔偿制度。

结 论

重大过错作为世界各国私法制度上普遍存在的一个重要元素，在法国法上有其鲜明的特色。《法国民法典》一改之前的过失三分法，转而以一元过失统领，但此种设计面对复杂多样的社会现实难免有力不从心之感。于是，在审判实践的引领下，重大过失、不可原谅之过失相继诞生或重生，共同与故意或欺诈性过错构成了法国法上的重大过错。

从过错严重等级来看，由轻到重分别是重大过失、不可原谅之过失和故意或欺诈性过错。重大过失的法律意义主要在于“重大过失等同于欺诈”这一古老法谚的残留领域，主要适用于《法国民法典》第1150条对违约责任限制条款的排除。不可原谅之过失主要适用于社会保障法、运输合同法和交通事故法领域，其法律意义在于加重雇主在雇员劳动事故或职业病场合下的赔偿责任，排除有利于承运人的责任限制条款的适用，以及剥夺交通事故受害人的索赔权。故意或欺诈性过错则广泛适用于一切排除责任限制条款的领域，其超越了民法典，伸展到保险法、社会保障法乃至商法典领域，具有加重行为人责任（包括短期消灭时效的排除适用）的一般性效果。

第8篇：民法典的要义范文

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-017-02

一、法律本土资源

20世纪90年代初，苏力先生提出了法治的本土资源论，运用了大量的事例证明法律移植不足以解决我国的实际问题，必须充分利用我国的本土资源。他认为，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。①本土资源不是一个地理意义上概念，法律本土资源应当是一个广域意义上的概念，不仅包括原始本土意义上的法源，还包括在法治现代化进程中经过移植已经本土化的各种法源；不仅包括事实层面的具有法律意义的做法，还包括规范层面的各种法律制度；不仅包括具体制度，还包括具有法律意义的思想观念。

本土资源论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来，不可能靠变法或移植来建立。他们认为本土资源，一是中国的历史传统，即实际影响亿万中国人的生活行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中己经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度。法律是地方性知识，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来法律制度相比，本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，便于贯彻实施，减少国家强制力和社会交易成本，建立比较稳定的社会预期。该理论还强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是指一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。社会活动中所需的知识有很大部分是具体性的和地方性的，这种地方性知识不可能“放之四海而皆准”。在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突，这种民间规范不可能仅仅被一套书本上的、外来的理念化法条所代替。

对于该理论，既有赞成者也有反对者。有学者认为，苏力本土资源的含义十分狭隘，由于苏力的“裁剪”或“切割”并不包含“新传统”（亦即有法律移植所形成的各种新的“本土资源”），而事实上，不仅苏力意义上的“本土资源”支持的民间法进入中国社会实践并获得了一定的合法性，而且与国家法相一致或相接近的制度与理念也获得了进入实践的机会及合法性。②此外，历来也有一些学者主张本土资源论。例如萨维尼的“民族精神”，萨姆纳的“民俗与民德”，狄冀的“客观法”都对此有不同程度的体现。移植论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。其主张借鉴或移植国外的法律制度，解决本土资源不足的问题。

物权法的本土资源不仅包括习惯、民俗、社会大众舆论、民族传统礼仪等本国历史传统之外，也包括物权习惯理念、物权习惯规范以及物权习惯制度。本土资源不是绝对的，是一种相对概念，处在不断发展变化之中。各国的政治制度、经济制度和民族的文化传统、法律习惯也不一样，所以物权体系构建均有不同。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，联系中国法律文化的传统和实际，处理好外国法律与本土资源两者的关系。物权法与本土资源有着密切的联系，物权是人类社会最基本的权利，物权法不仅关系到重大国计民生，同时也是社会主义市场经济的基本法律制度，我国社会主义市场经济法律体系中的重要组成部分。法律的本土资源是指能够为法律体系形成所用的、存在于本国体制发展过程中的各种法律现象、法律理念或者要素的总和，主要包括中国传统法律、习惯法以及各种非正式制度。本土资源在社会发展过程中自然而然形成，具有稳定性和恒常性。

二、我国物权法本土资源的历史发展

我国古代法中并无物权一词，物权概念和物权法的制定最初来源于清末变法。1911年《大清民律草案》仿照大陆法系民法的体系和结构，制定了五编，物权法置于第三编。物权编的基本内容在于保护所有权人的私有财产和保护土地所有人的权益。保护所有权人的私有财产是西方国家宪法的基石，也是民法中的核心。1925年，民国时期的第二次民律起草完成。该草案中，物权编共计9章。未设定“担保物权”的章名，将抵押权、质押权分开，各占一章，另外再规定了典权，最后该草案并未正式颁行。1929年，旧中国颁布了民法典中的物权法。从立法形式和内容看，这部民法典中的物权法编主要参考了德国、瑞士和日本民法中的物权立法与体系设计，也参考了对本土的社会资源的调查而确立的典权制度。

自1949年到1956年，我国尽管没有通过制定施行于全国范围内的民法典来建立所有权、用益物权、担保物权以及占有制度，但散见于当时地方立法中的民事法律文献，以及当时最高人民法院和司法部所做的批复和解释中，均可以表明这一时期中国是肯定物权制度的。1956年后，中国建立起了社会主义公有制经济制度，此前存在的私人土地所有权不复存在，以之为标的物的物权权利，如地上权、地役权也随之消失。1986年我国颁布了《民法通则》，因长期排斥并且批判物权概念及其知识体系，该法并没有采用物权概念，而是使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这一名称。

2007年通过的《中华人民共和国物权法》维护我国基本经济制度和社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用。物权法本质上为财产法，规定有形财产归属和利用关系，确认并保护产权，保障交易安全，提高财产的利用效益。按照上层建筑与经济基础、所有权与所有制关系的学说，所有权制度作为与所有制这一基本经济制度相对应的法律制度，其最主要的任务是定纷止争，确认财产在法律上的归属。③在法律意义上，交换是物与货币上权利的移转，是物权在交易主体间的移转，当事人通过交换而形成债权，最终获得物权或发生物权转手。最能体现出我国物权法对本土资源的利用是土地承包经营权制度，《物权法》第59条规定了农村土地的集体所有制。我国是传统的农业大国，地少人多，承认土地承包经营权制度 符合我国的基本国情。在进行物权立法时，要经过系统的分析和论证，吸收有实用价值的良性制度，摒弃落后的制度习惯，促进法律的良性发展。

