民法典中的婚姻法精选(九篇)

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第1篇：民法典中的婚姻法范文

关键词： 民法典 法典化 债法

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1.法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于，它可以将像民法这样广阔的法律领域中涉及每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序［1］。此外，法典化运动对于消除法律冲突、节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后能否发挥其作用并且适应变化，是否需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力［1］所决定的。法典之所以有应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。

2.法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的“对”与“错”。笔者认为，由于知识产权法及冲突法的内容的广泛性与独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系［1］。

3.法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦的及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用［2］。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化［3］。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求，100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以预见，中国《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

第2篇：民法典中的婚姻法范文

民法典将怎样影响我们的生活？《民生周刊》邀请中国政法大学律师学研究中心研究员祁治军、北京市第二中级人民法院法官助理张科、武汉市中级人民法院审判员周书博、北京市华泰律师事务所合伙人刘中校，结合典型案例，一起探讨民法典与百姓的日常。

婚内出轨致离婚，受害方可多获赔

祁治军。中国政法大学律师学研究中心研究员

案例：

热播剧《三十而已》中，女主角顾佳作为全职太太，全身心扑在家庭中，最终却因丈夫出轨而离婚。为她惋惜的同时，不少人存在疑问，全职太太、家庭主妇离婚时如何进行财产分割？她们在抚育子女、照顾老人上付出的明显比丈夫多，能要求丈夫给予补偿吗？

释法：

根据现行婚姻法第40条之规定，一方主张离婚家务补偿，必须以夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有为前提。但由于现实生活中，大部分中国家庭实行的是夫妻共同财产制，这就使得婚姻法第40条所规定的家务劳动补偿制度长期处于休眠状态，难以被唤醒。

民法典颁布实施后，这一状况将得到改变。根据民法典第1088条之规定，夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。

当然，民法典第1088条保护的不只是全职太太，还有“家庭主夫”。无论在夫妻关系存续期间承担家务劳动较多的一方是妻子还是丈夫，离婚时都可以得到家务劳动补偿的救济。至于具体补偿金额，民法典并未规定标准，一般应先由双方协商确定，协商不成时，再由法院判定，一般会依据夫妻一方家务付出的多少、另一方的支付能力、双方婚龄长短及当地经济水平等因素确定补偿金额。

高空抛物如何厘清侵权责任

周书博。武汉市中级人民法院审判员

案例：

某日傍晚，老王在小区快走锻炼，路过5号楼时突然天降酒瓶，砸在老王肩上。后经鉴定，老王右侧锁骨骨折，定为九级伤残。老王将5号楼3楼以上的46户居民，一起作为被告告上法庭。

释法：

根据现行侵权责任法第87条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

法院认为具体侵权人难以确定，除其中6户无人居住外，其余40户未能证明自己不是侵权人，判令该40户共同补偿老王各项损失18万元，平均下来一户为4500元。作为被告的居民很不理解，认为自己没有侵权，也常被楼上丢垃圾行为所扰，向物业反映多次，都没能妥善解决，没想到现在自己成了被告。

结合《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，民法典第1254条做了改变，虽然仍规定“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”，但同时增加3项规定，保障无辜者权利。

一是规定在查到侵权人后，承担了补偿责任的无辜者有权向侵权人追偿；二是规定建筑物管理人没有尽到安保义务，应当依法承担相应责任，促使建筑物管理人积极履行安保义务，降低高空抛物发生率；三是规定公安等机关应当依法及时调查、查清责任人，这样一来，无辜者除了像以前一样自证清白外，还可以通过拥有高超侦查技术手段的公安机关来证明自己无责。

相信随着民法典实施，高空抛物恶行会得到有效遏制，没有实施侵权行为的人最终不必承担不属于自己的责任。

代位继承修改有助于传播孝文化

张科。北京市第二中级人民法院法官助理

案例：

王某的父母在王某爷爷奶奶去世后也去世了，王某的大伯为了照顾王某终身未娶。王某成年后，以孝順报答大伯的恩情。大伯不幸离世后，大伯的遗产王某能否继承？

释法：

代位继承作为法定继承制度的一种补充制度，能够很好解决法定继承人先于被继承人死亡所出现的遗产继承问题。现行继承法第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。依据该条款的规定，只有被继承人有子女的情况下才可能产生代位继承，但在被继承人无子女的情况下，可能会产生其财产无人继承的困境。

民法典扩大了法定继承人的范围，新增了关于被继承人的兄弟姐妹的子女也可以代替其父母承受被继承人遗产的内容。

民法典第1128条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。

民法典关于代位继承的修改，汲取了中华民族的优秀文化，既有利于孝文化的传播，也保障了私人财产权的继承流转。

“自甘风险”条款利于校园体育活动

刘中校。北京市华泰律师事务所合伙人

案例：

以前的学校运动会有撑竿跳、三级跳、标枪、铅球等项目，现在这些危险性大的项目都取消了，原因是担心学生安全问题。一旦学生在运动中受伤，校园体育的组织者通常会跟着“受伤”。有时，即便学校无责，仍要承担人道主义补偿，这种“伤不起”现象，成为制约校园体育活动的一个隐形绊脚石。

释法：

民法典“自甘风险”条款对文体活动中出现意外的各方责任加以界定，根据民法典第1176条的规定，“自甘风险”指自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。但是，其他参加者对损害发生有故意或重大过失的除外。

民法典第1186条规定，受害人和行为人对损害发生没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。民法典避免了对公平原则的扩大使用，规定适用公平原则的，应根据法律的明确规定；法律未明确规定的，行为人对损害发生没有过错的，无需分担损失，即无需予以补偿。

“自甘风险”条款不仅是我国立法水平的创新和进步，也有利于保护其他参加者的利益。这一条款的基础在于，完全民事行为能力人有能力、有义务对其个人的行为负责。

第3篇：民法典中的婚姻法范文

论文摘要 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（简称“解释（三）”）个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。依照该条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的孳息和自然增值不能认定为夫妻共同财产，仍然为原物所有方的个人财产。因我国在立法中没有明确法定孳息的概念，夫妻一方所有的房产在婚后出租中产生的房租收益是否属于法定孳息，在学理界和司法实践中存在较大争议。针对该问题，本文试通过探究法定孳息的定义，重点讨论了房租是否属于法定孳息范畴，并就房租在解释（三）适用上的合理性进行了探讨。

论文关键词 婚姻法 房租 法定孳息 个人财产

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第五条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。孳息分为自然孳息和法定孳息。自然孳息的概念比较明确，界定也比较容易。而法定孳息概念在法理中一直没有明确，这使婚姻法解释三第五条在司法适用上，因为法官对法定孳息概念理解的不一致而存在着较大的差异。因此，笔者认为有必要对法定孳息概念进行明确，尤其是明确离婚财产分割中房租的归属问题。

一、法定孳息的定义

何为法定孳息？我国立法没有明确的定义，学界又存在着不同的看法。在我国民法中，孳息是一个引入的概念。《法国民法典》第584条规定：“民事上规定的孳息（法定孳息）是指，房屋的租金，到期可追索之款项的利息以及定金的分期支付款项。租赁土地的地租，亦归入民事上规定的孳息（法定孳息）之列”。可以看出，法国民法典对于法定孳息明确了范围，将房屋的租金、地租列为了法定孳息。德国民法典第99条第3款所谓间接的物或权利的孳息（法定孳息），则是指物或权利因某一法律关系而产生的收益。有如对进行使用租赁所得的使用租金、对砾石矿井进行用益租赁所得的用益租金，间接的权利孳息有如专利权的租用费。德国民法典在明确房租等租金为法定孳息的同时，还将知识产权等因权利所产生的一些收益（如版权使用费、专利许可实施费、商标使用许可费）列为了法定孳息的范畴。我国有学者也主张应将稿费、专利实施许可费、商标使用许可费等列入法定孳息的范畴。对此，笔者将在后面进行论述。从上述所列举的几个代表性国家的民法典似乎也很难归纳一个统一明确的法定孳息的概念，其外延存在着差别，总结归纳它们的共同点就是都将因对物一定的权利关系而产生的收益归为法定孳息，并都将房租列为了法定孳息。

中国的具体实际与国外存在差异，在中国购置房产和收取房租较国外具有更强的投资性。中国房租这种投资性的收益应不应该属于法定孳息了？翻阅我国物权法，不能找到对于法定孳息明确的界定，我国学界对法定孳息的概念也存在着不同的看法。在法定孳息这个定义上，笔者比较认同学者隋彭生的定义：用益他人财产（有体物和无形财产）的对价称法定孳息。笔者认为将法定孳息定义为用益他人物（仅指有体物）的对价，这一定义很准确的把握了法定孳息用益对价性的本质，强调了法定孳息产生的前提。自然增值因并非由于用益而产生便排除于法定孳息概念之外，这一概念易于理解，且明晰了法定孳息的外延。但是如将用益无形财产对价归于法定孳息如稿费、专利实施许可费、商标使用许可费又不够合理。这些无形财产无论是专利、著作还是商标都属于人的智力成果；它们权利的形成都包含了大量的劳动力，无论是它们权利的转让体现的交换价值还是其权利用益体现的用益价值，都是其所包含的劳动力价值的体现，它们更具有劳动力报酬的性质。如果将这些归为法定孳息，就和劳动力的报酬相互混淆了。对于婚姻法解释三第五条适用就更不合理，如依此，难道对以稿费为生的作家离婚进行财产分割，就要将稿费作为法定孳息排除于共同财产之外？综上，笔者认为，法定孳息应该定义为用益他人有体物产生的对价。

根据以上论述，房租是用益房屋所有人的房屋而支付的对价，典型的用益他人有体物产生的对价，属于法定孳息。明确了房租在婚姻法中的财产属性，进而依照婚姻法解释三第五条的规定，其就排除于夫妻共同财产之外，在我国离婚财产分割适用中，是否合乎婚姻法的基本精神和原则？

二、我国婚姻法解释三第五条在现实生活中的适用

目前，在我国的司法实践中涉及到房租分割的并不多，但是以这几年中国民众对房产投资的热度和逐年递增的离婚率，这必然是将来离婚财产分割中的常见问题。在法院判例中，部分是将房租排斥于法定孳息之外，当然也有部分将房租纳入法定孳息。显然，司法实践中对此还存在着较大的争议。之所以会产生如此大的差异，还有一个原因就在于房租作为一方个人财产的合理性还值得纳入我国婚姻实际中去考虑。

我国婚姻法中，夫妻之间互有互助义务，同时保护妇女的利益，对于家庭财产，夫妻间应该享有平等权，这种平等权不是形式上的，即在财产的分割上不能完全按照契约上的等价原则，而应从婚姻法的价值取向及家庭的功能上来考虑。

在社会实际中，房租作为孳息排除于夫妻共同财产之外是否符合婚姻法的精神呢？我们先看一起最近发生的典型案例：

代某，男，37岁，原为某市城郊农民，随着城市的开发，农田被占，代某于2006年转为城市居民，并在划归其所有的宅基地上建一栋五层约五百平米楼房，2007年6月建成，其中一层为其居住，另外四层出租，每月可得租金五千余元。代某便以此栋房屋所收租金为生。2008年3月，代某娶外地张姓女为妻，张某无业，与代某一起以代某房产租金为生。2010年2月生育一女，婚姻关系存续期间，张某在家承担了所有的家务劳动，代某每日外出打牌度日对妻女不闻不问。张某心灰意冷，要求与代某离婚，代某同意离婚，但是不愿抚养女儿，除了每月支付女儿一定抚养费外不愿意再支付其它任何费用。对于家庭财产，代某婚前房产一栋，存款拾万元主要是房租收入，依据婚姻法解释三第五条主张房产、房租都为自己个人财产，除张某个人物品外，张某对其它任何财产没有所有权。而张某认为，对于代某出租房屋的房租收益，因婚后房屋出租一直由她具体管理，理应共同分割。因离婚协议无法达成一致，于2013年1月起诉至当地法院。当地法院最终依据婚姻法解释三第五条，未将房租纳入夫妻共同财产。

