民法典代位权行使的条件精选(九篇)

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第1篇：民法典代位权行使的条件范文

1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。

一、代位权的界定。

所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。（2）可见，代位权人并非债务人的人，代位权也不是权。权人为被人的利益而为行为，则其正常活动的法律效果自然应当直接归属于被人；而债权人行使代位权虽在一定程度上可以达到增加债务人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初衷是旨在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损害，而不是单纯为了债务人的利益而行使此种权利。

《合同法》所规定的代位权以传统的代位权理论为基础，是针对我国市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和违约责任事故的补充，得以更有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。

二、代位权的构成要件。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的；（三）、债务人的债权已经到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从法律上明确了代位权的行使要件，对审判实践具有重大的指导意义。以下对代位权行使的各要件作一番分析-

（一）对债务人的债权合法

这是代位权行使的首要条件。债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。（3）至于债权发生的依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债皆属所列；合同之债是基于何种类型的合同亦在所不问，转移财产所有权的合同、提供劳务的合同、完成工作的合同等产生的合同的债权，均可成为代位权的基础。但如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不享有代位权。

有学者提出，债权人对债务人的债权还必须确定。所谓债权必须确定是指，债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。（4）而也有学者认为代位权之行使只要求债权人对债务人的债权确定，而债务人对次债务人的债权之确定并非必备要件。（5）笔者以为这种观点较为可取。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向次债务人提出代位权诉讼，次债务人因难以知道债权人与债务人之间的真实债务情况，而难以对债权人提出抗辩。而在后一种关系中，若债权人提起代位权诉讼，次债务人可以基于自己与债务人之间的债权债权债务关系不确定而将原本对债务人的抗辩事由得转为对抗债权人。且倘若要债权人完全了解债务人对次债务人的债权，于此种债权确定后方可行使代位权，无疑将为债权人行使代位权设置了相当大的障碍。

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害

首先，如何理解“怠于行使”的含义？

《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第13条作出了相应规定：“合同法73条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这表明债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”，仅仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利或向其人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属于“怠于行使”之列。这样的规定不仅提供了一种明确的客观标准据以判断怠于行使的构成，亦可避免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权，使债权人的代位权形同虚设。

其次，如何理解损害的含义？

根据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第13条的规定，此处的“损害”不同于一般的损害赔偿，如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害，则对债权人的代位权设置了障碍。因此，只要债务人未履行其对债权人的到期债务，债权人的债权因债务人的未履行而未能实现，便可视为对债权人造成了损害。

（三）债务人的债权已经到期

债权人对债务人的债权必须到期，债权人才能主张代位权，这是代位权行使的时间界限。

债权人行使代位权一般必须两个债权均已到期，但在特殊情况下，要求债权人所享有的债权必须按照合同约定的时间绝对到期也是不合理的。《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。（6）之所以允许债权人提前行使代位权，主要是出于保护债权人的利益。如果债权人必须等到履行期届满后才能主张代位权，则可能使债权人原本应有的权利丧失，而一旦出现这种情况，等履行期届满后再行使代位权已丧失意义。故在例外之情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权，是合理的而且必要的。

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

对于什么是“专属于债务人的权利”，学者众说纷纭，有的认为专属于债务人的权利是指法律规定不得让与或不得继承的权利，这两类权利债权人不得行使代位权。（7）有人认为专属于债务人的权利包括财产继承权、离婚时的财产请求权、抚养费请求权、人身侵害的是损害赔偿权以及不得强制执行的权利以及不得让与的权利。（8）也有人认为专属于债务人的权利主要是指须由债务人亲自行使方能产生法律效力的权利，如养老金、慰抚金、退休金、执行程序中所保留的生活必需品等等。（9）而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第12条则将“专属于债务人自身的权利”解释为：“基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第13条将作为代位权客体的债权限定于具有金钱给付内容的到期债权。不仅在司法实践中便于操作，也使清偿关系清楚，程序简单而容易确定。

三、代位权行使效果之归属。

对于债权人依法行使代位权后次债务人应向谁清偿债务，即债权人代行债务人的债权因此而获得的利益应当归属与债权人还是债务人，存在两种观点的对立。

以王利明为代表的一些学者依据传统的债权人代位权法理，认为代位权行使的直接效果应归属于债务人。因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人直接向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。 如果债权人直接接受履行，不仅破坏了债的相对性原则，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其他未行使代位权的债权人的利益。因此债权人在行使代位权后，次债务人应向债务人清偿的财产，首先应交付给债务人作为债务人的责任财产，然后才能用于清偿债权人的债权。（10）

而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第11条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予以消灭”。这可以得出行使代位权的债权人可以直接受领代位权行使的后果的结论；而以这一结论为前提又可以推导出行使代位权的债权人能够就所获得的债务人的债务较其他债权人优先受偿的结论。这与传统民法的代位权制度的规定大相径庭，但笔者认为这样的规定，更符合实际，更能体现现代交易活动所要求的效能原则。

首先，法律赋予债权人在债务人怠于行使自己到期债权而可能有害于债权人的债权时，得以越过债务人，直接对债务人的债务人提起代位权诉讼追索债务人的权利。笔者认为此种权利仅具有程序意义，而且具有实体意义，通过代位权诉讼，在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，因而债权人得直接要求次债务人向自己履行。代位权制度本身已突破了传统的债的相对性原则，扩张了债权人行使债权的范围，和代位权效果得归属于代位权人只不过是五十步与一百步的关系。

其次，将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是徒增程序上的繁杂和不便而已。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还得再次向债务人行使请求权以实现债权。如果债务人获得利益没有用来清偿债务，而是实施了其他减少财产的行为，债权人又得行使撤销权。这样人为地使程序变得复杂起来，徒增当事人的诉累和诉讼成本，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将所获利益直接归属于债权人，则可以简化程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

第三，出于对权利保护的考虑，我们应当允许行使了代位权的债权人在事实上得以优先于其他债务人受偿。代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序。代位权旨在保护债权人的利益，而清算程序或者破产程序旨在众多债权人平等受偿。在权利保护的问题上，应当得到到保护的应当是那些积极行使权利的人，而让没有行使权利，坐享其成的其他债权人轻而易举地分享行使代位权的债权人辛辛苦苦得来的成果，这显然不公，也必然会使债权人提起代位权诉讼的积极性受到打击，产生惰性，等待他人行使权利，使自己可以“一体均沾”，进而使代位权制度的设立失去意义，也有悖于交易的迅捷高效。

第四，对债权人行使代位权范围的限制决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使权利的范围不是没有限制的，债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做这样的限制也正是为了使次债务人能够直接向债权人履行债务，既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。

基于上述理由，笔者认为债权人行使代位权所获利益归属于债权人而非债务人是合情合理的。

注：参考书目

（1） 王利明、崔建远《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社，2000修订版，P380。

（2） 陈荣宗《代位诉讼既判力研究》，载《民事诉讼法之研讨》，三民书局，1996，3。

（3） 徐开墅《论债权的保全制度》，载《中国法学》，1991，4。

（4） 王闯《对最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释》的若干理解》，载《判解研究》第一辑，人民法院出版社，2000年版，P102。

（5） 王利明、崔建远《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2000修订版，P386。

（6） 王闯《对最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释》的若干理解》，载《判解研究》第一辑，人民法院出版社，2000年版，P109。

（7） 刘家琛《合同法新制度的理解与适用》，人民法院出版社，1999年版，P122。

（8） 张广兴《债法总论》，法律出版社，1997年版，P200。

第2篇：民法典代位权行使的条件范文

关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的概念和特点

代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、代位权的性质

（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：

（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。

《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容

从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

（一）对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

（二）对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（三）对于次债务人的效力

第3篇：民法典代位权行使的条件范文

关键词：代位权 诉讼成本 经济效率

合同法上的代位权是作为一种债的保全方式而设计的，学界一般认为该制度的确立突破了债的相对性原理，使债权人可以对债务人的债务人（次债务人）直接行使追索权。它对目前我国普遍存在的三角债及一些为恶意逃废债务而隐匿财产、债务人无力清偿而又怠于行使自己的债权而直接危及债权人利益的行为是一种很好的遏制，并能够保障交易安全。为了保障代位权的实现，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条至第二十一条中无论从实体上还是从程序上均作了具体规定。由于合同法和合同法司法解释的不完善甚至冲突，使代位权的实现面临着实体上和程序上的若干问题，解决这些困扰理论和实践的问题才能使代位权制度的立法价值充分体现出来。鉴于此，本文对合同法中的代位权问题进行了论述，希望能对有关方面在处理类似问题时提供帮助。

代位权实体和程序问题分析

（一）代位权面临的实体问题

能否再代位不明确。债权人能否去起诉次债务人的次债务人，或者动员债务人起诉次债务人的次债务人，胜诉之后直接执行给债权人？对此，合同法和合同法司法解释都没有规定。

代位权实现方式选择的限制。各国对代位权的行使方式有裁判和径行两种不同的规定，我国采取了只能通过诉讼方式行使，排除了其他可能的途径；这种规定立法本意是为了使交易有序，但规则过于僵化，反而不利于债权人利益的实现，增加了代位权实现的难度和成本，不符合现代社会交易的快速和便捷原则。

不允许有对未到期债权行使代位权的特例。一般认为代位权的行使以债务已经到清偿期为条件。《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，在特殊情况下债权人出于保存债务人权利的目的也可以在债务未到履行期时行使代位权，即保存行为。虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。如果债权人必须等到履行期届满后才能行使代位权，则可能使债务人的权利丧失。故在例外情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权是必要的。但合同法司法解释认为只能对已经到期的债权行使代位权，没有考虑特例。

（二）代位权实现中程序上面临的问题

诉讼中的举证困难。对代位权行使的方式，各国立法例有两种。一是代位权的行使不以诉讼为必要条件，诉讼程序之外也可以直接行使。一是代位权的行使必须通过诉讼程序。我国合同法规定代位权的行使必须向人民法院请求，即应以诉讼为必要。依照我国民事诉讼法的规定，债权人在提起代位权诉讼时必须举证，证明债务人有怠于行使其到期债权的事实，并对自己造成了损害。在此情况之下，债权人首先要有证据证明债务人与次债务人之间存在债权和债务关系，其次要证明债务人怠于行使其到期债权，不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱内容的到期债权。我们知道一旦进入诉讼，债务人与债权人之间的关系非常微妙，如果债务人站在次债务人一边对抗债权人的主张，对债务事实的认定不予配合，债权人就会陷于举证不能的困境。对债务人无力偿还这样的事实债权人往往都很难举证，要进一步证明债务人和次债务人之间存在债权和债务关系，且怠于行使到期债权就更难。合同法及其司法解释分配的证明责任从根本上讲仍然是债权人的举证责任，在实际诉讼中使得债权人举证困难，需依赖债务人的配合才能完成举证责任，同时又不允许以其他方式行使权利，可能不能达到代位权制度设立的目的。

合同法司法解释与民事诉讼法中的合同诉讼约定管辖地和仲裁条款排除的效力冲突。由于司法解释规定债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，如何解决其与《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定的合同诉讼约定管辖地的矛盾是诉讼中遇到的一个实际问题。如果债务人与次债务人约定他们之间的合同纠纷的管辖法院，且这种约定是有效的。债权人若要实现代位权，只能提起代位权诉讼，只能由次债务人住所地法院管辖。那么债务人与次债务人之间的约定管辖地和仲裁的条款都归于无效。对此，有学者认为原则上债务人与次债务人之间的管辖协议对代位权诉讼没有约束力，债权人非协议当事人，让债权人受协议的约束不公平；其次作为一种例外承认债务人与次债务人之间的管辖协议的效力是债权人提起代位权诉讼后，次债务人依据管辖协议对债务人提起诉讼或债务人依据管辖协议对次债务人提起诉讼，次债务人不进行妨诉抗辩的，应当确定协议管辖的法院对案件管辖权，代位权管辖法院移送协议管辖法院。对协议仲裁也有学者提出，即使债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，次债务人也不得以仲裁协议为由对债务人提起的代位权诉讼提出管辖异议，其处理的原则和例外与管辖协议的方法相同。合同法司法解释关于代位权诉讼管辖的规定，将会导致法院在案件的受理上发生冲突，也使法院和仲裁机构在案件受理上产生不协调。

代位权诉讼中的诉讼成本和效率的低下。根据合同法司法解释第十五条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。本条解释的目的是为防止债权人双重受偿而中止代位权诉讼。如果债务人有清偿能力则直接强制执行，不能行使代位权。据此，本诉不判，代位权之诉只有等待。本诉能否顺利判决，直接影响到代位权诉讼的成本和效率。对债权人而言，除了撤诉就是等待本诉的判决。可以肯定的是，撤诉不能使债权实现，等待又使他付出比预期更高的诉讼成本。

代位权实现的途径

第4篇：民法典代位权行使的条件范文

本文由代位权制度确立的时间及背景出发，从古今中外国家和地区对代位权制度的产生、谈起，阐述了代位权制度在我国立法和司法实践中的逐步运用、发展和立法上的设立，从学理上对我国当前债权人代位制度进行了解析。对债权人代位权的特征、代位权成立具备的要件、代位权行使的性质要求、范围要求、主体要求、程序要求以及对债权人、债务人、次债务人的效力等方面进行了全面的论述。然后，依据代位权制度在行使条件、行使方式和客体方面，对我国现行债权人制度和传统的债权人制度进行了比较。最后，从我国债权人代位权的制度价值角度，剖析了新合同法债权人代位权制度解决我国现实生活中大量存在现实和债权人代位权行使动因不足问题，同时也提出了债权人代位权制度中打破了债权平等原则和债权人代位权行使的结果效益问题。

