民法典民事经济纠纷精选(九篇)

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第1篇：民法典民事经济纠纷范文

（一）、区际司法协助的起源与概念 2

（二）、区际司法协助的原则 3

二、澳门与内地民商事区际司法协助现状 4

（一）、澳门与内地区际司法协助的法律渊源 4

（二）、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关 5

（三）、澳门司法协助情况统计 6

三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索 7

（一）、总则 7

（二）、司法文书送达与调查取证 9

（三）、法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行 9

1）、民商事裁决与仲裁的范围 10

2）、裁决的承认与执行的提出及附件 10

3）、提交裁决承认与执行请求的两地主管法院 11

4）、作出裁决法院的管辖权确定标准 11

5）有关裁决的承认与执行的程序问题 12

6）、裁决的承认与执行的条件及其拒绝的标准 12

7）、裁决的承认与执行的效力与费用 13

8）、附则 13

四、澳门与内地区际司法协助的前景 13

一、 澳门与内地区际司法协助的概念与原则

（一）、区际司法协助的起源与概念

从14世纪起, 后期的注释学派代表巴特鲁士（bartolus,1314-1357）与他的学生巴尔杜斯（bardus,1327-1400）在研究法律冲突式时所提出的法则区别说成为区际私法和国际私法的基础。Www.133229.Com以后又出现了国与国之间的司法协助 ，它被称为国际司法协助。

然而，从区际司法协助上的主权性质来分析，区际司法协助与国际司法协助是有区别的。区际司法协助是在一个主权国家的领土内独立法域之间为保证实现本法域司法权，相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度, 区际司法协助是与一个国家主权有关的司法协助，它属于（单一制或联邦制）复合法域国家的国内法。但是需要注意的是，其中一个国家内与另一国家内的法域之间的司法协助（包括国与国之间的司法协助） 属于国际条约的范畴，是一种国与国之间的与两个以上主权有关的司法协助，它不属于区际司法协助，也不属于严格意义上的国内法。虽然在主权的标准上，区际冲突法与国际（私法）冲突法也以是否在一个主权国家的领土内来区分区际冲突法与国际（私法）冲突法 ，但是区际司法协助却往往并不像区际冲突法与国际（私法）冲突法那样仅限于具有域外效力的民商法领域 。区际司法协助可以包括私法与公法的内容，它可分为民事司法协助、刑事司法协助和行政司法协助(比如：欧洲委员会1977年通过的《关于在行政案件中向国外送达文书的欧洲公约》)，但尤以刑法与民商法的协助为主。

除此之外，从区际司法协助内容上分析，区际司法协助还可分为狭义区际司法协助和广义区际司法协助。持狭义观点的认为，司法协助仅限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。澳门与

适用于不同国家中的法域之间的司法协助而制定的，它原不属于澳门与内地区际司法协助的范围。 在已有的区际司法协助的情况下不能简单照搬。

至于其它关于澳门与内地关于法院裁决（包括判决）与仲裁裁决的承认与执行方面，虽然还没有司法协助协议，但是由于澳门实行的是单边的有限度的开放主义，也即“有条件单向承认”的原则，所以澳门与内地及与国外可以通过民事诉讼法典第1199条至1205条的审查程序处理。在没有其它优先的法律规定（比如澳门民法典第1条第三款规定：适用于澳门的国际协议优于普通法律）的情况下，外地法院的裁决或仲裁员的裁决可以以普通执行程序处理，也即按民事诉讼法典第24条由初级法院执行（但是由中级法院受理）。

（二）、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关

行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条（3）项的规定，命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排。内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件（在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件）相互委托送达司法文书和调取证据，均适用本安排。在完成受托事项的期限方面，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其它相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本。受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。此外，委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。

从司法协助机关方面来看，双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。

至于关于澳门与内地或国外关于法院裁决（包括判决）与仲裁裁决的承认与执行方面主要按以上提到的民事诉讼法典的相关内容处理。涉及确认的管辖法院按9/1999号文件有中级法院处理，涉及确认的审查条件按照民诉法典第1200条等相关条款。

（三）、澳门司法协助情况统计

从内地法院通过澳门终审法院委托澳门各法院的送达司法文书与调查取证方面来分析，从2001年7月3日起至2004年3月16日有递增的趋势。2001年司法协助案件为8件，2002年为34件，2003年53件，2004年从1月1日起至3月16日有10件。但与澳门法院通过国内各高级人民法院委托国内法院办理送达司法文书与调查取证相比较，澳门法院委托内地法院的司法协助的案件相对较少。从2001年至2004年3月16日共有14件，这与澳门与内地人口与疆域悬殊有关。从比例上看，实际上澳门委托内地的司法协助比内地委托澳门的法院要多。

如果从送达司法文书与调查取证两个方面来统计完成的情况的话，那幺从2001年7月3日起至2004年3月16日内地法院完成送达司法文书案件为94件，待完成为8件；完成调查取证2件，待完成为1件。共计完成数为96件，待完成数为9件。在同一期间，澳门法院完成送达司法文书案件为3件，待完成的为1件，完成调查取证9件，待完成的1件。从中可以看出，澳门法院在完成的调查取证数上远远高出内地众多法院完成对澳门所请求的调查取证。

总之，两地法院完成司法协助数为108件，待完成的11件。从两地法院的数值来看内地与澳门随着经济的交往，司法上的协助日益重要，这符合世界各国以往所出现的趋势。加上2003年10月签署了《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（cepa），这种重要性的分量会更重。

除刑事司法协助与行政司法协助之外，上述的民商事司法协助的统计数值的内容也值得分析。从司法协助相关的案件的类型来看，最多的是买卖合同纠纷，然后依次为经济纠纷、股权转让协议纠纷、其它合同纠纷包括借贷合同纠纷等等。他涉及到合同法与公司法等领域。其它诸如离婚、侵权、继承、破产、商标与专利、抚养等也有涉及。这表明内地与澳门的民商事司法协助主要集中在民商法与经济法领域。而从所请求的内地法院来看，主要集中在上海高级人民法院，占请求数的31.43%, 其次是广东高级人民法院，占请求数的17.14%, 依次为福建高级人民法院、北京高级人民法院与广西高级人民法院，再次为最高人民法院，较少的为江苏与浙江以及四川高级人民法院。从中可以看到，除了上海作为

澳门民事诉讼法第24条由初级法院执行。

2、应规定区际司法协助的范围及拒绝司法协助的原则。在区际司法协助的范围方面，缔约双方应根据协议相互提供下列司法协助：1）送达司法文书和司法外文书；2）代为调查取证；3）承认和执行法院裁决和仲裁裁决。3) 协议规定的其它协助。如协议是兼有民事、刑事方面内容的司法协助条约或协议，还需加上其它内容 。

司法协助的拒绝是指如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本法域的公共利益或违反本法域公共政策，或者认为按照本法域法律，该项请求不属本司法协助所指主管机关的职权范围，可以拒绝提供司法协助，但须将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。在刑法等方面另有规定，比如被请求方认为请求所涉及的犯罪具有政治性质或为军事犯罪时，而按照被请求方法律，请求所涉及的行为并不构成犯罪时，需要本着“一国两制”精神论证理由才可以拒绝等 。

3. 应规定区际司法协助的适用法。缔约双方在本法域内实施司法协助的措施，各自适用其本法域法律，但司法协助协议另有规定的除外。被请求一方的中心机关按照本法域的法律规定，决定采用最适当的方式送达司法文书和司法外文书。被请求一方的法院代为调查取证的方式，适用本法域法律，必要时可以实施本法域法律规定的适当的强制措施。在执行司法协助请求时，被请求机关应适用其本法域的法律，根据请求，它也可以采用请求书所特别要求的方式，但以不违反上述法律为限。

此外，可参照相关的司法协助公约去规定诉讼费用的预付、减免（法律援助）、诉讼费用的保证金、中文文字与翻译文字。在民商兼有刑事与行政的司法协助协议中，还需对证人、鉴定人和被害人的保护与费用的补偿做出规定。

（二）、司法文书送达与调查取证

如上述所述，行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条（3）项的规定，已命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据 的安排（注意与香港相比，香港没有调查取证的内容）。所以，就澳门与内地的民商事协助而言，如有必要，可根据此协议结合双方的实践对相关条款作出修改与补充。在此不再阐述。

（三）、法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行

澳门与内地在法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行方面目前还没有司法协助协议。而香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排 。澳门可以加以参考 。此外，葡萄牙虽然于1994年10月18日有保留 批准加入纽约公约，但是并没有将公约延伸到澳门。但是

裁决的情况下，根据在其法域内作出裁决的缔约一方的法律，未参加诉讼并被缺席裁决的一方当事人已被适当地通知应诉；d) 被请求的缔约一方法院事先未就相同当事人之间的同一诉讼标的作出最终裁决；f) 在作出该裁决的诉讼程序开始前，相同当事人未就同一诉讼标的在被请求的缔约一方法院提起诉讼；g) 被请求的缔约一方认为裁决的承认或执行不损害公共利益与法律；h) 根据被请求的缔约一方的法律，裁决不论基于何种理由，都不是不可执行的；i) 裁决或其结果均不与被请求的缔约一方任何法律的基本的与绝对的原则相抵触；j）根据法律规定，裁决不是由无管辖权的法院作出的。

但是对有下列情形之一的裁决，不予承认和执行：a) 按照被请求一方法律有关管辖权的规则，裁决是由无管辖权的法院作出的；b) 在自然人的身份或能力方面，请求一方法院没有适用按照被请求一方区际私法冲突规则应适用的法律，但其所适用的法律可以得到相同结果的除外；c) 根据作出裁决一方的法律，该裁决尚未确定或不具有执行力；d) 败诉一方当事人未经合法传唤，因而没有出庭参加诉讼 ；e) 裁决的强制执行有损于被请求一方的