三、物权法本土资源探究的现实意义

第一，物权法本土资源的确立有利于维护物权法的固有属性。物权法因各国政治、经济、文化、民族、历史传统及国民性之差异而往往互不相同，这称为物权法的固有法性或“土著法”属性。④物权法的固有性要求物权法首先要体现一国的经济制度，反映一国市场经济的客观需要。我国《物权法》第3条规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。物权法的固有属性是指物权法要顺应一国国情，基于一国历史与当下实践，是土生土长的法制资源，其产生与存在的基础与物权法之固有法属性契合；此外，物权法本土资源通过国家权威和内心信仰来发生作用，与固有法之物权法的作用机理有相似之处，加上物权法本土资源对于物权制定法的天然先在性，二者在内容上也有重合之处。那么，重视并发掘物权法本土资源的价值有利于维护对物权法之固有属性。

第二，物权法本土资源的确立有利于物权体系的建构完善，有利于物权文化的丰富发展。有学者认为：“国家在创制自己的正式法律体系时，需要对包括民间习惯、风俗、禁忌、教义等在内的法律文化本体资源进行整合，实现两者之间的沟通与互动。”⑤国家机关在立法时充分考虑现实需求和本土资源，在不出现价值冲突的前提下，尊重吸收习惯、惯例，听取各方意愿，保障立法的有效性。通过国家制定法吸纳或认可物权习惯法中各种优质的物权制度，扩张物权体系，满足物权当事人的各种需求，顺应现代市场经济发展的需要。物权法的定位有利于物权文化的丰富完善，物权文化反过来影响着物权法基本内容的构建和发展。其一，物权法是私法，当中内涵意思自治理念。作为物权法基本内容的物权体系、内容、功能等也应当反映当事人的自治意思。但是，作为依靠国家意志强制推行的制定法不可能满足每个主体的需求，它有自身难以克服的适用缺陷，于是，产生了对物权习惯法的适用需求。物权习惯具有天然的个体意志表达与服从的特性，可以满足个体关于物权意志的需要，有一定的普适稳定作用；其二，物权法是固有法，必须反映一国的经济制度和基本国情。而物权习惯是在某些特定区域的惯行做法，已经形成特定群体的信仰，本身已经内涵了集体主义，与我国公有制社会国情产生一定共鸣。其三，物权法在现代社会由其固有性产生了一定的强制性特征。在物权法领域，物权法本土资源的确立必然有利于物权文化的培养与发展，物权文化的成长也能促进物权法的不断拓展与延伸。

第三，物权法本土资源的确立可以保障物权法便利的实施。法律的真正要义在于法律实践。随着历史的不断发展，我国的社会民主程度越来越高，市场经济基础也越来越稳定完善，人们的法律意识也越来越强，这些为物权法的实施提供了优越的社会条件。然而物权法实施以来，有关纠纷层出不穷。房屋产权登记纠纷、土地征收及城市房屋拆迁等鲜活的案例比比皆是。一个很重要的原因就是物权法本身制定的并不十分完善。比如物权法定主义的缺陷没有解决，不动产登记制度不够完备，很多具有重要价值的物权制度如添附、优先权、居住权、所有权保留、浮动担保等没有规定，这正好给物权习惯法的适用留下了宝贵的空间。物权习惯法或者说物权法本土资源可以为物权法的实施提供制度和价值理念的支持，从而保障物权法实施的便捷。

三、权利质权竞存及效力关系

有关权利质权竞存的问题，不能够一概性否定，而应该依照权利质权的设立要件的不同，进行分别的对待。根据法律上权利质权标的不同，设定了转移权利凭证的占有和办理出质登记两种不同的公示方法。移转权利凭证的占有，应当以移转占有进行其公示；不能移转权利凭证占有的，以出质登记方式进行其公示。因公示方式存在差别，同一财产权利能否设立数个不同权利质权，就有了不同情况：

1. 以票据如汇票、支票、债券、存款单、提单出质的，当事人应订立书面合同，权利凭证交付质权人时设立质权；没有权利凭证的，自相关部门办理登记时设立质权。此类权利质权设立要件中的要求权利凭证交付，故这一类财产权利上不能够设立数个质权也不会发生质权的竞存问题。

2.“以知识产权如注册商标专用权、专利权、著作权等其财产权出质的，当事人应订立书面合同。自有关主管部门办理出质登记时设立质权。这类权利质权，以登记作为公示的方法，故完全有可能并且应当允许数个经过登记的知识产权质权之间发生竞存，其效力应以登记先后顺序为准；同时登记的，其效力处于同一顺序。

3.依新《物权法》第226条的规定，“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。法律没有要求以有价证券出质得转移证券的占有、以股权出质得交付出资相关证明书。然而有的学者依照《公司法》有关规定并且结合证券、股票特性，指出了以股份有限公司记名股票出质的，应当以股东（出质人）在其股票上面背书并且交付于质权人作为必要要件，其向证券登记机构处办理出质登记大可不必；以无记名的股票设立权利质权的，应向证券登记机构办理出质登记作为公示方式；以有限责任公司的股份设立权利质权的，侧应当以股东向质权人交付出资相关证明书作为必要要件。依此类推，在有限责任公司的股份之上和记名股票即不能够发生质权竞存，仅有以无记名的股票出质的，方能设定数个质权，其效力当以办理出质登记的先后顺序确定。

四、结语

质权作为一种担保物权当中重要的权利之一，它往往在影响与引导人们民事行为的同时也在潜移默化中也影响人们的价值取向乃至社会法制观念的深入。因此，能否正确、合理的处理质权之间的竞存，哪一个位次在前，效力优先等问题，就显得尤为重要，必须对竞存作出具体的规制，找到正确的解决方法，在法律上应设定合理的规则以最大限度地化 解权利冲突、平衡各方利益。

参考文献：

[1]郭明瑞.民法.高等教育出版社.1999年版.