关键词： 债权人 代位权制度

新合同法对债权人代位权制度的确立，为我国解决现实生活中大量存在的“三角债”问题提供了一种有效的途径，是对传统规定的重大突破，通过诉讼途径行使代位权，使得代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，解决了债权人代位权行使动因不足的问题，大大调动了债权人行使此权利的积极性，突破了传统的“债权相对性” 原则，打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利，使得债权人可以直接对次债务人【1】提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施，不仅节约了交易成本，而且还解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。总之，债权人代位权制度的设立简化了诉讼程序，是对传统代位权理论即“入库规则【2】”的 一种大胆突破，体现了特色，确保了债权人利益的尽早实现。

一、我国债权人代位权制度确立的时间及背景

早在1804年，《法国民法典》中关于“债权人得行使债务人的一切权利和诉权”的规定，确立了债权人代位权及代位诉权。随后，相继一些国家和地区亦有了此类规定。如日本、意大利、西班牙及我国民法。过去，我国民法未就债权人代位权加以规定，代位权诉讼在立法和司法实践中亦未被认可。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这种关于“代位执行制”的规定可以说是使用债权人代位权在强制执行实践中率先得以运用。此后，随着理论界对代位权的逐步深入与成熟，以及现实生活中为债权人提供更周密而细致的保护的迫切需要，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》首次在立法上正式确立了债权人代位权。该法第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该项债权人代位权制度的设立，为现实生活中大量存在的“三角债”问题的解决提供了一种积极有效的法律手段，对提高司法效率，具有重大的现实意义。为了便于司法实践，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的的解释（一）》以下简称《解释》第十一条至二十二条又对代位权诉讼的具体运作作出了具体规定。其第二十条明确规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。

二、对我国债权人代位制度的解析

依据债的一般的理论，债是发生于特定当事人之间的一种法律关系，债权人只能向债务人请求履行，债务人也仅仅对债权人负有义务。债的效力原则上是不及于除此之外的任何第三人的。这就是债的相对性原则。但当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时，法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对其债权的危害，这一制度称为债的保全或债权保全。学理上也称其为债的对外效力。代位权就属于一种债权保全方式。依据此种理论，我国《合同法》第七十三条规定了债权人代位权制度。债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人为了促使其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。例如，A欠B1000元，C欠A200元，A在其债权到期后，一直不行使对C的债权，致使其无力清偿对B的债务，则B可代位行使A的权利，督促C履行其对A的债务。从权利的性质上看，它属于民法上的形成权。代位权是债权的保全制度的。

（一）债权人代位权具有以下特征

1、代位权是债权人请求法院以自己的名义行使债务人的权利，由此可见，此点不同于权。债权人并不是债务人的人，因为债权人行使权利，可以增加债务人的财产，但其行使该权利旨在保护自己的债权，而不是单纯地为了债务人的利益而行使此项权利。

2、债权人代位权的行使，针对的是债务人不行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。

3、债权人代位权在内容上是为了保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。

4、债权人代位权体现了债的对外效力。

5、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，因此债权人的债权对第三人产生了拘束力。该权利是由法律规定的，否认当事人是否存在着约定，债权人都享有这种权利。代位权也将随着债的移转和消灭而发生移转和消灭。

6、代位权是债权人请求第三人向自己履行债务。

7、代位权是一种实体上的权利。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，故它不是诉讼上的权利，它必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权，所以它是一种实体上的权利。

（二）代位权的成立应具备以下要件

1、债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在。如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然不享有代位权。

2、债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但未依法成立并生效，都不可由债权人主张代位权。而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的行使用权没有。从该到期债权的内容来看，依据最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的，对于以非金钱给付为内容的，如不作为债权或者以劳动为标的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。另，债权人代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对于非现实的权利，如将来债权，债权人不得请求代位行使。

3、债务人怠于行使其债权。“怠于行使”，是指对于应行使的权利，能行使而不行使，至于不行使权利的理由如何，则在所不问。“应行使”，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或者减少其财产价值。例如，债权因长期不行使将可能因时效期间届满而消灭。“能行使”，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或者通过其他人去行使权利。即债务人客观上人能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。“不行使”，主要是指债务人根本不主张权利或者迟延行使权利。如果债务人已经向他的债务人提出了请求，或者已经向法院提起了诉讼，则不能认为其怠于行使权利。

4、债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害。即有保全债权的必要。“对债权人造成损害”是指因债务人怠于行使权利而使债务人应得到的利益而没有得到，从而使债务人不能履行与债权人之间发生的债务，这样就侵害了债权人的债权。所谓保全债权的必要，是指债权人的债权具有不能实现的危险，即以债务人的财产是否不能或者不足以清偿债务为标准。只有在权利人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险。如果债务人的财产中以清偿其债务，债权人在债务人不存在无法实现或满足的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可行使其债权得以实现满足。当然也就没有行使代位权的必要了。该必要不以债务人无资力为要件，对不特定债权及金钱债权，应以债务陷入无资力为必要，而对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷于无资力为必要。

5、债务人已陷入迟延。附停止条件的债权，在条件成就之前，未发生效力，没有代位权成立的可能；已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否得到满足还不确定，代位权的行使也无现实可能性，只有在债务人已陷入迟延但仍怠于行使其对次债务人的到期债权，自身又无力清偿债务，债权人的债权存在现实的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行使的必要。债务定有履行期的，债务人届期不履行即构成迟延；债务未定履行期的，经债权人催告后，债务人专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。

（三）债权人代位权的行使必须符合以下几点要求

1、代位权行使的权利的性质要求

能够使债权人行使代位权的是非专属于债务人自身的权利。“专属于债务人自身的权利”，是指只有债务人本身才能享有的权利，包括专属于债务人的人身权和专属于债务人的财产权利。专属于债务人的财产权利，是指须由债务人亲自行使才生法律效力的财产权，大致有：基于身份关系而发生的财产权，例如抚养请求权、夫妻财产的约定权等；因人身权被侵害而产生的损害赔偿请求权；禁止让与的权利，例如救济金请求权；禁止扣押的权利，例如维持生存所需要的劳动收入请求权。

2、债权人代位行使的范围要求

“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，即债权人代位行使债务人权利所获得的价值应与所需要保全的债权的价值相当，在必要范围内，可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。如超出保全债权的范围时，应分割债务人的权利行使，不能分割行使的方可行使全部权利。如果债权人行使债务人的一项权利，足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。如果债权人行使债务人的部分债权，足以保全自己的债权，则不应就债务人的全部债权行使代位权。

3、债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权

多数享有债权的，各债权人可以独立行使代位权，也可以共同行使代位权，如果其中一个债权人已就其项债权行使代位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项债权行使代位权，然而这并不妨碍其他债权行使代位权或向债务人请求履行。债权人行使代位权，必须尽到善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人形成损害的，由债权人予以赔偿。

4、债权人代位权必须通过诉讼程序行使

在我国，债权人代位权的行使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。这主要是基于以下两点：第一，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；第二，只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以兑换自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。

5、对债权人代位权的行使用权也不是毫无限制的

债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的，其行为无效。但其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在所限之列，如将不易保存的货物予以变卖处理。

（四）债权人代位权行使的效力

代位权的行使对债权人、债务人及次债务人都会产生一定的效力。

1、对于债务人的效力，表现在以下两个方面：

（1）债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

（2）债务人对其债权的处分因代位权的行使而受到限制，即不得再为妨害代位权行使的处分权。在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分无效。

2、对次债务人的效力，表现在以下三个方面：

（1）次债务人要在代位权诉讼中处于被告的诉讼地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。但是，次债务人对债权人的抗辩，不得在债权人行使代位权时对抗债权人。

（2）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权关系归于消灭。

（3）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

3、对于债权人而言，表现在以下三个方面：

（1）债权人依照合同法第七十三条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。

（2）债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。

（3）经审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。

三、 我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度的区别

我国的我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度在行使条件、客体、行使方式等方面有许多共同之处，但仍然存在以下几方面的不同：

（一）结果归属不同。我国债权人代位权行使的效果是“次债务人直接（第三人）向债权人履行清偿义务”；而传统债权人代位权行使的结果效益归债务人享有，其行使代位权的费用从利益中得到补偿，债务人与第三人之债的关系因此消灭。

（二）行使方式不同。我国债权人行使代位权只能依诉讼行使，不得以私力请求；而传统代位权的行使可依诉讼实现，亦可依诉讼外的方式实现，且无论债权人以何种方式行使时，应尽善良管理人的注意义务，不得损害债务人的利益。

（三）客体不同。我国债权人代位权的客体仅限于债务人对第三人的合法的债权；传统债权人代位权的客体不仅包括债权人的合法的债权，还包括其他非专属于债务人本身的财产性权利。

四、我国债权人代位权制度的利弊评析

我国现行的债权人代位权制度突破了传统的规定，其具有如下之利弊：

（一）优点：第一，解决了债权人代位权行使动因不足的。因为代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，所以大大调动了债权人行使此权利的积极性。第二，解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。代位权制度突破了传统的“债权相对性” 原则，使得债权人可以直接对次债务人提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人采取保全措施。第三，节约了交易成本。代位权行使的结果效益直接归债权人享有，而非先归属债务人后再由债务人对债权人进行清偿，这在某种程度上节约了当事人的交易成本。

（二）缺点：第一，我国的债权人代位权制度打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，债务人的义务与债权人的权利，乃同一给付关系的两面，这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力，数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这便是债权的平等原则。笔者认为，这种在司法解释中改变其所解释的法律所具有的原则性规定（此即指“债权平等原则”），是不合乎法律解释宗旨的。第二，我国的债权人代位权行使的结果效益，债务人的其他债权人无权参与分配，这样会极大地损害其他债权人的权利。

综上，债权人代位权制度的设立简化了诉讼程序，是对传统代位权即“入库规则【2】”的 一种大胆的突破，体现了特色，确保了债权人利益的尽早实现。当然，要想在实践中更好发挥这一制度的作用，我们必须对其加以正确的理解和适用。

注释：

【1】《合同法》解释将被代位人表述为“债务人”，而第三人表述为“次债务人”。为求协调一致，本文以下也采纳这种称谓。

【2】入库规则：依传统的代位权人代位理论，代位权诉讼的一个根本特征在于，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权。

：

①《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权”。

②张俊浩主编：《民法学原理》（修订版），第600页，中国政法大学出版社。

③温明扬主编：《民法学》第145页，法律出版社。

第5篇：民法典代位权行使的条件范文

一、代位执行的执行依据

执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法律文书（例如：民事判决书）。在代位执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢？对此，理论及实务中通常存在三种观点：第一种观点认为，代位执行的理论依据存在缺陷，违背了判决效力相对性原则，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺了第三人的诉讼权等救济权。第二种观点认为，执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书。第三种观点认为，执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书。第四种观点认为，执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书（以下简称：执行裁定书）。

笔者倾向于同意第四种观点。第一种观点，只局限于判决效力相对性原则，而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下，法律为保证判决的统一性，保障判决得以实现，赋予判决一定对外效力，即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的，其理论基础源于合同法中代位权理论，因此，代位执行是有法律依据的。第二种观点，认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用，并不能产生特定的法律效力，不能作为执行依据是法律文书，况且第三人可以对履行通知书提出异议，只要第三人一提出异议，履行通知书就失去效力，因此，履行通知书不能作为执行依据。第三种观点，更是难以成立。根据判决效力相对性原则，判决效力仅及于当事人，原则上不对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下，法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理，但如果依此直接对第三人强制执行，既违背了判决效力的相对性原则，又剥夺了第三人依法享有的异议权。

执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。（1）执行裁定书，具备法律文书的功能。例如，根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定，第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定，应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从此规定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行文书的程序执行，因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。（2）执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件，既要求被执行人对第三人享有的债权已到期，又赋予第三人15天的异议期，况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查。只有在第三人未在期限内提出异议的前提下，法院方向第三人发送执行通知书，此作法已经足以保护第三人的救济权。

二、代位执行行使效果的归属

代位执行行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题。对于申请执行人依法行使代位执行权后，第三人向谁清偿债务，是申请执行人还是被执行人，存在两种观点：一种观点认为，依传统民法的代位权理论和债的相对性原则，第三人只对被执行人负有履行义务，通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时，其他案件的申请执行人可按债权比例受偿，否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为：代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行，因为执行工作规定和合同法解释（一）均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定：“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿。”合同法解释（一）第11条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……”，即由第三人直接向申请执行人履行债务，申请执行人在受偿时具有优先的效力。

笔者同意后一种观点。首先，此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务，第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权，并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序，减少程序上的繁杂和不便，便于及时清洁债权债务，体现出交易活动的效能原则。另外，此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产，应该得以优先受偿，让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，是不公平的。

三、结语

第6篇：民法典代位权行使的条件范文

内容提要:债权人代位权制度为债的保全制度之一。各个国家和地区相关立法和学说均确认债权人代位权制度,并对代位权制度的性质和起源、代位权的成立要件、代位权的行使及其效力等方面进行规范和探索。《中华人民共和国合同法》规定了代位权制度,但我国司法实践适用这项制度仍需借鉴外国立法实践经验及相关理论,对该项制度在司法实践中遇到的问题作出相应对策及完善。