区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（第39/2001号行政长官公告）。

8. 参见最高人民法院法释《2000》3号。此安排于2001年2月1日起施行。

9. 澳门还参加了相关的公约，它们是：《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》（1965年11月15日于海牙）、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（1970年3月18日于海牙）、《民事诉讼程序公约》（1954年3月1 日于海牙）、《扶养儿童义务判决的承认与执行公约》（1958年4月15日于海牙）、《未成年人保护的管辖权和准据法公约》（1961年10月5日于海牙）、《关于取消外国公文认证要求公约》（1961年10月5日于海。

10. 在1965年的海牙公约（关于向国外送达民事或商事司法文书与司法外文文书）的公约中提出。

第2篇：民法典民事经济纠纷范文

在民事经济纠纷及其诉讼日益复杂化、多样化的今天，诉讼欺诈现象日趋严重，其危害性足以引起我们的重视。首先，诉讼欺诈有违司法追求真实的精神，有背民事诉讼的客观目的-维护法的秩序。（关于民事诉讼目的学说主要有权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说。笔者认为，对于民事诉讼目的，应采多元说：民事诉讼的客观目的从国家的角度是维护法的秩序，民事诉讼的主观目的从当事人的角度是为了解决民事纠纷。）其次，由于诉讼欺诈通常以符合法律程序的形式进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，因此，诉讼欺诈的场合容易造成误判。对于错误裁判，尽管可以通过再审程序加以纠正，但过多的再审程序的启动不仅造成了司法资源的极大浪费，而且损害了判决的稳定性。再次，诉讼欺诈通常是民事欺诈或诈骗犯罪的途径或方式，侵害了他人、集体或国家的合法权益，扰乱社会经济秩序，危害交易安全。尤其是在国有企业涉讼的情况下，诉讼欺诈更会造成国有资产的大量流失。最后，诉讼欺诈使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了国家审判机关的权威性，使民事诉讼这一保障社会安定的最后救济手段面临着巨大的冲击。

“在中国目前的经济体制改革和制度变迁时期，法律规避现象的增多不可避免，这不完全是由于法制建设的缺陷，更重要的是这是一种创新的重要途径”。（朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61页。）我们同意这样的理解，诉讼欺诈虽然是一种消极现象，但可以引起我们的思考并进而促进立法的完善。诉讼欺诈在诉讼程序上应该如何加以处理，已成为一个很大的难题。这个问题涉及到在法律没有规定的情形下如何立法，或者说如何根据法律的基本精神和原理原则来解决。我国法学界对这一发生在特殊领域里的欺诈尚未引起重视。下面对诉讼欺诈的构成和成因作一初步的分析，并试图从防范诉讼欺诈的视角检讨我国民事诉讼法中相关制度与审判实务中存在的问题，提出对诉讼欺诈进行法律控制的基本对策。

二、涵义、构成要件和类型

1.诉讼欺诈的涵义

欺诈通常是大陆法系民法上的概念。“当普遍物被特殊意志贬低于单纯假象的东西”，即当某种特殊意志无视法的尊严，以自己的不法冒充合法，对他人造成一种假象，将不法视为合法，这就发生了欺诈。（黑格尔：《法哲学》，商务印书馆1997年版，第87页。）欺诈是一种在现实社会经济条件下难以杜绝的现象。在民事诉讼这一特殊领域内也同样存在，如：“冒名诉讼”，“无因诉讼”，（“冒名诉讼”是指未经他人同意而以他人名义进行的诉讼。“无因诉讼”是指非权利主体在没有程序法律根据的情况下，以自己的名义为保护他人的民事权益而进行的诉讼。）“突然袭击”，甚至当事人使用不正当手段制造出能够适用有利于自己的诉讼法规的情形。本文所要探讨的诉讼欺诈仅指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。

诉讼欺诈与民事欺诈、刑法上的诈骗犯罪以及民事诉讼中的滥用诉权既有区别又有某种联系。民事欺诈有法律行为上的欺诈与侵权法上的欺诈之分。前者是指故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，使他人陷于错误而为意思表示的行为；后者是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，应对被害人负赔偿损害之责的行为。（董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第151页。）刑法上的诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取数额巨大的公私财物的行为。滥用诉权是指诉讼当事人为了达到程序上的利益，在明知没有必要的情况下，过分地使用诉讼上的权利以拖延诉讼等。与民事欺诈、诈骗罪和滥用诉权相比，诉讼欺诈具有下列特点：  第一，诉讼欺诈限于通谋欺诈。诉讼欺诈是在诉讼中诉讼参加人恶意串通，旨在谋害第三方利益的联合行为。而民事欺诈、诈骗罪和滥用诉权一般都是单方行为，双方通谋侵害第三人权益的情况属于个别例外。

第二，诉讼欺诈侵犯的对象具有非同一性。民事诉讼法律关系的特点决定了诉讼欺诈者欺骗的对象只能是法院。关于民事诉讼法律关系的理论有一面关系说、二面关系说、法律状态说等。笔者赞成二面关系说，即民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，原告与被告之间不会发生权利义务关系，他们的陈述和辩论都是针对法院而为的。欺诈者虚拟法律关系、捏造法律事实，目的在于使法院陷于错误，作出错误的判决；诉讼欺诈者实施“诉讼行为”所要诈害的对象是第三方利益，包括第三人、被（代表）人的合法权益。因此，诉讼欺诈既侵犯了他人、集体或国家的利益，又侵犯了国家审判机关的审判权。而民事欺诈或刑事诈骗在大多数情况下，欺骗与诈害的对象是同一的，受欺骗者也是受害者。

第三，诉讼欺诈侵害的客体既可能是实体利益，也可能是程序利益。民法上的欺诈侵害的是实体利益，而刑事诈骗侵害的仅指财产利益。滥用诉权的直接目的则是为了诉讼利益。

第四，诉讼欺诈在形式上合法，即以符合法律规定的诉讼程序进行，而在实质上非法，在实务中容易得逞。而刑事欺诈不仅标的违法，而且在形式上也大都违法。虽然在民事欺诈中，也存在以合法行为掩盖非法目的的伪装行为，但这并非是普遍的情况。

同时应当指出的是，诉讼欺诈与民事欺诈、刑事诈骗有一定的关联性。事实上，诉讼欺诈总是从民事欺诈、刑事诈骗的途径进行的。除了构成诉讼行为上的欺诈，诉讼欺诈还可构成民法欺诈行为或刑法上的诈骗罪。诉讼欺诈行为是诉讼上的不法行为和实体法上的不法行为的竞合。

当事人为了欺骗法院、诈害第三人而串通起来制造法律上的不当状态，这一情况本身已构成具有较大社会危害性的客观事态。“欺诈使一切归于无效”，这是民法上的一般原理，世界各国的民事立法均不能容忍第三人遭受虚伪行为所引起的损失。德国法认为，绝对的虚伪意思构成法律上的零态。（沈达明：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第108页。）我国的民法通则规定，“以合法的形式掩盖非法目的行为无效”，“损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。由于诉讼欺诈行为的双重性，对于诉讼欺诈的法律效果可以类推适用民法上关于伪装行为的规定。认定诉讼欺诈，使已发生的“诉讼行为”无效，诉讼程序恢复到诉讼欺诈发生前的状态。至于诉讼欺诈在实体法上的效果，则根据实际损害是否发生、损害的程度的大小，而分别适用民法上的欺诈和刑法上的诈骗罪的有关规定来处理。

2.诉讼欺诈的构成要件

构成欺诈不但要有行为人故意和欺骗他人的事实陈述，而且须有对方因此陷于错误而为意思表示的要件。各国民法均对欺诈行为的构成作这样的要求：“一方当事人故意告知对方虚假情况，意图隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。”（参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，第61条。）笔者参考各国民法或刑法对欺诈或诈骗的规定，结合民事诉讼中欺诈的特点，认为其构成须具备下列法律要件：

（1）诉讼欺诈的主体是在形式上处于对立地位的诉讼参加人。首先，诉讼欺诈主体双方只能是诉讼参加人，包括原告、被告、第三人、法定代表人、诉讼代表人、诉讼人等。尽管在司法实践中发现有审判员或鉴定人与诉讼参加人通谋的情况，但不属于本文所界定的诉讼欺诈。其次，通谋诈害的双方在形式上处于对立地位，如在两极之诉中，原被告串通欺诈案外第三人的利益；在三面诉讼中，两极联合起来诈害第三极；关于有独立请求权的第三人参加的诉讼结构有三面性诉讼说、共同诉讼说、主参加合并诉讼说，笔者赞成三面性诉讼说，即三者是以独立的立场参与。在诉讼信托的诉讼中，受托人与对方当事人恶意侵害信托人的利益等。（诉讼信托又称诉讼承担、诉讼代位，是指通过诉讼上的授权（信托）使本来没有诉权的人能够起诉或应诉，使本来不合格的当事人合格。诉讼信托是以德国为主的欧洲大陆国家创造出来的法律术语，日本的学者常使用诉讼承担、诉讼代位。）如果在诉讼中属于同一极、或处于“同盟”状态的诉讼当事人串通，则不能构成诉讼欺诈，如必要共同诉讼人之间、无独立请求权的第三人与其所辅助的一方当事人之间的联合。再次，诉讼欺诈是诉讼参加人的联合行为，一方诉讼参加人的欺诈行为不属于诉讼欺诈。

（2）在诉讼欺诈的主观方面，诉讼欺诈主体有通谋诈害他人利益的故意。诉讼欺诈发生的场合，欺诈行为的效果意思即表意人内心企图发生法律效力的行为有瑕疵-损害他方利益、谋取非法权益。由于诉讼参加人进行诉讼欺诈，一方当事人通常要承担败诉或承受比在正常情况下重得多的负担。这种通谋诈害的故意既可能存在于诉讼程序启动之前，也可能在诉讼进行中形成。