在现实生活中，确实存在着这样一些人，他们没有其它的收入来源，就以房租为生，这种现象在各个城市城中村拥有自盖整栋出租楼房的居民中较为常见，但也不仅局限于此。如果正如上面这一具体案例一样，严格按照婚姻法解释三第五条规定将他们的房租排除在夫妻共同收入之外，对于有可能同样没有固定收入来源的另一方是不符合婚姻法夫妻互助及保护妇女儿童利益这一价值取向。

笔者为此对部分家庭进行了调研，并综合归纳了以下三种在适用婚姻法解释三第五条上值得我们进一步思考的情况。一是一个家庭中，如夫妻一方有工资收入，另一方没有工资收入，以其一方所有的房产的房租作为其收入来源。后来离婚涉及到财产分割，一方辛勤的劳动收入要作为共同财产予以分割，另一方成天无所事事，不仅未贡献劳动收入作为共同财产，而且其拥有的房产的房租也为其一方所有，是否有违法律的公平这一基本原则。在这种情况下，如把另一方的房租也视为其经营房产所得收入纳入夫妻婚后共同财产予以分割更为合理。二是如一个婚前就拥有多套房产的人与另一个无工作无房产的人结婚，婚后靠以拥有诸多房产这方的房租收益为其生活来源。在共同生活了很多年后因为某些原因要离婚。涉及到共同财产分割，按照婚姻法解释三第五条规定，似乎就完全没有共同财产予以分割。而无房这方又恰好是属于婚姻法应该保护的对象——女方。那么婚姻法保护妇女儿童利益原则又从何体现？这种情况下的房租也应看作夫妻婚后共同经营房产收益作为共同财产予以分割较为合理。三是夫妻一方婚前所买的清水房，婚后用共同财产来进行装修后出租，那么离婚时在扣除装修款为共同财产予以分割后，房租这种法定孳息是否也应作为共同财产进行一定的分割更为合理点呢？在此，对于一方婚前所有的清水房，婚后二人共同装修是二人一个共同的投资行为，另一方虽然没有产权，但是他投资于装修的这个行为就是一种基于租金回报的投资行为。房租如将其严格按照婚姻法解释三第五条规定列为法定孳息归一方所有就不合理。没有无产权另一方一起的装修投资，房屋无法出租，法定孳息房租也就无从谈起。综上几种情况，如果将房租不分情况的归入一方个人财产的话，它保护的就是婚姻强势方（资源更多者）的利益，势必造成不公平的现象发生，值得商榷。

三、对于婚姻法解释三第五条修改和适用的建议

第4篇：民法典中的婚姻法范文

论文摘要：法定的离婚理由即离婚的法定条件,是离婚立法的核心内容。本文从离婚立法的基本原则及其具体适用、离婚理由的文字表述形式及法律效力等方面对世界各国离婚立法中关于离婚理由的规定进行了综合比较,并分析了我国法律中关于离婚理由的规定与外国有关规定的区别和联系,对进一步完善我国的离婚制度,提出了具体建议。

判决离婚的成立，以具有法定的离婚理由为条件，因而，法定的离婚理由又被称为离婚的法定条件。离婚的法定条件规定着准予离婚与不准予离婚的原则界限，是离婚制度中的根本制度和离婚立法的核心内容.因此，对通行于世界各国的离婚理由进行比较分析，总结和借鉴外国有益的经验，对于发展和完善我国的离婚制度，是十分有意义的.关于法定离婚理由的规定，从它自身的历史发展和当今世界各国的立法例上看，是不尽相同的，但依立法思想则可以概括为三种类型，即过错原则、干扰原则与破裂原则。

(一)过错原则，亦称有责主义。它以可归责于配偶一方的妨碍婚姻存在的原因为离婚的法定理由。依照过错原则，只有当配偶一方提出并证明另一方具有足以妨碍婚姻的过错时，才准予离婚。无过错的一方具有离婚的请求权，有过错的一方则不得以自己的过错行为主张离婚。如法国民法典第242条规定，“夫妻一方得以归咎于他方的事件，且此等事件已构成违反或一再违反婚姻的责任和义务，而提出离婚。”又如南斯拉夫塞尔维亚共和国婚姻法第59条规定，“如果婚姻关系遭到破坏，仅仅是由于夫妻一方的过错，要求离娇的权利仅属于另一方。”构成离婚理由的具体过错行为，较为常见的有:(l)虐侍。以虐待作为离婚理由的国家相当普遍，如日本旧民法典第813条、德国民法典第，568条、法国民法典第232条、瑞士民法典第133条、南斯拉夫塞尔维亚共和国婚姻法第62条都有相应的规定.英国的苏格兰和北爱尔兰、印度、印尼、缅甸、新加坡、马来西亚、巴基斯坦等也都把虐待作为离婚的理由之一虐待既包括积极的行为，如打骂、人身伤害等，也包括消极的行为，如有病不给医治、不提供日常生活必要的衣食、无理由拒绝、不制止他人对配偶一方的暴行等。既包括人身上的虐待，如人身暴行、强制过度与反于自然的，也包括精神上的虐待，如重大侮辱、诬称他方通奸、诬称其妻谋害本夫等。在日本民法典亲属编和政府民法典亲属编中，不但规定夫妻间的虐待是离婚的理由，而且把一方受他方亲属的虐待或虐待他方的亲属也规定为离婚的理由。就虐待的性质和程度而言，作为离婚理由的虐待不同于刑法上的虐待，它以不堪同居为限，即只要虐待行为致使配偶双方难于共居，就已经构成了离婚的充分理由，而不以对方的虐待行为是否构成犯罪和受到刑罚为转移。

(2)通奸.在婚姻关系存续期间，与配偶以外的异性发生，被认为是对夫妻义务的违反，所以许多外国立法都把一方通奸明定为他方诉诸离婚的理由.如瑞士、法国、英国、日本、德国—联邦德国、斯里兰卡、葡萄牙、新加坡、泰国、保加利亚、美国的一些州和南斯拉夫的塞尔维亚共和国等都曾经规定过或现在仍保留着这样的离婚理由。早期离婚法有关通奸的规定，对男女双方是不平等的.在我国古代和日本的旧民法典中，都以妻子的通奸有混乱血缘的危险而单独作为离婚理由，对于丈夫则只有在因通奸而构成义绝或处刑的情形下，才成为离婚的理由.又如1804年法国民法典第229条规定:“夫得以妻通好为理由，诉请离婚.”第230条却规定，“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所实行妍度的理由，诉请离婚。”现代的立法则进化为对男女实行对等性的原则。

(3)重婚。在实行一夫一妻制的国家中，夫妻相互负有不重婚的义务.在有些国家的离婚立法中规定，有配偶而又与他人结婚，是对夫妻相互义务的违反，配偶他方有据此向法院提出离婚的权利。如1896年日本旧民法典、1905年英国民法汇编和缅甸、印度、巴基斯坦、瑞典、新加坡、马来西亚等都有这样的规定，政府民法亲属编则把重婚列为离婚的十大理由之首。许多国家把重婚视同通好，因此对重婚未作专门规定。但把重婚作专门规定的国家在法理上认为，重婚以举行婚仪为既成犯，其成立不以事实上是否已通奸或因此被定罪为要件，所以把重婚作为独立的离婚理由.

(4)恶意遗弃。遗弃在南斯拉夫、保加利亚、瑞士、日本、葡萄牙、瑞典、希腊、荷兰、英格兰、土耳其、美国的49个州等一些国家和地区，都曾被规定为或现今仍保留为离婚的理由。遗弃是指夫妻间违反同居义务与扶养义务的行为。在法理解释上一般认为，对于同居与扶养的两种义务，有一方面不履行就构成遗弃。例如拒绝同居而给付生活费，或继续同居而不维持对方生活，都得被认为遗弃。在有些国家，如印度、印尼、缅甸、马来西亚、巴基斯坦等，甚至径直把不履行扶养义务与不履行同居义务单独列为不同的离婚理由。遗弃须为恶意、在继续状态之中并反于配偶他方的意愿才为离婚的法定理由.如因患病、旅游、应试、服兵役等不能同居，或因家境贫寒而衣食有缺，或因不堪他方暴行而不得不拒绝同居和离家出走，或经他方同意，或提讼时遗弃行为已终止等，都不能以遗弃论.至于遗弃在时间上的规定，最长的如荷兰为5年，最短的如土耳其只需3个月.(5)意图杀害他方。意图杀害对方，属于对婚姻关系的重大侵害，所以以此作为离婚理由的国家不少，如1900年德国民法典、瑞士民法典、政府民法典、南斯拉夫塞尔维亚共和国婚姻法等，都有这样的规定。刃意图杀害系指一方具有蓄意谋杀他方的故意，且已为外在的表现所证明。杀害的意图是出于长久蓄谋或临时起意，均在所不同。其行为不以既遂或受刑罚处分为必要，未遂或预备行为均足以构成离婚理由，但一般的口头上的杀害恐吓，则不在此限。南斯拉夫塞尔维亚共和国还进一步规定:如果夫妻一方知道第三者想杀害他的配偶，但没有保护或通知对方，对方也可以据此提出离婚.这属于立法上的类推适用。

(6)石处徒刑。一方被判罪服刑，被认为是对配偶的间接侵害，严重地破坏了夫妻的共同生活，所以许多国家在立法上以其为离婚理由。如日本旧民法典第813条第4款、瑞士民法典第139条、法国民法典第231条、1900年德国民法典1568条、葡萄牙离婚法第4条第9款等都有明文规定，苏联、蒙古、南斯拉夫、保加利亚也有此项规定，只不过刑期的长短和犯罪的性质依各国的法律而有所不同。有的以犯不名誉罪被处刑为离婚理由，不间处刑时间长短;有的须被处3年以上徒刑;有的对犯罪性质与刑种刑期均有规定。

(二)干扰原则，亦称无责主义。它以不可归责于配偶一方但却是客观存在的妨碍婚姻存在的事实为离婚的法定理由。除了配偶一方的过错行为外，有l讨还有些不是由于配偶的过错造成的，或与配偶的心理状态和行为无关的客观事实，也足以构成对婚姻关系的妨碍.依据干扰原则，只要存在这样的客观事实，另一方就可以诉请离婚，而不必指出对方的过错。非过错的离婚理由主要是:

(1)重大不治的疾病。重大不治的疾病，如麻疯病、痴呆症、性病、传染病等，妨碍婚姻的结果，足以危害对方的身心健康并贻害于子女，所以许多国家在立法上把这类疾病列为离婚的理由。如联邦德国1946年婚姻法第46条规定:配偶一方对于他方有重传染病或患可嫌恶的疾病，在可预见的期间内，其治疗或传染性不能排除的，得请求离婚。可嫌恶的疾病依照该婚姻法的解释为皮肤结核、永久溃烂的创伤、不治之湿疹或鳞癣、不停止之尿便、不可忍受之恶臭等.按照葡萄牙离婚法第4条第10欲的规定可以以“可认为不治之传染病或与以障害之不治的疾病”为离婚的理由。重大与不治，都是相对和有限制的。如一变、单纯不育不孕、双目失明、妇女白带过多等都不能视为重大的疾病;如果重大的疾病在可预见的期间内能够治愈，也不构成法律上的离婚理由.至于疾病是婚前所得还是婚后所患，是基于遗传还是基于本人过失则在所不问.