为防范合同欺诈,防止债务人逃避债务,保护债权人的合法权益,维护社会经济秩序,各个国家和地区民法规定了债的保全制度———代位权制度和撤销权制度。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”此即债权人代位权制度。

一

所谓债权人代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,得以自己的名义行使债务人对于第三人的债权。它有如下特征:（一）债权人是以自己的名义行使债务人的权利,并不是债务人的人。债权人代债务人行使权利,虽可增加债务人的财产,但其目的在于保护自己的债权,而不是单纯为了债务人的利益。所以,代位权为债权人享有的权利,而非权。（二）代位权是债权人为了保全自己的债权而代债务人行使权利,并不是扣押债务人的财产。所以,代位权为实体法上的权利,而非诉讼上的权利。（三）代位权在内容上是为了保全债权。所以,代位权不是债权人对于债务人或者债务人对于第三人的请求权。（四）代位权行使的结果,是使债务人与第三人之间的法律关系发生变更。但这种变更,并非代位权行使本身的效果,而是按照债务人的权利而行使,这与固有意义上的形成权不同。因此,学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权或者广义上的形成权。（五）代位权是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定,债权人都享有此种权能。也就是说,代位权随着债权的产生而产生,随着债权的移转和消灭而发生移转、消灭。

代位权制度的起源时间,学者间意见不一。有学者认为,代位权制度起源于罗马法。但大部分学者认为,代位权制度的正式确立始于法国民法。《法国民法典》第一千一百六十六条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,惟权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限。”随后,西班牙、意大利和日本等国民法相继规定了这项制度。代位权制度的设立,旨在弥补强制执行法的不完备。德国等国的民法不设立代位权制度,原因就在于其强制执行法比较完备。不过依学者的见解,即使强制执行法较为完备,设立代位权制度也具有其特殊功能。（一）强制执行程序严格复杂,不如代位权行使简便。（二）强制执行仅对请求权适用,而代位权可对请求权以外的权利适用。（三）强制执行权系对债务人现有财产的执行方法,而代位权系对债务人财产的保存和增加,以保全债权人的债权。（四）代位权的行使,既具有保全债务人财产的作用,又具有预备将来强制执行的作用。规定代位权制度,可以使债权人斟酌具体情形,在行使代位权和请求强制执行之间选择为之。

《中华人民共和国民法通则》没有确立代位权制度。《中华人民共和国诉讼法》亦未规定债务人不能清偿债务时,其享有的对于第三人的权利能否成为强制执行的标的。直到1992年7月,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条才第一次规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”1998年7月,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条和第六十五条进一步规定:“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”以上两个司法解释明确了债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其仅适用于民事诉讼已经终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形,与民法上的代位权制度并不相同。（一）构成要件方面,上述司法解释要求的是债务人不能清偿债务和不行使到期债权。（二）客体方面,上述司法解释仅适用于执行债务人对于第三人的到期债权,而不适用于债务人对于第三人享有的其他权利。（三）适用范围方面,上述司法解释仅适用履行债务,而不包括保存行为（如中断诉讼时效、申请登记、申请破产债权等行为）。（四）行使方式方面,申请执行人行使被执行人对于第三人的到期债权,既不是诉讼（或者仲裁）方式,也不是径行方式,而是申请执行人或者被执行人提出申请,由执行法院通知第三人履行债务。（五）行使效力方面,上述司法解释规定由第三人直接向申请执行人清偿,申请执行人因第三人的履行从被执行人的债权中直接受偿。当然,第三人对债务有异议的,如享有抗辩权,可以依法行使。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三、六十四条就规定:“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对得出的异议不进行审查。”“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。”正因为如此,从维护全体债权人的利益和便利债权人考虑,我国民法仍应设立代位权制度。《合同法》顺应这一需要,规定了这项制度,其重要目的在于解决现实生活中大量存在的“三角债”问题。

二

债权人代位权的成立,必须具备如下要件:

（一）债权人须对债务人享有合法债权

债权的存在是代位权存在的基础。如果债权人对债务人不享有债权,或者其债权得撤销、宣告无效、解除,则债权人不能享有代位权。

（二）债务人须对第三人享有权利

债务人对第三人享有权利,是代位权行使的必要条件。如果债务人对第三人没有权利存在,或者曾有权利存在但已经行使完毕,则债权人失去了代位权行使的标的,而无法行使代位权。至于债务人对于第三人的权利发生在合同关系成立之前或者之后,在所不问。其次,债务人对于第三人的权利如为债权,须已届履行期。如未届履行期,债务人尚不能向第三人请求履行,债权人自无代位的可能。再次,债务人对于第三人的权利须是可以依法请求的。如果此种权利本身应被确认无效或者被撤销,债权人自然不能代位行使。最后,债务人对于第三人的权利须是现有权利。非现实的权利,如债务人对于第三人要约的承诺、债务人对其所有物的使用收益,债权人均不得代位行使。

（三）债务人怠于行使其权利

债务人怠于行使其权利,是指债务人应当而且能够行使权利却不行使权利。所谓应当行使,是指债务人若不及时行使权利,则该权利有消灭或者丧失的可能。例如请求权将因时效完成而消灭,受清偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能够行使,是指债务人客观上有能力行使和得以行使权利。有能力行使权利,是指债务人不存在任何行使的障碍,完全有能力由自己或者通过其他人去行使权利。债务人不能行使其权利时,如债务人破产,其权利应由破产管理人行使,则债权人不得行使代位权。但由于代位的效果归属于债务人,故债务人的权利、行为受到限制,如债务人遭到威胁,进入病危状态,或者被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,或者法人被撤销等,债权人亦可行使代位权。债务人得以行使权利,是指债务人对于第三人的权利已经处于可行使的状态,例如债务已届履行期。债务人怠于行使其权利,主要表现为根本不主张权利或者迟延行使权利。对于放弃权利的行为,也构成债权人代位权。至于不行使权利是否出于债务人的过错,其原因如何,都在所不问。[1]债务人已经行使权利,虽其方法有所不当或者其结果并非有利,债权人亦不得再行使代位权,否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。如债务人向法院主张权利而被判决败诉,此时债务人对于第三人的权利已不存在,因而债权人不得行使代位权。但是,债务人故意制造假象,如债务人与第三人串通,或者故意在法庭上放弃权利,债权人仍得行使代位权。

我国《合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

（四）债务人已陷于迟延

代位权的行使是否以债务人迟延履行为条件,各个国家和地区立法不尽一致。法国、日本民法对于是否以债务人迟延履行作必要条件没有明文规定,学说上多主张以债权已届履行期方可构成。此外,有的国家立法对于在履行期届至前,确有保全必要的,经裁判上的准许,行使代位权,如《日本民法》第四百二十三条第二款规定:“债权人于其债权期限未届至前,除非依裁判上的代位,不得行使前款权利,但保存行为,不在此限。”我国台湾地区民法则以债务人陷于迟延为条件,规定对期限不确定及无期限的债权须经催告后方得行使。因为在债务人迟延履行之前,债权人的债权能否实现,难以预料,若在这种情形下允许债权人行使代位权,则对于债务人的干预实属过分。[2]反之,若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权已经有不能实现的危险,此时已发生保全债权的必要。我国《合同法》对此未予明确规定,解释上认为代位权的行使亦应以债务人陷于迟延为条件。债务定有履行期的,债务人届期不履行,即构成迟延；债务未定履行期的,经债权人催告后,债务人在合理期限内仍不履行,才构成迟延。但是,债权人专为保存债务人权利的行为,可在履行期届至前代位行使用权,因为债权人行使此种权利的目的仅在于防止债务人权利的变更或者消灭,而不是代位请求第三人向债务人履行义务。

（五）有保全债权的必要

债权人行使代位权的目的是保全自己的债权。究竟达何种程度为保全之必要,理论上认为是指债权人的债权有不能依债的内容以受给付的危险,因而有代位行使债务人的权利,以满足债权实现的必要。立法例上,法国民法以债务人无资力清偿为要件,日本民法在不特定债权或者金钱债权以债务人无资力清偿为必要,在特定债权或者其他与债务人的资力无关的债务以为保全该债权有必要为已足。学者多倾向于以保全债权人债权为必要。我国《合同法》规定“对债权人造成损害”,其内涵当然并不局限于债务人无资力这一情形,而是包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形。具体说来,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷于无资力为判断标准；而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下,则以有必要保全债权为必要条件。[3]因为在不特定债权及金钱债权场合,如果债务人的其他财产已足以清偿到期债权,债权人只需向债务人请求履行即可；债务人不履行债务的,债权人通过请求法院强制执行即可得到满足。而在特定债权及其他与债务人资力无关的债务,如以交付某特定物为标的的债务,标的物为第三人占有时,债务人怠于对第三人行使权利的,债权人即可不问债务人有无资力,代位行使债务人对第三人的权利。

三

代位权的成立条件具备时,债权人即可行使债务人对于第三人的权利。实务中,债权人代位权的行使应当注意如下问题：

（一）代位权的行使主体

代位权的行使主体是债权人,债务人的各个债权人在符合法定条件下均可行使代位权。当然,如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,其他债权人就不得就该项权利再行使代位权。债权人行使代位权时,应以自己的名义,并尽善良管理人的注意,违反注意义务给债务人造成损失的,应负赔偿责任。

（二）代位权的客体

代位权的客体为债务人对于第三人的权利。然而,并非债务人所有对于第三人的权利均可由债权人代位行使。从各个国家和地区的民法规定来看,债权人得代位行使的债务人的权利有:（1）纯粹的财产权利。这主要有:合同债权,基于无因管理或者不当得利发生的财产偿还或者返还请求权,所有权以及物上请求权（如所有物返还请求权）,担保物权,以财产利益为目的的形成权（如合同解除权、选择之债的选择权）,基于财产损害或者债务不履行发生的损害赔偿请求权,抵销权,债务人享有的代位权或者撤销权,履行受领权。（2）主要为财产性质的权利。如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫所发生的撤销权与变更权。（3）诉讼上的权利。如代位提讼、申请财产保全、申请强制执行。（4）公法上的权利。如中断诉讼时效的权利,各种登记请求权。债权人不得代位行使的权利为专属于债务人自身的权利,包括:（1）非财产性权利。如监护权,婚姻撤销权,离婚请求权,非婚生子女的认领权和否认权,婚生子女的否认权。（2）主要为保护权利人无形利益的权利。如财产继承权,抚养请求权,人身侵害的损害赔偿请求权。（3）不得让与的权利。如基于个人信任关系而发生的债权,以特定身体关系为基础的债权。（4）不得扣押的权利。如养老金、救济金、抚恤金、住房公积金等。（5）不作为债权和以债务人的特别技能或者劳务为内容的债权,但该权利转化为损害赔偿请求权的除外。

依我国《合同法》的规定,代位权的客体为“到期债权”,但“该债权专属于债务人自身的除外”。首先,代位权的客体仅限于债权。那么,债务人的其他权利可否成为代位权的客体？《合同法》第七十三条第一款未作规定,体系上存在影响合同法功能且违反立法意图的不完全性,显属法律漏洞,“为贯彻法律规范意旨”,应“将本不为该法律条文的文义所涵盖的案型,包括于该法律条文的适用范围之内”,[4]即作目的性扩张解释,认为债务人的其他权利亦可成为代位权的客体。其次,债务人对于第三人的权利必须到期。如果债务人的权利未到期,则第三人可以此为由而拒绝提前履行债务,债权人也就无法行使代位权。但在第三人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权视为已到期债权,债权人得代位申报加入破产债权。再次,债权人不能代位行使专属于债务人自身的权利,即基于扶养关系、赡养关系、抚养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（三）代位权的行使方式

债权人行使代位权有直接行使和裁判两种方式。有的国家和地区民法未作明文规定,实践中两种方式依债权人选择,如我国台湾地区民法。有的国家和地区民法规定以清偿为目的须经裁判方式,以保存权利为目的可以迳行行使,如日本民法。我国《合同法》规定债权人行使代位权应采取裁判方式。这样规定的主要原因在于,一方面只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配；另一方面,只有通过法院裁判方式,才能够防止债权人滥用代位权且随意处分债务人的权利或者将债务人的权利利用以充抵自己的债权,同时也能够有效地防止债权人与其他不行使代位权的债权人、债务人以及第三人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷。[5]在代位权诉讼中,第三人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。

（四）代位权的行使范围

债权人代位权行使的范围,以保全债权的必要为限。行使代位权的结果已足以保全债权的,即不得再代位行使债务人的其他权利。但当债务人的该项权利超过债权人须保全的债权数额时,债务人若无其他数额相当的权利可供行使或者该权利不可分割,债权人亦得代位行使该项权利。为保全债权的必要,债权人可同时或者依次代位行使用权债务人的数项权利。

债权人行使代位权时,限于保存行为与实行行为。如催告履行、提讼、受领清偿、申请强制执行,债权人皆可代位为之。债权人原则上不处分债务人的权利,擅自处分的,其行为无效。因为如果允许债权人可以随意处分债务人的权利,不仅将极大损害债务人甚至第三人的利益,而且会造成对交易秩序的破坏。但处分的结果可使债务人的财产增加者,如处理易腐烂的物品、以抵销消灭债务上财产负担,应当允许。