（3）诉讼欺诈的客体是第三方的合法权益。首先，于诉讼欺诈情形，被损害的是第三方的合法权益。在这里第三方包括案外人、有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人、被（代表）方、诉讼信托场合的信托人等，即非具体实施诉讼行为人。如果具体实施诉讼行为人的撤诉、和解和自认只是纯粹的自损行为，并不会引起具体实施诉讼行为人之外的人或组织权益的损失，就不属于诉讼欺诈。其次，被损害的权益或谋取的非法权益大多属于实体法上的权益，但也存在诉讼程序上的利益。

（4）在诉讼欺诈的客观方面，诉讼欺诈主体恶意串通，虚拟实体法上的权利义务关系。诉讼欺诈是以虚假的行为进行的，在形式上均符合法律的规定。由于诉讼关系为发展的法律关系，各个当事人的行为形成一个锁链，一个诉讼行为的无效可能引起以后诉讼行为的无效。在诉讼中，诉讼欺诈行为具体表现在起诉阶段的虚拟法律关系，在庭审阶段的虚假陈述、举伪证，或出于诉讼欺诈目的的自认、撤诉、和解、放弃诉讼请求等等。另外，诉讼欺诈的客观方面还应当包括须造成一定的实际损害的发生。实际损害是否发生，笔者认为可以以错误裁判是否作出为认定的依据。

3.诉讼欺诈的类型和具体情形

诉讼欺诈发生原因是多方面的，其中立法不完善、不周密是重要原因。在各国实务中，诉讼欺诈的类型和具体情形不甚相同。笔者试对我国审判实践中发生的诉讼欺诈进行如下总结归纳：

（1）原告和被告通谋诈害第三人。具体情况有：①原被告之间根本不存在民事经济纠纷，但为了达到侵害第三人合法权益的目的，而虚拟法律关系，故意制造诉讼状态。②在第三人参加之诉中，如果有独立请求权的第三人参加诉讼，则形成“三足鼎立”之势。其中任何两方当事人均有可能暂时结成同盟，击败第三方。如果无独立请求权的第三人参加诉讼，原被告容易通谋诈害无独立请求权的第三人。

（2）在复数主体诉讼中，诉讼参加人串通诈害某一方整体或其他成员的利益。具体情形有：①在必要共同诉讼发生场合，共同诉讼一方当事人中的部分成员与对方串通，诈害本方其他必要共同诉讼人的利益。②在多数人代表诉讼中，诉讼代表人与对方当事人串通，诈害被代表的多数人的利益。尽管我国民诉法明确规定“代表人变更放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”，但在实践中，代表人总是全权被代表的当事人，在利益驱动下，存在与对方当事人串通的可能。尤其是我国的代表人诉讼制度有别于英美的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定代表人制度，代表人诉讼内部关系错综复杂，通谋诈害的情形更易发生。

（3）非实体权利主体的当事人或人、法定代表人与对方当事人串通诈害受判决约束的当事人或者实体权利主体。具体情形有：①不具法人资格的其他组织与对方当事人串通，通过其他组织的败诉，而由该组织的主管单位或者开办单位承担实际偿还的责任的方式，来诈害主管单位或者开办单位。这种情形在实务中屡见不鲜。②企业法人的法定代表人或者非法人企业的负责人在诉讼中为牟取私利，而违背忠实义务，与对方当事人串通诈害企业法人或者非法人企业。这种情形在国有企业涉诉的场合也时有发生。③诉讼人包括法定人和委托人滥用权，与对方当事人串通诈害被人的利益。我国对于监护人作为法定人参加诉讼有无条件限制，并没有明确的法律规定。（是否要对监护人的行为予以必要的限制？拿破仑法典第457条规定：“监护人未得亲属会议的同意时，不得为未成年人借入款或出卖、抵押不动产。”第42条规定：“亲属会议在认为监护人有诈欺时，得剥夺其监护权，但不妨碍未成年人的损害赔偿请求权。”查士丁尼在《法学总论》中认为：“为了避免监护人浪费或毁坏受监护人的财产，大法官应注意责令监护人提供担保。”）④在信托诉讼中，非权利主体的当事人与对方当事人串通诈害信托人的利益。在我国，受托人包括财产代管人，破产企业的清算组织等等。

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三、成因分析

1.诉讼欺诈发生的诉讼法哲学思考

（1）民事诉讼的性质和目的导致民事诉讼有被当事人用来进行诉讼欺诈的可能。

民事诉讼具有某些私法的性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决的权利，并对诉讼标的有自由处分权。民事诉讼的目的不是为了发现绝对真实，而是为了解决纠纷。从民事诉讼的性质和目的出发，当事人主义已成为大多数国家理性选择的诉讼模式。建立在辩论主义的基础之上的当事人主义诉讼制度要求：法院在诉讼中要充分尊重当事人对诉讼标的的处分权，只对当事人请求的事项和在请求的范围内进行审判；法院作出判决，只根据当事人提出的事实和证据，不得依职权调查证据。这样，当事人主义或辩论主义就为旨在谋害他方利益的人进行诉讼欺诈留下了缺口。譬如甲乙在诉讼中相互串通，提供虚假的陈述和证据，或者其中一人作虚假自认，法院如何透过甲乙制造的假象作出正确的判决呢？对于在民事诉讼中当事人的自认，法国民法典第1356条规定：裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所作的声明。裁判上的自认对于作出自认的人具有完全的约束力。德国民事诉讼法典第2887条规定：如果一方当事人自认了另一方当事人确定的事实，那么法院就应当把这些事实看作是真实的。这种基于辩论主义的自认制度在实际适用中能产生这样的后果：如果当事人之间相互串通，作虚假的自认时，法院要受虚假事实的约束，承认其作为裁判基础的效力。对此，德国法为诉讼参加人设立了真实义务，以改良辩论主义，但英美诉讼法固执地坚持正统的辩论主义，防止任何方式的修正。换一句话说，以辩论主义为基本指导思想的英美法允许辩论主义自身的缺陷以及由此产生的必要代价。诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是辩论主义所要付出的代价。

（2）民事诉讼的某些特点也为诉讼欺诈提供可能。

在实务中，对于诉前串通欺诈之诉，欺诈者可以选择非诉讼的方式进行欺诈，为何要通过诉讼来达到欺诈的目的呢？原因在于：①法院作出的判决有对世效力，对当事人、法院、其他人均有约束效力。对给付判决，还有强制执行力。而受诈害之第三人只能通过再审程序来救济，这种事后救济手段难以有效地保护受诈害人的利益。这样，欺诈者的目的就容易达成。②在我国，当事人的胜诉或败诉是由法院以裁判的形式作出，法院有主动调查取证的权利；在实务中，由于“关系”很重要，打官司总在一定程度上被看成是当事人及其人与审判员之间关系的较量。这样，欺诈主体一方在诉讼中即使故意败诉，社会评价时总是由法院来承担误判的责任，从而使欺诈主体逃避了责任和必要的惩罚。国有企业或股份公司的法定代表人即使在诉讼中有与对方当事人进行串通而故意败诉的嫌疑，也一般不会被视为职务责任予以追查。③法院在审理案件的过程中，即使怀疑有诉讼欺诈的存在，也难以有充分的证据证明。尤其是减缩法院调查取证的范围和权利，更使欺诈者变得放肆。

（3）利益主体多元化是诉讼欺诈发生的重要原因。

从诉讼制度来观察诉讼主体，当事人的结构经常被假定为一对一的关系。也就是说，民事诉讼程序的设计是以当事人一对一的格局为前提和基础的。在诉讼中，双方当事人为了使自己的利益得到实现，必须在法律允许的范围内，最大限度地利用“诉讼武器”，进行充分的攻击和防御。传统的诉讼观念认为诉讼是敌对双方互相间的斗争。“现代程序的公正与否，其首要考虑的应是对立面的设置”。（季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。）无论在任何法制度下，民事诉讼程序总是包含着利益相反的两方当事人之间的对立和冲突的意味，无论是法国法、德国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗性辩论原则，使双方以对等力量展开积极的攻击和防御构成程序的实质性内容。但是，随着纠纷的多极化，利益主体出现多元化。在现代诉讼中，冲突主体常常不是呈“两造诉讼格局”。在一个诉讼中，常出现原告、被告、有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人等四种代表不同利益的主体。在交涉与冲突中，部分利益主体有可能由对立走向统一，共同对抗其他利益主体。这样，就势必使建立在一对一诉讼格局之上并使对立状态理想化的当事人主义和辩论主义以及具体诉讼制度不仅目的落空，而且反而被用来做为牟取私利的工具。在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人之间并非完全利益一致，部分必要共同诉讼人也有可能与对方当事人暗中勾结。事实上，在多极利益主体存在的情况下，对立的牢固程度是需要格外保护的。一旦失去了对立性，诉讼欺诈就容易发生。

（4）诉讼参加人与权利利益主体的分离也是造成诉讼欺诈的发生原因。

诉讼的前提是当事人利益对抗。“诉讼过程的参加者都有自己的利益，为了最大限度地实现私权，而动员一切可能动员的手段”。（棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第71页。）可以这么说，追求利益最大化，是激励当事人发挥主观能动性的内在动力。辩论主义的依据是：对民事争议，当事人双方处于利害关系之中，这种利害关系使当事人都抱有尽可能求胜的心理状态，法院就可以利用当事人的这种趋利避害的心理，让当事人提出自己的主张，并尽其全力提供证据；（陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第72页。）当事人主义诉讼模式就是利用当事人双方的利益冲突机制，使当事人双方为了得到胜诉判决，会尽力提出有利于自己的事实，法院也就可以在这些主张的过程中发现真实。（张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期。）

