未成年消费者保护法精选(九篇)

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第1篇：未成年消费者保护法范文

关键词：网络隐私权；个人信息；个人数据

中图分类号：DF4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）29-0267-03

一、国外网络隐私权保护制度概况

互联网的广泛应用成为推动社会进步的重要力量，但同时也增加了大量网络侵权案件，其中用户网络隐私侵权现象已经愈演愈烈，成为被世界各国普遍关注的热点问题。主要国际组织和国家等都纷纷制定了保护网络隐私权的相应制度。由于网络隐私权主要是被网上个人信息或个人数据所承载，因此，国际组织和世界各国通常是将网络隐私权的保护置于个人信息或数据的保护范围之内。欧盟及其成员国主要采取统一立法的方式来进行规制。欧盟制定了《个人数据保护指令》和《电子通信资料保护指令》，作为成员国制定相关立法的指南；其成员国多数也制定了适用于本国的统一立法。经济合作与发展组织（OECD）颁行了《隐私保护与个人数据跨境流通指南》和《电子商务消费者保护指导原则》。亚太经和组织（APEC）在1985年和1995年分别通过了《过境数据流宣言》和《APEC信息基础设施汉城宣言》，2004年又通过了《APEC隐私框架》，即所谓的CBPR规则体系。

美国早在1974年就颁布了《隐私权法》，而如今作为世界上网络技术最发达的国家，其颁行了众多的涉及网络隐私权保护的法律和政策，典型的如《电子隐私通讯法》、《儿童在线隐私保护法》、《全球电子商务框架报告》、《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书、《网络空间可信身份标识国家战略》、《网络世界中消费者数据隐私：全球数字经济中保护隐私及促进创新的框架》等等，此外还包括一系列相关条例，如《信息自由法》、《金融隐私权法案》、《美国金融改革法》、《有线通讯隐私权法案》、《电视隐私保护法案》、《电话用户保护法案》等[1]。德国则制定有《联邦个人数据保护法》，作为德国联邦法院实现个人信息保护功能的基本成文法[2]。其他一些国家，如英国、法国、意大利、俄罗斯、澳大利亚、加拿大、日本、韩国等也都制定了专门的可以适用于网络隐私权保护的个人信息或个人数据保护法。中国的台湾省和香港地区也制定有专门的法律对用户的网络隐私予以保护。

尽管世界各国为保护网络隐私权普遍制定了专门法律，但在权利保护的具体实践方面并不一致。通过比较研究，我们发现，在立法内容方面各国显示出一定的趋同性，这反映了国际社会在网络隐私权保护方面的共识；而同时在实现网络隐私权保护的具体方式上却出现了较为明显的差异，尤其是欧盟严格的网络隐私保护模式与美国较为松散的保护方式形成了鲜明对比。这种差异主要源自各国社会发展状况和立法传统的不同。我们认为，世界各国和地区在网络隐私权保护的方式和水平上存在不同是很正常的，重要的是各国已经越来越重视这个问题，并且已经取得了一定的探索经验，可供我国借鉴。下面我们将对世界各国网络隐私权保护的总体情况进行分析评价，从而发现其总的发展趋势。

二、国外网络隐私权保护的共性

网络隐私权作为世界各国国内立法和国际合作中保护的重点内容之一已经成为了共识。以欧盟和美国为代表的主要地区和国家在保护网络隐私权方面具有如下共同点。

（一）重视网络隐私权的保护，制定大量的专门立法

截止到今天，欧盟、经合组织、亚太经合组织等的成员国多数都制定了本国的信息保护法。根据立法保护的客体范围不同，有的国家使用的是“数据保护法”，如德国、法国、芬兰等；有的国家采用的是“信息保护法”这样的措辞，如日本和韩国。这些国家使用的名称虽然不同，但其核心实质具有同一性，都是对信息或者表现为数据形态的信息进行立法保护。使用“数据保护”这种说法的以欧洲国家为主，以美国为代表的一些国家还直接使用了“隐私权保护”这样的立法称谓，除美国外还有澳大利亚、加拿大、新西兰等。作为亚太经合组织成员国的俄罗斯，其互联网发展与中国具有相似的特点，都是起步于20世纪90年代初期，但俄罗斯在信息立法方面却远远走在了中国的前面。1995年俄罗斯就颁行了《俄罗斯联邦信息、信息化与信息保护法》，后于2006年重新修订颁行，名称改为《俄罗斯联邦信息、信息技术与信息保护法》。总之，目前世界上多数大力发展互联网的国家，其中也包括很多互联网发展不如中国的国家，已经制定了专门的信息保护法，运用独立的部门法调整隐私信息保护的法律关系成为了世界各国的共识。

（二）注重对商务活动领域中个人隐私数据的保护

互联网的发展为经济贸易的发展提供了无与伦比的便捷条件，尤其是对推动跨国贸易、跨境交易意义重大，电子商务就是在这样的背景下得到迅速发展的。电子商务企业在业务往来过程中会获取大量的用户信息，其中既包括个人用户的信息，也包括其他企业法人的信息，这些信息蕴涵着巨大的商业价值。此外，从整个电商行业掌控的个人信息（含法人）角度来看，这些信息还具有巨大的国家战略价值。电商行业与其关联组织，如其他企业、物流公司、金融机构、保险公司等通常存在复杂的关系，很可能需要共享这些信息，并由此带来信息安全问题。世界各国，尤其是国际组织都非常重视电子商务环境下个人信息和隐私数据保护问题。经合组织曾批准通过《电子商务消费者保护指导原则》，目的是在于确保消费者网上购物时也可获得不亚于直接由本地商家或邮购购物水平的隐私安全保障。亚太经合组织制定的隐私保护规则更是主要针对电子商务领域个人信息和隐私数据的保护。美国克林顿政府于1997年批准了《全球电子商务框架报告》，该报告并不具有法律效力，但却反映出美国在电商领域强化保护个人信息和隐私的政策导向。

（三）注重对个人数据信息利用行为的规范

国际组织在制定跨境数据流动的规则中，非常重视对数据控制者转移数据的限制，因为数据的再次转移很容易造成信息泄漏，给权利人带来损害。但国际组织也注意到，数据的价值在很大程度上是依靠其有效流动来实现的，因此在对数据流动限制的同时还要保证其流动的自由。这就是说，对数据流动的限制应该保持在极其必要的范围内。欧盟的《个人数据保护指令》中对数据进行了分类处理，其中所谓的敏感信息原则上是禁止处理的，而为履行公共事务或行使公共权力的数据管理人和第三方则有权披露数据信息，基于数据管理人和接受数据的第三方的合法利益的目的也可以披露数据，但这种利益不能超出数据主体的利益、自由和基本权利。亚太经合组织的CBPR框架也对信息的合理使用设定了基本方向，信息的实际控制者在使用个人信息，包括个人信息的转移或披露时，应该考虑信息的性质、收集的背景和信息的预期用途。确定信息使用的目的是否和所陈述的目的相符合，或者是否来源于原来的目的，亦即原来目的的合理延伸。可见，虽然CBPR没有指明哪些信息属于敏感信息，但却明确要求成员国在处理信息时应考虑信息的性质，这无疑是对信息分类的要求。由于CBPR属于建议性质，这种分类目前只能在各个成员国的国内立法中予以体现。

对个人数据信息的利用还涉及到二次利用的问题。二次利用也称加值利用，是指超出收集个人信息的特定目的的使用。个人信息收集的目的在于个人信息的利用，通常包括按照个人信息收集目的的使用，也包括更为复杂的二次利用。原则上，二次利用是不被法律禁止的，但需要符合正当的使用观念。欧盟对个人信息的二次利用持保守态度。它认为，个人数据权是一项基本人权，因此，二次利用应当严格受限。欧盟《个人数据保护指令》第6条规定，个人数据仅能用于个人同意的目的，或者当事人在个人数据被收集的时候知道或者应当知道的使用目的。据此可知，欧盟反对没有合法根据的个人数据二次利用。与之相反，美国并不是将个人信息权或隐私权作为基本人权看待，其个人信息立法的目的主要在于防止个人信息滥用。因此，个人数据的二次利用在美国原则上是得到允许的，这是美国社会对个人信息资源开发和利用的基本态度。根据美国宪法关于隐私的保护规定，既然个人信息是信息主体主动自愿提供的，它就丧失了隐私期待利益，因而不受美国宪法的保护。当然，美国法也要求对敏感个人信息进行二次利用之时，必须获得信息主体书面许可。这体现了对敏感个人信息（如关于儿童的个人信息和治疗吸毒、酗酒的医疗信息）的特别保护，属于个人信息保护的特例。可见，在敏感信息的二次利用方面，总的原则是趋于限制的。