[2] 《瑞士民法典》第886条.

[3] 《瑞士民法典》第893条.

[4] 史尚宽.物权法论.台湾荣泰印书馆.1979年版.

[5] 《德国民法典》第1205条第2款.

第9篇：民法典的要义范文

履行不能通常可分为自始不能与嗣后不能，自始不能属于债务成立的问题，嗣后不能属于债务履行的问题。［（2）］这两个问题是合同法中的两大基本问题，有鉴于此，在本文中，我们将不揣浅陋分别论述自始不能、嗣后不能的形态及区分问题，从而就履行不能概念的可借鉴价值作出粗浅的探讨。

一、自始履行不能与合同无效

自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯（celsus）曾提出过“给付不能的债务无效（impossibiliumnullaobligationest）”的论断，但根据罗马法学家盖尤斯的一些论述，履行不能在罗马法中适用的范围极为有限，主要适用的案件是误以为自由人为奴隶的给付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的给付等，对于这些情况也并非一概宣布契约无效，相反却有许多例外的限制，例如，出卖人为恶意而买受人为善意，则买卖合同仍然有效。

罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森（Mommsen）于1853年在其有关著述中强调若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定：“以不能的给付为标的契约，无效。”德国学者拉伦茨对此解释为：“此项规定系基于事实需要而作出的价值判断，盖在给付客观不能之情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力。”［（3）］这样一来，“罗马法上‘impossibilumnullaobligationest’原则，本仅适用于少数特定客观之案例，德国民法将此原则加以概括化”，从而扩大了契约无效的范围。［（4）］

《德国民法典》第306条的规定深刻地影响了一些大陆法国家和地区的法律，如《瑞士债务法》第20条完全采纳了这一原则。我国《台湾民法》第246条仿效德国法规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约无效。”第247条第1项补充规定：当事人于订约时，明知给付不能或可得而知契约系以不能之给付为标的者，应负信赖利益之赔偿。为解释这一原则，台湾学者洪逊欣指出：“法律行为，如欲发生效果，须其标的可能实现。即以不能实现之可能，则纵令以国家法，对当事人之私法自治与以助力，亦无从促其达成目的之故。”［（5）］

合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，因为既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，“此项规定，并非基于逻辑之必然性，盖于此情形，法律仍可承认契约有效，而令债务人负不能履行之赔偿责任。”［（6）］《德国民法典》第306条的规定忽略了两个事实：第一，该规定未考虑导致合同无效的原因，一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行，可能并非绝对不能履行，而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以，对各种情况均简单地宣告无效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。

为了弥补《德国民法典》第306条的不足，德国法院通过法律解释而提出了“客观不能”与“主观不能”的概念。法院和学说认为：《德国民法典》第306条提出的“Unmoglichkeit”（不能）一语，专指客观不能，至于主观不能则另以“Unvermogen”一字表示。［（7）］以自始主观不能的给付为契约标的的，其契约仍然有效，债务人就其给付不能，应负债务不履行的责任，债权人可以请求损害赔偿或解除契约。法院认为，既然每个人在订约时都担保其要履行合同，如果他订约仅仅只是无能力履行，不论出于何种原因，他都必须赔偿对方的信赖利益损失。如果契约是自始客观不能，如出卖人在订约时就没有货物等，则应使合同无效。然而，何为主观不能和客观不能？如何对两者作出区分？学者对此众说纷纭，在学说上有四种不同的观点。一种观点认为，凡是任何人均不能够履行者，为客观不能，仅为该债务人不能履行者，为主观不能；第二种观点认为，凡不能的原因在于给付本身者为客观不能，基于债务人一人的情事者为主观不能；第三种学说则认为，凡基于债务人个人的原因致不能履行者，为主观不能，否则，为客观不能；第四种观点认为，依事物的原因而不能者，为客观不能，因债务人个人的原因而不能者，为主观不能。正是由于区分标准不明确，因此对判例也无不影响，如德国Dusseldorf高等法院于1953年2月27日的一项判决曾引起争议，该案情是：某大商贾重金聘请一占星家，根据星象变化，以定凶吉，对其公司业务提出建议。Dusseldorf高等法院认为此项约定给付，无论在自然科学方面和法律方面来考察，均属客观不能，根据《德国民法典》第306条规定，应属无效。德国学者对此提出尖锐批评，认为观察天象星座而提出建议，属于一项可能的给付，在科学上是否正确，对当事人是否有利，具有何等价值，可不予考虑，故契约仍为有效。这个案件表明契约主观不能与客观不能的标准本身不清楚。正如德国债法修改委员会认为，“区别各种各样的客观不能与主观不能－－什么地方也找不到对这两个概念的定义，或许根本就不可能下定义－－常常成为争议的原因。”［（8）］一些台湾学者也提出：“主观或客观之分，既然属于学说上之分类，其界限又未确定，则所谓自始客观不能，其范围而非确定，自易引起纷扰”，［（9）］因而不能区分主观不能与客观不能。最近，德国“债法修改委员会”建议“如果债务人尽了依债务关系的内容和性质应尽的义务之后，仍然不能履行给付，那么在这种情况下有权拒绝给付，但金钱债务除外。这样，在委员会的草案中，就没有客观不能和主观不能的概念了”。［（10）］可见，德国立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发展。

按照德国法学界一致的观点，《德国民法典》第306条的规定是失败的，［（11）］“该条将给付不能的效果规定为无效，以及将债务人的责任局限于赔偿消极利益（第307条）是不适当的”。［（12）］如果我们将该条与法国合同法、英美合同法、《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）规定的模式相比较，就会发现，在对待自始履行不能方面可以有多种不同的立法选择，各种选择均有其合理性，但比较而言，德国法的规定是不合理的。下面对这几种模式简单分析如下：