四

债权人行使代位权,其效力及于债务人、第三人和债权人。

（一）对于债务人的效力

代位权行使的效果直接归于债务人。债务人怠于受领时,债权人可代位受领。无论是债务人受领或者债权人代位受领,均不影响债权人通过强制执行程序实现其债权的受偿。

债权人行使代位权后,债务人对于其权利的处分是否受到限制？对此学者间有两种不同的观点。肯定说认为,债权人行使代位权后,如果债务人的处分权不受影响,债务人仍可抛弃、让与其权利或者免除第三人的债务,代位权制度将失其效用。否定说认为,既然代位权的行使效果归于债务人,并非强制执行,债务人的处分权不因此而受到限制,如其处分行为有损于债权,债权人可以再行使撤销权。一般认为肯定说比较合理。因为一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权,则债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分,也不得妨碍债权人行使代位权,否则,代位权根本不能得到行使,债权更得不到保护。另外,法律规定代位权与撤销权同时为保全债权的制度,代位权为一种实体权利,是因其实行简便,如行使代位权后又须行使撤销权,则与设立代位权制度的旨趣不符。

第三人提讼所取得的确定裁判,其效力是否及于债务人？对此学者间亦有不同的观点。有认为仅在诉讼当事人间发生效力,对于债务人和其他债权人不发生拘束力；有认为债权人系债务人行使代位权,其效力及于债务人；有认为胜诉时其利益归属于债务人,败诉时债务人或者其他债权人得再提讼。[6]笔者认为,裁判效力仅及于债权人和第三人,而不及于债务人。如果债权人败诉,除非债务人已参加诉讼,则债务人有权另行；如果债权人胜诉,则债务人不得依据该裁判要求第三人为执行,而只能由债权人依强制执行取得财产。

（二）对于第三人的效力

代位权行使的结果,是使第三人向债务人履行债务。债务人怠于受领时,债权人代位受领后,第三人对于债务人的债务归于消灭。对第三人来说,债权无论是由债务人亲自行使,还是由债权人代位行使,均不影响其法律上的地位和利益。债权人行使代位权以后,第三人对债务人所享有的一切抗辩权,如债务不成立、无效、得撤销,债务未届履行期,债务人应为同时履行,诉讼时效届满,都可用来对抗债权人。但是,在债权人行使代位权的情形下,第三人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行债务。否则,第三人既构成对债权人代位权的妨害,也构成对债务人的违约。

（三）对于债权人的效力

依各个国家和地区民法通说,债权人行使代位权,不得超出债务人权利的范围,也不得超出债权的范围。债务人怠于受领时,由债权人代位受领的,其受领的财产应先加入债务人的责任财产,然后依债之清偿的规则清偿债权人债权。因为代位权制度虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是直接满足自己的债权,而是一种对全体债权人的共同担保的制度,债权人是要通过这种制度来实现自己的债权的保全。债权人代位行使的权利归属于债务人,其结果自然直接归属于债务人,成为对全体债权人的共同担保,代位债权人并不因代位而取得优先受偿权,而应当与其他债权人平等受偿。不过法律为了鼓励权利人积极行使权利,如果代位受领的标的物与被保全债权的标的物种类相同,发生抵销适状,则可以由代位债权人主张适用抵销的规定,进而实现了事实上类似于优先受偿的效果。在没有抵销、债权人之间平等受偿的场合,如果依债务人任意履行而向代位债权人清偿,或者其他债权人没有及时主张债权,则代位债权人的债权通常会获得满足,这同样实现了事实上类似于优先受偿的效果。在我国,依最高人民法院的解释,债权人向第三人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由第三人向债权履行清偿义务,债权人与债务人、债务人秘第三人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过第三人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。

债权人行使代位权的必要费用,应由债务人负担。而且此项费用因是为全体债权人的利益而支出,应优先得到偿还。债权人胜诉的,诉讼费由第三人负担,从实现的债权中优先支付。

注释:

[1]欧阳经宇.民法债编通则实用[M].台北:台湾汉林出版社,1977.（P224）

[2]孙森崖.民法债编总论[M].台北:台北出版社,1985.（P442）

[3]崔建远,韩世远.合同法中的债权人代位权制度[J].中国法学,1999,（3）:34.

[4]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.（P279）

第7篇：民法典代位权行使的条件范文

所谓可撤销合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤销该合同，使其已发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤销的合同范畴，而根据我国《民法通则》第59条的规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人请求，撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。可见，我国民法仅将两类意思表示不真实的行为规定为可撤销的合同，而将其它的一些意思表示不真实的合同（如欺诈、胁迫等）均作为无效合同对待。这一规定是否合理，值得研究。在统一合同法的制定中，关于欺诈、胁迫合同是否应作为可撤销合同，存在着如下两种不同的观点：

一是可撤销的合同说。此种观点认为，欺诈、胁迫合同应属于可撤销的合同。因为在欺诈、胁迫的情况下，主要是意思表示不真实的问题，或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味着表意人的意志是不自由的，为了充分维护表意人的意志自由，同时对实施欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果，法律应赋予受到欺诈、胁迫的一方以撤销权，将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人、被胁迫人，使其能审时度势，充分考虑到其利害得失以后，作出是否使合同撤销的决定。〔21〕

二是无效合同说。此种观点认为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国《民法通则》第58条对此作出了规定，统一合同法乃应继续采用《民法通则》的规定。其主要根据在于：一方面，由于许多欺诈、胁迫行为不仅造成了当事人利益的损害，而且也危害了社会经济秩序。因此为了维护社会经济秩序，在欺诈、胁迫的情况下，不论被欺诈的一方是否要求使合同无效，有关国家机关和司法机关应当作出干预。另一方面，在欺诈、胁迫的情况下，仅仅使不法行为人承担返还财产、赔偿损失的责任，虽然能使受害一方的损失得到补偿，但并没有对欺诈、胁迫的一方实行惩罚性的判裁，从而难以制止欺诈、胁迫行为。如果将其作为无效合同对待，则可以为不法行为人承担除民事责任以外的行政责任提供依据。

比较上述两种观点，我们认为第一种观点更为合理。其根据在于：第一，这一观点充分尊重了受害人的自主自愿。在实践中，欺诈、胁迫的合同是极为复杂的，并非任何欺诈、胁迫行为都会造成对受害人的重大损失，在某些情况下，受害人虽遭受了欺诈和胁迫，但因其所蒙受的损害是轻微的，对方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的约束。如果将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待，无论受害人是否愿意，都要宣告合同无效，则不能充分地尊重受害人的意愿。第二，将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，由受害人自己决定是否撤销合同，并由法院或仲裁机构最终决定是否撤销合同，这既体现了国家对合同关系的干预，也兼顾了受害人的利益。尤其应当看到，由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，则在这种合同未被撤销以前，仍然是有效的，当事人仍然应当受到合同关系的约束，这就可以防止一方借口受到欺诈或胁迫而拒不履行合同。第三，将欺诈或胁迫合同作为可撤销合同对待，也有利于维护善意第三人的利益。因为如果欺诈、胁迫合同属于可撤销合同，则这种合同的撤销不能对抗善意第三人。如果一方在将其因欺诈、胁迫所取得的财产转让给第三人时，若第三人取得财产是出于善意的，则受欺诈、胁迫人不得以合同已经撤销来对抗第三人。第四，可撤销的合同常常是与合同的变更联系在一起的。我国《民法通则》第59条将可撤销的合同称为“变更或者撤销”的合同，允许当事人既可以主张变更，又可以主张撤销。由于合同的变更是指在维护原合同效力的情况下，对原合同关系作某种修改或补充。合同的变更仅影响到合同的局部内容，而不导致合同的消灭，所以法律对可撤销的合同允许当事人既可以撤销又可以变更合同，这不仅使当事人享有了选择是否维护合同关系的权利，而且在当事人选择了变更合同而不是撤销合同的情况下，对稳定合同关系、鼓励交易是十分有利的。而对于无效合同来说，当事人不存在着选择变更合同的可能性。从鼓励交易并尽量减少因撤销合同、返还财产所造成的财产损失和浪费出发，我们认为，如果撤销权人仅提出变更合同而未提出撤销合同的请求，则法院或仲裁机构不应撤销合同。如果撤销权人已提出撤销合同，而变更合同已足以维护其利益且不违反法律和社会公共利益，我们认为，法院和仲裁机构可以不撤销合同，而仅作出变更合同条款的决定。

总之，我们认为，欺诈、胁迫的合同仍然属于意思表示不真实的合同，统一合同法应将其作为可撤销的合同对待。

九、关于显失公平的合同

所谓显失公平的合同，是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下，而订立的明显对自己有重大不利的合同。我国《民法通则》第59条规定，民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。多年来，由于显失公平制度在适用中缺乏合理的构成要件，以至于使这一规定弹性极强。在实践中许多本不应属于显失公平的合同都作为可撤销合同对待，从而，显得极不合理。据此许多学者认为，显失公平的规定弊大利小，应予取消，其主要根据是：第一，显失公平的标准非常抽象，不易于为审判人员掌握与操作，从而导致了执法上的不统一，甚至造成了被滥用的现象。第二，不利于维护交易安全和经济秩序。许多当事人因交易不成功都以显失公平为由要求撤销合同，从而助长了轻率马虎地订立合同的行为，也不利于交易秩序的稳定。第三，要求任何交易结果对当事人都是公平的，是不可能做到的，法律只能规定公平的交易条件，而不能保证交易结果的公平。〔22〕在统一合同法制订中，也有许多学者认为，不应采纳显失公平的概念。

我们认为，统一合同法规定显失公平制度仍然是非常必要的。从实践来看，显失公平制度在适用中所出现的问题，诸如标准过于抽象，难以被掌握与操作，显失公平的适用范围过于宽泛等，都是因为在法律上未确定具体可行的显失公平的认定标准所造成的，而并不是因为显失公平的合同本身不应被撤销。所以，认为民法通则第59条的规定应予取消的观点是不妥当的。事实上，从法律上确认显失公平的合同应予撤销，对保证交易的公正性和保护消费者利益，防止一方利用其优势或到用对方没有经验而损害对方的利益等都具有重要意义。当然，为了使显失公平制度发挥其应有的作用，迫切需要在法律上完善显失公平的构成条件。

关于显失公平的构成要件，在学术界有不同的看法，目前大多数学者主张，显失公平的构成要件是单一的，即客观上当事人之间存在着利益不均衡。而认定显失公平则仅应考虑此种客观的不平衡。由于显失公平仅考虑结果，从而免除了受害人就显失公平的发生原因进行举证的负担，保证了民法公平、等价有偿基本原则在实践中的贯彻和运用。〔23〕我们认为，这一观点是值得商榷的。首先，考察合同是否构成显失公平而应当被撤销，不仅要考察结果是否构成显失公平，而且应当寻找造成显失公平的原因。如果是因为欺诈、乘人之危等行为造成的，则仍然属于欺诈、乘人之危等合同范畴。而显失公平则是除欺诈、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不考察引起显失公平的原因，则由于欺诈、乘人之危、重大误解等都可能引起显失公平的后果，而很难使显失公平与其他的行为相区别。其次，如果仅仅考虑结果是否公平，是不符交易的性质和需求的。因为，在市场交易活动中，任何当事人从事某种交易活动，都应当承担交易风险，交易的盈亏赔赚是正常的交易现象，法律绝不可能也不应当保证每个交易当事人都获得利益，否则就不可能有交易。如果某人在实施一项不成功的交易以后，便以结果对其不利、显失公平为由，要求撤销已经订立已经履行的合同，这不仅使交易的另一方为交易不成功的一方承担了交易风险，而且必然会引起经济秩序的紊乱。第三，如果仅考虑结果是否公平，必将导致大量的合同都按显失公平处理，这不仅将使许多不应当被撤销的合同被撤销，而且也会根本违背显失公平制度所设立的目的。

我们认为，显失公平的构成要件应包括两个方面，一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；二是主观要件，即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。只有将主、客观要件结合起来，才能正确认定显失公平问题。

关于显失公平和情势变更的关系，也是一个值得探讨的问题。所谓情势变更，就是指在合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同不能履行或即使履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。从法律上看，情势变更与显失公平有着密切的联系。因为情势变更通常是在发生了一定的情势变更以后，造成当事人之间的利益不平衡，如果仍按原合同履行将显失公平，这就需要确认合同的变更和解除问题。目前，由于我国现行立法缺乏对情势变更的规定，特别是缺乏对这一制度的限制性规定，有些地方的法院在适用这一原则时，将当事人本应承担的一些合理的交易风险，如市场价格的轻微波动、销售行情的变化等都作为情势变更来处理，这就极不利于维持合同的效力。我们认为，统一合同法中对情势变更原则作出规定是十分必要的。在统一合同法尚未对此作出规定以前，可以通过扩大显失公平制度的适用范围，解决目前实践中因缺乏情势变更的规定所产生的问题。

十、合同的变更与解除

所谓合同变更，从广义上理解，是指合同的内容和主体发生变化；从狭义上理解，仅指合同内容的变更。由于我国立法和民法理论通常将主体的变更称为合同的移转，将合同的变更主要限于内容的变更。所以，合同的变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。