(2)精神病.配偶一方患有重大不治的精神病，足以破坏夫妻间的精神生活和正常的两性关系，所以一些国家把它单独列为离婚的理由，如联邦德国1946年婚姻法第45条、瑞士民法典第141条、日本民法典第770条第4款。1937年英国离婚法、葡萄牙离婚法、1938年的奥地利离婚法、1940年的希腊离婚法都把重大不治的精神病列为离婚的法定理由，美国50个州中有31个州也有这样的规定.苏联、波兰、蒙古、南斯拉夫、保加利亚的婚姻家庭法也把精神病列为离婚的理由，但基于该理由的离婚多适用行政程序在户籍机关办理，而不适用诉讼程序在法院办理.关于精神病的程度，有的没有规定，如蒙古、苏联:有的规定为强度精神病，如日本;有的规定夫妻间精神上的共同生活停止，如德国;有的规定不堪婚姻共间生活，如瑞士;有的规定不可治愈，如南斯)乞夕之;政府民法则规定为重大不治.精神病持续时间的规定多数为3年，如丹交、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士、联邦德国、美国加利福尼亚州，最长的如美国的个别川为10年，最短的未加限制如政府民法典。发病原因与婚前婚后发病对离婚理由的乙立无影响。

(3)性无能。亦称不能人道，即一方有生理缺欠不能发生.性无能有违于婚姻的目的和本质，在一些国家中，性无能被视同缺乏婚姻的实质要件，为得撤悄婚姻的理由，在另一些国家中则视同重大不治之症为离婚的理由，在有些国家中则规定为独立的离婚理由，如在葡萄牙离婚法和美国的35个州的法律上都明定为离婚的理由。写活民法典是以其为婚姻关系的深重破裂的原因而加以规定的。在日本的民法解释土，是综合考虑当事人的年龄、身体需要和其它因素，作为难于继续婚姻的重大事由而适的.以性无能为离婚理由的国家还有泰国、巴基斯坦、印度、斯里兰卡、缅甸等。

(4)失踪。一方失踪后生死不明达到一定期间，他方得诉请离婚，这是世界各国离婚立法的通例，如口本民法第770条第1项第3款，挪威新婚姻法第46条，釉萄牙离婚法第4条第6款，政府民法典第1052条第g款都有规定.苏联、保加利亚、南斯拉夫等也取失踪为离婚理由。失踪构成离婚理由须以生死不明为条件，如果虽然失踪但己知死亡，则婚姻关系因此即行解除或消灭而无须诉请离婚，如果虽然失踪但能证实其尚生存，只是下落不明，也不得作为离婚的理由。关于失踪的时间，各国规定不一有须满两年的，如古巴、南斯拉夫塞尔维亚共和国;有须满3年的，如日本、挪威、智利;有须满4年的，如葡萄牙:有须满7年的，如依挪威旧法;有的没有规定，如依政府民法.

(三)破裂原则，亦称破绽主义或自由离婚主义.破裂原则的根本特点是不间离婚的具体事由如何，只要当事人诉请夫妻已难于共同生活，法院确认婚姻关系确已破裂到不能挽救的程度就可判决离婚。完整意义上的破裂原则始行于1912年瑞士婚姻法，该法第142条规定:“对于配偶人发生不可期待继续婚姻共同生活程度的婚姻关系之重大彼裂时，配偶双方得随时请求离婚.”此后，实行破裂原则的国家越来越多。现在，破裂原则正成为世界各国离婚立法的基本趋向，无论是英美法系、大陆法系臼家抑或是苏联及东欧各国、中国、日本等，在离婚立法上都开始试探着实行破裂原则。在实行破裂原则诸国的法律规定上，也有一些区别，分为:

(1)婚姻破裂与感情破裂。绝大多数国家把破裂的实体规定为婚姻.如1969年英国公布的修订离婚法规定:离婚的理由为婚姻破裂到不能挽救的地步.关国统一结婚离婚法第302条第1项第3款规定:法庭判决离婚的理由为“法庭确认婚姻已无可挽回的破裂。”罗马尼亚、’苏联的规定与此相类似。意大利1970。年的离婚法则明确地把婚姻分为精神上的与身体上的两个方而，规定:“法官在确认和好的尝试未取得效果，或夫妻之间在精神上和身体上再也不能维持共同生活……时，应当判决离婚”.总的说，这些国家都把婚姻破裂作为离婚的法定理由，其一般文字表述为:婚姻关系破裂、婚姻关系无可挽回的破裂、家庭共同生活解体、无法继续共同生活和维持家庭等等.把感情破裂作为离婚理由的国家，如我国婚姻法第肠条第2款规定:夫妻感情破裂调解无效的，应准予离婚。从世界各国的立法例上着，把夫妻感情作为婚姻的唯一本质规定并在立法上把夫妻感情破裂明定为离婚理由的，除我国外，尚未发现其他国家采取这样灼立法。因此，我国是实行感情破裂原则的唯一国家。

(2)无限制破裂与有限制破裂。婚姻破裂作为离婚理由，在有些国家是无限制的。只要婚姻破裂就构成了离婚的充足理由，实行这样规定的国家不多，如美国统一结婚离婚法和我国的婚姻法。多数国家对婚姻破裂构成离婚理由附加了限制性条件。如苏俄婚姻和家庭法典第33条第3款规定:“如果法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭，应准予离异”。在这一规定中，是把能否维持家庭作为婚姻破裂的限制条件。德意志民主共和国家庭法典第24条规定:“①只有当法庭认为婚姻不能继续存在的原因非常重大，婚姻对夫妻双方、子女以及社会都已失去意义时，才准予离婚。②夫妻一方提出离婚诉讼时，法庭必须仔细回顾该婚姻的历史，特别要考虑离婚是否会损害未成年子女的利益，是否会给夫妻一方带来不合理的困难。”按照这一规定，夫妻双方、未成年子女和社会的利益都是婚姻破裂的限制条件，从而使婚姻破裂作为离婚理由时受这些因素的制约.在新西兰、澳大利亚和联邦德国，婚姻的破裂还须有两年、12个月和一年的分居为证。

(3)无因破裂与有因破裂。对于导致婚姻破裂的原因，有些国家在法律上不要求指明其原因，只要有婚姻破裂事实的存在，就可以判决离婚。如苏联、中国、美国等国家的立法，都采用无因破裂制度.在另一些国家中，则采取有因破裂制度。法院判决离婚不但要求有夫妻婚姻关系破坏的事实存在，而且还要求提出离婚请求的一方出具婚姻关系破裂的依据来证实婚姻关系破裂。如罗马尼亚人民共和国家庭法典第38条规定:“如果提出解除婚姻的一方具有充足的理由，证明婚姻不可能继续下去，法院可以根据任何一方的请求，判决离婚”。英国1969年的修订离婚法虽然废除了原法律规定的各种离婚理由而代之以婚姻破裂为唯一的离婚理由，但法律却要求原告提出离婚法第2条所列举的离婚原因作为婚姻关系破裂的根据。按照该法第2条的规定，婚姻关系破裂的原因有:①被告不贞，造成原告无法继续共同生活;②被告的其他行为，排除双方共同生活的可能性;③在提出离婚前，被告抛弃家庭连续两年以上;④在提出申请前，夫妻分居两年以上，被告并同意离婚;⑤在提出申请前夫妻分居5年以上。为了使婚姻破裂能够得到确认，在一些国家，如联邦德国、英国、法国、意大利、荷兰等都以一定时间的分居作为衡量的标准，只要分居经过一定时间，就推定婚姻关系彻底破裂，可以离婚.至于要求分居时间的长短，各国不一。意大利为7年，法国为6年，英国为5年，联邦德国、荷兰为3年.

(4)单方有离婚请求权的破裂与双方有离婚请求权的破裂.在实行破裂原则的国家中，有的规定只有对造成婚姻破裂没有责任的一方才有离婚的清求权，如依瑞士民法第142条第2项、联邦德国1946年婚姻法第43条至第46条和第48条第2项的规定，婚姻破裂后，请求离婚的权利，原则上只属于对婚姻破裂无责任的一方，有责任的一方没有离婚的请求权。近年来实行破裂原则立法的国家，则多采用双方有离婚请求权的制度，即婚姻破裂后，无论有责任的一方或无责任的一方，均可提出离婚请求.过错原则、干扰原则和破裂原则构成了指导世界各国离婚立法的基本原则。对于这项立法原则，在各国的离婚立法上，单独适用的很少，多数是将其中的两项原则结合来适用，个别国家也有将三项原则同时采用的。就三项原则在各个国家的具体适用，可以划分如下几种类别:

(一)兼采过错原则与干扰原则。如英国苏格兰的法律规定的离婚理喊、为:(l)告与人通奸、原告不加有恕;(2)原告被被告连续遗弃3年者;(3)被告对原告虐待责任者:(4)被告有或行为者，(5)被告患不能治疗精神病的.前条为基于过错原则的离婚理由，后一条为基于干扰原则的离婚理由。

(二)兼采干扰原则与破裂原则。如关国加利福尼亚州的解除婚姻关系法规定，只符合下列条款就可能获得婚姻关系的解除:(l)夫妻间存在不可调和的分歧，因而成婚姻关系发生无可补救的破裂;(2)无法医治的精神病。前者为破裂原则的规定，者为千扰原则的规定.

(三)兼采过错原则、干扰原则与破裂原则。如南斯拉夫塞尔维亚共和国婚姻法所定的具体的离婚理由共有9条。其中，有5条是依过错原则而确定的，它们是:(l)妻一方与他人通好;(2)夫妻一方想谋害另一方或夫妻一方知道他人想谋害记偶对而未有保护和通知;(3)夫妻一方虐待对方，使其受到严重损害，或以不体而的生或其他方式使共同生活成为不可忍受;(4)恶意地或没有正当理由遗弃夫妻一方;(5)夫妻一方因犯罪或其他不名誉案件而受审，或被判3年以上徒刑.有3条是依干原贝}!而确定的，它们是:(1)结婚后夫妻一方患有不可治愈的精神病或无判断能;(2)他方配偶失踪而且两年内不知下落;(3)分居3年.有一条则是依破裂原而确定的，即第59条“如果由于性格不合、长期不能谅解、不可消除的敌对或其他原夫妻关系遭到破坏，以致共同生活成为不可容忍，夫妻每一方均可要求离婚，.日本在的法律规定也属此类。

(四)兼采过错原则与破裂原则。如按1804年法国民法典第229一232条的规定，行过错原则的离婚理由有:妻与人通奸;夫通奸且于夫妻共同居所实行拼度;垂大暴、虐待与侮辱;他方受名誉刑宣告。在第233条规定的离婚理由则为:“夫妻双方于法的条件之下，并经过法定的考验后，依法定的方式表示之相互的且坚定的‘同意离婚，分证明他们的共同生活已不能容忍并证明他们己有决定性的离婚原因。”就本质而论，条离婚理由就是基于破裂原则而设立的.