（1）法国法。法国法并不认为以不能给付为标的的契约一概无效，但《法国民法典》第1601条规定了货物的灭失将导致合同无效的情况。依该条规定：“如买卖时，买卖的物品全部毁损，出卖即归无效，如物品仅一部分毁损时，买受人有权选择或放弃此项买卖，或请求以分别估价的方法确定保存部分的价额而买受。”在债的消灭中，民法典第1302条也规定：作为债务标的的特定物毁灭或不能再行交易之用，或遗失以至不知其是否存在时，如此物并非因债务人的过失而毁坏或遗失，而且其毁坏或遗失发生在债务人负履行迟延的责任以前者，将导致债务消灭。在实践中，法院的判例认为，如果债务人知道或者应当知道履行不可能的事实，则债权人可以因债务人之不法行为或缔约过失，而要求赔偿损害，赔偿的数额不受原告信赖合同有效的程度的限制。［（13）］总之，根据法国法，履行不能的适用范围比较狭窄，主要限于特定货物的灭失。

（2）英美法。英美法认为，在订立合同时，该合同就不可能履行，属于一方的错误或双方的错误问题。其推理是，如果合同双方与基于合同标的存在的错误假设而订约，并且任何一方均不承担这一风险，则合同将因共同错误而无效。英国1893年的《货物买卖法》第6条规定：一项出售特定货物的买卖合同，如在缔约时货物已经灭失，且卖方不知情，该项契约无效。英国《合同法重述》（第二版）第35（1）规定，在没有明文的承担风险的规定的情形下，如果成立出售特定物的买卖合同时，双方都不知道货物从来不存在或不再存在的，合同不成立。对于双方的错误，法律将给予救济。对于单方面的错误，则依具体情况处理。例如，如果卖方在误认为货物存在上有过错，则他将凭默示的货物存在保证或过失承担责任。［（14）］

（3）《公约》的规定。《公约》未规定履行不能问题，与《德国民法典》第306条的规定截然不同，《公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题，按照由出卖人承担风险的原则处理（第36条），如果因为履行不能而致合同不能履行，无论是自始不能还是嗣后不能，除非有法定的免责理由，否则将构成合同不履行的责任（第45条以下、第60条以下）。

从上述三种模式中可以看出，这些模式均没有简单地宣告自始履行不能便导致合同一概无效。也没有采用主观不能与客观不能等模糊的标准来限制无效的范围。相比较而言，《德国民法典》第306条的规定确实过于简单，且将履行不能导致合同无效的范围规定得过于宽泛，这显然不利于保护无过错的当事人。从经济效率角度来看，此种规定也会造成低效率。因为大量宣告合同无效，不仅将使许多属于经济上不能甚至是暂时不能的交易消灭，使正当的交易得不到鼓励，而且无效带来了十分复杂的后果，即恢复原状和赔偿损失问题，同时会不必要地增加一些返还财产的费用。过多地消灭本来不应该被消灭的交易，也会使某些合同当事人在订立了对自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告无效，这对于交易秩序的维护也没有什么好处。

当然，除德国法以外的三种模式也是各具特点的。相对而言，我们认为《公约》的规定更为合理一些。首先，《公约》没有区分自始和嗣后履行不能问题，对凡是无正当理由在履行期到来以后不履行和不能履行的，除非有正当的免责事由，否则一概按违约处理，这就极为简便易行。其次，《公约》不象法国法那样对买卖标的物毁灭损失的情况均作为无效来考虑，而作为风险责任处理，这是有一定道理的。货物毁损灭失不一定都使合同不能履行。现代社会大量的交易都是种类物的交易，种类物的灭失并不一定导致合同自始履行不能，因此没有必要简单宣告在此情况下合同一概无效，更何况即使宣告无效，也要确定谁负担标的物灭失的责任问题。所以，《公约》按照风险是否移转为标准来确定谁应负责，而不是简单地宣告合同无效是比较合理的。第三，《公约》对自始履行不能情况，也没有如英美法那样作为错误来对待。事实上，标的物灭失、自始不存在等现象可能因多种原因引起，不完全是因为当事人的错误造成的。英美法的规定在这方面显然有些片面性。不过，《公约》认为自始履行不能一概不影响合同的效力，从而使有过错的当事人负违约责任，这种规定确有利于维护合同的效力和交易秩序，但因其未考虑到合同可能因为错误、欺诈等原因引起履行不能，应导致合同被撤销或无效的情况，因此也有失周延。

我国法律是否应采纳《德国民法典》第306条的规定？我们认为，我国现行民事立法和司法实践，较之于德国法关于自始履行不能的规定更为合理，因此不应采纳德国法的规定，这具体体现在：

第一，我国《民法通则》规定了行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任（第59条、第61条）。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始失效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。不过，有些学者对此有不同的看法。有一种观点认为，对此种情况，“应由当事人双方主张无效，不存在当事人一方才有权撤销的合同，因此用我国法上的误解来解决合同自始履行不能，显然是不够的，我国合同法应引入合同自始履行不能的概念。”［（15）］我认为这一理由是不充分的。《民法通则》第59条关于行为人对行为内容有重大误解之规定，显然是从单方的错误角度作出规定的，如果属于双方误解，则双方均应为撤销权人，都有权向对方提出撤销，并由双方各自承担相应的责任，如不愿撤销，也可由双方根据不能履行的情况而协商解决。因此，《民法通则》第59条的规定可以包括双方误解的情况，从而可以解决因误解引起的履行不能问题。

第二，如果一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。最高人民法院于1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中指出：“明知自己没有履行能力，仍与其他单位签订经济合同，其行为具有欺诈性质，……对于这些无实际履行能力的工商企业所签订的经济合同，应当确认为无效合同。”因此，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约属于欺诈，合同当然无效。