诉讼参加人的利益境况在很大程度是制约着诉讼主体的诉讼行为。一般说来，主体利益损失或潜在的利益损失越大，实现相应诉讼行为的意志就越显坚定；主体通过诉讼可能获得的利益越大或可以避免的损失越多，实施相应诉讼行为的意志就越强。相反，利益不大，或诉讼可能得到的利益较小，则往往促使主体放弃诉讼或放弃实施某些诉讼行为。（柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第149页。）因此，当诉讼参加人与实体权利主体不一致的情况下，诉讼参加人利益交涉中对诉讼欺诈的风险或代价作必要的考虑后，可能作出与对方当事人串通诈害实体权利主体的可能是存在的。在诉讼信托、法定代表人参加诉讼、人参加诉讼的场合，具体实施诉讼行为的人本身不是实体利益主体，其参加诉讼与实施诉讼行为的努力和忠诚程度需要外部的刺激和约束，否则诉讼欺诈发生是不足为奇的。

2.诉讼欺诈产生的立法与实务根源

审视我国民事诉讼立法与实践，一些诉讼制度的不完善和一些不妥当的做法使诉讼欺诈成为可能。因此，有必要对我国一些相关的立法与实务进行检讨。

（1）必要共同诉讼制度。

从是否导致诉讼欺诈发生的角度观之，我国必要共同诉讼制度至少在两个方面存在缺陷。

第一，必要共同诉讼的范围过宽。对于必要共同诉讼，诉讼标的对于共同诉讼之各人必须合一确定。共同诉讼人为一个整体，就该诉讼标的不得单独提起诉讼。不仅法院对于共同诉讼人不许歧义判决，而且该数人如单独进行诉讼即属当事人的适格有所欠缺。换言之，在必要共同诉讼场合，多数人一方如果部分必要共同诉讼人不参加诉讼，法院即可以当事人不适格为由，裁定驳回起诉。同时，必要共同诉讼人之一若发生诉讼中止的情形，会导致整个诉讼的中止。诉讼标的共同，并不能说明各方共同诉讼人彼此间的诉讼主张必然一致。他们只是同一法律关系中的主体，相互之间有各自的利益，虽在对付对方当事人方向上是一致的，但在其内部可能有不同的诉讼要求，甚至排斥同一方当事人。如果对方当事人收买必要共同诉讼人中的一人，即可以达到拖延诉讼的目的，从而使判决难以作出。

第3篇：民法典民事经济纠纷范文

关键词：国际惯例；性质；识别；适用

中图分类号：D996　文献标识码：A　文章编号：1006-1894(2010)04-0048-08

自1985年的《涉外经济合同法》首次规定“国际惯例”，我国其后相继颁布的私法性质的法律规定“国际惯例”的尚包括《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《归侨侨眷权益保护法》，但该些法律均没有定义“国际惯例”。由此带来理解和适用上的困惑包括：第一，立法所指的“国际惯例”的含义是什么?第二，“国际惯例”的性质是什么?第三，“国际惯例”的范围包括哪些?第四，法院与仲裁庭应当如何查明“国际惯例”?第五，适用“国际惯例”的条件是什么?本文结合立法和学说予以论述。

一、国际惯例的含义

对源自《涉外经济合同法》并规定于《民法通则》的国际惯例，究竟是指何种规范的国际惯例，我国学说仍然存有争议。代表性观点有三：一种认为国际惯例是指实体规范的国际惯例；第二种观点认为国际惯例是指冲突规范的国际惯例；第三种观点认为国际惯例既包括实体规范的国际惯例也包括冲突规范的国际惯例。笔者认为第一种观点更具说服力，因为：(1)我国司法实践表明，对于涉外民商事纠纷所应适用的法律，我国法院一直以来的观点均认为所适用的法律“是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”(2)我国通说认为我国的冲突规范不采用反致和转致。如立法的国际惯例包括冲突规范的国际惯例，则必然会发生反致、转致的结果。

尽管我国多部法律规定了国际惯例，但均没有给予立法定义。但比较法的考察可以让我们了解他山之石以便更准确地认识国际惯例。美国《统一商法典》第1～205条第2款对惯例予以明确规定：“贸易惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。”普通法系知名的布莱克法律词典则更清晰地指出：“习惯做法是行为的反复，它与惯例的区别在于惯例是从该种反复中所产生的法律或一般规则”。

我国台湾地区民法典未区别惯例与习惯性做法，日本、瑞士、意大利等国民法也不区分习惯做法与惯例，而统称习惯。学说认为该习惯即为习惯法，习惯之成为习惯法的方式一为通过法律认可，一是在法律没有规定时的遵循。

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为《销售合同公约》)第9条第2款尽管没有对惯例予以明确定义，但指出了惯例的特点包括“广泛知道”、“经常遵守”。国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第118条也采取了与其相同的做法，该条的评注中更明确规定：惯例不包括习惯做法，惯例必须是被相关的贸易领域的当事人广泛知悉并经常遵守。

我国学说对惯例的含义见解也不一致。国际贸易法领域的通说认为：“国际贸易惯例是形成统一的国际贸易法的另一个重要渊源。成文的国际贸易统一惯例是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的。这些统一惯例虽然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对当事人就具有拘束力。”韩德培教授则认为：“国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。”我国国际公法著名学者王铁崖教授认为：惯例一词有广义和狭义之分，广义的惯例包含习惯在内。通常外交文件上所称惯例，及包含已经具有法律约束力的“习惯”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的“惯例”则专指尚未具有法律约束力的常例之类。换言之，“国际习惯”与狭义的“国际惯例”两者之间的区别就在于它们“是否被各国认为具有法律拘束力。”

通过上述简要比较，我们可以发现无论是立法还是学说，均认可国际惯例的共性在于“反复实践而形成”、“广泛知悉”并得到“经常遵守”的做法。由于我国立法规定的国际惯例适用于涉外民商事法律关系，立法并没有规定国际惯例可以适用于涉外行政关系以及我国与他国的关系，并且我国规定国际惯例的立法均为私法性质的法律，因此，我国《民法通则》等立法所指的国际惯例应为国际商事惯例，而有别于国际公法层面的国际习惯。

基于上述分析，笔者认为：国际商事惯例是指在国际商业活动中经长期的反复实践而形成的，并为从事相关商业领域的当事人广泛知悉并经常遵守的商业做法。

二、国际商事惯例的性质与拘束力

(一)国际商事惯例的法源性质

1　国际商事惯例的拘束力　国际商事惯例是否具有拘束力?我国学说对此见解不一。代表性观点有二：一种观点认为国际商事惯例只有在当事人采纳的情况下才具有拘束力；一种观点认为国际商事惯例必须经过国家的认可才能具有法律约束力。

基于我国现行立法和司法实践，笔者认为国际商事惯例在我国具有法律渊源的性质。因为：(1)《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明国际惯例是法院与仲裁庭裁判时“适用”的而非当事人“举证证明”的。(2)我国司法实践更是一贯认可国际惯例在法律适用中的地位。法院应当基于当事人约定而适用国际惯例，最早见于《最高人民法院关于印发的通知》(法[经]发[1989]12号)，该通知首次提出：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”而《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(法释[2005]13号)更进一步表明态度：即便当事人没有约定适用国际惯例，人民法院也予以适用。

法释[2005]13号对于国际商事惯例的态度符合我国法，也符合学理。司法审判与涉外商事仲裁实践中，只要当事人没有明确排除国际商事惯例的适用，法院与仲裁庭就应当承认国际商事惯例的法律拘束力，并在我国立法以及我国缔结或者参见的国际条约没有规定的前提下，适用国际惯例。因为：(1)基于《民法通则》第142条第3款的规定，国际商事惯例在我国已经取得法律效力。以国内立法方式赋予国际商事惯例以法律约束力的也包括日本、瑞士等国。(2)我国加入的《销售合同公约》也明确认可国际商事惯例对当事人的拘束力。其第9条第2款：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国

际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”该规定表明：只要当事人没有明确排除适用国际惯例，那么相关的国际商事惯例将适用于他们之间的交易。

‘对于当事人约定适用的国际商事惯例，基于“当事人意思自治”的原则，具有法律拘束力。这也是国际商事惯例取得法律拘束力的方式之一。

2　国际商事惯例的效力表现形式　国际商事惯例的法律效力在我国表现为替补性效力和契约性效力。国际商事惯例的替补性效力表现在：只有我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的事项，才适用国际商事惯例。《民法通则》第142条第3款即属于赋予国际商事惯例以替补性效力。国际商事惯例的契约性效力表现在：当事人合意选择的国际商事惯例，对当事人具有拘束力。《民法通则》第145条第l款、法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号的规定即属于通过承认当事人意思自治原则而赋予国际商事惯例以契约性效力。

国际商事惯例有别于我国合同法规定的“交易习惯”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第7条第1款明确了交易习惯的含义，且在该条第2款明确指出：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”这表明司法实践确认交易习惯是事实问题而非法律问题。交易习惯并不具备“法律的确信”这一条件。

(二)国际商事惯例的自治性

《民法通则》第142条第3款的规定表明：国际商事惯例不是国际条约，也不是国家的立法。它是我国法所确认的另外一种实体法。由于我国法认可了国际商事惯例作为解决国际商事纠纷的实体法的功能，这也表明了我国法认可国际商事惯例的自治法特征。国际商事惯例作为自治法，意味国际商事惯例可以成为直接适用的裁判规则，用于解决国际商事纠纷的实体问题。

国际商事惯例作为可直接适用的规则，具有如下特征：第一，国际商事惯例的效力源自国家的认可或同意，因而它有别于国际法(包括私法性质的国际条约)；第二，国际商事惯例建立在内国法承认当事人意思自治的基础，但它本身不是内国法；。第三，国际商事惯例是相对自成体系的实体规范。它产生于国际商业的实践，针对性特定商业的做法，内容确定，有明确的权利义务内容。因而可以成为裁判国际商事纠纷的实体规则。