(五)单取过错原则。如德国19。。年民法典规定的离婚理由为:(1)夫妻一方企图杀害对方;(2)夫妻一方因严重违反由婚姻所生的义务，或因有不名誉不道德的行为而扰乱婚姻关系致他方不能继续维持婚姻;(3)重大的虐待。1905年英国民法汇编所列举的六条离婚理由也全是基于过错原则而制定的。

(六)单取破裂原则。如现在的美国、中国、节联、罗马尼亚、蒙古、澳大利亚、新西兰、瑞典、联邦德国等。从以上叙述中可知，过错原则与破裂原则是离婚立法的主要原则，它们既可以与干扰原则一起适用，也可以单独适用，干扰原则则是离婚立法上的从属适用原则，它只能与过错原则或破裂原则结合适用，而不能被单独适用。正是基于这一点，在一些法学著作的解释上，是把干扰原则吸收到过错原则或破裂原则中去，而不把它单独列为一种立法原则，按照这种划分方法，则只承认有过错原则与破裂原则，这也是不无道理的.各国的离婚法律对离婚理由的文字表述，依其立法思想的不同和对过错原则、干扰原则与破裂原则的具体适用不同，也采取了不同的形式，可分为:

(一)列举主义，即对离婚的具体理由以法律条款的方式-一列举.这种表述形式主要是与过错原则的立法和兼采过错原则与干扰原则的立法相适应的。如英国北爱尔兰的离婚法律就具体列举了如下离婚理由:仁1)被告在举行结婚仪式后与人通奸者;(2)在提出诉讼前，至少3年期间毫无理由遗弃一方的;(3)被告在举行结婚仪式以后，对原告进行虐待的;(4)被告精神失常的.日木的旧民法典、政府的民法典等对离婚理由均采取列举规定的方式。这种规定的优点是离婚理由规定得明确具体，可以防止离婚当事人因不明离婚条件而任意提出离婚之诉，同时，在审判实践中也便于掌握.但是，离婚的具体情形是复杂多样的，即使人们对离婚灼理由千方百计地收罗归纳，也仍然难于穷尽无遗，难免挂一漏万，所以如果当事人提出了法律规定以外的正当离婚理由，法院也不予受理，这就会使一部分人的合理要求得不到满足。另一方而如果离婚理由罗列得太多太细，又会失之于冗杂繁琐。

(二)概括主义，即对离婚理由不采取具体列举的方法，而是采取抽象概括的方法加以表述.这种概括主义的表述方法，起自于100。年的德国民法典。现代采取概括主义表述方法的国家，主要是与实行破裂原则的立法精神相适应的，如实行破裂原则的美国、新西兰、澳大利亚、意大利、联邦德国、中国、苏联及东欧诸国的法律，对离婚的理由都采取了概括性的表述。这种概括性规定的明显优点是它克服了列举性规定的弊端，由于无须列举具体的离婚理由，可以使它在更大的程度上对导致婚姻破裂的一切具体原因囊括无遗.它的缺点则是丧失了列举性规定的优点。由于法律对离婚理由规定得抽象、笼统和一般化，一些人因不明白离婚条件而动辄诉请离婚，法院不判决离婚也难免一些人无理缠诉，因而增加了司法机关与具体办案人员的负担。更重要的是，依照这种法律办案，具体案件的离婚界限只能由审判人员根据对法律和案件李实的个人理解去划定.而由于个人理解的差异，就可能导致对同类案件处理偏宽偏严的问题，出现该离的未能离，不该离的却离了的情况，从而损害法律的一致性和应有的尊严。

(三)例示主义.有的国家在立法上既有列举性规定，又继之以概括性规定。在这种表示方法中，列举性规定成了概括性规定的说明，所以被称为例示主义。这种表述方

法是与兼采干扰原则与破裂原则、兼采过错原则与破裂原则和兼采过错原则、卜扰原则与破裂原则的立法相适应的。如日本现民法典第770条规定，“夫妇双方，只有在下列情形时，可以离婚:(1)配偶有不贞行为时;(2)遭到配偶一方的恶意遗弃时;

(3)配偶生死不明在3年以上时;(4)配偶患有强度精神病没有治愈希望时:(5)有其他难于继续婚姻的重大事由时”。前4条墓于过错原则与干扰原则的离婚理由为列举性规定，第5条基于破裂原则的离婚理由为概括性规定.这种例示主义的表述方法，一方面收集了可以明确列举的、一般的、常见的离婚理由，使司法审判人员有具体的章法可循;另一方面又把一切不宜一一列举的、似足以导致共同生活破裂的重大事由包藏在概括性的规定之中，堵塞了列举主义的漏洞.因此，可以说这种规定垦兼除列举主义和概括主义之弊而同时兼收二者之利，是值得推崇的。

就法律效力来分析离婚理由，则可以分为绝对的离婚理由与相对的离婚理由。

(一)在基于过错原则和干扰原则而实行列举主义的离婚立法的国家中，多数只要当事人提出为法律所列举的离婚理由确实存在，法院就可以或必须作出离婚的判决.因此，这种列举的离婚理由，被称之为绝对的离婚理由。如1905年英国民法汇编第1874条规定:“如妻能使法院确信其夫，于结婚后有下列各款情事之一者，得依水节之规定，法院做出离婚之判决:1.亲属相好;2.因好重婚;3.;4.或与;5.犯好并有行为，而此种行为能单独使其妻请求别居者:6.犯奸并遗弃其妻2年以上且无正当理由者，或其夫拒绝实行回复而遗弃其妻且于判决前或后犯奸者”.该法第1873条规定，“如夫能使法院确信其妻于结婚后犯奸者，得依本节的规定，由法院做出解除婚姻之判决(离婚)”。一些在离婚理由上实行破裂原则的国家，如美国、英国、苏联、中国等，其法律上所规定的离婚理由，也带有绝对性质。

(二)在另一些国家的法律中则规定，在当事人的离婚诉请具备法定离婚理由的场合，能否准予离婚，还须考虑与婚姻相关的其他情况具体确定。在某些特殊情形中，当事人的离婚请求虽然合乎法定的离婚理由，也不能获准离婚。这样的离婚理由，被称为相对的离婚理由。如经1975年修改后的法国民法典第233条规定:“基于配偶一方造成双方不能继续共同生活的事实时，他方得请求离婚”。造成双方不能继续共同生活的事实，在法典中被规定为两种情况:(l)第237条规定:“如夫妻事实分居己达6年，夫妻一方得以共同生活长期中断为理由，诉请离婚”。(2)第238条规定:“夫妻一方精神官能严重损害已达6年，致使夫妻间不能共同生活，且有充分根据预料将来亦无复原之可能时，同前条，.但随后在法典的第24。条则规定:“如夫妻他方认为离婚对他特别是考虑到他的年龄和结婚的时间长短，或对子女将产生物质上或精神上特别困难的后果时，法官得驳回离婚诉请.法官亦得依职权按第238条规定的情况驳回离婚诉请”。日本民法典关于离婚理由的规定与此相类似，它在第77。条(1)至(4)项中，列举了不贞、恶意遗弃、生死不明3年以上、没有治愈希望的强度精神病作为离婚的理由，但随之则规定，“即使有前项(l)至(4)事由时，法院考虑到各方面情况认为婚姻继续下去适当时，可以驳回离婚请求”。联邦德国19了6年的婚姻和家庭改革法虽然确立了破裂主义的离婚原则，但又明确规定:虽然婚姻关系破裂，只要依婚生未成年子女利益的特别理由而特别需要维持婚烟时，或只要被告因非常情况造成非常困难而反对离婚，从原告的利益考虑也非常需要维持婚姻时，不得解除婚姻关系。香港灼婚姻诉讼条例列举了通好、遗弃、分居两年、连续分居5年等五条离婚理由。其中的任何一种情况都可以视为“婚姻破裂到无可挽回的程度”的证明，作为法院判决离婚的依据.但遇有下列情形之一的，可以视为离婚的障碍，法院有权拒绝作出离婚判决。(l)原告获悉被告有通奸行为后，双法仍继续同居6个月以上的，被告人的通奸行为不能视为原告人无法忍受的事实，不构成婚姻无可挽回的破裂。原告人无权以通奸理由提出离婚，法院也可以拒绝作出离婚判决。(2)原告人指称被告人的行为(如虐待)已无法使自己与之正常共同生活，但事实上原告人在指称被告人行为发生后，仍然与被告人共同生活6个月以上的，法院也有权拒绝原告人以此作为要求离婚的理由。(3)原告人以遗弃、长期分居为理由而要求离婚的，如果离婚会给被告人生活及其他方面造成严重困难和痛苦的，或者法院认为离婚对被告人是不公正的，从婚姻的全部情况看，以不离为宜，则法院也有权拒绝准予离婚，以促使双方和解。就绝对的离婚理由与相对的离婚理由比较而言，我们认为，相对的离婚理由的立法，意识到了婚姻作为两性间的一种社会关系和社会组织形式所包含着的社会利益和婚姻当事人双方对社会承担的责任与义务，并力图对配偶对方、子女、家庭和社会的利益实行保护，这一点是优于绝对的离婚理由的，因而也是应予肯定的。

从以上的比较中，可以明了我国在离婚理由的法律规定上与外国有关规定的联系与区别.

第一，我国完全、彻底地摒弃了过错原则，实行破裂原则的离婚制度，并把干扰原则包容在破裂原则之中，这是完全正确的。过错原则虽然照顾到了婚姻的伦理性，但它却有许多难以克服的缺陷:(l)在许多情况下，导致婚姻破裂的真正原因不是个人的过错。互相均感到痛苦并都愿意离婚的配偶，如果无法证实对方的过错，则不得不相厮死守;(2)离婚诉讼中关于过错的指控和抗辩，增加了相互的痛苦和敌意，减少了和好的可能;(3)这种办法并不能有效地制止离婚，双方均无过错的当事人，常常被迫捏造对方的过错以构成正当的离婚理由，这种用伪证对待法律的作法，还导致了对法律和法律程序的不尊重:(4)用不准离婚的方式惩罚有过错一方的作法有时并不能达到保护无过错一方利益的目的，甚至也是对无过错一方的惩罚.正是基于对无过错原则固有缺陷的认识.从18世纪并始，一些国家就试图以破裂原则取代过错原则。本世纪70年代，西欧各国高婚制度的改革，也反映出了从过错原则到破裂原则过渡的墓本趋势.我国的离婚理由采用破裂原则，抛弃了把准予离婚或不准予离婚作为对有过错一方的惩罚和对无过错一方的保护这种传统的、但同时又是片面的观点，接受了把离婚或不准予离婚作为对婚姻关系事实上破裂与否的认可的新观点，这是一种观念上的革新与进步。

第二，在离婚理由上实行破裂原则的国家中，我国与外国存在很大的区别，这种区别提出了一些值得深入探讨的间题。(1)我国实行无因破裂制度，即不问导致婚姻破裂的原因，只要审判人员认为婚姻破裂就可判决离婚，这与罗马尼亚、英国的法律是不同的。它们的法律要求婚姻当事人提出充分的或法定的离婚原因来确证婚姻已经不可挽回地破裂。我们认为，有因破裂制度可以使婚姻当事人和法庭都能注意到离婚的道德合理性，这有利于控制那些轻率的离异和不道德意图的实现.导致婚姻破裂的原因作为判定婚姻破裂的客观标准，也授予了审判人员一个明确的、可资遵循的法律界限，便于执行，又可以避免执法的随意性.因此，有因破裂制度是优于无因破裂制度的.(2)我国实行无限制破裂制度，即只要婚姻破裂就可以离婚，不受与婚姻相关的其他因素的制约，这与民主德国、苏联的法律是不同的。他们对离婚附加了许多的限制条件，如果不符合这些条件，婚姻破裂不能成为解除婚姻关系的充分理由，只有合乎这些条件时，婚姻破裂对解除婚姻关系才具有决定性的意义.这种有限制破裂的离婚制度抑制了婚姻当事人的个人任性和一味追求个人自由幸福而损害他人及社会利益的不良行为，有利于保护与婚姻相关的社会利益，是应当肯定的.(3)我们实行双方有离婚请求权的破裂钊度，即婚姻当事人无论对造成婚姻破裂是否负有责任，都可以请求离婚，这与瑞士和联邦德国的法律是不同的.依照他们的法律规定，原则上只有对造成婚姻破裂没有责任的一方才有离婚的请求权，而对造成婚姻破裂有责任的一方则没有离婚请求权。实行这仲单方有离婚请求权的破裂制度，对促使婚姻当事人双方互相约束自己的不良行为，珍惜夫妻感情，增强婚姻的稳固和家庭的团结，是有积极意义的，对于减少不道德的离婚也能起到一定的作用。(4)我勺实行感情破裂制度，即夫妻感情破裂就准予离婚。这是与所有实行破裂原则制度的国家都不同的，他们实行的是婚姻破裂制度，规定只有当婚姻无可挽回地破裂或夫妻共同生活破裂时才准予离婚。婚姻和家庭法的一般理论认为，婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的。感情的交流只是夫妻精神生活的内容，它并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两个方而即性生活与物质生活。所以，婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的内容都遭到了破坏，才意味着婚姻的崩溃和死亡。这与的观点也是不谋而合的。马克思不赞成仅仅从夫妻两个人的感情关系上去看待婚姻的本质，他认为如果那样的话，夫妻关系就同一般人之间的友谊关系一样没什么区别了，婚姻也就不会成为立法的对象了，因而也就无须用法律的手段去调整了。①从婚姻的感情因素中，并不能引申出权利义务关系，但从婚姻中却可以引中出婚姻当事人对子女和社会的责任与义务，引巾出对婚姻当事人的道德伦理要求，这些都是维系婚姻的重要的凝聚力，也是古今中外那些虽然欠缺感情但却能得以长期保持和存续终了的婚姻大量存在的内在原因。感情不等于婚姻，感情破裂也就不等于婚姻破裂。所以把感情破裂作为离婚的理由，不但就其法律形式说有违于世界各国立法的先例，就其内容说也是极不科学与合理的，事实上也是无法执行的.如果按照这个标准执行，从我国目前的婚姻基础来看，能够剩下来的婚姻将寥寥无儿.所以，它也是脱离中国社会婚姻关系现状的，是不现实的.