（四）注重特殊群体的网络隐私权保护

在世界各国普遍重视保护网络用户个人信息和隐私数据的同时，一些国家开始越来越重视特殊人群的隐私保护问题。这里所谓的特殊人群，就是指儿童、消费者、雇员和患者等特定人群。这些特殊群体有的是自我保护能力较弱，如未成年的儿童、青少年等；有的是处于特殊的消费领域，如某个行业的消费群体、银行储户、医疗机构的病患等。另外，还有出于工作需要而被掌握个人信息的群体，主要是各行业中的雇员职员等工作人员。个人信息和隐私数据保护水平的逐渐提高，将会出现保护客体的分层化，如出现一般信息和敏感信息的区别对待规则，对特殊群体保护的独立性也是个人信息保护水平提高的标志之一。以保护儿童隐私权为例，《联合国儿童权利公约》明确规定了儿童的隐私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其荣誉和名誉不受非法攻击。美国不仅制定有《隐私权法》，还专门制定了《儿童在线隐私保护法》。该法要求，网络从业者要确实告知其网站上的隐私权政策，并且在搜集13岁以下儿童个人信息前，必须首先获得家长的同意。欧盟从保护未成年人利益的角度出发，对互联网内容分级管理，采取多种方式避免青少年受到来自互联网的伤害。2008年，欧洲议会批准通过了欧盟委员会的第三个网络安全计划，旨在2009年至2013年间加大力度，打造有利于未成年人的安全网络环境。总之，世界各国与国际组织在个人信息与隐私数据保护方面呈现出进一步细化的趋势，这也是保护水平提高的表现。

三、立法模式与监管方式的分野

（一）统一立法与分散立法

在个人信息与隐私数据保护方面，世界各国的立法模式主要有统一立法和分散立法两大类。所谓统一立法，就是指在国内制定专门统一的调整信息保护或隐私保护法律关系的法典。这一类的国家属于多数，几乎大多数欧盟成员国以及其他一些国家都采用了这种立法模式。欧盟组织虽然曾经大力倡导这种立法模式，但大多数国家采取这种模式主要是因为与各自的国内法律体系相吻合。采取统一立法模式的主要优点有：个人信息和隐私数据的保护在国家内部得到明确化，以法律的形式把个人信息权利确定下来，从而有利于对公民个人信息权利加以保护；统一立法模式还有利于建立保护个人信息和隐私的统一标准，避免了分散立法以及自律规范标准混乱的问题；统一的立法是由权威的立法机关经过严格的法定程序产生的，是经过专家论证和广泛的社会征集意见，因此更为科学，更容易被公众所遵行。分散立法的典型国家是美国，美国个人信息保护立法旨在强调信息的隐私性保护，采取公、私有别的分散式立法模式，形成个人信息保护的多元格局。在美国，个人信息保护法律规制的最大特点是多样性，议会以立法的形式明确个人信息保护的基本准则与理念；不同行政部门在执行个人信息保护法律的过程中以制定行政规则或决定等方式解释法律所规定的准则；法院则通过个案以判例的形式拓展个人信息保护的领域与力度。美国联邦层面涉及个人信息保护的法律近40部。美国2012年出台《网络隐私保护框架》，旨在推动联邦立法，并进而制定具有强制力的实施细则，最低限度也要成为美国联邦贸易委员会强制执行的行为准则[3]。不同的立法模式反映出不同的价值理念和法律文化背景。大陆法系国家注重权利本身的保护，习惯采取集中管理的方式，成文法的背景致使其一般采取统一立法的模式，而美国则更加看重自由价值，在遵从一般性原则的前提下，多采取体现各个领域意志的管理规范。

（二）统一监管与分散监管

世界各国在对个人信息和隐私数据保护监管方面的做法不一，但基本上呈现两大类型，一是统一的监管，一是分散监管。监管方式的不同是由立法模式不同所决定的。采取统一立法模式的国家和地区通常也采取统一的监管方式，而采取分散立法模式的国家则一般也会采取分散的监管方式。欧盟《数据保护指令》规定各国设立独立的监管机构来建立控权机制，这些机构在行使授予它们的职权时应当完全独立。除一些国家外，多数欧盟成员国都已经建立了统一的执行和法律架构，具有统一的国内数据保护法和独立的专员办公室。例如，德国的联邦数据保护与信息自由专员就是德国个人信息保护与信息自由法律实施的监督机构。而由17名成员组成的国家信息与自由委员会则是法国监督《数据处理、数据文件及个人自由法》实施的独立机构。与此不同，美国采取的是分散监管机制。美国将公共部门与私营机构收集、储存和处理个人信息的行为分别置于不同的法律框架内调整，对隐私权的保护划分为公、私两个领域，分别采用不同的保护方式：在私人领域，主要通过从业者的自我约束和相关协会的监督管理来保护公民的个人隐私安全；在公共领域，则制定大量的单行法规来规范政府行为，保护公民隐私权。这样的监管方式对不同领域的隐私权采用不同的保护方式，有效避免了国家立法对个人信息正常流动的过早干预，但在解决争议方面缺乏有效的机制。

（三）法律规制与行业自律

目前，世界各国都开始重视行业组织在个人信息和隐私保护方面的积极作用，但行业自律的地位在各国并不相同。通常情况下，偏重于个人隐私权利保护的国家不如主张商业充分发展、公民自由权利至上的国家重视行业自律。这也就是行业自律机制在美国较之欧洲得到更加广泛应用的原因。欧盟成员国并非均排斥行业自律机制，而是在个人信息和隐私保护方面更多地是依靠立法，行业自律只是辅手段。而在美国，行业自律成为了调整个人信息保护的主要手段，国家只有在极其必要的情况下才会介入到个人信息与隐私保护中来，这是美国倡导市场自由发展理念的结果之一。美国目前主要的行业自律模式包括建议性的行业指引、网络隐私认证机制和技术保护模式[4]。法律规制与行业自律调整关系的分野是各个国家各个地区法律传统和社会历史背景不同造成的，但现在逐渐出现了融合的趋势，偏重一方容易导致保护的不平衡。如注重法律规制，容易产生调整不及时不灵活的问题，而侧重行业自律机制的，则很容易出现执行与救济无力，对权利主体实质上保护效果不佳。

综上所述，我国应借鉴世界各国的先进经验，根据自身特点，既要充分保证数据流动的自由性与市场的活跃，也要保证权利主体的信息安全，尽可能发挥立法与行业组织的各自优势，综合调整好隐私保护的法律关系。笔者较为倾向于以欧盟的调整方式为范本。同时认为，应积极发挥行业自律的规范作用，因为即使制定了有关的信息保护法律，行业自律仍不会因而失去其存在的价值和意义，应将其与相关的立法紧密结合，共同发挥规范网络行为的作用。

参考文献：

[1] 华劼.网络时代的隐私权——兼论美国和欧盟网络隐私权保护规则及其对我国的启示[J].河北法学，2008，（6）：9.

[2] 贺栩栩.比较法上的个人数据信息自决权[J].比较法研究，2013，（2）：65.

第2篇：未成年消费者保护法范文

一、电子商务中消费者与经营者主体资格的界定

消费者与经营者是相对应、相对立的关系，没有经营者就没有消费者，反之亦然。电子商务中可能存在的消费者与经营者的交易模式有三种：B2B、B2C、C2C，其中B2C模式中存在消费者与经营者是毫无争议的。值得探讨的是B2B、C2C模式中是否存在消费者与经营者，以及消费者与经营者主体资格如何界定等问题。

电子商务只是人们生活消费的途径之一，它没有改变消费者的定义也没有改变法律对消费者的保护，所以现行法律对消费者的定义同样适用于电子商务领域。我国《消费者权益保护法》并没有解释消费者的定义，也没有对消费者的主体资格进行说明，要清晰地界定电子商务中消费者的身份，就必须对消费者的主体资格及概念进行界定。根据国家标准局《消费品使用说明总则》的规定，可以成为消费者主体的只能是“个体社会成员”。有些学者认为若单位购买生活资料最后也是由个人生活消费而使用，那么该单位和集体属于消费者权益法保护范围内。笔者认为在这种特定情况下，“单位”、“集体”或者“组织”是否构成消费者的主体仍然值得商榷：

首先，国际通行的规则是将消费者定位于个人。从目前法学理论界的观点和世界各国消费者权益保护法的立法惯例看，消费者的主体资格只限于个人，例如《牛津法律大辞典》对消费者的定义是指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人；国际标准化组织（ISO）消费者政策委员会将消费者定义为，为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员；《欧盟消费者远程合同指令》将消费者定义为，非出于商业、买卖、职业目的而缔结合同的任何自然人。