第三，如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。

总之，我们认为，目前我国现行法的规定已能较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。

二、嗣后不能与违约形态

给付不能的另一项重要内容是嗣后不能（NachtraghcheUnmoghichkeiteit），按照学者的一般看法，自始不能决定着合同是否成立或有效的问题，而嗣后不能则关涉债务履行及违约问题，这就是说，在合同有效的情况下，若发生嗣后不能，除不可归责于当事人双方的情况以外，就涉及到违约或负责问题。

将履行不能即嗣后不能抽象化为一种违约形态，乃是德国债法的一大特点。履行不能成为违约形态，最初是由德国学者麦蒙森于1853年倡导的。麦蒙森根据对给付的三方面（标的、时间、地点）的要求而将给付区分为标的（品质或数量）的、地点的及时间的给付不能而认为履行迟延只不过是一种特殊形态的给付不能，［（16）］因为在麦蒙森看来，未能准时发生的给付不再是准确的给付，准确的给付已经因为第一次的不适当给付而成为不能。这样一来，履行不能所包含的内容极为宽泛，几乎可以涵盖各种违约形态。德国民法基本采纳了这一观点，将给付不能的概念适用到违约补救和责任之中，规定了债务人对应归责于自己的给付不能的责任，［（17）］并将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态而将各种复杂的违约现象均概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。

将嗣后履行不能作为一种违约形态，主要目的在于立法应对履行不能的发生负有责任，这就是德国民法所提及的“可归责性”。如果因不可归责于债务人的事由，致给付为永久不能时，债务人被免除给付义务（《德国民法典》第257条），在一部履行不能时，债务人在不能的范围内免除履行义务，在一时履行不能情形下，债务人在履行障碍消除前不负履行迟延责任。如果因可归责于债务人的事由而致履行永久不能，债务人应赔偿损失（《德国民法典》第280条），在一部不能履行时，债务人仅免除该不能部分的履行义务。依据德国法，因可归责于债务人而致履行不能，债务人的责任依债务人的注意义务的轻重也有所不同。

基于“可归责”于债务人的事由来确定债务人的违约责任，是符合过错责任的基本精神的。一些德国学者也认为，如果因可归责于债务人而致履行不能，债务人应对自己在违约中的过错负责，［（18）］这就是说，“可归责性”问题实际上就是过错问题。换言之，因可归责于债务人的原因而致履行不能，也就是因债务人的过错导致违约，应适用债务不履行的责任。然而，由于德国法是将“可归责性”问题与履行不能联系在一起的，因此在实践中有诸多的问题难以解决：如如何准确地区分自始不能与嗣后不能，在何种情况下的不能属于履行不能等。就“可归责性”概念本身来说，也存在着以下几个问题：

1．“可归责”与免责问题。大陆法系学者们大都认为，在合同责任中主要采取过错推定原则，即债务人如不能证明有免责事由存在，应对违约行为承担责任，债务人必须证明有免责事由存在才能免责。然而，在履行不能的责任的举证中，德国的一些案例表明，债务人只要证明履行不能的发生不可归责于他，而不必证明是否存在着法定的免责事由，就可以被免除责任。如画廊（ga

【正文】ery）出售某幅名画，在交付时丢失，画廊证明不属于他及其雇员的过失所致，就可以被免责。［（19）］另一些案例反映，在可归责于双方当事人时，债务人也可以被免责。可见，“可归责性”与免责联系在一起，且完全由债务人举证，［（20）］这显然使债务人可以较为容易地获得免责机会，从而对债权人来说是不利的。

2．由于可归责性是与履行不能联系在一起的，而许多履行不能的情况本身是当事人所应当承担的风险，这样，债务人证明履行不能的发生不可归责于他，就被免除责任，显然是不合理的。例如，在交付前发生的某些标的物的毁损灭失，应属于卖方应负担的危险。如果出卖方仍有交付的可能，如仅为部分标的物灭失，或者标的物为种类物等，不能因为标的物的灭失而使出卖方免除债务。如果出卖方证明标的物的灭失不可归责于他自己，就可以被免除其债务，则对买受人是极为不利的，而且出卖方极有可能利用“不可归责于”他的举证，从事损害买受人利益的行为。

3．“可归责性”与交付种类物的责任之间存在着明显的矛盾。根据《德国民法典》第279条：“债务的标的物只规定其种类者，在可能履行同种类的给付时，债务人即使无可归责的过失，也应对其不能给付负担责任。”这一规定“反映了商人们的此种意见，即任何人同意交付某种类物，在交付期限到来时，不论发生什么情况都必须交付。”［（21）］因为种类物毕竟是可以替代的物，因而标的物发生灭失以后，总是有交付的可能的。种类物的交付不考虑“可归责性”问题，确实对交易秩序的维护是有利的，但这一规定显然与《德国民法典》第275条第1款关于“因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以致给付不能时，债务人免除其给付义务”的规定是不一致的。由于现代社会绝大多数交易的标的物都是种类物，因此“可归责性”规则适用的范围就极为有限了。值得注意的是，德国民法关于种类物交付的责任，完全不考虑任何过错问题，确实过于严格，且与“可归责性”的规定形成两个极端。为了避免种类物交付的严格责任，许多合同当事人被迫通过详细约定免责条款及其内容，力求避免承担严格责任。［（22）］

4．在货币之债中，债务人因为缺乏支付能力甚至破产，导致经济上的履行不能，是否可被免除责任呢？在德国制订民法典时，只承认事实上的履行不能和法律上的履行不能，并未承认经济上的履行不能。［（23）］即使是不可归责于债务人的事由而致经济上履行不能，债务人仍应负责。因为“所谓给付不能与给付困难并不相同，债务人无任意主张给付遭遇障碍而不负履行义务之可能，”［（24）］但这样一来，显然与“可归责性”的规定是不一致的。不过，为了弥补否认经济上的履行不能所产生的缺陷，德国法院创设了“情势变更”原则，对维护合同当事人之间的利益的平衡起到了良好的效果。

5．在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能给付劳务，不论他患病是何种原因所致，都应被免除责任，而不能考虑造成履行不能应可归责于谁。在此情况下，根本就不考虑“可归责性”问题了。