第5篇：民法典中的婚姻法范文

 

虽然我国社会主义法律体系已经形成，也已经颁行《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要的民事法律，它们基本涵盖了社会经济生活的主要方面，但我国法律体系需要不断完善，目前最重要的就是加快推进民法典的制定步伐。四中全会的《决定》为民法典的编纂送来了“东风”。

 

民法典关乎你我

 

编纂法典，听起来和普通人距离遥远，而实际上，在现代法治社会中，每一条法律都会和公民个人发生关联。例如公民常接触的房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁条例等，这些繁多的规章制度都是由于没有民法典的原因而出现的。

 

民法典可以为各类行政规章的制定提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，很多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的，所以在房地产方面，就出现了上面说的那些规章。

 

在市场经济条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，是市场经济活动最基本的法律规则，而民法的各项基本制度，是规范市场经济最基本的法律形式。法治的基本精神在于“规范公权，保障私权”，对私权的确认和保障是民法的主要功能。我国民法所确认的公民享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且公民的权利受到行政机关的不法侵害以后，也允许公民基于侵权行为制度诉请赔偿，这就可以有效地规范公权，防止公权力的滥用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、经济案件的裁判而言，法官所依据的基本规则就是民法。民法典的制定有利于实现民事法律的体系化，实现各民事法律价值上的协调，消除体系上的矛盾和冲突，从而为法官裁判民事案件提供统一的裁判依据，方便法官寻找法律，对于法官准确理解和解释法律规则、强化裁判时文书的说理都具有重要意义。可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。

 

民法典要体现时代精神

 

四中全会决议在重点领域立法方面提到要加强市场领域立法，编撰民法典，是为民事立法下一步怎么走提供了方向，也回应了民法学界多年的呼吁，可以说这是法律人共同的期盼。能够在党的决议中明确要编制民法典，说明了党和国家对制定民法典的高度重视，民法典的制定也成为中国法治建设的重要任务。

 

但我们要制定一部什么样的民法典?我们的民法典应当具有中国特色、中国风格，体现21世纪的时代精神和时代特征。如果说1804年的《法国民法典》是一部19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表，那么我们的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作。

 

我们的民法典应当立足中国国情，体现中国特色，要对中国的现实问题进行反映，应当反映基本经济制度。社会主义市场经济，本身就是人类历史上的伟大实践。同时，也要反映出市场经济发展和改革不断深化提出的新的挑战。

 

我们的民法典应当体现21世纪时代精神的人文关怀，体现对人格尊严的尊重和保护、对弱者的关爱等。19世纪和20世纪的民法典体现了“重物轻人”的特点，缺乏对人的尊严进行保护的具体规则。21世纪的民法典应当是促进人的全面发展的民法典，这就要求确认和保护各项人格权益。

 

民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。在网络环境中，侵权损害具有易发性特点，网络无边界性以及受众的无限性，使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式，并对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。

 

民法典必须反映高科技时代和知识经济时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。数字化以及数据库的发展使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。个人信息作为个人享有的基本人权也日益受到法律的高度重视。法律如何在日新月异的技术发展环境下实现对私权主体的周延保护，已成为现代民法所面临的一个重要议题。

 

民法典必须反映经济全球化的趋势。经济全球化要求减少因交易规则的不统一而形成的交易障碍，降低交易费用。因此，最近几十年来，两大法系有关合同法的规则正逐渐融合，合同法的国际化也成为法律发展的重要趋势。与此同时，随着经济交往的发展，有关保险、票据等方面的规则也日益国际化。在我国民法典的制定过程中，有必要在交易规则上尽可能与国际接轨，从而使我们尽可能从全球化中获得利益。

 

民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点。21世纪是一个面临严重生态危机的时代，在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下，更应当重视资源的有效利用。为此，有必要结合保护生态环境的具体需要，对财产权的客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度进行重新审视，强化物尽其用的义务，在保护民事主体财产权利的同时，也要结合我国实际情况，为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务。

 

民法典必须反映风险社会的特点。现代社会是风险社会，风险无处不在、事故频出不穷。在这样的背景下，人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。在风险社会，首先应考虑的是促进民法从加害人保护向受害人保护倾斜。民法需要通过多种责任承担方式，使受害人从中选择最有利的形式维护其权利。

 

我们国家曾经多次提出编纂制定民法典，只是当时的条件还不具备。目前，民法典的编纂条件已经成熟。我国目前民事法律体系较为完备，民法典的主体部分已经基本完成。我国法院系统民商事司法审判经验不断发展，民商事法官队伍的数量和素质有了空前提高，且积累了大量的司法审判经验。民法典的理论研究成果丰硕，为制定民法典奠定了理论基础。

 

如何编纂民法典

 

在成文法背景下，如果没有一部统一的民法典，不仅在形象上很难向世人展示中国法制文明的发展水平和高度，而且更为重要的是，零散的民事立法将妨碍民事法律制度的形式体系化和价值体系化水平。因此，需要将其法典化。

 

我国已制定《合同法》、《物权法》与《侵权责任法》等基本民事法律，民法典的基本内容已经确立，关键是要依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行体系化整合，并最终形成民法典。按照此种体系来整合我国现行法律，我建议民法典的制定重点应当从如下几个方面着手：

 

首先应当制定民法总则。总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为。民法典的分则以法律关系的内容，即民事权利为中心展开。现行《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利。在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为制定民法总则的基础。

 

其次应制定一部体系完整的人格权法。传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势。在人格权法中，还要完善具体人格权制度。在这一方面，除了进一步规范并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、婚姻自主权、姓名权和名称权等人格权之外，还应当重点规定隐私权、个人信息权以及网络环境下的人格权这三种权利。

 

此外，要制定债法总则。制定债法总则有利于整合债法自身的体系，其不仅适用于合同之债，还可以实现对不当得利、无因管理、缔约过失等法定之债的有效规范。同时，债是市场经济中最活跃的因素，在新的债的关系产生时，债法总则还可以发挥其拾遗补缺的作用，实现对新的债的关系的规范。因此，债法总则也有利于民事权利体系的完善。

 

在完成上述三项工作之后，需要系统整合《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。为此，应当按照科学、合理的民法典体系，以法律关系为中心，整合已经制定出来的现行民事单行法，并按照法典化的要求，对其必要的修改、补充和完善，在此基础上颁行一部系统、完整的民法典。

第6篇：民法典中的婚姻法范文

关键词：离婚女性居住权

一、离婚判决中的居住权问题

婚姻法司法解释三的修订对夫妻住房的归属问题进行了明确规定。此目的在于为法官在司法实践中审理离婚房产分割提供法律依据，减少现实中“同案不同判”现象的发生，以期达到定纷止争的社会效果。但目前现实来看，夫妻唯一的住房由于历史传统、风俗习惯等因素往往由男方提供，而我国婚姻法规定，婚前个人财产属于个人所有，这就意味着，如果涉及到离婚，女方往往就会被净身出户，即使有婚姻关系期间还贷款以及房屋增值部分的补偿，也很难再从新找到安身之所。

二、域外各国及地区关于离婚女性居住权研究现状

英美法系中很多国家的婚姻家庭法都通过“婚姻住宅权”这一专门制度对离婚后女性居住权予以特别保护。如英国1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，苏格兰2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），爱尔兰1993年的《婚姻住宅法案》等均对这一制度予以明确规定。比如英国1996年的《家庭法案》第30条规定，在一方配偶基于使用权、所有权、契约或法令的继续占有授权而享有居住权利的住宅中，另一方配偶虽无上述权利或授权，但如果其正占有住宅，则享有未获法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的权利。如果其未占有住宅，则享有经法院许可进入并占有该住宅的权利。

大陆法系很多国家和地区中也对离婚女性的居住权做出了明确规定。如《德国民法典》、《法国民法典》、《澳门民法典》及《保加利亚人民共和国家庭法典》等都对离婚时有关非产权方配偶的权利做了规定。如《德国民法典》第1361b条有“分居生活时婚姻住房的留用”的规定:如果婚姻双方分居生活或者其中一方要求分居生活,则在为避免过于严酷而必要的范围内,婚姻一方可以要求婚姻另一方将婚姻住宅的一部分留给其单独使用;如果婚姻一方有义务将婚姻住房或婚姻住房的一部分留给婚姻另一方单独使用,则以公平为限,该方可以向婚姻另一方就此种使用要求报酬。《澳门民法典》第1548条第2款以及第1549条也做出了家庭住所应为夫妻一致同意选定场所，无论家庭住宅的所有权属于何方配偶，他方都有居住的权利。

通过两大法系主要国家及地区有关离婚女性居住权相关法律规定的分析，多数国家及地区都将婚姻住宅从其他夫妻共有财产或夫妻个人财产中分离出来进行特别规定。当婚姻住宅的所有权属于一人所有时，多数国家均对离婚女性的居住权予以了规定，同时对所有权人对该住宅的处理进行了限制。离婚的时候，即使婚姻住宅所有权归其中一方，法院也会从保护弱者及未成年子女利益以及现实的角度出发，将婚姻住宅的居住权分配给女性，并会给予其相应的财产份额。两大法系国家对离婚后女性居住权的规定，充分体现稳定婚姻家庭、保护家庭弱势群体及子女利益的宗旨，值得我国借鉴。

三、我国关于离婚女性居住权的研究现状

随着《婚姻法司法解释三》的施行，作为供家庭成员居住生活的婚姻住宅被越来越多的界定为夫妻个人所有，而与此相关的非产权方居住问题的保护却并未得到足够的重视，其过分注重对夫妻个人财产权利和自由的保护，却忽略了对婚姻家庭这一特殊因素的考虑，容易引发一系列社会问题的发生，“房产加名热”就是整个非产权群体恐慌、焦虑的体现。

我国最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中关于离婚后无房一方的居住问题进行了相关规定，“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。但这仅仅限于帮助的范围，所有权一方也可以找各种理由或借口不予以帮助。并且由于婚姻关系的特殊性，感情破裂导致离婚后男方会对女方加以种种生活上的限制，比如禁止女方带朋友回家等等，使女方产生寄人篱下的感觉，更谈不上新生活的开始。这就往往导致女性陷入无房而居而又被迫居住的尴尬境地，使离婚后女性的自由更加受到限制。而居住权是人最基本的生存权利，如果连基本的生存权利都无法得到保障，谈何发展？所以我国现在急需对居住权加以立法保护，从而使离婚女性在离婚后基本的生存可以保障，更加体现了社会主义社会以人为本的宗旨。

四、我国关于离婚女性构建居住权制度的建议

（一）离婚后居住权的主体

在离婚诉讼中，法院可以通过裁判的方式给离婚女性设立居住权，使其因裁判的效力而享有对唯一住房的居住权。需要注意的是，域外有些国家或地区出于保护子女目的出发往往因为要扶养子女而赋予离婚女性居住权，但子女成年后离婚女性如果没有合适住所，仍然面临无处而去的境地，这就忽略了离婚女性的独立人格。所以居住权应是脱离开子女单独为离婚女性所设立，不因扶养的子女成年而随之消灭。笔者认为妇女依法享有的离婚后居住权应是基于其自身的合法权益，只要没有居住权消灭的原因，其居住权就不应随着所抚养子女的成年而被剥夺。