其次，只有自然人才能成为最终消费的主体，单位购买生活资料的基点仍是个人生活消费。《消费者权益保护法》所指的消费是个人消费，或者说是直接消费。在单位作为商品的买受人、服务合同的订立者时，其不能直接进行生活消费，不能作为最终消费者。法人或其他组织因消费而购买商品或接受服务应由合同法调整，而不应受消费者权益保护法调整。如果单位坚持依照《消法》来主张权利，这种情况下它的地位相当于我国民事诉讼制度中的诉讼代表人。

最后，从消费者权益保护的立法角度看，立法宗旨是为了保护交易中弱势一方，就单位所具有的实力而言，很难将其视为市场中的弱势一方。个人消费者在交易过程中往往处于弱者地位，故应受到消费者权益保护体系的特殊保护。且其与经营者相比较缺乏交易经验或缺乏足够的交易信息和交易能力，从而导致在交易中不具有与经营者对等的实力，所以需要国家立法进行干预；而法人或其他组织在进行交易时，有足够的团体力量与经营者抗衡，甚至在某些情况下处于强势地位，法律上没有必要给予特殊保护。

因此，笔者认为具有消费者主体资格的只能是个人。消费者是指为生活消费目的购买、使用商品或者接受商业的，由国家专门法律保护其消费权益的个体社会成员。那么电子商务中消费者的主体资格为：出于生活消费目的采用电子商务方式购买、使用商品或接受商业的个人。由此可知，B2B交易模式中的单位购买者不具有网络消费者的主体资格，即B2B交易模式中不存在消费者与经营者。

我国《消费者权益保护法》对经营者的概念未作解释，也未对其主体资格进行界定。《反不正当竞争法》规定的经营者有法人、其他组织和个人。《产品质量法》用的是“生产者”、“销售者”概念，未将两者合称。实践中，经营者的概念也不明确，没有统一的认定标准，我国对经营者管理注重的是经营许可证的取得或商业行为。本文将“经营者”界定为：以营利为目的，从事商品生产、销售和商业，并已经取得经营许可证的法人、其他组织和个人。同时，本文认为电子商务中具有经营者主体资格的有：采用电子商务方式达到营利目的，从事商品生产、销售和商业的法人、其他组织和个人。在C2C交易模式中，虽然销售方为没有经营许可证的个人，但个人销售者应被视为经营者，以令其对应的购买者自然成为消费者，双方行为受消费者权益保护法调整。具体的原因有以下几点：

1、从消费者权益保护的立法角度看，消费者作为分散孤立的个人，处于不利或弱势地位。且在交易过程中，存在着信息不对称性等因素[2]，故法律要保护消费者的合法权益；在电子商务中，因网络的虚拟化、电子化使消费者的弱势地位更加明显。例如在C2C交易中，在线销售者只是披露商品信息或自己的身份信息，消费者无法对其信息作出真伪鉴别。如果销售者披露的信息存在虚假内容，那么购买者的权益将无法得到保障。信息不对称在C2C交易模式里表现的淋漓尽致，整个交易过程中购买者始终处于弱势地位。

2、在C2C交易模式下，企业可能以个人身份注册并从事经营，而购买者很难得知与其交易的对象究竟是企业还是个人。如果法律一概将注册为个人用户的企业销售者排除在经营者的范围之外，那么与这类销售者进行交易的个人不会被法律视为消费者从而无法受到特殊的保护。

3、C2C交易中，大部分的个人销售者以出售商品为业，主观上具有营利目的，客观上存在营利行为。由于网络的特性，个人销售者可以只凭借个人身份证或相关证件开设“店铺”，销售商品。其“店铺”规模及产品种类甚至可以和现实生活中的商家相媲美，甚至规模更大、种类更多。其销售方式多样，包括拍卖、零售、批发等。这类个人销售者的性质和现实生活中的经营者是一样的，唯一的区别是其借助了网络这一便利资源。将这一类个人销售者视为经营者，更有利于网络消费者权益的保护。

C2C交易模式中，如何以特定的标准来确定个人销售者为经营者，这涉及到制定法律的技术问题，本文不作论述，但建议考虑以下几个方面因素：（1）个人销售者是否以出售商品为业，具有营利目的。（2）个人销售者出售商品的数额或交易频率是否达到一定标准。（3）个人销售者“店铺”货物的库存量。

二、电子商务中消费者权益保护面临的问题

相对于传统交易，电子商务具有交易主体虚拟化、交易过程无纸化、支付手段电子化、交易空间泛地域化等特点，这些特点使经营者与消费者之间的力量对比更加悬殊，网络消费者的知情权、自主选择权、公平交易权、安全权等更容易遭到网络经营者的侵犯。（见表一）

1、网络消费欺诈问题

网络消费欺诈是指经营者以非法占有为目的，在网络上实施的，利用虚构的商品和服务信息或者其他不正当手段骗取消费者财物的行为。需要强调的一点是：该概念中的经营者包含了真实的经营者和假冒经营者身份的欺诈行为人。因为，在网络环境下，若销售者对其身份信息披露不全或虚构身份信息，购买者则很难辨认或无法判断销售者的真实身份。在目前网络法律规范不完善的情况下，笔者认为，只要消费者将在线销售者视为经营者，或者说消费者根据销售者披露的信息判定或推断其为经营者，无论其是真实的经营者还是假冒经营者身份的欺诈行为人，法律上都应当将销售者认定为经营者。这样不仅可以扩大《消费者权益保护法》的适用范围，有助于消费者在遭受欺诈后寻求司法救济，也可以借助该法对网络交易行为进一步规范，弥补现行法对网络交易监管的不足。现阶段，网络消费欺诈的手段有：低价陷阱套取货款、空头承诺骗取订金、网络拍卖欺诈等。

针对网络消费欺诈，可以尝试建立事前预防体系：（1）建立经营者信息管理中心；（2）加大政府的监管力度；(3)从立法上明确网络交易平台提供商的审查义务；（4）可以考虑在涉及网络消费合同时，法律作这样的规定：在网络交易中，对消费者的付款应先做预付款处理，交易过程完成之前，预付款所有权不发生转移。

2、网络虚假广告问题

网络虚假广告是指经营者为达到引诱消费者购买商品或接受服务的目的而的关于其商品或服务的不真实的信息，如夸大产品性能和功效、虚假价格、虚假服务承诺等。网上广告因其特殊性，给相关部门的审查和监管带来了一定难度。而网络广告是网络消费者购物的重要依据，消费者的购物决定在很大程度上根据广告文字和图像判断而作出。消费者很难判别广告信息的真实性、可靠性，其知情权和公平交易权难以得到保障。

笔者对网络虚假广告的监管有如下建议：（1）加强对经营者身份的审核与公布；（2）明确ISP[3]与ICP的责任；（3）明确主管部门的监管职权及相关人员的法律责任；（4）完善相关法规。有必要针对网络虚假广告等不正当引诱方式制订特殊规则，使网络广告的行为有法可依，加强对虚假广告的管理。

3、网络消费合同履行问题

网络消费合同不适当履行的行为多表现在以下几个方面：（1）延迟履行。网络购物的物流配送缓慢是消费者经常遭遇的问题之一，出于某些原因，经营者向消费者承诺的交货日期难以兑现；（2）瑕疵履行。网络消费者在认购商品并发出货款后，经常出现实际交付商品的种类、数量、质量等与物品介绍不一致的情况。（3）售后服务无法保证。网络交易的最大特点就是打破了地域的限制，虽然《消费者权益保护法》规定了经营者承担“包修、包换、包退”的义务，但因为跨地域交易、经营者真实身份难以认定等因素，消费者很难实现其享受售后服务的权利。关于数字化商品的退货问题也成为《消费者权益保护法》面临的新问题。

我国《消费者权益保护法》对经营者的合同履行期限未做规定，相关法律法规中也没有偏向消费者履行期限的规则。根据欧盟2000年10月31日生效的《消费者保护（远程销售）规则》：“供应商必须自消费者向其发出订单的30天内履行合同。无论出现任何原因，供应商未能在规定期限内履行合同，必须尽快通知消费者并返还所涉款项，通知与返还期限在履行期届满30天内。”该规则同时规定“消费者有权在最少7个工作日内撤销任何远程契约，且不需要给付违约金与说明理由。在撤销契约中，消费者承担的费用仅限于返还货物的直接费用。”我国在未来的立法中，应当考虑这两个规则，有条件的确定最长履行期限和“犹豫期”。前者可以促使经营者及时处理信息，尽快履行合同；后者可以确保消费者“退货权”的实现，同时保障经营者的合法利益。