三、国际商事惯例的识别和查明

(一)国际商事惯例的识别

国际商事惯例的识别是适用国际商事惯例的前提。国际商事惯例的识别是指按照一定标准对特定国际商事惯例进行判断并决定是否将其适用于具体的国际商业交易的认识过程。

我国法没有规定如何识别国际商事惯例。对此，可以参照《联合国国际货物销售合同公约》第9条。以及国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第1.9条所确定的标准予以识别。这两条对于惯例的识别均采取了主观标准和客观标准。

主观标准要求适用国际商事惯例必须建立在当事人“同意适用的惯例”，也就是因当事人“已约定”而适用该惯例。这也与法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号所规定的“当事人约定了国际惯例应当从其约定”的精神一致。如果因当事人错误认识而把不属于国际商事惯例的做法作为“惯例”而约定适用，法院或仲裁庭应当把当事人约定的所谓“惯例”作为事实性质的合同内容对待，而不是作为当事人约定的国际商事惯例予以适用。换言之，作为事实问题的行为规则和做法与作为法律问题的国际商事惯例两者的性质不同，应当予以严格区分。

主观标准中的“约定”的方式是否包括“默示的约定”，《销售合同公约》对此采肯定观点，其第9条第2款即明确规定了当事人默示同意适用惯例。这也反映了《销售合同公约》完全将惯例效力基于合意基础的观点：惯例是合同的组成部分之一。《国际商事合同通则》没有采取将惯例作为合同组成部分而视为当事人“默示约定”适用惯例的做法，而是强调了惯例的普遍拘束力。在我国的实践中，采用主观标准予以识别时，应当以当事人明示约定适用国际商事惯例为限，不应推定当事人默示约定适用国际商事惯例。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(法释[2007]14号)第3条也明确规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”这说明我国对当事人选择所适用的解决争议的法律需采取明示方式的态度，否则视为当事人没有约定。

客观标准要求按照特定当事人以外的其他人的认知予以识别。这个其他人就是《销售合同公约》第9条第2款所指的“有关特定贸易所涉同类合同的当事人”。判断其他人的认知包括两方面的事实：(1)其他人是否“广泛知道”；(2)其他人是否“经常遵守”。如果其他人“广泛知道”并且“经常遵守”，那么特定当事人也应当“理应知道”，因而该国际商事惯例也适用于他们的交易。

1　“广泛知道”

是指从事该类国际商业的理性当事人的多数所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度则在所不问。“广泛知道”表明了该习惯做法已经普及于该行业，而非少数人的实践。对于惯做法是否具备“广泛知道”的特征，首先需要对该行业所需要的基础专业知识之认知的考量；其次是基于法官或仲裁员的专门知识与经验之考量而做出的判断。在我国存在诸多行业资格考试，如外贸领域的外销员考试、国际商务师考试等，金融领域的银行业从业资格考试、保险人资格考试、期货从业员资格考试、证券从业人员资格考试等；作为专业服务的执业医师考试、注册会计师考试、注册审计师考试、注册税务师考试、注册资产评估师考试、注册房地产评估师考试、注册建筑师考试、注册结构工程师考试、注册造价工程师考试、注册监理工程师考试等。其他国家或者行业协会等也通行许多类似的考试，如国际商会的针对信用证业务的CDCS资格考试、ACCA(英国特许公会会计师认证)考试。这些考试所需要的专业基础知识无疑能够反映该行业的一些做法。

2　“经常遵守”　表明该国际商事惯例已经成为特定交易所涉当事人内心确信的行为准则。“经常遵守”是已经发生事实，因而考察特定交易的当事人是否“经常遵守”需要考虑如下事实：(1)同类合同是否广泛采用该惯例。广泛采用则表明特定交易的商人已经确信其具有约束力，而习惯性将其纳入合同而予以遵守。(2)各国法院与仲裁庭审理同类案件，是否会经常援引该国际商事惯例。这种援引表明国际社会已经形成共识，认为它是该类交易应当得到遵守的行为准则。(3)权威学说是否将该行为准则确认为国际商事惯例。学说的功能之一在于发现实践的问题并予以检讨和分析。相关领域的权威学说普遍认为某行为准则具有国际商事惯例之性质，表明实践中其已经得到“经常遵守”。

(二)国际商事惯例的查明

国际商事惯例的查明是法院或仲裁庭发现国际商事惯例，并准确把握国际商事惯例的内容、适用范围及例外情况。

关于国际商事惯例是否限于成文形式，学说仍有争议。

我国台湾学者主张国际商事惯例限于国际性团体或机构所制定的成文规则。我国大陆

学者则认为国际商事惯例包括成文和不成文的形式。从国际商事惯例的特征以及包括美国《统一商法典》、《销售合同公约》、《国际商事合同通则》等立法规定来看，均没有限定国际商事惯例的表现形式。考虑到内国法的习惯法多数具有不成文的特点，以及目前国际性团体或机构所编纂的国际商事惯例，笔者认为国际商事惯例具有成文和不成文两种形式。肖永平教授认为，对国际商事惯例的查明途径通常有：“(1)由当事人提供有关文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有关国际商事惯例方面的知识；(3)向有关专家咨询；(4)取得有关国内国际组织机构的帮助”。但《销售合同公约》在各国的实践表明，针对《销售合同公约》第9条的惯例，目前法院与仲裁庭的做法是采取由主张惯例存在一方通过举证方式证明惯例之存在。笔者认为，基于我国法认可国际商事惯例的法源性质，不宜采取当事人举证的方式，但肯定由当事人提供的方式予以查明，可实现相同之效果。对于当事人不能提供的，可以结合国际商事惯例的特点，借鉴最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第193条规定的查明外国法。的其他途径予以查明。

基于上述分析，笔者认为查明国际商事惯例的途径为：(1)由当事人提供；(2)法院或仲裁庭直接发现；(3)由有关国际性团体或机构提供；(4)由中外法律专家提供。

四、国际商事惯例的适用

适用国际商事惯例应当区分当事人约定适用和当事人未约定国际商事惯例的情形。但两种情况下均需要注意到《民法通则》第150条的规定，需要先行考察并判断打算适用的国际商事惯例是否存在违反我国公共利益的情形。

在当事人约定适用国际商事惯例时，法院与仲裁庭应当基于“当事人意思自治”的原则，并基于《民法通则》第145条第1款的规定，适用当事人约定的国际商事惯例。

第4篇：民法典民事经济纠纷范文

内容提要: 现代事故风险社会导致大规模侵权案件频繁发生，要求现代侵权法作出相应的体系调整:归责原则从一元过错责任过渡到过错责任与危险责任并重的二元归责;损害、因果联系要件采取有利于保护受害人的判断标准;企业责任享有重要地位;侵权法与社会保障法、保险法的救济途径并存;应协调一般侵权法与特别侵权法以及诉讼法的关系。

改革开放以来，随着工业化进程的日益发展，我国出现了一些重要的侵权案件，如“三鹿奶粉”事件、“齐二药”事件、“欣弗”事件、“松花江污染”事件等。在欧美各国，因石棉所造成的案件直至今天尚未完全审结。上述这些案件的共同特征就是，基于一个同质性的侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的侵害，尤其是人身侵害。此种侵权被称之为“大规模侵权”。该概念来源于美国法中的“mass torts”，反映了此种侵权案件中受害人的范围和损害后果的程度远远超出了普遍的单一侵权。例如，在“三鹿奶粉”事件中，依据官方统计数字[1]，身体健康受到不同程度损害的儿童高达数万人。欧美国家中的“石棉案件”受害人数目等更是惊人，其审理工作给美国法院带来了前所未有的挑战。

目前，在产品责任、环境污染、工业事故、反托拉斯、证券诉讼以及其他有关消费者保护等领域都产生了大规模侵权。侵权法作为保护民事主体权益、划定行为自由范围和增进社会福祉的保障法，面临着应对工业社会所带来的大规模侵权风险的任务。侵权责任法是当前中国民事立法的中心任务，起草一部现代化的侵权责任法，不应当仅仅局限于传统侵权法[2]的窠臼，相反，必须从现代工业社会的社会基础出发，迎接风险事故社会的挑战。

一、大规模侵权的特征及其社会基础[3]

(一)大规模侵权的特征

与一般单一侵权案件相比，大规模侵权具有如下特征:

第一，侵权案件必须达到一定的数量。虽然传统侵权法中有共同侵权的规定，但共同侵权和大规模侵权行为显然具有本质的差异:共同侵权的立足点是多个加害人，无论是具有事前的意识联络还是无事前意识联络;而大规模侵权行为首先表现为受害人的多数性(numerority)。

第二，侵权的发生原因可以是同一个侵权行为，如单一事故造成的大范围人身和财产损害，也可以是同质性的产品、服务引发的大规模侵权，如石棉、硅胶隆胸等案件。此种侵权行为同质性在侵权责任构成要件上表现为一个不法行为与大量分散的损害后果之间的因果联系，或者虽然现实中不同、但理论上可以将之视为同质性的侵权行为，如同一类型瑕疵产品导致广大消费者遭受损害。

第三，必须造成大范围的损害，既可包括人身损害，也可包括财产损害，甚至包括纯经济损失。但需指出的是，单个损害的程度并不影响对大规模侵权案件的认定。

(二)大规模侵权的社会基础

传统侵权法的发展历史告诉我们，从单个社会群体之间的同态复仇到以国家强制力为基础的刑罚，再到近代过错责任兴起之后以损害赔偿为中心的侵权法，无一例外都是以单一侵权模式作为侵权制度的设计基础。[4]现代工业社会的发展改变了侵权法的社会基础。