一般认为，合同的解除，是指合同在有效成立以后，当具备解除合同的条件时，因当事人一方或双方的意思表示，而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的变更和合同的解除常常是密切联系在一起的，两者存在着许多相似之处。表现在：第一，合同变更大多需经双方协商，而双方协商也正是合同解除的方法之一。第二，在发生不可抗力和一方严重违约的情况下，可以由当事人一方或双方享有变更或解除合同的权利。有一种观点认为，在此情况下，不仅产生法定解除权问题，而且产生法定的变更权。所谓变更权是指合同当事人一方在出现法定变更的条件时，经将变更合同的意思表示送达给另一方当事人，即可产生变更合同的权利。在发生不可抗力阻碍合同履行的情况下，当事人一方或双方有权变更合同。我们认为，此种看法有一定道理。但是对此应作具体分析。毫无疑问，不可抗力可以产生变更的权利，而在违约发生以后，只是使一方享有补救的权利，而不能产生变更权。所以不能笼笼地说经济合同法第26条赋予当事人合同变更的权利。第三，合同变更和合同解除在程序上具有相同之处。合同变更和合同解除都要采取书面形式，而且对于协商解除必须要求双方达成协议，在协议未达成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之处，经济合同法第26条将合同变更与合同解除规定在一起。此种规定从立法技术上讲，较为精简，但很容易给人造成一种误解，似乎合同变更与合同解除是相同的，可以相互替代。或者认为合同解除是合同变更的一种形式，只不过是以一种完全结束未履行部分的义务来变更原合同而已。〔24〕我们认为合同变更与合同解除是两个不同的概念，应该从法理上对两者进行区别，其主要区别表现在：

第一，合同的变更是对原合同的非实质性条款作出修改和补充，而并没有根本改变合同的实质内容，更不需要消灭原合同关系，它只是在原合同基础上使合同部分内容发生变化。当然，合同的变更将产生新的合同关系，但新的合同关系应当包括原合同的实质内容。如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质内容，则不属于合同的变更，而是合同消灭以后订立一个新的合同。例如，合同标的应属于合同的实质内容，标的变更，合同的基本权利义务也发生变化。因此，变更标的实际上已结束了原合同关系。对合同的解除来说则要消灭原合同关系，且并不建立新的合同关系。在合同解除以后，当事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性质上意味着消灭某种交易。

第二，合同的变更主要因双方的协商一致而发生。由于任何合同内容都是经过双方协商达成的，因此，变更合同的内容须经过双方协商同意，任何一方未经过对方同意，无正当理由擅自变更合同的内容，不仅不能对合同的另一方产生拘束力，而且将构成违约行为。而合同的解除可以因多种原因发生。协商只是其中的一种方式。即使就协议本身来讲，变更和解除合同的内容也是不同的。所以《涉外经济合同法》第28条规定：“经当事人协商同意后，合同可以变更。”这意味着合同变更必须协商，但合同的解除并不一定要协商。

第三，合同的解除是一种违约后的补救方式，它是在一方违约的情况下，另一方可以享有的解除的权利。但合同变更并非与补救联系在一起，一方违约以后，非违约方也并不产生变更的权利，而往往需要采用合同解除等补救措施。《涉外经济合同法》第29条将违约与合同解除联系在一起，并非与合同变更联系在一起，显然正是基于上述理由所作出的规定。

第四，从法律后果上讲，合同变更因没有消灭原合同关系，也就不产生溯及既往的问题。变更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即当事人只按照合同变更后的内容履行，变更前已履行的部分则不再变动。而合同的解除将使合同关系消灭，因此发生溯及既往的效力。尤其应该看到，在一方违约的情况下，另一方不仅有权解除合同，而且有权要求赔偿损失。而合同的变更因不与违约联系在一起，一般不存在损害赔偿问题。

从以上分析可见，合同的变更和合同的解除虽有共性，但又具有各自突出的特点，可以说个性多于共性。因此，我国统一合同法不能因为考虑到两者的共性，而将其作为相同的问题规定在一起，而应当充分考虑其各自的特点，将它们作为两种制度分别作出规定。这不仅有利于完善变更和解除制度的内容，保障合同当事人正确行使变更和解除的方式。尤其是从鼓励交易的原则出发，区分这两种方式是十分必要的。因为如果当事人通过变更可以解决他们之间的争议，应该鼓励当事人通过变更，而不必通过解除方式来解决他们之间的争议。因为解除要导致合同关系的消灭，因此，它毕竟是一种比较极端的方式。过多地运用解除的方法，确实对增进交易不利，也会造成一些财产不必要的损失和浪费。

十一、关于合同权利转让须经义务人同意问题

合同权利转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人的行为。转让合同权利实际上是将合同债权作为交易的标的。合同债权转让既是市场交易发展的结果，也必将极大地推动投资的自由转让和流动化，促进市场交易的迅速发展。

一般来说，合同的转让要涉及到两种关系，一是债权人与债务人之间的原合同关系，二是债权人和第三人（转让人与受让人）之间的转让合同关系。尽管债权人转让债权乃是根据其意志和利益处分其权利的行为，但此种处分通常又涉及到债务人的利益，这就产生了一个法律上的权益冲突现象。即从保护和尊重权利人的权利、鼓励交易出发，应当允许权利人在不违反法律和公共利益及合同的约定的前提下自由转让其权利；但是从维护债务人的利益、稳定合同关系出发，又应对权利转让作出适当限制，即要求转让应征得债务人同意。

统一合同法在合同权利转让制度中，究竟应当如何协调转让人、受让人、债务人之间的利益，对此，我国学者存在三种不同的观点：一种观点认为，合同权利的转让必须经过债务人的同意才能生效。根据我国《民法通则》第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”因此，统一合同法应继续沿用《民法通则》的规定。第二种观点认为，合同权利的转让纯粹是债权人处分债权的行为，因此，转让合同权利不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。第三种观点认为，债权人转让债权，虽不必征得债务人的同意，但为了避免债务人因不了解债权转让的事实而遭受损害的现象，因此，债权人转让债权必须将转让通知债务人。在我国司法实践中，也有一些规则体现了这一观点。如1991年8月13 日最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第21条中指出：“被执行人无钱还债，要求以债券，股票等有价证券抵偿债务，申请执行人同意的，应予准许；要求以其他债权抵偿债务的，须经申请执行人同意并通知被执行人的债务人，办理相应的债权移转手续。”

比较上述各种观点，可以看出第二、三种观点尽管存在着一定的区别，但都不主张债权的转让须经债务人的同意，而第一种观点则主张权利转让必须经债务人的同意。统一合同法究竟应当采纳哪一种观点？我们认为，各种意见的分歧涉及到了合同法的价值冲突问题即效率与安全的矛盾问题。债权人转让债权不需经过债务人同意的观点，确有利于鼓励权利的让与，考虑到权利的让与乃是交易的一种形式，因此，鼓励权利让与对促进交易、发展市场经济，提高经济效率都不无意义。而债权人转让债权必须经过债务人同意的观点虽然在一定程度上限制了合同权利的自由转让，但有利于稳定合同关系，维护交易秩序，保护债务人利益。例如，甲乙之间订立一份购买某种型号水泥的合同，如果买受人可以在不必征得出卖人同意的情况下将其合同权利转让给第三人，出卖人即使接到了此种转让的通知，其利益也无法得到保障，因为他根本无法了解第三人是否有足够的支付能力和良好信誉。如果不具有支付能力和良好信誉，则出卖人在交付以后则难以得到对待履行。反过来说，如果出卖人可以在不必征得卖受人同意的前提下将其合同权利转让给第三人，则买受人即使接到权利转让的通知，则也可能因为第三人所生产或经营的货物并不完全符合合同约定的质量或者第三人不具有良好的信誉，这样买受人的利益仍然难以得到充分的保护。当然，法律可以通过同时履行抗辩等制度来保护债务人的利益，但仍然难以避免和减少一些不必要的纠纷。

在两种法律价值发生矛盾和冲突的情况下，需要解决法律价值的确定和向哪种法律价值倾斜的问题。我们认为，效率尽管重要，但是在我国市场经济发展初期，维护交易秩序和交易安全更为重要。一方面，由于目前合同立法和执法尚不完善，许多合同当事人缺乏必要的合同观念的约束，因此，合同尚未得到严守，债务危机严重存在，交易秩序并未真正形成。在此情况下，需要稳定交易关系，维护交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是产生经济效率的最基本的前提，缺乏秩序，即使交易对当事人是有效率的，对整个社会而言，则仍然是低效率的。正是基于上述原因，我们认为，对债权人转让债权作出适当限制，要求其经债务人同意才能转让是合理的、必要的。

要求债权人转让债权应取得债务人的同意，应当对同意的含义作合理的理解。我们认为，债务人的同意是指债权人在将债权转让的事实通知债务人以后，如果债务人未表示同意，则此种转让对债务人不产生效力，但债权人通知债务人以后，债务人在合理期限内不作出明确的答复，则视为默认，合同权利的转让将对其发生效力。同时，债务人如对合同权利转让提出异议，则应当有正当理由，如无正当理由而提出异议，则债权人可请求法院确认合同转让的效力。

十二、关于债务承担与第三人代为履行

债务承担是合同移转的一种方式，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务移转给第三人承担。如债务人与债权人约定由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。债务移转可以是全部移转，也可以是部分移转，在债务全部移转的情况下，债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。正是从这个意义上，学者通常将债务的全部移转称为免责的债务承担。在债务部分移转的情况下，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，此种方式也称为并存的债务承担。

所谓第三人代为履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替代债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。当然，由第三人替代履行的债务是由法律和合同性质决定不必由债务人亲自履行的义务，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。

从表面上看，债务承担与第三人代为履行有相同之处，第三人代为履行似乎是代债务人承担了债务。根据这一点，有人认为在统一合同法的制订中，如果规定了合同的转让制度，就可以不必规定第三人代为履行制度。因为，在债务承担中可以包括第三人代为履行。我们认为，这一观点是不妥当的。因为，债务承担和第三人代替债务人履行债务存在着明显的区别。表现在：

第一，在债务承担中，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议。且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得对方的同意，否则债务移转不生效力。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代其清偿债务的协议，而并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说，代替履行债务的表示产生效力也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。从这个意义上讲，可以将承担清偿称为“对内的债务承担”。〔25〕

第二，在债务承担中，债务人已经成为合同关系的当事人，如果是债务的全部转让，则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，其主要包括两类：一是债务人的人；二是人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责。

第三，由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，因此，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。如果第三人已完全代替债务人的地位，那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任。债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。正如德国民法典第329 条所规定的：“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”

正是因为债务承担与第三人代替履行存在着明显的区别，因此，我们认为这二是不可互相替代的。在法律上规定合同义务移转的同时，还应对第三人代替履行一事明确作出规定。

与上述问题相关的是，合同的变更与转让的关系问题。许多学者认为，合同的变更和移转是不可分割的，合同的变更既包括合同的主体变更（合同的转让），也包括合同内容的变更，因此统一合同法中对此不应作出区分。我们认为，两者存在着实质性的区别。因为合同的转让一般要导致合同主体的变化，使第三人代替原合同债权人或债务人，或者加入到合同关系之中作为当事人一方存在。而合同主体的变化常常导致原合同关系消灭而产生一种新的合同关系。但是在合同变更的情况下，当事人只是对原合同内容进行修改补充，合同关系仍然保持效力，且变更仅发生在合同当事人之间，不涉及第三人。因此，我们认为，合同变更和转让应作为两种制度在统一合同法中作出规定。

十三、关于代位权制度

代位权制度是合同保全制度的重要内容，合同保全的基本方式有两种即债权人的代位权和撤销权。所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人的权利。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否存在着约定，都应有债权人享有。

我国现行民事立法尚无代位权制度，统一合同法中是否应当对此作出规定，值得探讨。我们认为，统一合同法中规定这一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，随着市场经济的发展，债务纠纷也迅速增加，但由于各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了隐匿财产、逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债务案件的判决难以得到执行，而且给社会经济秩序和商业道德都构成了极大的危害。另一方面，如果没有代位权制度，则在债务人为逃避债务故意不行使债权时，债权人的利益难以得到保障。如果债权人请求宣告债务人破产，则债务人可能尚不符合破产的条件，或破产的方式过于极端，不能尽快解决债权人所要解决的问题。所以尽快建立代位权制度，允许债权人代为债务人行使债权，十分必要。

关于代位权制度，有如下疑难问题需要探讨。

1.关于代位权行使的范围。一般认为，代位权行使的范围应以保全债权的必要为标准，这就是说，一方面，只有在债权人的债权具有不能实现的危险时，才能行使代位权。如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产，即可以实现其债权，则债权人无行使代位权的必要。另一方面，如果债权人行使债务人的一项权利，已经足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。还要看到，债权人在行使代位权过程中，应以自己的名义而不能以债务人的名义行使权利。债权人行使权利并不包括对权利的处分（如转让权利、使权利消灭等）。债权人在行使代位权过程中必须尽到善良管理人的注意，如果未尽到该注意义务，而给债务人造成损失，则应负损害赔偿责任。只有在统一合同法中明确规定行使代位权以保全债权为限度，且规定该权利的行使方式，才能防止债权因行使代位权而给债务人及第三人造成损害。

2.关于代位权与合同相对性的关系。一般认为，代位权的行使体现了合同的对外效力，也就是说，在行使代位权的情况下，债权人的债权的效力不仅仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。我们认为，代位权的行使确实使合同产生了对第三人的效力，此种效力是由法律特别规定的，而非基于当事人的约定，债权对第三人的效力并未根本改变合同相对性规则。相反，在代位权行使中，债权人仍然必须遵循合同相对性规则。这就是说，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，因为债务人的债务人与债权人之间并无债的关系，他也不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的义务。如果由债权人直接受领给付，不仅破坏了合同的相对性规则，而且在债务人也对他人负有债务的情况下，将损害其他未行使代位权的债权人的利益。

值得探讨的是，债权人行使代位权以后，是否可以就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿，甚至在债务人的债务人自愿向债权人作出给付的情况下，债权人能否优先受偿？我们认为，代位权行使的目的旨在保持债务人的财产，而债务人的财产则是所有债权人的债权的共同担保，各个债权人不管是否行使代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则既不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益。