4、网络格式合同问题

目前，网络消费类合同中普遍采用的是格式合同形式，大多数交易条款或服务条款都是经营者事先拟定好的，消费者一般只能接受或拒绝。消费者在网络交易中经常遇到点击类格式合同（click-warpcontract），即消费者按照网页的提示，通过点击经营者网站的“同意”或“接受”按钮所订立的网络合同。另一种格式合同是浏览类格式合同（browse-warpcontract），指经营者作为合同的一方在合同中约定，访问者一旦浏览了其网站主页便与该经营者成立了合同。

经营者的格式合同中，存在着减轻、免除自己责任的条款，这些条款较高的隐蔽性令消费者忽略了条款中不公平、不合理的内容。

在网络环境下，要消除格式合同是不现实的，因为“网络具有天然地适用格式合同的条件及优势”[4]。在这种情况下，政府有责任制定一些规则，规范网络格式合同订立的程序及内容，以保护消费者的合法权益：（1）经营者对合同订立程序的合理性具有提示的义务。网络经营者经常采用设置方便链接，将格式合同隐藏于其他页面等方式，使消费者无法知道合同的存在。经营者应当以醒目的标识提示消费者合同条款的存在，并在技术上设置提示程序，消费者只有阅读了格式条款后，才能缔结合同。（2）经营者对格式条款的合理性具有提示的义务。订立合同过程中，经营者应当提醒消费者网站上哪些协议、声明、通知属于合同条款，而且应当以醒目、易懂的形式告知消费者关键条款内容。（3）经营者对合同内容变更的告知义务。在合同订立后，存在着经营者对合同条款进行变更或修改的情形，经营者对其变更或修改的条款内容应当履行告知的义务。

5、网络支付安全问题

网络交易是一种非即时清结交易，通常由消费者通过信用卡或其他支付手段付款，经营者收到货款后才发货或提供服务，这区别于生活中即时清结的消费交易。网络的开放性增加了消费者财产遭受侵害的风险，消费者在使用电子货币支付货款时可能承担以下风险：网上支付信息被厂商或银行收集后无意或有意泄露给第三者，甚至冒用[5]；不法分子盗窃或非法破解帐号密码导致电子货币被盗、丢失；消费者未经授权使用信用卡造成损失；信用卡欺诈；支付系统被非法入侵或病毒攻击等。

对于保障网络支付安全，除了采取当事人自律规范、从网络技术上确保交易安全等措施外，更要从法律上明确银行、经营者的赔偿责任，平衡其与消费者之间的权利义务。从目前各国信用卡的法律规范来看，大都偏重于保护消费者。例如，美国的《Z条例》（RegulationZ）就规定：“消费者承担的责任有限，对欺诈产生的损失，经营者承担较大风险；对事件的调查责任主要由发卡行和信用卡公司承担。”我国在制定电子货币支付相关法律时，可以借鉴其他国家的法律内容，采取对消费者权益实行重点保护的立法原则。

6、网络消费者隐私权保护问题

网络消费中，大量的私人信息和数据等被信息服务系统收集、储存、传输，消费者的隐私权不可避免受到威胁，如：网络经营者为追求利润和利益使用甚至买卖消费者个人信息；银行的过错行为或黑客侵犯导致的个人信用卡信息被盗、丢失；大量垃圾邮件的骚扰等。

目前，我国没有专门法律对网络隐私权加以保护，而国际社会对网络环境下隐私权保护的力度已大大加强，美国、英国、德国等国家已经有了保护公民网络隐私权的法案，我国也应该尽快把网络隐私权保护问题纳入立法的日程。立法内容应当考虑以下几点：（1）规定经营者的义务；（2）收集个人信息行为必须合法。经营者必须在法律的规定范围内，经主管部门许可及当事人同意后才可以进行收集；（3）个人信息的使用必须安全；（4）规定侵犯网络隐私权的法律责任；（5）制定对未成年人网络隐私权的特殊保护条款。

7、消费者损害赔偿权难以实现问题

消费者的损害赔偿权又称求偿权。实现这种权利的前提是消费者在进行交易的过程中或使用商品和接受服务后，人身或财产遭受了一定的损害。损害赔偿权实际是法律赋予消费者在利益受损时享有的一种救济权。

网络的特性和相关法律的缺失使网络经营者和消费者之间产生大量的纠纷。当消费者发现自己权益遭受侵害后，因无法得知经营者的真实身份或者经营者处于其他地区而无法或不便寻求救济。而且过高的诉讼成本、举证困难、网络交易纠纷的管辖权与法律适用的不确定也导致消费者容易放弃救济权。网络与电子商务的发展速度越来越快，如何更好的保障网络交易的发展，保护网络消费者的合法权益，保证网络消费者在遭受侵权后迅速、方便的寻求救济，这成为了立法面临的新问题。

三、电子商务中消费者权益保护体系的构建

（一）通过法律规定网络经营者的义务

1、在线信息披露义务

在电子商务中，经营者具有强大的优势，交易信息不对称使消费者经常陷入不知情状态，处于交易劣势。经合组织1999年12月《OECD关于电子商务中消费者保护指南》中明确指出网络经营者应当披露的信息内容包括三个方面：经营者身份信息、商品或服务信息、交易信息，这可以成为我国立法借鉴的原则。

为保障消费者知情权和公平交易权，法律应当明确规定经营者有义务披露真实的、完全的交易信息，向消费者提供清晰的、全面的交易条件。如：向消费者收取的或由消费者承担的成本项目、服务条款、交付和支付条款、购买的限制或限度条件（监护人许可、地域和时间限制、购买额的限度等）、有效的售后服务信息、保证和担保条款等。

2、不得滥用格式条款的免责义务

网络格式合同在网络消费交易中是必要的，其效力是可以根据《合同法》、《消费者权益保护法》确认，只要其符合法律的规定而且没有损害消费者合法权益，格式合同就对双方当事人具有约束力。另一方面也应当从法律角度对免责条款进行限定，这对维护交易公平和发展网络交易具有重大意义。如：限制无效条款列入合同；限制不合理条款的效力；对于减轻、免除经营者责任或限制消费者权利的条款应当采用特别提醒的方式列入合同，否则就是“霸王条款，权利不平等”。

3、切实履行合同义务

电子商务合同履行中，经营者延迟履行合同、瑕疵履行合同、不履行售后服务义务的情况时有发生。除了上文中建议法律有条件的规定最长履行期限和“犹豫期”外，还应当规定经营者的承诺义务、保证售后服务义务、赔偿义务。当然，为了防止消费者对权利的滥用，可以规定一些例外情形。

4、保护消费者个人信息义务

网络经营者对消费者个人信息的保护，除了前面提到的措施外还可以从一些细节上进行规范，如：经营者要保证数据的统一性和秘密性；提供的网络服务必须有技术保障，以保护消费者信息的安全；告知消费者降低风险的技术措施；对使用消费者个人信息带来的损害结果必须负有赔偿责任；经营者擅自转让消费者个人信息给第三方，造成消费者权益受到损害的，应当承担相应的责任。

（二）建立在线交易争端解决机制

对消费者权益的保护除了从立法和制度上给予事前保障，还应当保证消费者在争端发生后寻求救济的权利和途径。我国《消费者权益保护法》赋予了消费者在遭受侵权行为时寻求救济的权利，但在电子商务中，其救济途径却难以找到。笔者认为可以从以下三个方面来构筑网络交易争端的解决机制：

1、设立小额诉讼程序

网络交易中，大多数是小额交易，在合同履行出现问题后，面对诉讼成本、诉讼困难等问题，消费者往往选择放弃救济。因此，有效的小额诉讼程序的设立对于方便公民小额纠纷，特别是保护网络消费者利益有着重要意义。

小额诉讼程序的实质是为一般民众提供一种救济小额权利的司法形式，其具有立案数额低、简易、高效等特点，对小额诉讼程序在审理阶段上应该和一般诉讼程序有所区别，例如我国台湾地区的小额诉讼程序的审理就有以下特别规定：可以在夜间或休息日进行；实行一次言辞辩论终结诉讼；为实现简易、迅速的审理目的，对证据的调查有特殊规定；诉讼中严格限制诉之变更、追加与提起反诉；使用表格化判决；原则上实行一审终审制，限制当事人上诉。

世界上许多国家都设立了受理小额诉讼的法庭，如：美国、日本、新加坡、澳大利亚。我们可以借鉴这些国家和我国台湾地区的小额诉讼程序，构建一套有中国特色的小额诉讼程序。这不仅能够解决网络纠纷中诉讼管辖权的问题，也能够轻松解决消费者跨地域、标的小、案情简单的多种纠纷。