第一，现代社会的一个重要特征表现为，在生产、销售与消费领域都体现出大规模重复性，作为结果，现代社会体现出“社会交往的广泛性和高频率性，由此带来经济纠纷的复杂性和频繁性，群体性纠纷由此而伴生”。[5]例如，市场中的普通消费者在不同的地域、不同的时间都使用消费同一个产品，始终存在瑕疵产品大规模侵权的概率。

第二，人类对科学技术的依赖性以及科学的不确定性。从启蒙运动之后，人类享受了科技进步所带来的巨大成果，科学技术成为“第一生产力”。但在现代工业社会中，技术进步与创新也同时成为社会最大的风险来源之一，甚至诸如恶劣天气等自然灾害已经不再是单纯的自然事件，背后可能隐藏着人类破坏自然的恶劣行为。自然科学的此种不确定性也增加了发生大规模侵权的概率，如英美法中最典型的大规模侵权案件“石棉”，就与当时科学界没有认识到石棉会引发肺病具有密切关系。此外，在药品、环境污染等事件中，都以科学技术的不确定性为前提。

第三，企业单纯追求高额利润。由于市场竞争的压力，导致企业以利润最大化为目标，而企业的各种经营活动具有天然的危险性，防范此种危险需要投入成本，节约此种成本的直接后果就是容易给社会带来重大的损害后果。实际上，为了分散大规模侵权的严重后果，已经发展了责任保险，如产品责任保险、环境责任保险等，以保险的手段分散大规模损害的后果。

二、大规模侵权对现代侵权法体系的影响

法律作为一个国家的上层建筑，不应也不能够脱离一个社会的基础结构。如上所述，既然社会基础结构已经发生了变化，侵权法的体系也必须随之变化。

(一)归责基础的变化

工业化社会的来临，直接改变了整个民法的市民社会基础。就侵权法而言，社会共同生活中的危险来源由单个人之间的个人侵权，逐步过渡到以企业活动为中心的危险活动。例如，瑕疵产品侵权、环境污染等大规模侵权不是或然的、零星的，而是必然的和集体性的。“过错责任”对此无能为力。

虽然大规模侵权可以发生在过错责任中，但现代企业危险责任仍然是大规模侵权的最主要责任形态。危险责任的概念来源于德国法，德国学者Max Ruemelin在1896年第一次使用了危险责任的概念(Gefahrdungshaftung)。危险责任是指企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身风险而引发的损害，承担侵权责任。

在过去一个多世纪里，西方工业化国家侵权法的发展轨迹就是围绕着危险责任展开的。法国法在19世纪末由Saleilles和Josserand两位学者引入了“风险理论”。[6]在法国侵权法上，依据《法国民法典》第1384条发展了具有一般条款性质的“物的责任”(fait des choses)[7]，其实际上也是危险责任，只是以“旧瓶装新酒”的方式，通过一个内涵丰富的“物”来涵盖所有脱离了人的控制范围的各种危险物、危险活动等。在英美法中具有“极度危险活动”(ultrahazardou activity、highly dan-gerous activity、abnormally dangerous activity)责任的概念，此种高度危险责任与产品责任等一起构成了英美法中的严格责任。1868年发生在英国的Rylands v·Fletsher奠定了普通法上的高度危险责任，并且推动了责任客观化的发展。美国1977年的《侵权法重述》(第二版)采纳了异常危险活动的概念。在比较法上，英美法中的严格责任大约对应于大陆法系的危险责任。

(二)救济的多元化

由于大规模侵权案件的损害后果远远超出了传统侵权法损害赔偿法所能够承受的范围，直接威胁到侵权法的损害赔偿功能，导致在损害填补、风险分散的功能上，形成了侵权法与保险法、社会保障法共生的局面。例如，在“三鹿奶粉”事件中，作为中国内地最大的“固态奶粉”企业，三鹿公司一夜之间“崩溃”，出现了有关“政府垫付”、是否推行“食品强制责任保险”以及“全行业赔偿基金”等新的救济方式讨论。单纯依据侵权法显然已经无法应对大规模侵权所造成的严重损害后果。不仅如此，大规模的损害与损害发生的频繁性甚至威胁到可保险性，对侵权法和保险法的损害赔偿与风险分散功能构成很大的压力，如何应付不可预测的损害已经远远超出了侵权法的范围，甚至挑战政府应对突发事件的能力。

(三)责任共同构成要件的变化

大规模侵权不仅反映了侵权归责事由的变化，而且对责任构成共同要件也产生了深刻的影响。

第一，因果联系。传统侵权法中的各种因果联系理论，无论是若无法则(but for rule)、相当因果理论、危险分担理论、法规目的保护理论等，都以一因一果的理论假设为前提。如上所述，大规模侵权的加害行为虽然源自一个或者数个加害人，并且加害行为本身具有“同质性”，但加害行为的发生时间、加害行为的程度不同，所造成的损害后果也是千差万别。例如，服用“三聚氰胺毒奶粉”的儿童，可能先后或者同时服用不同厂家生产的有毒奶粉;因吸入石棉而导致肺癌的工人可能同时每天吸烟，二者都是肺癌的诱发因素，这给认定因果联系带来了极大的困难。此外，在一些大规模侵权案件中，侵权行为与损害后果之间具有较长的时间间隔，即使辅之以最先进的科学论证，也无法绝对地证明侵权行为与损害后果之间具有因果联系。所以，在认定大规模侵权案件的因果关系时，必须采取一种超越传统侵权法的因果关系理论，在此所应当考虑的因素包括:因果联系的自证规则、科学论证层面上的盖然性、市场份额理论、原因力比例关系等。

第二，损害。侵权法的首要价值在于损害填补，确定具体的损害是决定赔偿损失的前提，在受害人多达数以万计的大规模侵权案件中，其严重损害后果首先体现为人身损害。但在每个个案中确定具体受害人的具体损失却是一项非常艰巨的任务。在许多大规模侵权案件中，损害具有持久性和缓释性，即使在原告提出具体赔偿数额之后，也并不排除原告在日后可能进一步追加损害赔偿的数额。正是考虑到这一点，在大规模侵权案件中，被告坚持采取一次性或者一揽子的赔偿方案，以此规避随时可能出现的进一步损害赔偿请求。而受害人更多地从潜伏和持续损害的假设出发，要求加害企业提供持续救济，如美国法上发展的“健康体检”(medical check)赔偿方式，就要求加害企业针对潜在的受害人每年提供体检服务，防止损害发生或者随时确定损害的程度。

(四)侵权法增设预防功能和惩罚功能

传统侵权法具有典型的“事后救济法”特征，以现实存在的损害为责任前提。但大规模侵权的严重后果导致事后救济具有滞后性，并且往往无法实现对受害人的“足额赔偿”。世界各个发达的工业化国家先后都将侵权法的功能从事后赔偿扩展到积极预防。依据法的经济分析，事前预防可以起到以较小成本防止出现严重事后损害的效果。因此，侵权法中出现了停止侵害、消除危险等预防性的请求权，不以现实的损害为前提。此外，针对广大的现实危险，侵权法中的公法性管制规范数量逐步增多，其目的都在于积极防范大规模侵权事件的发生。

正是由于大规模侵权具有严重的损害后果，尤其是恶意或者重大过失给整个社会带来极其恶劣的损害后果的侵权案件，如果仅仅依据民法中一般的“损害填补”赔偿规则，无法起到通过巨额赔付震慑侵权人、醇化社会道德的功能。因此，惩罚性赔偿成为现代侵权法的重要内容。

转贴于 三、中国侵权责任法的任务

如上所述，民法典是社会主义市场经济法律体系的核心，而侵权法承担了保护民事权利和各种法益的重要任务。目前，侵权法体系与“工业事故高风险社会”所带来的各种新型风险处在张力关系中。鉴于大规模侵权案件的频繁发生，要求我们在侵权法立法中高度重视现代社会的特征，从归责原则、救济方式等多方面设计侵权法的体系，为充分保障民权、维护社会稳定作出重要贡献。

(一)责任法中的二元归责事由

侵权法可以分为两大部分，即责任法和损害赔偿法，前者为侵权责任的逻辑起点和核心;后者是侵权责任的功能体现。在责任法中必须采取二元归责原则，即过错责任和危险责任。从传统侵权法一元的过错责任过渡到过错责任与无过错责任二元并重的归责体系，体现了现代工业社会或者“事故社会”对侵权法的根本影响。目前，侵权责任法二审稿虽然规定了“过错责任”(第7条第1款)、“过错推定责任”(第7条第2款)和“无过错责任”(第8条)三个归责事由，但无过错责任的表述非常笼统，仅仅简单地延续了《民法通则》第106条第3款的规定，直接导致以危险责任为核心的无过错责任处在过错责任的阴影下，没有反映现代风险事故社会的要求。因此，中国侵权责任法应当在一般条款中明确将过错责任和危险责任规定为完全并重的归责事由。

目前，侵权责任法草案有关危险责任的规定主要体现在分则中，如产品责任(第五章)、机动车交通事故责任(第六章)、环境污染责任(第八章)、高度危险责任(第九章)等。此种列举式的规定较之于民法典之外特别法的立法模式有了很大的进步。但随着各种新型风险的层出不穷，很多学者逐步意识到，侵权法不能完全通过单纯列举的方式规定危险责任，规定危险责任的一般条款是现代侵权法的一个重要使命。[8]

(二)加大对企业责任的规定

现代侵权责任法是围绕着企业展开的，典型的例子就是危险责任的核心是企业危险责任，而不是自然人危险责任，传统的过错责任应主要限于自然人日常生活领域的加害行为。作为复杂组织形式的企业，其经营活动成为现代社会重要的危险来源，导致以雇主责任为中心的组织责任成为另外一个重要归责事由。[9]