（二）离婚后居住权的内容

居住权人主要享有以下权利：一是居住权人对房屋享有占有、使用的权利。居住权人对唯一住房的部分区域享有专属的权利，对该住房的公有部分享有与所有权人一起共同使用的权利；二是居住权人享有排除房屋所有权人或其他任何第三人对其使用权行使的干涉和妨碍的权利。因为离婚后居住权是物权，故而为了排除他人妨害可以行使物上请求权，包括请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还占有、恢复原状等；三是居住权设立后，该住房的所有权人变更的，不影响居住权的效力；四是居住权人在不影响所有权人的合法利益的情况下，为正常使用房屋可以对房屋进行必要改良与修缮的权利。由于离婚后居住权属于用益物权，为保持所有权人和居住权人之间的利益均衡，居住权人对房屋的使用应基于生活需要，不具有处分权。而且离婚后居住权的取得是无偿的，当事人没有特别约定或规定，居住权人不需要支付对价。当然，对于房屋在正常情况下使用所产生的折旧，居住权人不承担返还义务。

（三）离婚后居住权的消灭原因

离婚后居住权属于一种“救助式的扶养”不可能永久不变，一旦出现导致居住权消灭的原因，居住权人的居住权就随之消灭。1.居住权期限届满；2.居住权人死亡；3.混同；4.住房因不可抗力而灭失，但如果所有权人住房得以恢复，居住权也随之恢复；5.居住权人再婚。综合上述，离婚后居住权有利于保护离婚后当事人，特别是妇女以及子女的合法权益，维护婚姻家庭关系，稳定社会秩序，又有利于建立和谐社会，我国有必要从婚姻法和物权法来建立离婚后居住权的具体制度，将其和谐地纳入我国的法律体系，发挥其应有的积极作用。

参考文献：

[1]田韶华.婚姻住宅上非产权房配偶利益的法律保护.法学.2011.12

[2]田中臣.离婚妇女居住权探讨.广西社会科学.2004.(9).

[3]卫绪华.婚姻法学教学中的一个核心前沿问题―论离婚的居住权，法制与经济，2008.12

[4]刘俊，离婚妇女的居住权之保护，法制与经济，2008.12

第7篇：民法典中的婚姻法范文

婚约（promise of marriage）是指男女双方以结婚为目的而作出的事先约定，也叫婚姻的预约或叫订婚。婚约的形成始于何时无可考证，它是在过程中逐渐形成的。早期的婚约是具有很强的约束力的。公元前1700多年的《汉谟拉比王法典》中就有对婚约的规定，该法典第一百二十八条规定：“倘自由民取妻而未订契约，则此妇非其妻。”我国古代也曾将婚约问题规定在法律中，如《明律·户律》规定：“……若许嫁女已报婚书，及有私约。而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，财礼入官。不知者不坐。追还财礼。女归前夫。前夫不愿者，倍追还礼给还。其女仍从后夫。男家悔者罪亦如之，不追财礼。”①从这里可以看出，婚约问题历史悠久，根深蒂固，直至今天其仍然很大。最高人民法院在制定关于适用婚姻法的司法解释（二）之前，向社会公开征求意见时，群众意见最多、最集中又是最难统一的就是解除婚姻或者婚约的彩礼是否返还的问题。因此，要妥善解决社会生活中的婚约纠纷，就必须从中外各国对婚约的法律规定上，并结合中国传统习俗文化来寻找其最佳方案。

一、婚约的成立和解除

资本主义时期，资产阶级为了维护本阶级的利益，信奉“契约自由”的原则。契约当事人有决定契约内容的自由，即当事人有权订立任何种类的契约和契约的任何条款，包括用协议的方式改变法律的规定，排除某种法定义务，而法律不能随意干预。②“契约自由”的原则被尊为资本主义民法三原则之一。在经历了文艺复兴、资产阶级文化启蒙和大革命后，人与人之间的关系再也不以等级身份为基础，而是以个人的意志为基础，以契约来确定，这就是“从身份到契约”的运动。因此，婚约也被纳入了契约的范畴，并且制定了相应的法律对婚约进行保护。如《秘鲁家庭法》第七十五条规定：婚约为“男女双方接受的婚姻诺言。”而美国、日本等国尽管未设立婚约制，但也以当事人双方订定为主要条件。③至于订婚的形式，各国规定不尽相同，有的国家规定须书面证明，如意大利、墨西哥、瑞士等国；有的国家须证人证明，如瑞典国；有的还规定须在教堂中于证人面前举行。但大多数国家对婚约的形式持不要式观点，“口头的要约和承诺、交换订婚戒指、举办订婚仪式或宴会、在报上刊登订婚启示等，均可成为婚约的成立形式。”④

婚约既被许多国家的法律所重视，那么，若解除婚约法律上也必定有相应的处理措施。一般地，解除婚约得有当事人的合意或者一方当事人的提出才能出现。解除婚约以后，双方当事人都不再受原婚约的约束，但必须对解除婚约所产生的财产上的损失和精神上的损害予以赔偿，并对婚约期间的赠与物予以返还。对精神损害赔偿，有的国家有规定，有的国家就没有规定。而规定有精神损害赔偿的，一般是因清白的女方在婚约期间与婚约男方发生同居或性行为，当男方无重大事由而解约，或女方因男方的过错提出解约时而产生的。一般要赔偿相当的金额。如联邦德国、瑞士、墨西哥、秘鲁等国的法律对此均有规定。对于订婚时的纪念品或赠与品，在解除婚约时，多数有婚约规定的国家都认为是不当得利，应予以返还。

外国法律普遍认为，婚约成立以后，在男女双方当事人之间就产生了一定的义务，但却必须自愿履行，婚约不具有强制性。如《德国民法典》第一千二百九十七条规定：“不得基于婚约诉求结婚。”《墨西哥民法典》第一百四十二条规定：“不能对婚约中不遵守约定的行为规定任何处罚措施。”

我国地区的法律亦认为，婚约是一种身份法上的契约，与一般财产法上的契约有本质的不同。其民法亲属编第九百七十五条规定：“婚约不得请求强迫履行。”但婚约既然是当事人双方自愿自主订立的，对双方仍有一定的约束力，应当信守。如一方无法定原因而任意违反婚约，法律规定他方如因此而遭到损失，得请求违约的一方赔偿其损失。这种损失，包括财产上的损失，也包括非财产上的损失，受害人均可请求赔偿相当的金额，但以受害人无过错为限。

在我国大陆，订立婚约不是结婚的必经程序，但并不等于禁止当事人订立婚约。婚姻法不规定婚约，说明婚约在我国没有法律上的拘束力。一方要求解除婚约，可径行通知对方，无须征得对方的同意，更无须经过调解或诉讼程序。不仅如此，就是对双方已经同居的，2003年12月4日《最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释（二）》中也作了规定，即除当事人请求解除的同居关系属于“有配偶与他人同居”的情形以外，人民法院不予受理。因为无婚姻关系的男女双方的婚约关系甚至同居关系，并不属于法律保护的社会关系。我国立法取这样的模式，旨在充分保障结婚自由原则，克服借婚约干涉婚姻现象的发生，且对早婚早恋现象也有积极的抑制作用。因此，如果当事人要求人民法院强制解除其恋爱关系或同居关系，甚或要求人民法院强制执行婚约，人民法院均不应受理。在此前提下，就更谈不上请求财产损害赔偿或精神损害赔偿了。

二、解除婚约后的赠与财产处理

我国法律虽然不承认婚约具有法律效力，但对因解除婚约包括恋爱关系终止所引起的财物纠纷，认为属于民法调整的财产关系，可以由人民法院受理。但多年来我国并没有哪部法典对解除婚约的财产纠纷处理有明确规定，司法实践中，各地法院甚至同一地区不同的法院对此认识也不能统一。2003年12月4日，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》在第十条中规定，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明双方未办理结婚登记手续，或者双方办理了结婚登记手续但确未共同生活，亦或婚前给付并导致给付人生活困难的，人民法院应当予以支持。最高人民法院的这一司法解释，使得我国对婚约问题的处理有法可依，因此，其具有较为重要的实践意义。但是，我们仍然发现，该条适用的前提条件是当事人之间已经存在类似于婚姻的一种关系如同居关系，或已经存在婚姻关系的情况，并非传统意义上的解除婚约纠纷。就此而言，其适用的范围是有限的，并不能包括婚约纠纷的全部情形，故有必要作进一步的。

第8篇：民法典中的婚姻法范文

    关键词：离婚损害；赔偿制度；立法建议

    为适应改革开放20年来社会发展的新情况，立法机关于2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改后的婚姻法从基本原则到具体制度都加强了对妇女、老人和儿童等弱势群体的保护。其中，离婚损害赔偿制度是这方面的一个明显例证。

    离婚损害赔偿的规定滥觞于1907年瑞士民法典，该法第151条规定：（1）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。（2）因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。继瑞士民法典之后，大陆法系一些国家（如法国）的民法典引入了该项规定。

    我国2001年修正后的婚姻法在第五章救助措施与法律责任中规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国法律关于离婚损害赔偿的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）就离婚损害赔偿的法律适用问题作出了细化的规定。上述立法和司法解释共同构成了我国目前的离婚损害赔偿制度。该制度的确立是我国立法上的一个重大进步，但它还有不足之处。本文拟对离婚损害赔偿的理论进行分析，并对该制度的完善提出一点建议。

    一、离婚损害赔偿责任的性质

    学界对我国离婚损害赔偿责任性质的争论自该制度在我国确立以来就已存在，有主张侵权责任者，亦有主张违约责任者。

    台湾学者林秀雄先生把离婚之损害（即离婚时的损害，我们称之为广义的离婚损害）分为两种：一种是离因损害；另一种是离婚损害（我们称之为狭义的离婚损害）。 [1]（P114）其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害；而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因，依此分类法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。如果说离婚之损害仅包括离因损害的话，那么离婚损害赔偿责任属于侵权责任固无疑问。至于侵犯了何种权利，有学者主张侵犯了无过错一方的配偶权。[2]另有学者主张侵犯的是对方的人身权。 [3]林秀雄先生认为，夫妻一方的行为可能侵犯对方的生命、身体或人格，也可能侵犯对方的配偶权。[1]（P115）这些学者的观点都有一定道理，都从某一个侧面揭示了作为离因的侵权行为所侵害的客体。笔者认为，在这个问题上我们不能给出一个一般性的回答，只能根据具体的情况加以分析。侵权责任说虽然正确地指出了离因损害赔偿责任的性质，但是离婚之损害还包括狭义的离婚损害，而狭义离婚损害的原因仅在于离婚这一事实。很显然，离婚绝不是侵权行为，因此，主张离婚损害（广义的）赔偿责任是侵权责任的观点至少是不全面的。

    主张离婚损害赔偿责任是违约责任的观点，对离因损害所导致的赔偿责任显然是不适用的，因为前文已经证明了离因损害赔偿责任是侵权责任。违约责任的观点对狭义离婚损害赔偿性质的界定是否合适，有待进一步论证。如果把婚姻视为契约，由于一方的过错行为导致离婚的，由此引起的损害赔偿责任的性质可界定为违约责任。关于婚姻的性质理论上一直存在契约说、非契约说和折衷说的争论。契约说当中虽有不同的分支，但其都是以个人主义为基础，认为婚姻是两个独立主体之间达成的合意。婚姻契约说从一开始就受到了哲学、伦理学的批判。笔者认为婚姻不是契约，理由如下：1、一般契约的内容具有任意性，契约双方在不违背法律的禁止性规定和善良风俗的情况下可以就契约内容进行任意约定。相反，婚姻的基本内容具有法定性，不允许当事人对婚姻上的义务作出与法律不同的约定。2、契约之债可以让与、继承，比如债权让与、债务承担等。而基于婚姻所生的债务没有可让与性、继承性。比如夫对妻的扶养义务，不能由他人承担；同样，妻对夫享有的扶养请求权也不得让与他人；妻死后，妻的继承人也不得要求丈夫对其履行夫对妻的扶养义务。3、契约之债情形下，如果双方互负同类债务可以抵消。在婚姻关系中，夫妻双方所负婚姻义务基本上是同等的，但此同类债务不能适用抵消的规定。 4、契约多涉及财产，应适用财产法原理。而婚姻更多地涉及伦理，应适用家庭法法理。既然不能把婚姻视为契约，那么把狭义离婚损害赔偿的性质界定为违约责任的观点就是站不住脚的。