2、建立在线投诉中心

中国工商总局和中国消费者权益保护协会可以共同建立一个具有权威性的在线投诉中心，接受来自全国各地的网络消费投诉。在该中心投诉的资料由中心转发到被投诉的网络经营者所在地的工商局或消费者权益保护协会，由当地的工商局或消费者权益保护协会对投诉资料进行核查并进行处理；也可以考虑在消费者权益保护协会下设立部门，该部门在收到中心转发的投诉资料并核查后，代表消费者与经营者协商解决。这使消费者在寻求救济时不需要考虑地域限制和救济成本的问题。同时，笔者认为消费者对经营者所在地有查找的义务，这样可以让中心能快捷、高效地处理来自全国各地投诉信息以保证消费者的合法权益。

3、建立在线争端解决机制

在线争端解决机制（ODR）是指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治原则。具有纠纷解决方式和适用规则的灵活性、争端处理的高效性、纠纷解决的经济性（低费用）等特点。在线调解和在线仲裁是最常见的在线争端解决方式。

在线调解的基本原理同传统调解一样，不同的是调解的全部过程在网络上进行。在线调解的特点是：

（1）更能体现当事人的自愿。当事人可以自由决定是否采取该种方式，也可以自由决定是否参与到程序中；（2）其程序受法律规范约束少。在线调解中，可以通过第三人寻求一种合理的解决方法。

（3）第三人为自愿且无利害关系的第三人。美国OlineADR的调查程序中，通常是由消费者协会、商业协会或一些中立机构来进行调解。

在线仲裁因受到网络技术对当事人举证等活动的限制，很少适用于网络交易纠纷，目前在线仲裁主要解决域名争议。建立和发展在线仲裁面临的问题主要有：（1）证据提交的问题。网络交易中，除了数据电文来往外，可能也会出现书面或其他形式的证据，此时如何向仲裁庭提交证据成为难题；（2）在线仲裁地的确定问题。由于在线仲裁程序完全是在线进行，故不易对仲裁地作出确认，仲裁地的确定对跨国交易产生的纠纷解决有重要影响。（3）仲裁裁决的效力问题。在线仲裁裁决对双方当事人具有多大的法律约束力，是否具有司法执行力，这一点尚笔者认为，为更好的保护网络消费者权益，更快的发展电子商务，建立一个具有我国特色的网上争端解决机制是有必要的，该机制必须由相关职能部门进行领导和管理（如国家工商总局、信息产业部），相关的全国性协会或组织负责争端解决（如中国消费者协会、中国电子商务协会），以确定和保证争端解决的公正性与权威性。

第3篇：未成年消费者保护法范文

内容摘要：我国持卡人和发卡人之间的信用卡领用合同中，多有“凡使用密码的交易，均视为持卡人本人所为”的格式条款。由于用语的不准确，该条款至少有两种解释可能：一是解释为拟制，即将第三人的无权使用等同于持卡人本人的使用；二是解释为推定，意在将所有的密码交易都推定是持卡人本人所为。第一种解释改变了制定法设定的风险分配，加重了持卡人的主要义务，排除了发卡人的责任，违反了强行性规定对格式条款的内容控制，是无效的。在实践中，此种拟制效力亦不能得到法院判决的支持。第二种解释改变了制定法中默示的证明责任分配，转而由持卡人承担系争交易是由第三人执行的证明。此种推定效力在实践中原则上得到了法院的承认。

关键词 ：视为本人 拟制 信用卡领用合同 格式条款

一、问题的提出

作为立法技术的法定拟制，〔1 〕已被我国立法者广泛运用，“视为”是其语词表达形式。〔2 〕例如，《民法通则》第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”又如《行政诉讼法》第48条前半句规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉。”再如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”

与此同时，和法定拟制相对的约定拟制亦不少见。例如，甲乙在一份试用合同中约定：“试用10吨以上的，视为购买。” 〔3 〕和丁素有贸易往来的丙给丁发函：“扣除加工款六万元，限三日内回复，否则视为同意。” 〔4 〕本文意欲研究的是我国信用卡领用合同（格式合同）中普遍存在的一项“视为”条款，其内容如下：“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。” 〔5 〕（以下简称“视为本人”条款）有的发卡银行将之进一步界定为所谓“合法交易”。例如，“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人的合法交易”。〔6 〕可以想象，某项成功发生的密码交易（主要是用来提取现金），绝大部分是持卡人亲自执行的，但不排除是持卡人告知他人密码、授权他人执行的（尤其是夫妻、朋友之间），还可能是第三人拾得或盗窃他人信用卡、通过探取相应的正确密码而执行的（失窃卡交易），〔7 〕甚至可能是第三人获取了持卡人信用卡的磁条信息而伪造了新的信用卡，并通过非法安装的摄像头窃取了相应的密码而执行的（伪造卡交易）。〔8 〕而实务中最具争议的是以失窃卡或伪造卡交易为代表的未被授权的第三人的交易的法律效力，这亦是本文探讨的核心问题。

截至2012年，我国信用卡累积发卡量达3.3亿张，交易次数达36亿次，交易额为10万亿元，欺诈损失金额1.4亿多元。〔9 〕“视为本人”条款意欲将所有的通过密码的取现交易都等同于持卡人本人亲自执行的交易。在信用卡成为不可或缺的非现金支付工具的今天，该普遍存在的“视为本人”条款会不会成为悬在消费者头上的“达摩克利斯之剑”，而极大地威胁作为消费者的持卡人的利益呢？要回答该问题，首先需要考察“视为本人”条款的法律意义及其意欲达到的法律效果。进一步需要回答此种条款在何种层次和程度上改变了制定法中默示的风险和责任分配，以及此种改变是否突破了缔约自由的边界。另外，“视为本人”条款既涉及格式条款，又涉及消费者保护，在考察其效力时，亦应注意法律有关格式条款和消费者保护的特别规定。要分析“视为本人”条款的性质和内容，必须先对拟制和其“邻居”——推定——有一定的认识，故首先有侧重地论述拟制和推定的一般理论，以为具体问题的论述提供必要的支撑。

二、法定拟制的功能、界定及限制

制定法中的拟制，目的在于将本可能另行评价的事实和已经给定的事实作同一评价。〔10 〕拟制的本质是类推：〔11 〕法律上已经规定的事实和尚未规定的事实之间存有不同，但该不同并不足以构成他们之间的区别评价，故立法者将已经规定事实的法律效果亦赋予尚未规定的事实（拟制事实）。〔12 〕法定拟制由立法者规定在制定法中，可以说是立法层面的类推，与其相对的应是司法（法律适用）层面的类推。但是，如果不存在拟制规定，是否可以单纯凭借司法类推，而将拟制事实和已经给定的事实等同视之，则是充满疑问的。例如，《合同法》第215条后半句规定，租赁期限6个月以上的定期合同，如未采用书面形式，则视为不定期租赁。如不存在该拟制规定，租期一年的口头合同即可能因违反形式强制而不成立或无效，〔13 〕而非产生该拟制规定赋予的不定期租赁的效力（亦即有效）。又如前文提到的《民法通则》第11条第2款，如不存在该规定，已满16周岁且自力生活的未成年人仍会因其未满18周岁而只拥有限制行为能力，而非该拟制规定赋予的完全行为能力。

拟制和推定不同。两者的区别不在于是否可以反证。〔14 〕在法定拟制中，拟制事实和已经给定的事实本是不同的，但两者具有被同等对待的正当性。有基于此，立法者有意识地将已经给定事实的法律效果直接适用于被拟制的事实，且不可反驳。〔15 〕相反，推定是指从某已知事实推断另一事实的存在或不存在。〔16 〕被推定的事实可能是真，亦可能是假。因此，法定推定一般是可以反证的。〔17 〕不过，亦存在不可反证的推定。其中较典型的例子是《德国民法典》第1566条第2款：“夫妻分居三年的，则不可反证地推定婚姻破裂。” 〔18 〕事实上，在绝大多数情形中，两者的实质区别只在于思维和立法技术层面的差异，在相当一部分情形中，从两者中择一，即可达到相同的立法目的。拟制是从被拟制的法律事实A到已经给定的法律事实A’，再到本只适用于A的法律效果B，从而可以让拟制事实A适用法律效果B。〔19 〕事实A和事实A’相异但同质，这是拟制的基础。〔20 〕推定则是从法律事实A直接到法律效果B，而不存在可类比的法律事实A’。但A和B是否同质则不重要。例如，《德国民法典》第938条对自主占有持续性的推定：“在一段期间的开始和结束自主占有某物的，推定自主占有在两者之间亦存在。”从占有的两点存在推断占有在两点之间的持续存在，基础事实和推定事实都是占有，是同质的。《德国民法典》第1566条第2款从“分居三年”到不可反证地推定至“婚姻破裂”，基础事实和被推定的事实是不同质的。拟制将明知的不同当成相同，推定将例外归宗原则，目的都在于适用共同的法律效果，故某些情形在技术上是可以互换的。例如，在试用买卖中，根据《合同法》第171条第2句规定，试用期届满后，买受人的沉默视为购买。此处亦可用不可反证的推定实现：试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，不可反证地推定其有购买意思。《合同法》第171条第2句的拟制，将本无任何法律意义的沉默和明示或默示的承诺等同起来。此处构造的推定，先注意到了沉默中可能存在内心购买的意愿，亦可能存在内心的拒绝。但基于立法目的，而推测拒绝是例外，进而通过不可反证的推定忽视该例外，以达到例外和原则同一对待的效果。推定更符合现实，因为沉默中一般存有购买的意愿；拟制更为简洁，但却偏离现实。两者各有利弊。