正是由于“可归责性”的规则不能解决种类之债、货币之债等债务中出现的履行不能情况，许多学者主张，应当将主观不能与客观不能的问题也贯彻到嗣后不能之中。正如一些台湾学者所指出的：“嗣后不能，包括主观不能与客观不能，学说及制例对此问题所采见解，尚无不同。若云自始不能仅指客观不能而言，并不包括主观不能之情形，前后显然不能呼应。”［（25）］按照一些德国学者的解释，种类之债中的债务人不能交付标的物，金钱之债的债务人缺乏支付能力等都属于主观不能而不是客观不能。在主观不能的情况下，不管不能产生的原因是什么，债务人都不应当被免除责任。［（26）］然而，由于主观不能与客观不能的区分标准本身是模糊不清的，因此将这两个概念运用到嗣后不能中，不仅不能完全解释种类之债、金钱债务中的问题，而且也会产生一些新的矛盾，如在雇佣合同、劳务合同等债务中，“债务人因病不能给付劳务，是谓主观不能，当亦可免其给付义务也。”［（27）］至于如何运用和区分这两个概念，更是一个难解之谜。

总之，“可归责性”的规则很难运用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。这种现象在合同的履行过程中，因各方面的原因会经常发生，而履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。由于出现履行不能，也要考虑是否存在着不可抗力等情况，从而决定当事人是否应免责或负责。然而，单纯的履行不能的状态，与包含着法律价值判断的违约形态毕竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。履行不能与不履行和不完全履行是有区别的。一般来说，除非因为债务人的过错致特定的标的物发生毁损灭失，或出现其他情况，致合同债务完全不能履行，否则很难确定债务人的违约责任。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是因为债务人的过错发生履行不能，也不能表明债务人完全不愿履行，如果债务还可以履行，债务人继续履行，也可能不构成违约，至少不构成不履行。还要看到，如果把履行不能作为一种独立的违约形态，则很难与其他的违约形态相区别。

由于履行不能只是一种事实状态，因此在任何一种违约形态中都可以发生履行不能问题，从而可以将任何一种违约形态归结为履行不能。按照德国学者麦蒙森的观点，在第一次作出给付时，即应为精确而又符合债的本旨的给付，［（28）］否则，即可因为第一次的不适当给付而使精确的给付成为不可能。这样，如交付有瑕疵的标的物，即使债务人采取了补救措施，也使完全、正确的履行因为第一次不适当给付而成为不能，从而使履行不能可代替不适当履行。［（29）］尤其应当看到，麦蒙森认为给付不能应包含迟延给付。他认为“与给付形态（如给付的时间）有关的给付不能应视为部分不能”。［（30）］此种情况也属于暂时不能。以后德国学者温彻斯德（Windscheid）也采取了这一见解。因此，迟延履行实际上已包括在部分履行不能之中。由此可见，履行不能的概念作为一种违约形态，很难与其他的违约形态相区别。当然，由于德国民法典中仅承认履行不能和迟延履行构成两种违约形态，违约形态并不很多，因此履行不能与其他违约形态区分的问题并不突出。如果违约形态较多，则履行不能的概念与其他形态的准确区分，就成为一个突出的问题。不过，既然履行不能的概念可以概括其他各种违约形态，则履行不能也失去了它作为一种独立违约形态的存在价值。

由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从中国的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。根据我国立法规定和大多数学者的见解，可将实际违约行为分为不履行和不完全履行两类，而不完全履行又可分为迟延履行、不适当履行、部分履行。所以基本的违约形态主要是不履行、迟延履行、不适当履行、部分履行四种。它们分别可以代替履行不能的概念，这具体表现在：

1．因可归责于债务人的事由而致全部履行不能，债务人若不能继续履行义务，则发生债不履行的责任，债务人虽被免除履行原债务的义务，但要承担债不履行的违约责任。所以在此种情况下，债务人的行为已构成不履行。

2．因可归责于债务人的事由而造成一时不能时，如果在不能原因除去以后，债务人仍能履行债务的，构成履行迟延问题，债务人应负迟延履行的责任。除非此时履行因对债权人已无利益而为债权人所拒绝，否则债务人仍不能免除其履行义务。所以，此种情况属于债务迟延履行的范围。

3．因可归责于债务人的事由致交付有瑕疵，按许多德国学者的观点，亦可构成履行不能，我们认为对此种情况应按不适当履行处理，由债务人承担不适当履行的责任。

4．因可归责于债务人的事由而致部分不能，可按照部分履行处理，如果一部分发生履行不能，另一部分能够继续履行，则债权人可要求就能够履行的部分继续履行，而就不能履行的部分要求赔偿损害或承担其他违约责任。

至于因可归责于当事人双方的原因而致履行不能，则属于共同过错问题。我国法律常常用“双方违约”的概念来表述这一现象。有一些学者认为，由于同时履行抗辩权的存在，不应出现双方违约的现象。此种看法虽有一定的道理，但不完全妥当，因为双方违约现象并不因为同时履行抗辩权的行使而消灭，相反这种现象是客观存在的。例如在双方合同中，双方所负的债务并不具有牵连性和对价性，可能有一些债务是彼此独立的。如果双方各自违反了这些相互独立的义务，不能适用同时履行抗辩权，却可能构成双方违约或共同过错。我国《民法通则》第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”因此，在出现因可归责于当事人双方的原因而致履行不能时，可根据“双方违约”或共同过错的规则，使当事人各自承担其应负的责任。