3.关于代位权的行使是否必须通过诉讼方式，对此国外立法采取了两种方式：即裁判方式和迳行行使的方式，债权人可通过这两种方式而加以行使。在我国，也有些学者主张允许债权人采取迳行行使的方式。〔26〕我们认为，鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，严重存在的债务危机对交易秩序构成了极大的威胁，在此情况下，允许债权人迳行行使代位权，有可能出现争抢财产，随意处分债务人的财产以充抵自己的债权等问题。因此采取裁判的方式，既能有效地避免这些问题，也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷，尤其是能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，对超出保全债权的利益不宜予以保全。所以，债权人通过行使代位权所获得的利益，应通过强制执行程序才能满足其债权。

十四、关于履行不能制度

履行不能的概念，在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据重要地位。这一概念通常可分为自始不能与嗣后不能，自始不能属于债务成立的问题，嗣后不能属于债务履行的问题。这两个问题是合同中的两大基本问题。正如台湾学者王泽鉴指出：“给付不能是契约法上核心问题之一。”〔27〕然而，我国统一合同法中是否应当采纳履行不能制度，在学者中存有两种截然不同的观点。我们的基本观点是，我国统一合同法不应该借鉴这一制度，下面，我们从履行不能制度的两项内容进行分析：

1.自始履行不能与合同无效

自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家杰尔苏（Cel-sus）曾提出过“给付不能的债无效（impossibilium nulla obligatioest）”的论断。这一观点对德国法产生了一定的影响。 德国学者麦蒙森（Mommsen） 于1853年在其有关著述中强调：若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定：“以不能的给付为标的的契约，无效”。我国台湾民法第246 条仿效德国法规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约无效”。

合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，因为既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，《德国民法典》第306 条的规定忽略了两个事实：第一，该规定未考虑导致合同无效的原因，一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行，可能并非绝对不能履行，而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以，对各种情况均简单地宣告无效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。

从我国现行立法和司法实践来看，已较好地解决了因各种原因所引起的自始履行不能问题。根据我国《民法通则》第59条、61条的规定：行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始无效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。如果一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。〔28〕如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。总之，既然我国现行立法和司法实践已较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。

2.嗣后不能与违约形态

给付不能的另一项重要内容是嗣后不能，这一概念关涉债务履行及违约问题。根据德国法，债务人应对可归责于自己的给付不能负责。德国法将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态，将各种复杂的违约现象概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。

我们认为，履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。因为在任何一种违约形态中都可能发生履行不能问题，尤其是在合同履行过程中，因各方面的原因而常常发生履行不能的情况。如果将履行不能作为一种独立的违约形态对待，则很难使履行不能与其他违约形态相区分。当然，履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。但这并不是履行不能作为独立违约形态的根据。

履行不能只是一种事实状态而不是违约形态的原因还在于，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是客观上因发生履行不能使债务不能履行，也不能表明债务人具有过错且已构成违约。

由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从中国的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。＊

注释：

〔1〕有关统一合同法的制定问题， 请参见张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，载《法学研究》1995年第5期； 梁慧星：《中国合同法起草过程中的争议点》，载《法学》1996年第2期。

〔2〕佟柔主编：《民法原理》第259页，法律出版社，1986年版。

〔3〕〔4〕梁恝星：《民法学说判例与立法研究》第244页， 中国政法大学出版社1993年版。

〔5〕合同在英文中称为“Contract”，法文为“Contract ”或“pacte”，德文为“Vertrag”或“Kontrakt”，它们都来源于罗马法中的契约“Contractus”一词，而“Contractus”本意为“共相交换”。

〔6〕《马克思恩格斯全集》第19卷，第422页至423页。

〔7〕参见孙竟忠：《不动产物权取得研究》， 载《民商法论丛》第3卷第61页。

〔8〕参见汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局，1934 年版。

〔9〕参见刘瑞复主编：《合同法通论》第38页； 另见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》第34页。

〔10〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，第23页，台北，1993年版。

〔11〕（美）约翰·罗尔斯著《正义论》第10页，中国社会科学出版社，1988年中文版。

〔12〕参见陈安主编《涉外经济合同法的理论和实务》第103页，中国政法大学出版社，1994年版。

〔13〕〔14〕参见徐炳：《买卖法》第105、106页，经济日报出版社，1991年版。

〔15〕参见王家福主编《民法债权》第301页，法律出版社，1991年版。

〔16〕参见《美国统一商法典》第2207条。

〔17〕参见隋彭生《无效经济合同的理论与实务》（前言），中国政法大学出版社1992年版。

〔18〕参见《1993年中南、东北九省（区）经济审判（洛阳）研讨会纪要》，见最高人民法院经济审判庭编《经济审判资料选读》第一辑，第2页。

〔19〕王卫国《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第3 期第16页。

〔20〕参见周林彬主编《比较合同法》第410页， 兰州大学出版社，1989年版。

〔21〕参见周林彬主编《比较合同法》第430页。

〔22〕参见沈庆中《显失公平民事行为的规定弊大利小》，载《法学》1993年第8期。

〔23〕参见周玉文：《经济合同的显失公平初探》，载《法学与实践》1991年第5期。

〔24〕中国法学会民法学经济法学研究会《企业、证券、合同》第290页，人民法院出版社，1992年版。

〔25〕参见周林彬主编：《比较合同法》第299页。

〔26〕参见杨立新：《论债权人的代位权》， 载《法律科学》1990年第4期。

第8篇：民法典代位权行使的条件范文

论文关键词 代位权诉讼 债务人 上诉权

我国代位权制度的出发点是维护行使代位权的债权人的利益，从而忽略了对债务人利益的保护，偏离了代位权制度的核心。由于我国在制定代位权制度时没有完整借鉴大陆法系的代位权制度，没有吸收入库原则作为代位权行使结果的规则，使债务人以尴尬的第三人身份参加诉讼，有可能导致债务人对法院的裁判不信服，但却没有救济途径。这些立法上的缺陷，导致在司法实践上产生对债务人的上诉权的争议。

一、债务人在代位权诉讼的地位

根据《合同法解释（一）》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”我国将债务人参加代位权的身份界定为第三人，但是，至于是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，法律条文没有具体说明。目前，国内大多数学者赞同无独立请求权第三人学说观点，在司法实践中，采用的也是无独立请求权第三人之说。

无独立请求权第三人，在大陆法系诉讼中，一般是作为辅助参加人的身份参加到诉讼中去，其参加诉讼的目的是，担心他人之间的诉讼中，其中一方的当事人的行为会影响到自己的利益，即表明其与本案的处理结果是具有利害关系。 若这方当事人败诉，有可能发生连锁反应，导致败诉责任部分或者全部地转嫁给无独立请求权第三人，因此，诉讼间接地影响了其的权益。 虽然其与本案的处理结果具有利害关系，但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条规定，债务人作为无独立请求权第三人：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。只有在法院判决无独立请求权第三人承担义务时，其才具有上诉权。

无独立请求权第三人按照民事诉讼法，只有在法定情形——判决其承担民事责任的情况下，才能向上级人民法院就本案提起上诉。然而，在代位权诉讼中的债务人，判决中是不可能判决其承担责任，履行义务。代位权诉讼的结果，无非为两种：一是债权人胜诉，判决次债务人向债权人履行金钱给付义务。二是债权人败诉，其诉讼请求不被支持。从这两个诉讼结果中可以看出，判决书结果部分是不会明文写关于对债务人权利的处分，在法院的判决结果中是不会涉及债务人，更不可能要求债务人承担责任。所以，按照法律规定，债务人是不可能具有上诉权。将债务人定性为无独立请求权第三人，却又必然享受不到作为无独立请求权第三人时相应的权利，这对债务人是不公平的。

二、我国代位权诉讼制度

代位权诉讼是不同于一般的无独立请求权第三人参加之诉，在一般的无独立请求权第三人参加之诉中，无独立请求权第三人是与本案的处理结果具有利害关系，但对于本案的诉讼标的自始至终是没有权利主张，在责任承担方面，根据诉讼请求的支持与否，可能承担，也可能不承担。但在代位权诉讼中，债务人不仅与本案的处理结果具有利害关系，更是与本案的诉讼标的具有直接的利害关系，债务人本来可以就本案的相同的标的向本案被告提讼，但是，由于债权人先于债务人就相关债权债务关系提讼，为节约诉讼资源，法律便对债务人的诉权作了一定程度的限制，不容许其在案件审理期间，就相同的标的，再次。此外，代位权诉讼中的债务人是不可能承担责任。

同时，我国的代位权诉讼的效力也不同于其他大陆法系国家的代位权诉讼效力。由于没有吸收入库原则，因此，权利行使的结果——次债务人的给付对象从诉讼中次债务人的债权人替换成其债权人的债权人。若是债务人的债权人不仅仅只有诉讼中的原告，那么导致债权人较债务人的其他债权人优先受偿。由于代位权诉讼中优先受偿的效力，债权人为了直接增加自己的积极财产，消灭其与债务人之间的债权债务关系，债权人会积极行使代位权诉讼中各种诉讼权利。在诉讼中，债权人会积极参与调查、辩论阶段，充分利用自己的诉权。作为原告，民事诉讼法赋予其上诉权，债权人会在一审败诉后，积极行使上诉权。至于本案的被告——次债务人，其也有可能在败诉后，为了维护自己的财产利益，积极行使各种诉讼权利，但是，也可能存在这样一种情形，次债务人承认自身与债务人之间的债权债务关系，但对于在诉讼中向谁履行金钱给付义务，主观上是处于一种放任的心理态度，对给付对象漠不关心。因为若是提起上诉，则必然花费时间，增加其的诉讼成本。此外，考虑国人耻讼厌讼的心理，本就是被拉入原告诉讼中的被告，更不会上诉，只会远离诉讼。在这种情形下，次债务人可能不会在一审败诉后积极行使上诉权，消极应付诉讼，可能会因此而损害债务人的利益。

与我国代位权制度相比，作为代位权制度的母国，法国在《法国民法典》第1106条规定：“债权人行使其债务人的一切权利和诉权，但其权利和诉权专属于债务人个人不在此列”由此可见，债权人是代替债务人行使诉权，则行使效果应该归属于债务人，而债权人之所以有权代替行使，是为了保护债权人的财产权利的需要。但债权之间是平等的，不因债权订立时间的先后，标的额的大小而导致清偿会有先后顺序，更不可能因为其中之一的债权人行使代位权而发生变化。同为大陆法系的日本，也是恪守债权的平等性，代位权的行使不存在优先受偿效力。正因为入库原则，债务人在代位权诉讼中，无论其处于何种地位，作为共同原告、共同被告还是第三人，其是否具有上诉权无关紧要，因为其可以以自己的名义向债务人就这笔债务提讼来弥补在代位权诉讼的败诉救济。

三、我国代位权诉讼之实质

没有入库原则的代位权制度，笔者认为其更加类似“越位权”，行使代位权的效果，不是归属于债务人，而是归属于债权人。法院的判决虽说是对次债务人的财产作出处分，但实际上是把本应归属于债务人的责任财产作出处置，次债务人本来是应该就这笔债务向债务人清偿，但由于债务人怠于索回该部分债权，债权人代替债务人向次债务人。此外，次债务人可在面对债务人以后再次就这笔债务请求时基于此抗辩，譬如，次债务人可以以自己因法院判决而已经向债权人为由拒绝清偿。这一部分债权被法院裁判处置，第三人丧失这一部分债权。

诉讼标的额受限制，不高于债权人与债务人之间的债务金额。在大陆法系国家，根本不存在要受债权人与债务人之间的债务金额限制这个条件，因为代位权制度设立目的是代替怠于索回债权的债务人行使权利，向次债务人追索他们之间的债权。所以说，我国的代位权制度在突破合同的相对性的同时又恪守合同的相对性。在主体上，突破了合同的相对性，体现在与本债权合同无关的另一债权合同的当事人拥有权，恪守合同的相对性又体现在诉讼标的额受与主体相关债权合同的限制，正是因为债权人不是出于替债务人追索债权的目的，而是向次债务人追索自己对债务人的债权，因此，法律并没有给予其对次债务人的债务全部请求权。从此可以分析得出，我国的代位权诉讼不是债权人代替债务人索偿，而是，债权人为自己现实利益并参加诉讼，将债务人与次债务人的债务视为自己的债权。所以法律才有如此的规定。

既然我国的代位权制度之诉本质上是对债务人的财产作出处置，为何不能给与债务人在作为无独立请求权第三人时上诉权，根据英美法谚“哪里有权利，哪里就有救济”，既然代位权诉讼涉及对债务人债权的处置，那么就必然要给予其救济途径。同时，法院的裁判并不一定就是公平与正义的，法院可能会基于错误的判断，从而损害债务人的利益。出现的这样的情况，就需要给与债务人救济机会——上诉权。