法定拟制的使用并非毫无边界。拟制本身具有让人忽视事物之间差异的危险。〔21 〕在考量时，必须考虑拟制的类推本质，需仔细评判两者是否拥有足够的同质性和同等性。否则，拟制可成为架空现存规则的手段。一个著名的例子就是1933年德国的《紧急授权法》的出台。1933年3月23日，德国议会修订了《帝国议会议事规则》，其新增的第98条第3款规定：“既未请病假亦未休假的议员视为出席。”有学者认为这促使了希特勒夺权。〔22 〕基于此种危险，如果拟制将根本性的改变已经确定的法律制度或公认的法律原则，则其应被禁止。〔23 〕在私法生活中，拟制会改变既定的利益格局，重新分配风险和责任。故法律一般会限制约定拟制的作出及其效力。例如，《德国民法典》第308条第5项规定，原则上不得将某种作为或不作为拟制为意思表示的发出或不发出。推定亦具有扭曲现实的危险。当推定不能反映真实的事实状态或与现实相距太远，推定亦可能造成当事人的利益失衡，其适例即如《德国民法典》第1006条的占有的权利推定规则。尤其在所有物返还请求权之诉中，德国通说已经抛弃了该条规定的由占有推定所有权的效力，而赋予当前占有人和主张所有权的相对人同等的攻击防御机会。〔24 〕

三、“视为本人”条款的两种解释可能

（一）解释为约定拟制的可能性及其表达修正

使用信用卡在ATM机上的取现交易，既可能是持卡人本人，亦可能是他人通过输入密码执行的。如果将“视为”作为拟制的语词表达，而意在将两种不同的法律事实等同对待，则此处的“视为”并非严格的法律术语，即将某一法律事实“看作”或“当作”另一法律事实，而只能解释成日常生活用语的“均看作是”。只有持卡人之外的他人使用密码，才有“视为本人”的必要；对于持卡人亲自为之的密码交易而“‘视为’持卡人本人使用”，岂不多此一举？格式条款的制定者显然是知道本人使用和他人使用的区别的，其内心真意应是希望将他人的使用，尤其是他人的无权使用等同于持卡人本人的使用。如果既要尊重发卡人制定该条款的本意，又要规范此处的语词表达，严格来说应这样规定：“凡他人使用信用卡密码而产生的交易，视为持卡人本人所为的交易。”这样，通过该“视为”，将“他人使用”和“本人使用”同一对待，而适用本人使用密码的法律效果，这样持卡人就可能需要根据合同的约定直接承担按时还款、支付迟延利息等义务。将他人的使用等同于持卡人本人的使用（拟制），这是“视为本人”条款第一种解释可能性。

（二）解释为约定的事实推定的可能性

如上文所述，“视为本人”条款并非是典型的拟制，其中的“视为”不能解释为“将一法律事实看作是另一法律事实”，而只能解释为“无论如何，均看作是某一法律事实”。具体言之，只要产生了成功的密码交易，则不论实际上是否由持卡人亲自所为，都假定是持卡人亲自所为。这实际上是典型的推定，即将个别地他人所为的例外推定为持卡人本人所为的原则。推定，原则上是可以被反驳的。但是，格式条款的制定者使用“视为”的语词，可以推断出其意欲的是不可反证的推定。问题是，由于此处的“视为”并非真正的法律用语，故此处存在解释为可反证推定的可能性。如果“视为本人”条款是对等的交易相对人之间的非格式条款，则合同的解释应尊重当事人的真意。但《合同法》第41条第2句规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”该句规定了格式条款多义时选取不利于格式条款制定者那种解释的原则。在这种原则下，可反证推定的解释虽不符制定者本意，但却是可能被选择的解释。将他人的使用可反证地假定是持卡人本人的使用（推定），是“视为本人”条款的第二种解释可能。在下文中，笔者将考察在此两种解释可能性条件下“视为本人”条款的法律效力。

四、约定法律拟制的效力审查

（一）对“视为本人”条款的审查思路

如同充当立法技术的法定拟制，作为合同拟定手段的约定拟制，原则上应该被许可。首先，拟制只是将不同的事实等同对待，该技术本身是价值中性的。因拟制而形成的新的利益格局或风险分配，既可能损人利己，亦可能损己利人，一概否决其效力，难谓正当。假如商家在其店庆之日承诺：“所有商品，买二视为买一。”该“视为”将“二”等同于“一”，是典型的拟制，其意在达到“买一赠一”或“半价”的促销效果，并无否定其效力的必要。其次，立法者并未明确禁止约定拟制的存在。承认拟制条款的效力，是贯彻“法不禁止皆自由”的基本要求。〔25 〕在私法体系中，即使是损人利己的规则，在一定限度内，当事人的意思自治亦比客观的利益衡量重要。例如，法律即承认预先的普通过错免责条款的效力。〔26 〕最后，私法中拟制多为任意性规定，遵从法定拟制的约定拟制，其效力应受肯定。〔27 〕例如，在试用买卖中，“试用届满，沉默视为购买”的条款应是有效的，理由在于《合同法》第171条第2句。〔28 〕

法定拟制的使用，并非毫无限制。约定拟制本质上属于当事人的意思表示，和其他合同条款无异，其效力必须接受强制性法律规定的约束。具体而言，《合同法》第52条及其以下的有关合同无效或可撤销的一般性规定同样适用于对约定拟制。另外，《合同法》第39条及其以下的有关格式条款的规定，尤其是第40条明确规定提供格式条款一方设立的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效的规定，可供审查格式条款中的拟制条款。此外，对于经营者和消费者订立的合同中的拟制条款，亦不能违背《消费者保护法》的规定，例如第9条和第10条规定的消费者享有的自主选择和公平交易的权利，以及第23条和第26规定有关经营者对于商品或服务的质量、性能或用途的保证义务以及格式条款的内容和效力限制等。还需注意的是，约定拟制作为较为抽象的合同条款的制定手段，其对任意性规则的改变是非常隐晦的，故在考察此种条款的效力时，需要更加细致地分析拟制条款所改变的初始利益分配的范围和程度。总之，约定的“视为”条款并不会因其使用了拟制技术，而超越了强行法的界限而无效。

信用卡领用合同中的“视为本人”条款，是存在于经营者和消费者之间的约定拟制。要判断其效力，核心在于认定此种条款是否排除了发卡人的责任、加重了持卡人的责任或排除了持卡人的主要权利。在操作层面上，需要对比不存在该“视为本人”条款时的制定法默认的风险或责任分配和存在该“视为本人”条款时新的风险或责任分配。在具体的分析层面，需要首先确定信用卡领用合同的性质、合同双方主要的权利和义务，尤其是需要确定利用密码在ATM机上取款的性质。在确定了密码取款交易中默示的风险或责任分配之后，就可以利用此“原始图像”来对照“视为本人”条款所改变的风险或利益结构，并分析此种改变是否有效。

（二）信用卡领用合同：以借贷和委托支付为主要内容的框架合同

信用卡的功能繁多，最主要的两项是通过POS终端实现非现金支付和通过ATM机提取现金。至于信用卡领用合同的类型，学界认识不一，主要有借贷合同、清算合同、委托合同或混合合同等观点。〔29 〕另有学者侧重其金融架构，认为信用卡领用合同是发卡人对持卡人的综合授信及其项下具体借贷合同的总称。〔30 〕“综合授信”实际上道出了其典型的框架合同的性质：框架合同主要为后续的具体义务的产生提供条件、程序、范围和善后等制度保障。〔31 〕信用卡领用合同详细规定了信用卡的使用条件和范围，利息、费用的计算和还款，双方的权利和义务，账户管理和违约责任等，〔32 〕但是合同双方权利和义务的最终确定，则取决于合同双方后续的意愿和行为。例如，持卡人在某个还款期限里应该偿还欠款或费用的数额，则取决于他在这个期限里的消费意愿和行为（购买商品或劳务以及取现的次数）。如果将授信合同比作电脑程序，持卡人事后具体的、连续的、重复的使用则是指令。〔33 〕无程序，指令缺乏执行之本；无指令，程序的价值亦难以实现。和框架合同相伴而生的问题是权利和义务的具体化过程，在这个意义上，《合同法》有关委托合同的规定可提供充分的规则借鉴。因为委托合同的核心问题就在于指示的具体化。〔34 〕