如果履行不能是由第三人的行为所造成的，则可能发生代偿请求权问题。所谓代偿请求权，是指因为第三人毁损或侵夺债务人的标的物或从事其他行为致合同给付不能，债务人虽可以被免除履行义务，但如果债务人对第三人享有损害赔偿请求权，债权人得请求债务人让与该请求权，第三人不得以债务人已免除履行义务而为抗辩，主张免责。代偿请求权在罗马法中就已被承认。《德国民法典》第281条第1款规定：“债务人因使其给付不能的事由，有从第三人获得债务标的物的替代物或赔偿请求权者，债权人得请求交付其作为替代而领受之物或转让赔偿请求权。”代偿请求权确实在很大程度上保护了债权人的利益，如果债权人无其他的损害赔偿请求权，行使代偿请求权最能维护其利益。但有几点却值得探讨：第一，债权人虽享有代偿权利，但因为免除了债务人对债权人的责任。这样对债权人可能并不有利，因为他在获得利益时可能仍有一定的障碍，例如，债权人与第三人相距遥远，第三人无足够资产赔偿等都会妨碍债权人充分行使权利，而债权人又不能从债务人那里获得赔偿，因而可能单独承担损失。第二，如果行使代偿请求权，债权人必须作出对待给付，由于债权人对债务人仍必须履行义务，而债权人又不能从第三人那里获得补偿，则对债权人造成的损失更大。第三，我国目前尚未建立第三人侵害债权制度，债权人只能依合同请求第三人赔偿。这就使债权人不能凭借更为有效的措施来维护自身的利益。从我国司法实践来看，在因第三人的行为造成合同不能履行，债务人并不能被免除义务，一般应先由债务人向债权人负违约责任，然后由债务人向第三人追偿，这种作法是行之有效的。当然，也可以借鉴国外的立法经验，建立第三人侵害债权制度，允许债权人在债务人不能作出赔偿时，基于侵权行为向第三人提讼，要求赔偿，此种办法较之于履行不能中的代偿请求权制度更为合理。

因不可归责于当事人双方的事由而发生履行不能，涉及到不可抗力问题，将可能导致债务被免责、合同被解除。在英美法中，履行不能（ImpossibilityofPerformance）就是指此种情况。履行不能包括法律上的不能和事实上的不能，两者均可以引起合同的目标受挫，合同被宣告解除。可见，英美法的履行不能概念并不是与违约形态相联系的，而是从合同解除的角度提出问题的。“而大陆法所考虑的为因受阻不能履行的当事人”。［（31）］德国法在履行不能情况下所考虑的是当事人是否具有可归责性，如无可归责性，应由谁承担风险。［（32）］事实上，因不可归责于当事人双方的事由而发生履行不能，很多是因不可抗力引起的。根据《民法通则》第107条之规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”债务人可以被免除履行义务。当然，债务人须及时向债权人通报不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由，并取得有关机关的证明，如不及时通报，使债权人因此受到损害或扩大损害的，债务人仍应负赔偿责任。

总之，既然违约行为形态、违约责任、负责要件等概念和制度已足以解决各种嗣后履行不能的问题，就不必单设履行不能的概念，造成法律规定之间的不协调和繁琐性。

三、自始不能与嗣后不能区分标准与价值

在采纳履行不能的概念的法律中，区分自始不能与嗣后不能的意义是重大的：即如果属于自始不能，将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。［（33）］两者在法律后果上的区别还在于：自始不能使合同无效后，当事人已经履行的应恢复原状；而嗣后不能将不发生恢复原状问题，债权人除有权要求赔偿损害以外，还有权获得其他的法律救济。

既然自始不能与嗣后不能在法律后果上有如此重大的区别，则在法律上应有一系列明确的标准将两者区分开。倘若区分标准不确定，则法律后果上的重大差异只能表明法律规则的不合理性。自始不能与嗣后不能区分的标准是否确定呢？一般认为，自始与嗣后不能的区分，以合同成立时间为标准，在合同成立时已发生履行不能的，为自始不能，在合同成立后发生履行不能的，即为嗣后不能。王泽鉴先生曾举一例，试图说明其区分标准：甲于5月2日卖某名画给乙，约定于5月4日交付，设该画于5月1日灭失，为自始客观不能；于5月1日被丙所盗，为自始主观不能；于5月3日灭失，为嗣后客观不能；于5月3日被丙所盗，为嗣后主观不能。我们暂不考虑客观不能与主观不能问题，从这个案例中，可见自始不能与嗣后不能的区分主要标准是根据合同成立时间来确定的，但现实情况远不是如此简单。对两者作出区分往往是极为困难的，其主要原因在于：

1．致履行不能的原因如标的物灭失、被盗、债务人丧失履行能力等，究竟是在何时发生的，如何举证，由谁来举证？是一个极为复杂的问题。倘若由债权人举证，则债权人因其根本没有占有标的物或不了解债务人的患病等情况（如合同可能是在债务人的人与债权人之间订立的），而无法举证。倘若完全由债务人举证，则债务人极有可能利用自始不能与嗣后不能的法律后果上的差异，选择对自己有利的情况来举证，这对债权人来说是不利的。

2．即使能够举证，也仍然遇到区分上的困难。例如买卖病马，以后死亡，若认为订立合同时病马尚未死亡，可认为是嗣后不能；若认为订立合同时病马将要死亡，也可认为是自始不能。依据不同标准可能会得出不同的结论。

3．由于履行不能的概念本身是含糊的，哪些属于履行不能，学理上仍有争议。一般认为，凡依社会普通观念认为债务事实上已无法强制履行的，即属于履行不能。［（34）］也有学者认为，即使尚有履行可能，但如果因为合同履行而必须付出不适当的巨大代价或必须冒重大生命危险，或因此而违反更重大的义务，也应属于履行不能。这就使自始不能与嗣后不能区分更为困难。

由于自始不能与嗣后不能的区分，不能合理地解释造成两种不能在法律后果上的重大差异的原因，因此，许多学者主张，应在自始不能中区分主观不能与客观不能，“给付之主观不能，不影响债之关系之效力，债务人不为给付的，应负担损害赔偿之义务。”［（35）］从而自始主观不能与嗣后不能产生同一法律效果，而自始客观不能才发生合同无效的后果。这种解释虽然可以减少合同无效的范围，扩大债务不履行的责任的适用范围，［（36）］但由于主观不能与客观不能的区分标准的含糊性，因此也使问题不能根本得到解决。例如，在王泽鉴先生所举的案例中，显然未能解释这样一个问题：即为什么标的物灭失（不论出于何种原因）属于客观不能，因而致合同无效，债务人应赔偿对方信赖利益的损失；而标的物被盗则属于主观不能，契约有效，债权人应赔偿履行利益的损失。［（37）］此种分类标准的合理性、逻辑性是什么？如何用此种标准来处理类似的案件？确实值得进一步研究。所以，德国学者Carolsfeld认为，在主观不能与客观不能的情况下，债务人均未能履行其义务，其道德性质并无不同，不应区别而使其具有不同的效果。［（38）］