从比较法来看，世界各国各地区最新的侵权法立法活动无不规定了企业责任的相关内容。[10]这些比较法上的立法成果，为我们吸收“他山之石”经验、避免立法漏洞提供了极好的机会。

(三)损害赔偿功能的定位以及与社会保障法、保险法的协调

侵权法作为权利救济法，与多个法律部门发生密切的关联。中国侵权责任立法必须在起草之时明确侵权责任法在整个损害赔偿法律体系中的地位，尤其是需要防止出现责任竞合情况下给受害人救济所可能造成的差异，如必须协调人身损害赔偿情况下工伤事故责任与侵权责任的关系。

社会保障法是从19世纪末期在欧洲大陆逐步发展起来的一个独立的法律部门，其主导思想源于现代福利国家思想。从损害赔偿的角度出发，它采取了集体风险负担和法定损害赔偿的方式;从法律的经济分析来看，其降低了事故管理成本，从而大大增加了赔偿能力。社会保障法与侵权法的交叉点集中在人身损害赔偿上。在世界各国，工伤事故人身损害赔偿已经独立于侵权法，转由各种专门的社会保障法，如工伤事故条例加以调整，侵权法原则上不再介入社会保障法中的人身损害赔偿。当然，精神损害赔偿仍然依赖于侵权法的救济。

中国目前已经公布了工伤事故保险条例，并且在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和第12条中，明确了工伤事故中人身损害赔偿所适用的法律顺序。[11]原则上，社会保障法在人身损害赔偿领域享有适用的优先性，只有在法定的社会保障救济不能满足受害人的请求，尤其是精神损害赔偿的情况下，受害人才能够另外依据侵权法进一步主张更多的损害赔偿。[12]

工业事故的不确定性和高风险性造成企业并不能够完全通过成本外化于产品或者服务价格的方式，有效地规避企业运营风险，导致责任保险与各种商业保险成为现代侵权法的共生问题。随着各种保险制度的发展与完善，其强化了侵权责任的损害填补功能。不仅如此，保险性成为认定侵权责任的重要标准。因此，中国侵权法草案应当增加有关侵权责任与保险的一般规定，体现现代侵权法的开放性。

(四)增设惩罚性赔偿的一般规定

针对大规模侵权所导致的严重损害后果，侵权法应当增加惩罚性赔偿的一般规定。侵权责任法二审稿在“第五章产品责任”第45条中规定了惩罚性赔偿。但该规定仍然存在一些疏漏，主要体现在:惩罚性适用范围过窄，只能适用产品责任，而对恶意排污导致的严重环境侵权、证券市场恶意散布虚假信息造成广大投资人受损等案件类型无法适用。因此，惩罚性赔偿应当规定在一般赔偿规则中，作为“损害填补”完全赔偿原则的例外规则。此外，考虑到惩罚性赔偿也具有弊端，容易引起当事人滥诉、法官恣意判决等不良后果，应当规定惩罚性赔偿的最高限额，并且应当由高级人民法院享有级别管辖权，过高赔偿数额应当由最高人民法院享有终审权。

(五)平衡一般侵权法与特别侵权法的关系

现代民法出现了“私法公法化”的发展趋势，在私人主体之间的社会关系中，公法管制的成分不断增加。在侵权法中，大量的行政法成为判断责任是否成立的重要规范基础，如道路交通法、环境保护法、食品安全法等。这些公法性质的行政法中所规定的各项数据、标准成为裁判的主要依据。因此，中国侵权责任法的起草还必须协调一般侵权法和特别法的关系:

第一，为了保障侵权法自身体系，并兼顾特别法的必要性和重要性，应当规定“违反以保护他人为目的法律的侵权责任”，一方面增加一般侵权法的归责事由的弹性，扩大侵权法的保护范围;另一方面，通过此种“引致性质的归责基础”，为法院应对各种新型案件提供可资裁判的责任基础。

第二，侵权法对特别法的“管制”。在私法公法化趋势的同时，我们还必须防止出现国家公权力对私生活的不当干预，维护“私权”的正当性。随着公法在侵权法中的扩张，一般侵权法必须从民法、尤其是侵权法的基本价值出发，防止特别法不当限制“私权”、随意限制自然人的行为自由和企业的生产经营活动。

(六)协调侵权法与民事诉讼法的关系

“三鹿奶粉”事件暴露了我国民事诉讼在处理大规模侵权案件中的一些问题，如法院从最初不受理到受理、破产企业的还债顺序、法院的管辖权等。在美国法中，关于大规模侵权案件的讨论更多地集中在民事诉讼法中[13]，这与英美法中程序法发达、实体法较弱的法律传统有很大的关系。

我国侵权法可以在损害赔偿部分规定大规模侵权的诉讼规则引致条款，并且对实体法上的相关问题作出特殊规定，如证据认定的特殊规则、市场份额理论的适用等。此外，在集团诉讼之外，还可以考虑引入德国法上的“团体诉讼”(Verband-sklage)，赋予消费者保护协会或者其他社会公益组织享有公益性质的诉权，既可以发挥社会组织的积极监督功能，而且可以降低乃至避免单个受害人支付不必要或者重复的诉讼成本，体现“司法为民”的指导思想。

注释:

[1] 据卫生部2008年11月20日通报:截至11月20日8时，全国因食用三鹿牌奶粉和其他个别问题奶粉住院治疗的婴幼儿还有1041名，其中较重症状患儿1名，累计已康复出院50 741名。该通报不包括大量未住院的遭受人身损害的儿童

[2] 本文所使用的“传统侵权法”指从16世纪工业革命之后直至今天形成的以过错责任为中心的侵权法，由于法学研究和法律制定的滞后性，导致侵权法仍然局限于以自然法运动、理性法哲学、自由竞争理论为基础的近代民法框架，而现代民法具有保护弱者、维护社会公共利益、福利国家等新的思想，对现代侵权法产生了根本影响

[3] 朱岩:《大规模侵权的实体法问题初探》，载《法律适用》，2006(10)

[4] 关于侵权法的早期历史，参见梅因:《古代法》，207页以下，北京，商务印书馆，1996

[5] 李响、陆文婷:《集团诉讼制度与文化》，武汉，武汉出版社，2005.1

[6]有关法国侵权法中的风险理论，参见H·& L·Mayeaud/Tunc， Traitéde la responsabilitécivile， I， 1965， N·336-361。

[7] 法国法上的物的责任规定了典型的严格责任，即物的管理人承担法定的(de plein droit)严格责任，不存在通过举证证明自己尽到了注意义务而免责的可能。从法国侵权法历史上的判例来看，物的责任最早反映了工业化生产对侵权法的挑战，如因锅炉爆炸而发生的企业内部人身损害案件，产品致人损害所导致的侵权问题等。

[8] 朱岩:《风险社会下的危险责任地位及其立法模式》，载《法学杂志》，2009(1)

[9] 朱岩:《论企业组织责任》，载《法学家》，2008(3)

[10] 例如，最新的瑞士债法典修改草案第49条即规定了企业责任或者企业组织责任(Unternehmenshaftung /responsabilitédu faitde l organisation):企业就其活动范围所造成的损害承担责任;奥地利2008年损害赔偿法修订草案第1302条规定了“企业的瑕疵行为责任”;欧洲侵权法原则第4:202条也规定了企业责任，作为兜底性的客观过失推定责任。

[11] 该司法解释依据“混合模式”规定了工伤保险与侵权损害赔偿救济的关系，即在用人单位范围内，以完全的工伤保险取代侵权赔偿责任，但如果因第三人加害导致劳动者遭受损害，则第三人不能免除侵权赔偿责任。参见陈现杰:《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论问题与实务问题解析》，载《法律适用》，2004(2)

第5篇：民法典民事经济纠纷范文

[英文摘要]：

[关键字]：资产证券化/真实出售/金融工具

[论文正文]：

资产证券化是近30年来世界金融领域最重大和发展最快的金融创新和金融工具，是衍生证券技术和金融工程技术相结合的产物。资产证券化是指将缺乏流动性但能够产生可预期的稳定现金流（经济利益）的资产，通过一定的结构安排，对资产中的风险和收益要素进行分离与重组，进而转化成为在金融市场上可以出售和流通的证券，以便融资的过程。

资产证券化制度大致可被认为是由两个阶段、四个主要制度构架起来的有机体系。两个阶段，是指资产分割阶段和证券化阶段；四个主要制度，是指特殊目的机构（SPV）[2]的设立、资产转移、信用增强以及资产支持证券的发行与交易等四项制度。

在资产证券化中，所谓“资产分割，“是指从资产持有者独立分割出来后新成立的法律主体，得以自己的名义（新法律主体之名义）持有进行证券化特定的资产，而且该法律主体的债权人（即证券投资人）对于该法律主体的资产，相对于该主体之股东的债权人有优先的地位，如此才能达到资产分割以隔绝破产风险的目的。由于资产证券化目的实现的前提在于：证券化资产与该笔资产的持有者隔离、分割，也就是使该笔资产具有相当程度的独立性。所以，“资产分割”可以说是资产证券化中的核心概念。

资产转移制度的设计，实为资产分割的核心。合理的资产转移制度，能够平衡多方主体的利益，是资产证券化融资目的顺利实现的有力保证。在资产转移制度设计上，美国、日本以及我国台湾地区均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真实出售两种方式，前者以信托机构为SPV，后者则以特殊目的公司为媒介机构。

一、“真实出售”的定义及法律性质

（一）定义

在资产证券化中，资产的“真实出售”是指将合格资产转让给合格实体的行为，这种行为产生的结果是将已转让的合格资产排除在转让人的财产范围之外。所谓的“合格资产”是指任何已经存在或未来存在的，根据条件可以在有限的时间内转化成现金的应收款或其他资产，包括由此产生的利息和收入。而“合格实体”被界定为从事获得和持有合格资产的机构。