从比较法上而言，德国的规定或许可给我们类似的启发。《德国支付服务监管法》第1条第2款规定，（金融）支付服务包括存取款、托收承付、转账与银行卡支付等各种非现金支付服务，故信用卡所承担的支付和取现等业务均属于“支付服务”。根据《德国民法典》第675c条第1款的规定，（金融）支付服务合同是事务处理合同的一种。该法第675条第1款则规定，事务处理合同亦非独立的合同类型，而属于服务或承揽合同。结合这些规定，通说及实务均认为，信用卡领用合同是支付服务合同，亦是属于支付服务合同上位的事务处理合同的一种。〔35 〕至于其具体的合同类型，由于学说和实务均侧重金融服务的履行结果，故通说认为信用卡领用合同具有承揽合同的性质。〔36 〕值得注意的是，支付服务合同虽委身于承揽合同项下，但却与其上位的事务处理合同一样，是和委托合同并列的，且在无其他特别规定时适用于委托合同（无偿）的所有规定。〔37 〕可以说，支付服务合同虽具承揽合同之形，实具委托合同之神，其相关规定亦被放置在委托合同章节，因为支付服务合同（包括信用卡合同）最核心的问题是要解决授权（如委托合同中的指示）的问题。信用卡交易多是电子化的、自动的，对信用卡交易的审查一般是事后的，故持卡人是否发出了指示，指示是否得到了持卡人的授权，以及该授权是否有效是信用卡领用合同的难题，而解决这些问题恰恰是委托合同规则的强项。可以说，《德国民法典》中略显纠结和复杂的规定，却蕴含着深意——侧重银行义务履行的结果则需强调其承揽合同的本质，强调持卡人在交易中的授权则需借鉴委托合同的规则，最终的目的则在于保护作为消费者的持卡人的利益。

（三）利用密码提取现金行为的法律性质

利用密码在ATM机上提取现金，是信用卡的一项基本功能。如上文分析，其体现了发卡银行和持卡人之间的借贷合同关系。如果持卡人在非发卡银行的其他银行取款机上取现，只是多了一层关系而已，持卡人和发卡银行之间的贷款关系并不因交易当事人的增加而改变。〔38 〕问题在于，在框架合同的视角下，还需要分析具体的使用密码取现行为的性质。可以肯定的是，利用密码取现并获得相应金钱的行为，不仅仅是单纯的履行合同的事实行为。框架合同并没有确定具体付款的数额、时间和地点，这些恰恰需要通过取款人的意思才能实现，取款行为是对框架合同中权利和义务具体化的过程。

利用信用卡在ATM机上取款，是通过一个个指令实现的：插卡输入取款密码输入取款金额确定。至于持卡人或无权使用人发出的指令的法律性质，我国学者对此并未直接界定。〔39 〕但根据学者的表述，或可推断出指令是具体的借款合同项下的要约，需要发卡人的承诺。〔40 〕德国学者则认为指令构成了委托合同上的“指示”，其性质是单方法律行为，无需相对人同意，即可发生法律效力，只是需要相对方的受领而已。〔41 〕单方法律行为的解释侧重保护持卡人的权利，而限制发卡银行的拒绝权。双方法律行为的解释论则兼顾发卡人和持卡人权利义务的统一。两种观点的共性在于，在ATM机上取款行为都是一个法律行为，其成立需要当事人的意思表示的发出。当第三人无权输入一系列指示时，意思表示的发出者不是持卡人，而是第三人。对于他人发出的意思表示，原则上只能是该他人受意思表示的约束，该意思表示如果要约束持卡人，则需要满足的要件。因为在私法层面上，只有通过才可让一个并未发出意思表示的人直接受他人发出的意思表示的约束。如果人无权，只有符合严格设置的表见的要件，才能将人发出的意思表示或订立的合同约束被排除于缔约行为之外的被人（持卡人）。

如果第三人使用持卡人的信用卡，从相对人（发卡人）的角度观察，实质上是冒名行为。冒名行为指的是冒名人直接使用他人的名义，并给相对人造成一种假象，即相对人认为第三人即是被冒名人。当第三人使用持卡人的信用卡在ATM机上取款时，ATM机在读取信用卡磁条的信息和相应密码后，即完成了对持卡人的身份确认，进而认为输入密码并执行交易的人即是持卡人，因为原则上只有持卡人才占有信用卡并保存信用卡密码。对于冒名人做出的法律行为能否直接约束被冒名人，有学者认为应类推适用的规则。〔42 〕原因在于冒名行为虽不是典型的直接，但在利益结构上是和一致的。〔43 〕具体言之，当第三人使用持卡人的信用卡已经获得事前的授权或者事后的同意（一般发生在夫妻或家庭成员之间），则将系争的取现交易直接归属于持卡人，而让持卡人依据合同的约定承担偿还贷款的义务，既符合持卡人的意愿，亦符合发卡人的预期。〔44 〕当第三人的取现行为并未获得持卡人的授权，要使该交易直接约束持卡人（即将该未经授权的交易视为持卡人本人的交易），则需要考察表见的构成要件是否能得到满足。〔45 〕

表见规则的特色在于力求实现被冒名人（持卡人）和相对人（发卡人）之间的利益平衡。这通过两个相对性的构成要件实现：一是审查发卡人对冒名人身份的信赖是否善意且无过错。〔46 〕至于如何判断相对人是否善意无过错，则应如表见一样结合各种因素综合判断。〔47 〕在实务中，就有法院认为，在伪卡交易中，交易之所以成功发生主要缘于银行的系统漏洞。第三人通过读取原始卡的信息而伪造新卡，银行应识别该卡是伪卡而拒绝该交易，但其因技术限制或瑕疵而未能辨识，可以说银行对于该伪卡的信赖负有过失。〔48 〕二是要求冒名行为的得逞可归责于被冒名人（持卡人）。〔49 〕具体而言，有的学者侧重考查被冒名人对冒名人行为的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名义行事而不加制止的，则该冒名的实施可归责于被冒名人。〔50 〕同理，如果被冒名人应知他人直接以自己名义行事而过失不知的，亦可归责，只是有学者认为于民事交易中应以被冒名人的重大过失为限。〔51 〕又有学者侧重考查造成身份外观的原因。其中一个重要的共识是，被冒名人仅仅给身份外观的产生提供了机会并不足以归责，而应以其对此过失地违反了注意义务为限。〔52 〕另外，有学者强调，只有当被冒名人有意识地造成了身份外观，才可将之归责于他。〔53 〕这类似于动产善意取得中对委托物和脱离物的区分，强调所有权人丧失占有是否基于其意愿。〔54 〕还有学者认为可依风险原则确定之，考察是否因被冒名人不必要的行为造成了身份外观的风险。〔55 〕总而言之，某项冒名的取现交易是否最终可归属于持卡人，而被当作是持卡人本人的交易，需要结合个案的具体情形综合考察。

（四）“视为本人”条款所改变的利益格局

对于第三人通过密码交易而提取的现金，发卡人如要求持卡人偿还，可有两个层次的请求权基础：一是要求持卡人履行原给付义务（第一性义务）。〔56 〕对于某项已经发生的交易，如果对持卡人而言是有效的，或者说可以看作是持卡人本人的交易，则根据发卡人和持卡人之间的合同约定，持卡人有义务偿还欠款。二是要求持卡人履行次给付义务（第二性义务）。信用卡交易中存在很多风险，尤其是第三人不当使用信用卡或信用卡相关信息产生的不当交易风险。对此，银行和持卡人都有一定的附随义务，以维护相对方的利益不受损失。当持卡人违反了一定的保护义务，例如未妥善保管自己密码的义务，可能需要向银行承担相应损失的赔偿责任。这两个层次的义务的基础并不相同，但却可能是相互补充的。“视为本人”的条款，主要是希望将一切不当使用都看作是持卡人本人所为，这样持卡人就应根据合同的约定，承担第一性的偿还欠款的义务。如果发卡人的此种要求得到满足，则无需再请求第二性的因违法保护义务而产生的损害赔偿责任。