我们认为，区分自始不能与嗣后不能，不仅极为困难，而且区分两种不能的重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误），不可抗力引起的履行不能，一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同的情况处理，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，显然是合理的。另一方面，由于嗣后不能中“可归责性”规定的不确定性、含糊的嗣后履行的概念所包含内容的广泛性，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成使债务人能够被轻易主张应采取“担保责任（Garantiehaftung）”理论，认为债务人对其给付不能及无过失，也要承担损害赔偿责任，因为合同订立后，债务人就已担保合同债务的履行，因此出现履行不能也要负责。［（39）］也有些学者主张债务人应仅就其事务范畴（Geschaftskreis）负责，即主观不能要因为债务人事务范畴外的事由而发生的，例如纵尽交易上必要注意，仍无法防止第三人的干预，或给付不能系由不可抗力发生，债务人免负责任。［（40）］这些理论都旨在限制债务人在履行不能的情况下被轻易免除责任，但并不能为限制债务人免责而提供完好的理论依据。

总之，履行不能的概念的不合理性，也引起德国立法者的高度重视。德国债务法修改委员会已决定摒弃自始履行不能、履行不能的类型化的做法，而吸取《公约》的经验，以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据。［（41）］我们认为，这种做法是有一定的道理的。从中国的实际情况出发，为督促合同当事人自觉地履行合同义务，维持正当的交易秩序，我国法律也不应采纳履行不能的概念，更不应将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待，在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负不履行的责任。正如德国债务法修改委员会所指出：“义务违反之构成，仅以义务之客观上违反为必要，不包含债务者义务违反之非难可能性。同样，导致义务违反的理由何在，以及发生什么样的结果，均不重要。义务违反对债务者来说属于给付的原始不能，抑或属于所谓后发不能，亦不具特别意义。”［（42）］如果能够确定债务人客观上违反了其应负的合同义务，则应通过举证责任倒置的办法，由债务人证明其是否存在着法定的免责事由，才能被免除责任，如果不能证明其具有法定的免责事由，则即使违约未造成损害后果，也应由债务人负违约责任。

哪些情况应属于免责事由？履行不能的原则要求在确定责任时，考虑各种阻碍合同履行的情况，如债务人生病、缺乏支付能力等。在我国司法实践中，经常出现因电力供应不足、运输紧张、交通堵塞、原材料涨价等原因而阻碍合同的履行。那么这些因素是否属于免责事由？我们认为，我国《民法通则》仅规定不可抗力为法定免责事由，同时将不可抗力限定为“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”这主要是为了严格限定当事人被免责的情况，从而维护合同效力，维持交易秩序。至于电力供应不足、交通堵塞等情况，则属于当事人在订立合同时应该预见到的阻碍合同履行的情况，也是当事人从事交易活动所应承担的风险，因此不属于不可抗力的范畴。出现这些情况以后，当事人不能被免除责任。当然，如果这些情况确实经常严重地阻碍合同的履行，则当事人在订立合同中就应当注意到这些情况，为了尽量减少风险，可以通过对免责条款的约定和对不可抗力情况的特别约定，使其在出现这些情况以后被免除责任。

（1）（24）（26）（34）参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第415页；第426页；第428页；第427页。

（2）（32）参见史尚宽：《债法总论》，台北，1979年版，第367页，第569页。

（3）Larenz，Schuldrecht，Bd，J．S．88．

（4）（6）（9）（33）（37）参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，第53页；第52页；第48页；第507页；第57页。

（5）洪逊欣：《中国民法总则》，第321页。

（7）Staudinger．Werner，306，Larenz，SchuldrechtL．1971．S．83t．

（8）（11）（12）（41）（42）梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第309页；第308页；第308页；第323页；第323页。

（10）《德国债法改革的现状及评析》，载《中德经济法研究年刊》（1993），第102页。

（13）（14）（31）沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第126页；第126页；第216页。

（15）陈安：《海涉经济合同的理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第121页。

（16）EmmenchVaker，BG13SchuldrechtBesondererTeil，Zautl，1976．

（17）参见《德国民法典》第276条、第280条、第281条。

（18）《中德经济法研究年刊》，南京大学法学院出版，第103页。

（19）KonardZweigertandHeinKotz：AnIntraductiontoComparayiveLaw，North－HolladPublishing1977，P163．如承租人在租房时，因为双方当事人的过错而致房屋着火，都被免责（RG）W1905，7181。

（20）《德国民法典》第282条规定：“对给付不能是否由于应归责于债务人的事由所造成，发生争执时，债务人负举证的责任。”

（21）KonardIweigertandHeinKotzP163．

（22）KonardZweigertandHeinKotzP163．

（23）徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第290页。

（25）孙森焱：《论给付不能》，载《戴辉先生七秋华诞祝贺论文集》，台北，1978年版，第358页。

（27）王伯琦：《民法债篇总论》，第161页。

（28）德国民法中不存在不适当的履行的违约形态，与履行不能作为违约形态是有关系的。

（29）Westhelle，Fritz，NichteofuevnngandPositiveVertragSerletzung，1977，p47～49．

（30）Stoll，Heinnch，AbschiedVonderlehrevonderPositivenvertragsverletz-angP271，ACP136，257tt．

（35）梅仲协：《民法要义》，第172页。

（36）：《中国民法债编总论》，第354页。

（38）Carosfeld，ZurObjeketivenundsubjektivenVnmoglichkeit，FestschviftfarRheinharat，1972，S151f．

（39）Medicus，BurgerlichesRecht，8Aufl，1978，Rdat，280f．