四、债务人在诉讼中角色分析

债务人作为第三人参加代位权之诉，发挥第三人的作用。根据债务人作为第三人在诉讼中是辅助原告，还是辅助被告，诉讼分为两种情形。

第一种情形，债务人辅助原告参加诉讼，原告败诉。债务人辅助原告的原因，其必定是在承认其与债权人和次债务人之间债务的前提下，欲通过代位权诉讼达到与债权人同样的目的，让次债务人替其清偿与债权人之间的债务。而法院之所以这样判决，其原因则肯定是债权人与债务人之间的债权存在瑕疵导致原告不适格或者债务人与次债务人之间债权债务关系法律上认定有瑕疵，并不足以使法官确认此债权债务关系存在。诉讼请求的基础存在瑕疵，法官也就不能支持原告的诉讼请求。并且，既然在代位权诉讼中可能由于这两个原因败诉，那么，此后尽管债权人对债务人或债务人对次债务人分别就这两笔单独债务提起相关诉讼，也有可能同样面临败诉的结果。出于这种考虑，与另外提讼这种方式相比较，在二审中重新查明更为便利和高效。同时，还能避免债权人由于一审败诉，直接放弃上诉，转而向债务人和债务人向次债务人另行这两个诉讼，节约司法诉讼资源。

第二种情形，债务人辅助被告参加诉讼，原告胜诉。债务人之所以辅助被告参加诉讼，原因排除其主观因素外，例如老赖，恶意欠债不还的情形，还有可能是债务人认为其与原告之间债权债务关系存在瑕疵或者根本不存在。而被告在诉讼中却有可能因为债务必须偿还，所以对向谁履行金钱给付义务漠不关心，从而导致，尽管原告胜诉，被告也不会上诉。当然，也不能排除原告虚构债务，与被告恶意串通，通过被告向原告履行债务，进而损害债务人利益，在这种情形下，更应该赋予债务人上诉权，给予救济途径。

五、给予上诉权之现实理由

首先，我国之所以没有采取入库原则作为代位权行使的效果归属原则，是因为我国早期制定代位权制度的目的是为解决改革开放初期时借贷关系混乱造成的“执行难，三角债”问题。 为更好、更快地高效率解决债务纠纷，没有入库原则的代位权诉讼一个诉讼解决两个债务关系，优先受偿效力有助于维护债权人的利益。现今社会，虽说也存在“执行难，三角债”问题，但已经没有80年代那么普遍，代位权制度的立法环境发生改变，代位权制度立法目的也应该随法律环境的变化而变更，所以，应该将代位权制度立法目的从追求维护债权人的利益转换为维护债务人利益，从效率优先替换为权利保障优先，也更切合当今注重权利保障的社会立法趋势。

其次，只有在法律上积极保障代位权诉讼中债务人的权利，债务人才有可能积极地参与诉讼。债务人其实在诉讼中也起到“证人”的作用，因为其作为两个债权债务关系的当事人，法官必须通过债务人的证明来查明两个债权债务关系，债务人的证明效力是最为有效的。债务人的积极参与助于法官准确查明两个债权债务关系是否真实存在、是否存在瑕疵。在此基础上，作出正确地裁判，避免可能存在的原告与被告恶意串通，原告虚构与第三人的债务，通过在虚假的代位权诉讼中欺骗法官，利用法院的权威性，获取不正当利益的情形。由此可见，赋予代位权诉讼中债务人的完整诉权的重要性。

再次，上诉权的产生，是为了针对避免在一审中出现的错误裁判导致损害合法权益而给与当事人再一次的救济机会，上诉权一般情况下法定赋予诉讼中原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人、一审判决承担责任的无独立请求权的第三人。之所以法定赋予他们这一实体权利，是由于他们的权益在一审中，极易被法院以裁判形式予以剥夺，可能是应当地被剥夺，也有可能是不应当地、恶意地剥夺。为了对法院进行监督和再一次给与当事人救济机会，因此，法律赋予其上诉权。然而债务人在代位权诉讼中完全有可能遭遇这些情形，因为在代位权诉讼中案件的审理结果与债务人利益密切相关，可能会被法院错误剥夺，给予债务人直接救济途径是保障权利的体现，因此，也应该同他们一样，给予债务人上诉权，这是必要的救济方式。

最后，给予债务人上诉权，并没有改变诉讼原告与被告的法律地位。上诉权，这只是一种诉后救济权利，并不是诉讼中诉讼权利，也就是说没有改变债务人在代位权诉讼作为第三人的法律地位，债务人在诉讼中的权利也就没有发生变化，依然是作为辅助参加人，不会影响代位权诉讼的原告与被告。

六、关于行使上诉权后的两个争议

（一）与原被告行使上诉权冲突

债务人在一审后，出于对诉讼结果的不满，假定债务人可以基于上诉权提出上诉，此外，原告或者被告此时也出于对判决的不满提出上诉，二审法院的受理，到底以谁为上诉人，以谁为被上诉人。针对这个问题，笔者认为在债务人与原告或者被告行使上诉权冲突时，原告或者被告的上诉权应当优先，也就是说在原告或者被告的前提下，结合债务人在一审时作为辅助参加人的辅助角色，依然被列为第三人，既不是上诉人也不是被上诉人。因为赋予债务人上诉权其中最大的原因是考虑到原告与被告恶意串通，损害债务人利益情形，但原告或被告已经提起上诉，那么便不会存在这种情形，所以债务人提起上诉这种辅助救济也就没有必要性。所以，原被告的上诉权优先是应当的。

（二）上诉后二审时诉讼主体身份的变化

在只有债务人上诉的情形下，债务人必然只能作为上诉人，但对债务人作为上诉人和一审原告、被告成为被上诉人，是具有极大的争议。因为有学者认为，纵使债务人上诉也不改变代位权诉讼的性质，所以二审诉讼的结果，必然是有利于原告或者被告。在这种情形下，上诉利益与上诉人无关，债务人如何单独成为上诉人，提出将债务人与其辅助对象原告或者被告共同列为上诉人。其实不然，根据债务人在一审中作为第三人时辅助的对象，必然是在辅助对象没有行使上诉权，债务人才会上诉，表面上是维护辅助对象的利益，但根据债务人在诉讼中角色分析所述，债务人上诉时实质上维护的债务人自身的利益。所以，在债务人作为上诉人时，上诉利益是与上诉人相关的。此外在没有辅助对象同意的情形下，将辅助对象列为上诉人，是对他人的上诉权的非法干涉。因此，没有将其列为上诉人，避免了对辅助对象实体权利的干涉。

七、结语

第9篇：民法典代位权行使的条件范文

[关键词] 物的担保,保证担保,物保和人保的竞存,共同担保,代位求偿权,追偿权

一、物保和人保之竞存

近代债务人之责任，因人身强制的废止，而转化为财产责任，加上债权没有排他性，    一债权成立时债务人的一般财产虽得为充分的担保，但债务人能否清偿债务还要视其是否具有偿还能力和偿还意识，“债权”本身是非常不确实的、不安定的，债权人不免时受威胁，故对于特定之债权为确保其经济价值，于一般担保外，仍有特别担保制度。特别担保有物保和人保两种。

物保即物的担保，就是以“物”担保债权，以达到确保债权经济价值的目的的制度。即自然人、法人或者其他经济组织以其所有或者享有处分权的财物为自己或者他人的债务提供担保。若债务不履行，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先受清偿。在我国《担保法》中物的担保指抵押、质押、留置这三种担保方式。人保即保证，是人的担保，系指自然人、法人或者其他经济组织以其自身的一般财产为他人的债务提供担保。债权到期未能清偿时，由保证人代为履行，以保证债权得以顺利实现。物的担保具有物权效力，是担保物权，担保权人能得到物的确定性、安全性。而人的担保具有债权效力，与物的担保相比，其不完全性、不确定性是不可否认的。但在市场经济下，为筹借资金需要，以资产雄厚、信誉高的人（如银行）为担保也不失为一种好的方式，其利用度也在逐渐提高1.对于债权人来说，债权实现的可靠性越大越有利，因此各国法律都允许同一债权上既存在担保物权又有人的担保。在同一债权上集中几种担保方式，一方面可以增加担保的价值，另一方面，可以分散因担保物灭失、毁损而引起的担保价值降低的危险。

为达到对债权充分而有效之保证，应鼓励行为人参与对债之担保，借以促进债权之成立并进而保证其实现。就债权之担保而言，物保与人保的竞存，为各国法律所认可。

所谓物保和人保的竞存是指同一债权上既有物的担保又有人的担保，并且物保和人保担保的范围相同或重合。一般来说，同一债权上既存在物保又存在人保有多种情况户（1）保证按约定担保部分债权额，担保物权按约定担保部分债权额；（2）保证按约定担保全部债权额，担保物权按约定担保部分债权额；（3）担保物权约定担保部分债权额，而保证担保的范围没有约定或者虽有约定但约定不明确的，依法应视为保证人对全部债务承担责任；（4）保证按约定担保部分债权额，担保物权按约定担保全部债权额，或者担保物权未约定或约定不明确，担保范围依法定担保全部债权额；（5）保证设立在先按约定或法定担保全部债权额，保证设立在后按约定或法定也担保全部债权额；或者担保物权设立在先按约定或法定担保全部债权额，担保物权设立在后按约定或法定也担保全部债权额。以上五种情况并不都是物保和人保的竞存，如数担保人就主债务各别之部分（无论其部分为多少数额或几分之几）承担责任者，则因无债务之同一，各担保人享受分别利益，不成立担保之竞存。须数担保人对同一债权人负担担保债务，且为同一 债务人为担保，而且各担保人负担的部分相同或有重叠。

债权关系如于设定担保物权外并另有保证人，即物保和人保竞存，不可避免地会存在一系列的法律问题，如：该主债务人未清偿债权时，主债权人是否有选择权，即可向任一担保人或向担保人的全部或一部分要求承担担保责任；主债权人放弃其中的某种担保权利时，其他担保人的责任范围是否因此受到影响。这些问题的核心实质上就是，物的担保责任是否具有优先性，对保证人是否应该给予特殊的保护。

二、有关的立法例及其立法理由

在物保和人保竞存时，如何处理担保人的担保责任和保证人的担保责任，各国的立    法例都呈现一种厚此薄彼的趋势，即给予保证人以特殊的保护。如我国《担保法》第28条规定：“同一债权人既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保主责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。其他国家或地区有相似的法律规定。德国民法典第776条规定：”债权人放弃附属于债权的优先权、为债权而存在的抵押权或船舶抵押权、质权或者对共同保证人的权利的，如果保证人能够根据第774的规定从其放弃的权利中取得补偿时，即免除其责任。放弃的权利在承担保证后始能成立的，亦同。“意大利民法典第1955条规定：”当债权人的行为使保证人的代偿在诸权利中、在质权、在抵押权及在债权人的先取物权中没有效力时，保证消灭。“澳门民法典第649条规定：”因债权人积极或消极之事实，而使各保证人不能代位取得属于该债权人之权利时，按不能代位之限度，亦免去保证人所负之债务，即使保证人间的连带关系亦然。“我国台湾地区民法典第751条亦规定：”债权人抛弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人抛弃权利之限度内，免其责任。“相同的立法例还可见诸法国民法典第2037条、日本民法典第504条等。

按照字面的意义，对以上条文可以这样理解：同一债权除保证人作担保外，还有抵押、质押、留置担保物权作担保，并且并存的担保都合法有效的，则不论物的担保设立在先还是在后，也不论物的担保是担保全部债权额还是担保部分债权额，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物的担保来满足债权。这是其一。其二，如果实现物的担保的结果满足了全部债权，那么保证人就不再承担保证责任；如果物的担保实现的结果仅满足了部分债权，在确定保证人承担保护责任时，还要看两种情况，一是如果保证合同约定了保证范围的，则保证人对物的担保以外的又属于保证范围的债权额承担保证责任。对物的担保以外的不属于保证范围的债权不承担保证责任。二是如果保证范围未约定或者约定不明确的，按照《担保法》第21条第二款的规定，保证人就应对物的担保以外的全部债权承担保证责任。其三，如果债权人抛弃为其债权而设立的担保物权，保证人就债权人抛弃权利之限度内，免除责任。①一言以蔽之，按照各国的法律规定，物的担保优于人的担保。这种规定是否合理，有没有导致利益天平的失衡，这也是本文所要探讨的。

至于立法规定的理由，学界有不同的观点。笔者根据所能收集到的资料将其归为以下几类：

第一种观点可称之为诚实信用说。该说基于诚信原则，认为债权人不应随意使保证人之地位恶变，故为债权担保之优先权、抵押权、质权、留置权，债权人如未征得保证人之同意，不得抛弃之。其担保物权于保证承担后成立者，亦无不同。否则，保证人就债权人所抛弃权利之限度，免其责任。因为如果债权人不抛弃其担保物权，保证人履行保证责任后，依清偿代位，该担保物权应移转于保证人。故若债权人未经保证人同意而 抛弃担保物权者，则保证人必将因此蒙受损害。

依该说，担保物权之抛弃，应按照广义解释。债权人虽有使主债务人设定质权或抵押权之权利，而怠于行使该权利致使未设立担保物权者，也应该包括在内。同样，因主债权人故意或懈怠致使担保物权减值，等于抛弃。

第二种观点是“物的担保责任优先说”。该说认为，物之担保中，担保物的提供人仅    以特定的担保物为限承担担保责任，即其仅负物之有限责任；而人之保证，保证人以其全部财产，负无限责任，其所负责任较物之担保人更为重。基于公平起见，使物之担保责任优先，以保护保证人。

按照这种观点，物保与人保竟存者，该主债务人不清偿其债务时，依物的担保责任优先原则应该先尽担保物拍卖充价以实现主债权人的债权。如果主债权人抛弃担保物权者，无论其物权于保证成立时存在与否，应使保证人就其所抛弃权利之限度内，免其责任。即其担保物权担保债权的全部的，保证人得免其全部责任；其担保物权仅担保部分债权者，债权人抛弃担保物权时，保证人得免部分保证责任。