“视为本人”的格式条款，将他人的行为直接等同于持卡人本人的行为，实质是免除了一项有效的交易需要持卡人授权的核心要件，所有的交易都被看作是持卡人本人所为，而本人就如电脑中的“管理员”用户，其所作的交易当然是有效的了。但是，第三人所为的无权交易，按上文分析，是第三人发出的意思表示。“视为本人”条款将第三人的意思表示直接等同于持卡人的意思表示，法律为平衡发卡人和持卡人之间利益平衡的表见规则被跳过了。如果此条款有效，在无权时，无需考虑相对人（发卡人）的信赖是否有过失，亦无需考察持卡人对此未授权交易的有效发生是否可归责，都会成立有效的，而迫使持卡人承担第三人所为交易的不利后果。其实质上改变了无权原则上应是无效的通行价值衡量，而认为无权是绝对有效的。这样，发卡人（银行）作为无权中的相对人，其利益得到了无例外的保护，所有取现交易中的风险都被转嫁到持卡人（消费者）身上。

（五）对“视为本人”条款效力的审查

“视为本人”条款意欲直接影响持卡人第一个层次的责任：通过将他人的未经授权的交易无条件、无例外地等同于持卡人本人的交易，而要求后者承担约定的付款或偿还费用的义务。通过该“视为”条款，默示的通过表见设置的利益衡量环节被直接跳过了，而被认为在任何条件下持卡人和发卡人之间都存在有效的借款交易。换言之，不论银行在审查交易者身份时是否有过错或者某项风险是否完全属于银行的控制范围。比如，第三人利用了信用卡交易系统的技术瑕疵，或者第三人在ATM机上安装了盗取信用卡信息的设备和监控摄像头而获取了密码；亦不论持卡人失去信用卡的占有或泄露信用卡密码是否可归责，比如持卡人因胁迫、入室盗窃、抢劫等原因失去了对信用卡的占有，都认为第三人无权执行的交易是持卡人本人所为。姑且不说作为发卡人的银行更具备控制或分散风险的能力，而应承担更多的责任，发卡人反而将全部责任转移至作为个体的消费者身上，显然是上述所列的《合同法》相关条款，尤其是《合同法》第41条所不能容忍的。〔57 〕以表见的“二元”利益衡量为基准，域外的欧盟和美国降低了持卡人因第三人无权使用信用卡而承担的责任，〔58 〕而在我国发卡银行却将第三人无权取现的风险无例外地课加在持卡人身上。此种强烈的两极对比，更表明了此种条款的不平等性。〔59 〕司法实践中，该条款拟制效力亦难以得到法院的认可。尤其是如涉及伪卡交易，法院一般会认定该格式条款是“免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的格式条款”，进而宣布此种条款无效。〔60 〕可以说，在我国实践中，法院并没有遵循银行的意愿，将第三人的无权使用和持卡人本人的使用等同起来。在这一点上，笔者对该拟制条款的研究，支持了法院的结论。

五、“视为本人”条款的推定效力：谁来证明他人的无权使用？

本文第三部分提到，“视为本人”条款还有解释为约定推定的可能性。由于不可反证的推定的效力和拟制基本无异，对其效力审查的思路应和上部分对约定拟制效力的审查一致，故本部分只考察可反证推定的效力。具体言之，如果将“视为本人”条款理解为“凡是通过密码执行的交易，都推定是持卡人本人亲自所为，但持卡人可以举证证明是他人无权使用”，则其效力如何？与拟制不同，推定并不侧重将其他事实和已定事实等同评价，而是忽视小概率事件的发生，进而假定每一例已经发生的事件都落到大概率事件的范围。〔61 〕密码交易中，第三人的无权使用相对于持卡人本人使用以及第三人的有权使用而言，应是极为例外的。据统计，2012年信用卡欺诈损失率为0.22BP，即每1万元的交易中有0.22元的交易属于欺诈交易，包括伪卡交易、虚假申请、互联网欺诈等。〔62 〕这样，无权的密码取现相比于授权取现而言更应是少而又少的。故单纯从概率上而言，此种事实推定是符合实际的。那么从法律控制角度而言，其效力究竟如何呢？与回答约定拟制效力的问题类似，要回答该问题，首先需要明确约定的推定是否以及在何种程度上改变了默示的法律规则（更确切地说是程序法规则），以及此种改变是否为现行法所允许。

（一）约定推定的功能、效力和审查

推定是从已知事实假定未知事实的存在或不存在。〔63 〕法定推定（制定法中的推定）是指根据法律法规的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。〔64 〕例如，《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。〔65 〕法定推定又分为法定事实推定和法定权利推定两种情形。法定权利推定是指法律就某项权利或法律关系是否存在而作出的推定；〔66 〕其最典型的实例如《德国民法典》第1006条，基于占有的事实而推定所有权的存在。法定事实推定是指法律以某一事实的存在为基础，以此认定待证事实是否存在。〔67 〕法定事实推定的适例是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条有关相互有继承关系死亡顺序的推定。〔68 〕法定推定虽可免除当事人的证明责任，但由于推定的或然性，当事人可以举证加以反驳。〔69 〕换言之，推定不改变实体的构成要件，但是将证明责任分配给了对方当事人。〔70 〕对于法定推定的事实，当事人不需要主张，也不需要证明，但是需要证明基础事实的存在。〔71 〕在功能上，约定推定和法定推定是一致的，其可以通过当事人的协议进一步改变默示的、法定的证明责任分配。

一般而言，对支撑某项请求权成立所需要的事实的证明，应由该请求权成立而受利益的一方证明，形象地说，即是“谁受益、谁承担证明责任”。我国的法律亦遵从了这一原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款前半句规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。根据该条的规定，某合同的当事人意欲要求对方履行已经约定的义务，他必须证明支撑该项义务的合同已经成立并生效。相应地，发卡银行要求持卡人承担的因在ATM机上取现而产生的还款及相应费用的义务，亦是因合同成立且生效而产生的第一性义务，故发卡银行应证明此项交易是确实存在的，且对持卡人而言是有效的。在具体的诉讼程序中，双方对系争交易的存在一般不存争议，争议只在于系争交易是否由持卡人亲自所为。根据前文阐述的证明责任分配原理，这恰恰是发卡银行的证明责任。如其不能证明该项交易是由持卡人所为，就可能面临表见规则的评价，此时除非发卡人证明该项交易可归责于持卡人且发卡人自己对该项交易不存在过失，否则发卡人并不能要求持卡人承担偿还欠款及相应费用的义务。但是，如果将“视为本人”条款理解为推定规则，证明责任就反转给持卡人了。通过“视为本人”条款，所有的通过ATM机的取现交易都推定为是持卡人本人的交易，如果他不能反证系争的交易不是自己所为，就要承担约定的偿还借款和相应费用的义务。总之，根据法律分配的证明责任，发卡人应证明某项交易是持卡人亲自执行的，或应证明第三人执行的交易可以直接归属于持卡人。但被理解为可反证推定的“视为本人”条款免除了发卡人的第一种情形的证明责任。

（二）德国法上格式条款中偏离制定法的约定推定原则上无效

如上所述，约定的推定会改变法定的证明责任的分配。对于约定推定的限制，其实质是对约定的证明责任分配的限制。我国学者对此讨论并不多见。〔72 〕在比较法上，例如德国法则认为改变证明责任的约定一般是有效的，〔73 〕约定推定作为改变证明责任的手段，原则上亦应是有效的。另外，从当然解释的角度，〔74 〕此种结论亦能得到支撑。因为拟制直接改变可能的法律关系，而推定只改变程序法中的证明责任，不利的相对人有反驳的权利，如法律原则上肯定约定拟制的效力，亦应肯定约定推定的效力，只有这样才能保证价值衡量的一致性。但对于格式条款（一般交易条款）中的证明责任约定，《德国民法典》第309条第12项则明确规定此种约定是无效的。对于信用卡领用合同，根据《德国民法典》第675w条，发卡人需要证明系争的交易是由持卡人授权的；且根据同法第675e条第1款，格式条款中相关的证明责任的约定不能偏离制定法的规定而不利于持卡人。故在德国现行法条件下，基于对格式条款的接受人和消费者的保护，发卡人需要证明凭借信用卡执行的交易（消费或取现）得到了持卡人的授权。一般而言，此种证明并非易事。在司法实践中发展了某些“表见证明”手段，即通过证明某些较为容易的事实而代替需要直接证明的事实。例如，如果信用卡在被盗后的很短的时间内即被通过密码提取现金，则可证明持卡人将信用卡密码写在了信用卡上或将信用卡和信用卡密码同一处保管而具有重大过失。〔75 〕同时发卡人必须证明，交易是通过原始卡作出的，而不是通过伪造卡执行的。〔76 〕但类似于“视为本人”的推定条款，在德国银行中的信用卡格式条款中是不可能存在的。〔77 〕