    综上所述，侵权行为说虽然正确地界定了离因损害赔偿责任的性质，但它不足以说明狭义离婚损害赔偿责任的性质；违约责任说对此问题同样无法给出有说服力的理由。至于狭义离婚损害赔偿责任的性质，笔者认为这一问题没有太多的意义，因为如果我们可以确定离婚损害的范围，在请求权人请求赔偿时直接让有责任者赔偿损害即可。

    关于此问题理论上的讨论暂告终止，我们再来考察我国的离婚损害赔偿制度。婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。此条规定的意义实际上是什么需要我们对其进行解释。从文义上讲，第一种可能的解释是： 有下列情形之一的，无过错方可以请求由这些情形产生的损害赔偿，条件是这些情形导致了离婚的发生。如果这样来解释，那么此条就是关于离因损害赔偿的规定。第二种可能的解释是：有下列情形之一而导致离婚，无过错方可以请求因离婚所产生的损害赔偿。这样解释的话，此条就是关于狭义离婚损害赔偿的规定。第三种可能的解释是：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方可以请求离因损害赔偿，也可以请求狭义离婚损害赔偿。这三种解释的可能，说明了该条文的含义并不明确，必须求之于体系解释标准来获得其精确含义。该条位于婚姻法救助措施与法律责任一章，该章第43、44条是关于家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的救助措施的规定，第45条是关于重婚、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的刑事责任的规定。结合这三条规定，我们可以得出结论：第46条是关于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的民事责任的规定，其所谓的损害赔偿也是对由于这些行为导致的损害的赔偿。因此，我国的离婚损害赔偿其实是离因损害赔偿。相关的《司法解释》也可以提供佐证。从《司法解释一》的相关规定中，可以看出，人民法院只是把离婚作为提出损害赔偿的条件。①因此，最高人民法院对于第46条的解释和我们提出的第一种解释是一致的。

    二、我国离婚损害赔偿的构成要件

    由于我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，而后者属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括损害结果、违法行为、因果关系、主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。

    （一）损害结果

    损害结果的发生是赔偿的前提条件，明确损害结果对于赔偿数额的确定有决定性的意义，因此有必要明确损害的范围或者损害的计算标准。婚姻法第46条对此问题并没有作出详细规定，《司法解释一》第28条做了补充，该条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因侵害行为有差别，其所造成的损害亦有所不同，我们这里分别论述于下：

    1、在重婚情形下。重婚行为构成了夫妻间义务的违反，主要会造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是极其主观的感受，别人无从得知，从而精神损害不可能精确计算，只能委之于法官凭借司法经验，根据行为人的主观恶意、情节、常理、医学鉴定等因素予以判断。至于物质上损害亦非不存在，比如，一方婚外性行为感染性病致使他方身体受到伤害，由此产生的医药费。另外，为获得他方配偶不忠行为的证据而支出的费用亦应计算在内。

    2、在有配偶者与他人同居情形下。有配偶者与他人同居侵犯的客体与重婚相同，其所造成的损害后果与后者造成的结果相类似。重婚造成的结果前文已有详述，此处不再赘述。

    3、在家庭暴力情形下。这里物质损害主要包括由于身体、精神受到伤害而产生的医疗费，误工费、残疾者生活补助费等等。至于精神上损害，同样应委之于法官依前文所列标准予以确定。

    4、在虐待、遗弃家庭成员情形下。虐待家庭成员的损害后果与家庭暴力情形下的损害后果基本相同，在此不再赘述。

    5、在遗弃情形下。物质损害主要包括扶养费、家庭生活费当中应由对方支付的部分。精神损害依上述规则予以确定。

    损害除上述所列各项之外，在判决离婚中，律师费、诉讼费也应一并计算。因为这些费用是本不应发生，但由于一方配偶侵害行为导致离婚而产生。

    （二）违法行为依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。

    1、重婚、有配偶者与他人同居。我国婚姻法的第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下，受害配偶可请求损害赔偿。我国婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者又与他人结婚。按照最高人民法院的司法解释“有配偶者与他人同居”是指：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。两者虽然在形式上有所差别，但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的侵害。法律列举重婚和有配偶者与他人同居情况下，受害人可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。

    2、实施家庭暴力、虐待家庭成员。婚姻法第46条第三项规定的实施家庭暴力、第四项规定的虐待都构成损害行为。所谓家庭暴力，依据最高人民法院的司法解释，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为；持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。2最高人民法院的司法解释把家庭暴力的对象界定为家庭成员，笔者认为此解释过于宽泛，依照规范目的应当做限缩解释。第46条规范的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。只有当一方配偶是家庭暴力的受害者时，法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女，或者配偶以外的其他家庭成员，配偶不是直接的受害者，他不能提出损害赔偿请求。这时，应由其他家庭成员根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求赔偿。因此，此处家庭暴力的对象应限于受害配偶。同理，虐待的对象也应限缩为受害配偶。需要指出的是，意图危害配偶生命的行为在违法性和危害性上比家庭暴力和虐待更强烈，着眼于规范的目的（保护配偶的人身权），应对家庭暴力和虐待作出扩张解释把此类行为包含在内。

    3、遗弃。婚姻法第46条第四项还规定遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。和上文所述理由相同，笔者认为，这里的家庭成员同样应作限缩解释，仅指配偶。对于何谓遗弃，理论上有不同看法：有认为遗弃是同居义务或扶养义务之不履行；有认为遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费用负担义务。[1]（P7～8）笔者认为，婚姻的本质在于双方共同生活，互相给予对方身体上、物质上、精神上之关爱，凡消极的不履行婚姻基本义务者，皆构成遗弃。比如，一方重病，他方置之不理；一方无正当理由拒绝同居；无正当理由外出不归，等等。遗弃可能会造成对方身体上、精神上之损害，受害配偶得请求损害赔偿。

    （三）因损害行为导致离婚的发生

    我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，这就否定了婚内赔偿的可能性；同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。

    （四）主观过错

    我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵权责任的特殊形式，在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从前述离婚损害的侵权行为的构成要件来看，只有故意才能构成这些侵害行为。

    婚姻法第46条规定“无过错”的配偶有离婚损害赔偿请求权。这里所说的“无过错” 指的是对什么无过错，需要进一步明确。我国多数学者认为，这里的“无过错”应指该方配偶没有实施《婚姻法》第46条规定的4种法定违法行为。[4]笔者对此不敢苟同。有两种解释可以符合条文中“无过错”的字面意思：第一，对离婚的发生没有过错；第二，对侵害行为的发生没有过错。这两种解释哪一种更符合立法的本意，需要依据规范目的继续解释。基于前面的论述，我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，旨在对因一方配偶的侵权行为而导致离婚的受害配偶进行救济。基于此目的，损害赔偿请求权不应该建立在权利人对侵权行为的发生无过错的基础上，只能建立在受害人对离婚的发生无过错的基础上。因此，第一种解释更能契合立法者原意，符合该规范的目的。从而，如果受害人的有责行为导致对方请求离婚，则其不能依据该条要求对方（该方实施了婚姻法第46条规定的行为之一，且该行为的受害人以此为依据请求离婚）给予赔偿。

    以上论述了我国离婚损害赔偿的构成要件，我们可以看出，我国的离婚损害赔偿，即离因损害赔偿是侵权损害赔偿的特殊形态，本应由侵权法加以规范，但是由于我国侵权法并不发达，暂且由婚姻法对此进行规范并无不可。但从法律体系的逻辑性出发，在将来的民法典制定时应把婚姻法的这条规定吸收到侵权行为法中。

    三、狭义离婚损害赔偿制度的缺失

    （一）构建我国狭义离婚损害赔偿的必要性

    依据林秀雄先生对离婚之损害的区分，我们在第一部分中对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析，得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说，损害可能不止这些，离婚本身还可能带来其他的损害，如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的，因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。

    （二）相关立法例

    1、瑞士民法第150条第1项规定：因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。

    2、我国台湾地区“民法”第1056条规定：（1）夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。（2）前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。（3）前项请求权，不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。

    3、法国民法典第266条规定：在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方对另一方受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿。

    （三）上述立法例之比较

    1、财产损害赔偿范围的比较。

    就损害赔偿的范围而言，瑞士民法规定的财产赔偿范围最为明确而且宽泛，该法区分了狭义的财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了“因扶养请求权、夫妻财产所生之收益（此为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益（此等利益为若不离婚则可能取得之利益）之消灭所生之损害。[1] （P135）

    我国台湾地区民法未明确规定财产上损害的范围，在台湾学界对此有很大争议。有学者主张“损害赔偿之范围，不但确实已发生之损害，而且包括可预期利益之丧失，例如，配偶所有之期待权之丧失，亦在赔偿范围之内，但赡养费、配偶之遗产继承权及关于夫妻财产关系之期待权（对于配偶财产之使用收益权，日常家务权等），宜解释为不属本条之损害赔偿之内”。[1]（P135）史尚宽先生认为，所谓损害，谓因判决离婚所受之财产上损害，其中如夫或妻之生活保持请求权（民法1026条、1037条），基于夫妻财产法之请求权（例如夫对于妻的财产之用益权）（民法1019条），夫妻各得共同财产之半数（民法1040条），基于夫妻财产契约之请求权（例如依夫妻财产契约约定，妻得对于夫妻财产为盈余分配之请求或变更共同财产之分配比例），均因离婚而受损害。离婚诉讼费用，亦可解释包括在内。他如因强制的夫妻财产侵害所受之损失，因谋杀或虐待而致劳动能力之减少，皆属之。[5]（P518）另有学者认为，继承权之丧失亦应包括在内。[1]（P135）林秀雄先生认为：继承权属于期待权，将来能否具体实现尚未能确定，亦即纵未离婚若早于他方配偶死亡，基于同时存在之原则，亦不能继承他方配偶之财产，因此，将之列入损害赔偿之范围，并不妥当。同理，因遗赠所受之利益，亦不属于财产上之损害……由上所述，关于离婚之财产上损害之范围，似以采狭义说为宜。[1]（P136）

    法国民法就财产损害的规定与我国台湾地区基本相同，没有明确物质损害的范围。

    笔者认同狭义说的观点。

    2、财产损害赔偿适用的主观条件比较。

    依瑞士民法，“无过错”之配偶可以请求“有过错”之配偶承担损害赔偿责任。这就意味着如果双方对离婚的发生都有过错，则任何一方均不能请求对方承担赔偿责任。因此，一方无过错和另一方有过错是财产损害赔偿适用的主观条件。

    依台湾地区“民法”1056条第1项规定，只要因离婚受有损害，不论主观上是否有过错，皆得以向有过错之对方请求损害赔偿。也就是说，台湾地区“民法”不考虑请求权人的主观状态，只要是一方有过错导致离婚的，对方就可以成为请求权人，不论后者对导致离婚是否有过错。若请求权人对导致离婚也有过错，则“对方亦得提起诉讼请求损害赔偿，与相当数额之范围，互相抵消。此点与瑞士民法不同。

    依法国民法，离婚损害赔偿成立的条件是一方的过错行为导致离婚的发生，而另一方对离婚无过错。此点与瑞士民法相同。

    对此问题，笔者认为瑞士民法和法国民法较之台湾地区“民法”更简洁，没有必要赋予两个都对离婚有过错的人该项以保护无过错方为目的的权利。

    3、精神损害赔偿的主观条件比较。

    依瑞士民法，无过错方仅得请求物质损害赔偿，至于精神损害赔偿并无明文规定。

    依台湾地区“民法”，只有受害人无过失时，才得向过错方请求精神损害赔偿。在解释上，“无过失”应指于受害人方面，无独立的有责离婚原因，而非对离婚原因的发生无过错，因为依后者来判断的话，对受害人过于严酷。[5]（P519）