这种观点认为物的担保应优先于人的担保，其原因在于：首先，人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权在性质上属于债权而非物权，在因保证而发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法主张权利，不能运用物权方法直接支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，也即当主债务人为履行债务时，债权人可就抵押物的价值优先受偿。当物权和债权并存时，物权具有优先性。其次，物的担保较之保证更有利于执行。因为担保物是具体的特定财产，并且就该担保物债权人享有优先受偿权；而保证关系中，是就担保人的所有财产提供提保，担保财产并没有具体的范围，债权人对保证人的财产不享有优先于他人受偿的权利。基于这两点，物的担保应优先于人的担保。

这种观点，更多地考虑了对债权人的保护。按照这一观点，债权人无权在物保和人保之间择一作出请求，如果债权人免除物的担保人的责任，则意味着免除了本来应承担责任的人的责任，因此在放弃权利的范围内，将免除保证人的保证责任。

以上三种观点或从保护保证人的角度出发或基于对债权人的保护都得出物保与人保竟存时物保优先于人保的结论。但其论证或多或少都存在值得商榷之处，现在笔者粗浅愚见，分析如下：

第一种观点认为债权人免除物的担保责任，将使保证人在履行保证责任后，不能代位行使附属于原债权的从权利，有悖于诚信原则。但笔者认为这不足以成为物保优先于人保的理由。因为对于物的担保人来说，在代主债务人为清偿后，也将代位行使原债权及其从权利（既包括其他担保物权，也包括保证）。主债权人抛弃其他担保权利，将使担保物权人因清偿取得代位权后，不能行使被抛弃的从权利，。从而使担保物权人的地位恶化。也就是说，按照这一观点，物的担保人在主债权人免除其他担保人的担保责任时，同样应该就主债权人抛弃权利的限度内免除其担保责任。笔者认为，依照诚信原则，主债权人负有不能损害任一担保人地位的义务，而非仅保证人的地位。

第二种观点以人之担保的无限责任较物之担保的有限责任为重，得出结论：应给予保证人更多的保护。但无限和有限是相对而言的，二者担保的债务并无不同，又何来轻重之别？‘并且，对于债权人来说，物上担保人的法律地位与保证人的地位是平等的，二者都是担保人，在实现担保权上不应该有先后位序之别。另外，结合《担保法》第35条第1款“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定时，就明显地存在问题：担保实物中，在第三人提供抵押担保与保证并存共同担保同一债权的情形中，因抵押权通常已经担保了全部债权，将使保证人实际上不会承担保证责任而导致保证形同虚设的结果。这显然不利于抵押人而有失公平。“

第三种观点的立论基础是物权的优先性和物权实现的便捷性。它指出了物保优于人保之处，具有其合理性。确实，人保得依担保人之一般财产状况如何而左右其担保之价值，也就是说债权经济的价值仍然依存于担保人之人的要素。而物的担保依特定物或权利之价值而担保，债权人得就其物或权利的价值以满足自己债权。因此，人保远不如物保之安稳。但是，如果债权人放弃物保，只是放弃自己的权利，而权利是可以放弃的。不能说一种权利容易实现，就应该优先于他种权利实现。此外，就物权具有优先性而得出物的担保优先于人的担保，这也是值得商榷的。物权和债权相比的确具有优先性。这种优先性的含义是，当同一标的物上既设有物权又有债权，则物权优先于债权。在物保和人保竞存时，债权人同时享有物权和债权，其担保物权的标的物是担保人提供的特定物，由保证产生的债权之标的物是担保人的一般财产，二者没有共同的标的物，无比较的基础。二者没有可比性，也就无孰优孰次之别。

综上观之，以上观点都试图从不同的角度分析物的担保优于人的担保，但由其依据都不能得出物的担保优于人的担保这一必然结论。由此我们不得不对物保优于人保这一结论本身产生怀疑。笔者根据自己所学，认为物保和人保并存时，二者应该平等，在实现上没有位序之分。物的担保人和保证人之间的关系以及债权人免除物的担保责任时如何处理保证人的保证责任，若进一步引申，需要思考的是如何处理同一债权上所设立的多个担保，这些是下文将要探讨的问题。

三、如何处理物保和人保的竞存

当同一债权上既有物的担保又有人的担保，即物保和人保竞存时，则可成立共同担保。所谓共同担保是指数人对于同一债务为担保，除契约另有约定外，各担保人应连带负担保责任。物保和人保的竞存实质上是共同担保的一种。

（一）物保和人保竞存之成立

物保和人保竞存之成立，须满足以下要件：

1.须数人对同一债务为担保，该担保既包括人保，也包括物保（笔者始终认为人保和物保是平等的，对于债权人来说，他们都是担保债务人）。即须对同一债权人负担担保债务，而且为同一债务人为担保。如果数人对不同之连带债权人或为不同之连带债务人为担保，则不为连带担保之成立。

2.人保和物保竞存为共同担保时，仅指同一债权既有保证担保又有第三人提供物的担保的场合，而不包括债务人自己提供的物保与保证人冲突。

3.数担保人无须就全部债务为担保。如就同一债务为担保，各担保人所担保之债务虽有不同，于其相同数额之部分，仍成立连带责任之担保。但是，如果数担保人就主债务个别的部分承担责任，则不成立共同担保。

4.数担保人无须以同一法律行为为担保。数担保人只要就同一债务为担保，虽异时异地以个别之行为为担保，同样成立共同担保。如果数担保人之间无任何关系，不知其他另有担保人，而就同一债务为担保，亦成立共同担保。

5.须当事人间未另有约定。当事人间如果约定各担保人有分别之利益，则自然应该从其约定。此可谓共同担保的消极条件。

具备以上要件即可成立物保和人保的竞存。成立物保和人保的竞存，最关键的是数担保人具有共同的目的，即担保同一债务，且当主债务人不为清偿时，代主债务人为清偿，以实现债权人的债权。当其中一担保人履行担保责任时，则其他担保的目的也因此而达到，其存在即丧失存在之价值。

关于物保人和保证人连带责任，我国法律没有明文规定。最高法院《关于贯彻执行 （民法通则）若干问题的意见》第110条规定，保证人为二人以上的，相互之间负连带保证责任。笔者认为此处的保证关系应扩及于担保关系。因物的担保人和保证人除承担责任的方式外，并无不同。

（二）物保和人保竞存之效力

1.物保和人保的保证人之连带责任关系。

对于物保和人保竞存，在主债务人未为清偿时，主债权人得对担保人中之一人，或数人，或全体，同时或先后，请求代为清偿主债务的全部或部分。被请求的担保人不得以尚有其他担保人为由相互推委，也不得为分担之抗辩，即不得以请求超出自己应分担的份额而拒绝给付。担保人中之一人为清偿时，其他担保人即免除其对主债权人的担保责任。当然，若该担保人仅清偿担保债务之一部分，则其未履行部分，全体担保人仍负连带担保责任。债权人有权以担保中之一人、数人或全体为被告提起给付之诉以一人或数人为被告起诉而获有利判决后，若该担保人不履行债务，债权人得以同一理由向其他担保人起诉，请求履行。

在此，应该注意的是，主债权人对如何实现其担保权利具有选择权，其既可向物的人请求就担保物的价值实现担保物权，又可要求保证人承担保证责任。如我国《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”在这一点上，笔者难以同意“物的担保责任优先说”之保证人具有后序利益的看法。如前文所述，无论何种担保类型，担保人都处于担保债务人的地位，不应因其是物之担保人或人之担保人而有所差别，否则必然会因过于关注对某一类担保人利益的保护而有失公平。

当然，连带担保责任的成立，原意在于确保债权人的利益，使主债权人债权之实现获得更大的保证，并可使其债权之实现获得较大之便利。债权人得就担保中最富于清偿能力者，请求其为全部之清偿。但如果主债权人自愿抛弃这种保证和便利，使自己处于不利地位，也并无不可。

2.物的担保人和保证人之间的求偿权。

我国《担保法》第12条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。按照物保和人保除责任方式外并无不同，笔者认为可将其扩充解释为，已经承担担保责任的担保人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他担保人清偿其应当承担的份额。当共同担保人中之一人或数人，清偿了全部债务时，主债务人和其他担保人的债务也随之消灭，因此该担保人可就自己的清偿行为向主债务人或其他担保人追偿。即已为清偿的共同担保人将代位享有原债权人的一切权利，此其一；并可就超过自己应承担部分的给付，请求其他担保人偿还，此其二。

（1）物的担保人和保证人所享有之代位求偿权担保人代为清偿后，对于主债务人有求偿权。因已受清偿之债权人之债权，于其受清偿的限度内，移转于担保人，形成新的债权格局。如法国民法典第2029条规定：“已清偿债务的保证人，代位债权人取得其对于债务人的一切权利。”此为保证人的代位求偿权。关于物之担保人的代位求偿权，学者认为在物之担保人代债务人为之清偿或实行担保物权时，其法律上之地位，与代主债务人清偿债务之保证人同。笔者赞同此种观点。盖为担保他人债务而设定担保物权之人，为消灭其担保物上的负担，不能不设法清偿其所担保的债权。或因实行担保物权之结果而丧失担保物之所有权者，此时虽非代主债务人为清偿，但也属于牺牲自己财产的一部分，以消灭他人的债务。是故为债务人设定担保物权之第三人，代为清偿债务，或因担保物权人实行其担保物权，致丧失担保物之所有权者，得依保证人之代位求偿原则，对于主债务人有求偿权。

担保人之所以能够享有代位求偿权，依据在于其代主债务人为清偿的行为发生法定债权之让与的法律效果。所谓法定债权让与是指：在第三人代债务人为债务人为债务之清偿，该第三人于清偿后，对于债务人有求偿权者，尝依法律之规定，该已受清偿之债权之债权，移转于为清偿之第三人。此种债权之让与，并非基于当事人之意思，故称之为法定债权之让与。当担保人向债权人为清偿后，或因实行担保物权而丧失担保物之所有权者，债权人对于主债务人之债权于其受清偿的限度内移转于该担保人。

债权让与行为成立后，凡关于该债权之担保（如为主债权设定的抵押权、质权、留置权及保证），及其他从权利（如利息债权、违约金请求权等），均应随同移转于受让人。故代位求偿权可得行使之范围包括：主债权及从属于主债权的从权利。共同担保人代主债务人为清偿后，不仅可取得原债权人之债权，并同时取得其他担保人为原债权所的担保权利。因此，主债权人抛弃其对任一担保人之权利，势必有损害其他担保人的权利之虞。故为保护共同担保人的权利，法律对债权人抛弃担保权利之行为的效果做相应的规定，如法国民法典第2073条规定：“因债权人的行为，致保证人不能代位债权人的权利、抵押权和优先权者，保证人免其责。”同样，若因债权人的行为，致使担保物权人的代位求偿权受损或有受损之虞，担保物权人也应于债权人放弃权利的范围内免其责任。

关于从权利移转的范围，应加以注意。盖在共同担保时，各共同担保人相互间，原则上应按人数，平均分担责任。是故债权人对于其他担保人所得主张之权利，仅得就各个担保人之分担额，移转于为清偿之担保人，而并非全部移转也。

当然任何权利的行使都是应受限制的，担保人的代位求偿权也不例外。在法定之债权让与，受让人行使其所受让之债权时，不能害及原债权人的利益。例如乙就甲对丙所负之债额1000元，为其承担保证责任。同时丁亦以其价额600元之有价证券，就甲之债务，为丙设定质权，乙若代甲清偿债额500元，则于500元限度内之债权，依法移转于乙，同时乙并取得丁就有价证券所设定之质权。但对于因实行质权而得之卖得价金，债权人丙，得就其尚未受偿之残额500元，先于乙而受清偿，乙不能请求为卖得价金之平均分配也。

（2）物的担保人和保证人之间的追偿权物的担保人和保证人相互间，应平均分担担保义务。即担保人中的任何一人，因清偿或其他行为（如代物清偿、提存或抵销等），致使其他担保人一同免除担保责任者，有权向其他担保人请求偿还其各自应分担的部分，和自免责时起的利息。其他担保人中有不能偿还其分担份额者，其不能偿还的部分，由有求偿权人与有资力的共同担保人按比例分担。但清偿人即为分担人，对主债务人有求偿权。也就是说，最终主债务人要负担全部偿还义务。

在物保和保证竞存时，已为清偿之担保人享有两项求偿权，此时发生求偿权之并存。担保人无须先对主债务人为求偿，而仅就其无资力之部分，对于其他担保人为请求。担保人自始就有权自由选择其中之一行使。若行使其中一种求偿权而未获清偿或未获全部之清偿，还可再行使其他请求权。其他共同担保人对于已为清偿之担保人之请求为清偿时，得更向主债务人为求偿。盖其他担保人对于主债务人仍为担保人与主债务人间之关系也。

（三）物保和人保竞存时担保责任的减免

担保责任的减免可产生于多种原因，如担保合同约定期限已过而担保权人未提出请求、主债务消灭等，本文将只对债权人抛弃为其债权设定的其他担保权而导致担保责任的减免这种情形为论述。

如前文所述，多数国家以债权人抛弃为其债权设定的担保物权如抵押权作为减免保证人保证责任的事由。笔者认为在物保和人保竞存时，应对此做扩充解释，即若债权人免除任一共同担保人的担保责任，其他共同担保人可在免责的限度内免其担保责任。对此，应做如下解释：