    依法国民法，精神损害赔偿请求权的要件包括，一方的过错行为导致离婚，而另一方无独立的有责离婚原因。此点与台湾地区“民法”相同。

    4、损害赔偿请求权是否适用于协议离婚的比较。

    依瑞士民法，在这个问题上不区别判决离婚还是协议离婚，一律可以请求损害赔偿。

    台湾地区“民法”明文规定“因判决离婚受有损害者”，表明离婚损害赔偿仅适用于判决离婚而不适用于协议离婚。关于此点受到了台湾一些学者的批判。林秀雄先生谓：盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。损害赔偿之协议与离婚之协议，理论上完全是两回事。若因一时之行动而协议离婚，依民法第1056条之规定，无任何事后救济之余地，此对于受损害之一方配偶，未免太过苛酷。[1]（P116）

    法国民法在此点上与台湾地区的规定相同，仅在“离婚诉讼之时”才得提起。

    四、立法建议

    （一）离因损害赔偿制度的完善

第9篇：民法典中的婚姻法范文

【关键词】日常家事权；身份效力说；民事；附随的身份行为

夫妻日常家事权，又称夫妻家事权，指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为的权利，即夫妻于日常家事互为人，互有权。被方需对方从事日常家事行为所产生的债务，承担连带责任。许多国家立法明文规定了夫妻互有日常家事权。①这也是为了适应市场经济的要求，便于夫妻进入市场从事交易活动，并为使夫妻双方及第三人的合法权益和交易安全不受侵犯。我国《婚姻法解释（一）》也规定了这一制度，并获得了良好的效果。但是，夫妻日常家事权的性质为何？尚无定论。而这一问题又决定了夫妻日常家事权的法律效力以及违反夫妻日常家事权的法律后果。因此，本文对其进行粗浅的探讨。

一、日常家事权的起源

在古罗马，已婚妇女（无论受制于父权还是夫权）为他权人，不能举债。在他权人同第三人的关系中，“家父”均不因由受其管辖的人达成的债务而以任何方式负债，而是“家子”自己负债。[1]然而，在罗马帝国逐渐扩张的过程中，商品经济也应运而生并不断发展，凡事事必躬亲或者亲自一一进行协商已经不能适应于经济发展的需要，在罗马帝国也是如此，家长不能事必躬亲。因此，裁判官在一些特定情况下，认为“家父”仍需对债务负全部责任，这样就对上述原则做了变通。[2]就这样，妻子在丈夫委任之下取得了为一定民事行为的能力，这就是夫妻日常家事权的雏形。故通常认为日常家事制度起源于古代罗马法。[1]P246

此后，大陆法系各国的民事立法都无一例外地承继了起源于古代罗马法的日常家事权制度。但基于“男主外、女主内”的观念，“日常家事通常操之于妻，而夫则对日常家事不管，且在法律上，不问在任何夫妻财产制下，夫虽握有家事管理之权限，但并不实际从事家事之管理”。[3]

在英美法系国家，也有类似于夫妻日常家事权的规定。但是在资本主义国家早期立法中，家事权主要是指妻受夫之委托始发生权，实际上这是资本主义国家早期仍然保留了大量的封建残余，男女不平等的体现。比如在英国历史上，妻子没有自己独立的财产，不能以自己的名义进行民事活动，只能待丈夫予以授权并以丈夫名义从事民事活动。严格的说，妻子并不具有完整的“人格”。英国1970年《婚姻诉讼和婚姻财产法》第41条就妻子单方生活必需品的权利之废除作出规定：“任何法规或衡平法中授予女方男方生活必需品，抵押男方存款或以男方名义借款的权利规定一律废除。” [4]此后，在英国才逐渐承认了夫妻双方平等的地位。美国的日常家事，是一种传统的授权：如果丈夫没有履行扶养义务，则妻子可以不经丈夫的明确授权而代其购买生活必需品，由此产生的费用由丈夫承担。从最近的判例来看，这种日常家事权将由夫妻平等的享有。[5]

二、委任说与婚姻效力说之评析

尽管日常家事权可以追溯至古代罗马法时期，但是日常家事权的性质为何？学界见仁见智，也无统一的表述，就其性质为何，莫衷一是。囿于篇幅，此处主要对委任说与婚姻效力说进行分析、讨论。

（一）委任说。该学说认为，妻子的日常家事权是根据丈夫的默示委任而产生的。委任说起源于罗马法，法国民法曾继受此说。[6]

如上所述，委任说源自于罗马法。在古罗马时期，妻子为他权人，没有独立的财产，不能独立从事民事行为。鉴于此，妻子只能因丈夫的授权而取得一定的民事行为能力，妻子为丈夫的人，丈夫为被人。委任说实质上是当时男女不平等的体现，以至于1942年法国修订民法时放弃委任说而改采法定说，之后也鲜有采用。

（二）婚姻效力说。该说起源于日耳曼法，而日耳曼法认为夫妻为婚姻共同体，故认为妻子享有日常家事权是婚姻的当然效力。夫妻日常家事权属于婚姻的身份效力还是财产效力，学界对此认识不一，因此在坚持日常家事权为婚姻的效力这一前提之下，又有身份效力说、财产效力说以及身份效力与财产效力结合说。身份效力说认为夫妻日常家事权是附随于夫妻身份关系而产生的，尽管其表现为夫妻因共同生活的需要而执行日常家务，权利的外观主要是处分财产，然而这一外观并不能掩盖其附随于身份关系这一实质。故认为夫妻日常家事权属于婚姻的身份效力。德国民法亦采身份效力说，将规定日常家事权的第1357条置于《德国民法典》第4编第1章第5节中[7]。

财产效力说则是从权利行使的外观予以考察，认为夫妻日常家事权的主要目的在于维护夫妻双方的合法权益以及交易安全，不仅涉及到家庭生活费用，其仅以日常家事为限，适用范围甚广，但又限于婚姻财产范围内。故认为认为夫妻日常家事权属于婚姻的财产效力。日本民法典采此说，将规定日常家事权的第761条置于《日本民法典》第4编第2章第3节中。[8]

身份效力与财产效力结合说充分考虑了身份效力说与财产效力说各自的理由，进而将二者结合起来，认为夫妻日常家事权因夫妻身份关系而发生，并通过财产效力表现出来，因而日常家事权产生的债权债务应当由夫妻财产制加以规范。瑞士民法、我国台湾地区民法皆采此说。[9]

（三）小结。综上所述，在男女平等的今天，委任说已失去了其赖以存在的基础，对于日常家事，男女双方均有平等的处理权，不再需要一方对另一方为授权行为，因此也就没有了“委任”的存在。同时，委任说不利于经济的发展，在夫妻一方对外为一定民事行为时，需要待另一方的授权，这就为夫妻一方进入市场从事商品交易设置了障碍。相较而言，婚姻效力说较为可采。但是对于日常家事权究竟属于身份效力、财产效力还是二者的结合，在我国也并没有形成共识。②

三、日常家事权性质与民事之区分

日常家事权为法定之一种，非有法定原因不得加以限制，妻因其身份当然享有此项权。[10]余延满教授也认为，“夫妻日常家事权与一般权确有差别，但这只是量的区别，不能改变夫妻日常家事权为法定权的质的性质。” [1]P249

笔者以为夫妻日常家事权虽然冠以“”之名，但并无“”之实，它本质上是亲属法上一项应有的法律制度，与普通民事有很大的区别。普通民事是为了私法自治之扩张及补充而设，而日常家事权的主要目的在于便于夫妻一方进入市场进行商品交易并保护交易安全；普通民事是以被人的名义为民事行为，且需要本人授权或者基于法律规定、或者基于法院的指定，然而日常家事权并没有这些要求；普通民事视为本人利益而设，相应的权利义务由本人承受，但日常家事权行使之后果则是由夫妻共同财产承担相应的责任。二者的区别并不限于此，比如的范围不同等等。

对余延满教授在论述日常家事权为法定权时所述理由，笔者不敢苟同。首先，夫妻双方通过日常家事权扩张其行为能力，确实不能说是日常家事权的立法初衷之一。尽管在社会生活中有夫妻一方擅自将共同财产赠与第三人，但通常在诉讼中以其无权处分为由而认定赠与无效，于此类情形，日常家事权并没有能够扩张其行为能力；《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条之规定也证明了这一点。其次，日常家事权不必以被人名义作出，并没有能够证明其为普通民事，反而是与普通民事的一大区别。鉴于此，如我国台湾地区学者武忆舟认为，夫妻日常家事权“仍系基于夫妻关系而经营终身共同生活时之一种规定，以适应日常家事之需要。此制度之目的在于使扩张社会生活之关系，为私法自治之补充不同” [11]，笔者认为夫妻日常家事权并非普通民事。

笔者认为，日常家事权更不能被定性为表见。《婚姻法解释（一）》第17条第2项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”，尽管该规定第二句类似于“足以使善意第三人相信无权人具有权”，但该规定第二句已经远远超出了日常家事权的范围，而是对违反日常家事权的处理，不仅如此，表见中第三人之“善意”也需要严格认定。

四、身份效力说之证成

尽管日常家事权冠以“”之名，但其具有不同于普通民事之价值功能。日常家事权更多的是在于维护夫妻双方的合法权益并保护善意第三人的交易安全，并通过善意取得制度、表见制度等一起共同为维护市场经济中的交易安全保驾护航。因此，也不能将日常家事权定性为普通民事或者表见。

民事法律行为有身份行为与财产行为之别。夫妻日常家事权虽然以处理财产为外观，但如前所述，日常家事权并非任何人均能行使，而限于夫妻之间，其行使具有较强的身份属性。至于必须是具有合法的婚姻关系，还是具有夫妻身份，在所不问。在日本，身份行为可分为形成的身份行为、附随的身份行为以及支配的身份行为三种。笔者认为，附随于夫妻身份的夫妻日常家事权属于附随的身份行为，或者更准确的说是附随于夫妻身份行为的行为。在身份行为附随于形成身份行为的场合，主行为仅以具有判断能力为已足，则从行为亦无理由要求主行为以上的行为能力。在采身份效力说的情况下，具有婚姻能力的当事人，即达到法定婚龄，且双方符合结婚的法定条件时，则具有为夫妻日常家事权之能力。而若采财产效力说或者说，那么当事人具有完全民事行为能力即可享有日常家事权，倘若这样，将会导致我国对于民事行为能力之规定与法定婚龄之规定的明显冲突。

日常家事权被广泛认为是婚姻的当然效力，虽然以财产权利为外观，但不能脱离于夫妻身份关系而独立存在。在日常家事权的发生上、效力上都依附于夫妻身份的存在。是故，笔者认为日常家事权应被定性为婚姻的身份效力。

注释：

①《德国民法典》第1357条；《法国民法典》第220条；《日本民法典》第761条；《瑞士民法典》第166条；台湾地区“民法”第1003条。

②在陈苇教授主编的教材中将“夫妻日常家事权”至于“夫妻人身关系”一节，参见陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》（第二版），群众出版社2012年版，第124页。而在余延满教授的著作中则“日常家事权”至于“婚姻的财产效力”一节，参见余延满著：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第245页。

【参考文献】

[1]余延满著.亲属法原论[M].法律出版社，2007：246.

[2]（意）彼德罗・彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.中国政法大学出版社，1992：137-138.

[3]陈棋炎，黄宗乐，郭振恭.民法亲属新论[M].台北三民书局，1987：139.

[4]陈苇主编.当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研究[M].群众出版社2012：240.

[5]Harry.D.Krause：Family Law[M].法律出版社，1999：111-113.

[6]史尚宽.亲属法论[M].台湾荣泰印书馆，1980：283.

[7]陈卫佐译注.德国民法典（第三版）[M].法律出版社，2010：425.

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[9]王洪.婚姻家庭法[M].法律出版社，2003：118.

[10]杨晋玲.夫妻日常家务权探析[J].现代法学，2001（4）.