“真实出售”是发起人和发行人之间的一种交易行为。发起人是指拥有应收账款等金融债权的实体机构，即原始权益人，它拥有这些应收账款的合法权利并保存较为完整的债权债务合同和较为详细的有关合同履行状况的资料。发行人是从发起人处购买资产，并以该资产为基础资产发行资产支撑证券的机构，一般由SPV充当。

（二）法律性质

1。“真实出售”不是让渡担保

有学者认为资产证券化真实出售中，SPV形式上成为所有权人，但原始权益人在转移了所有权后仍享有限制物权，所以证券化资产实质上是以担保形式存在的，是原始权益人以信托方式将有关资产向SPV进行的让渡担保。但是，在对资产证券化的基本含义、根本目的、法律规定等进行仔细分析后，我们可以发现资产证券化中的“真实出售”并不符合担保的实质。

（1）担保具有从属性的特征，担保合同的存在必然是为了某一主债合同；而在资产证券化中，原始权益人向SPV“真实出售”其资产时、出售其资产后，双方都没有其他的债权债务关系，虽然SPV在发行了债券后向广大的投资者承担还本付息的债务，但那是SPV就自己的资产对投资者做出的信用承诺，是SPV与投资者间的关系，与原始权益人无关，因为投资者就是凭借SPV的高级信用等级才购买的债券，他们以SPV为债券资产的所有人，对原始权益人的经营状况没有兴趣。所以，在SPV与原始权益人之间并不存在谁担保谁的问题。

（2）让渡担保是所有权担保的一种形式，其实现方式是“如债务人到期不履行债务，担保物就确定地归债权人所有”。[5]在资产证券化中，如果承认是原始权益人对SPV进行了让渡担保，则当原始权益人对证券化资产的经营不足以还本付息时，应将有关资产的所有权确定完全地转交给SPV，由SPV根据自己选择的方式处理，它可以拍卖，也可以另募他人经营，这都是它行使所有权的方式，他人无权干涉。但事实是，一旦证券化资产的经营出现风险，必然的保障措施就是将证券化资产予以拍卖等变现赔偿给投资者，即使形式上所有权转归了SPV，它依旧不能行使以任意处理资产，而必须按事前的承诺进行拍卖等。如1992年三亚市开发建设总公司由海南汇通国际信托投资公司充当类SPV的职能，发行“地产投资券”融资开发丹州小区，对有关地产的处置是，若三年之内，年投资净收益率不低于15%，由海南汇通代表投资人行使销售权；否则，则在三年之后由拍卖机构按当时市价拍卖[6]。也就是说，海南汇通只能按照事先的承诺无条件地将其拍卖，而不能另募他人经营或以其他的方式处理该资产，而如果是让渡担保的话，海南汇通则可按照自己的意愿任意处置该资产。所以，资产证券化对于资产的处理方式也不符合让渡担保的要求。

（3）设立担保制度的目的与资产证券化的根本目的也不相同。担保的目的是为了促使债务人履行其债务，以保障债权人的利益不受侵害，保证民事流转关系的稳定与安全。资产证券化的根本目的是为了促进社会存量资产转化为社会流量资产，推动资本流动从信用到资本的升级。

（4）根据我国现行的有关法律法规，资产证券化的“真实出售”也不能被理解为让渡担保，否则必然由于法律的禁止而影响这一融资方式在我国的发展。中国人民银行1996年9月25日的《境内机构对外担保管理办法》第二条规定：“对外担保？？可对向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者收益人）承诺，当债务人未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务，对外担保包括：（1）融资担保；（2）融资租赁担保？？”。这条规定被许多学者视为资产证券化中允许让渡担保的依据，但是仔细考察，可以发现其调整范围其实并不包括债务人本人提供的对外担保。因为根据第四条，担保人员为：“（1）经批准有权经营对外担保业务的金融机构；（2）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业”。

前者是将对外出具担保作为一项经营的事业，显然自己不能成为经营的对象，后者中“代位清偿债务能力”也不适用于本人，对于自己来说是不存在代位问题的。第五条则对担保人担保余额做了限制，这也不符合债务人以全部资产向债权人提供一般担保的法理，所以即使根据这一办法，境内机构就自己的融资项目对外让渡担保也是没有依据的。而资产证券化的重要作用之一就是通过信用增级，使国内一些大型基本建设项目能进入国际高档证券市场融资，解决经济建设资金不足的问题，如果限制了资产证券化的涉外性，就极大地降低了它的价值。

21“真实出售”是一种附条件的买卖

“真实出售”使资产所有权发生了转移，是一种买卖行为，但它不同于传统意义上的买卖，而是一种附有条件的买卖。在传统的买卖中，资产的所有权一旦发生转移，买方就可以任意处置其所购买的资产，不会受到限制。但在资产证券化中，基础资产被“真实出售”给SPV后，SPV按照合同的安排拥有资产的所有权，但风险隔离机制又要求对SPV实施必要的限制，亦即发起人将资产“真实出售”给SPV后，SPV对这些资产享有受限制的处置权。对SPV经营范围进行规制，以限制其经营除资产证券化业务以外的其他业务，从而实现风险隔离。简言之，真实出售应被视为一种合意买卖，而不是担保行为。但这一买卖是附有许多条件的，至少应包括：（1）SPV在“买断”证券化资产后，应以其作为资产支持发行债券，筹资交给原始权益人，而不能将这些资产擅做它用或转让给第三人，ABS一般都会以明示条款禁止此类行为。（2）SPV应允许原始权益人对证券化资产享有经营权，或与原始权益人一起将资产委托给合适的人经营。总之，在资产的经营和管理方面，原始权益人还保留有相当的权利，与此相关的一些涉及管理、保管的费用，也由实际使用、收益的原始权益人负担，而不是SPV。（3）附有期限。一定时间内待证券化资产真实出售给SPV，到期后，且SPV履行了还本付息义务后，此资产的所有权应归还给原始权益人。

二、资产证券化中“真实出售”的法律问题

（一）“真实出售”的认定问题

资产证券化可以分为“抵押融资”和“真实出售”两种形态，后者能够真正实现“破产隔离”功能，而前者不能。对于资产转移“真实出售”的判断，我国法律并没有作明确的规定。我们不妨借鉴一下美国法院判定“真实出售”的相关因素。这些因素包括追索权、赎回权、剩余索取权、定价机制、管理和控制账户收入等。除了这些因素外，我们还应结合资产转移时和资产转移后的不同特点对资产的“真实出售”进行判断。

第一，发起人在其资产转移合同中表明真实出售资产的意图。应注意的是，当事人关于资产转移的真实意思表示构成了“真实出售”的必要条件而非充分条件，对资产转移的性质判断，还应综合其他因素从交易的实质上加以分析。如在美国，资产转移的法律特征和经济实质将会成为判断资产转移是否是真实出售的主要因素，而不是当事人表明的意图，当事人不能仅仅通过在交易上贴上真实出售的标签就将资产转移断定为真实出售。可见，对于“真实出售”的判定标准是“实质重于形式”。因此，我们可以认为资产转移合同是实践合同。第二，资产的价格以确定的方式出售给SPV，并且资产的定价是公平的市场价格。由于资产证券化包含着操作流程的费用、付给各个服务人的费用及考虑到债务人违约导致的资产损失，因此资产转移给SPV的对价往往有一定折扣的。这种情况这样的折扣应该是确定的，仅限于必要的费用和预期的违约损失估计，而不能涵盖将来资产的实际损失，同时，根据我国《合同法》第54条和第74条对资产出售合同一方当事人和资产出售方的债权人都规定了主张撤销出售的权利，因而在我国，转让价格合理、公平也是判定“真实出售”的一个必要条件。三，资产转移的完成意味着有关资产的一切权利及其他利益都已转移给了SPV，基础资产从发起人的资产负债表上剔除。

2。资产转移后“真实出售”的判断

第一，对发起人的追索权问题。无疑，在其他条件满足的前提下，没有附加对发起人追索权的资产转移，是真实出售，但是否一旦附加追索权，就意味着否定了真实出售？一般来说，追索权的存在并不必然破坏真实出售，只是追索权的多少决定了资产转移的性质。一般认为，对发起人的追索权如果没有高于以资产的历史记录为基础合理预期的资产违约率，就是适度的。

第二，基础资产剩余利润抽取的问题。真实出售的一个实质内涵是SPV在资产转移后获取资产收益和承担资产损失。如果一开始并没有确定发起人对资产的责任，而是若资产发生损失，发起人就予以弥补，资产在偿还投资者权益后有剩余，发起人就予以获取，这样就常被认为SPV对发起人有追索权，发起人并没有放弃对资产的控制，真实出售的目的就难以达到。

第三，发起人担任服务商的问题。由于发起人对基础资产情况的熟悉，一般由其来担任服务商，对资产项目及其所产生的现金流进行监理和保管。但不可否认，发起人担任服务商，存在着基础资产与发起人其他资产混合的风险，严重的还会被认为发起人并没有放弃对基础资产的控制，从而使破产隔离的目的落空。为了有效解决这一问题，就必须保证SPV对收款账户有控制权，为此，SPV拥有对所购买资产的账簿、会计记录和计算机数据资料的所有权，SPV有权控制服务商收款相关的活动并可自主随时更换服务商。同时，作为服务商的发起人，必须像任何其他可能的服务商一样按约定的标准行事，收取在正常情况下提供这些服务的费用，随时可被由SPV自主任命的另一个服务商取代。

第四，各种期权的影响问题。在资产证券化中常存在着一些期权，这些期权将会影响到对真实出售的判断。一方面，如果存在发起人的期权回购，即发起人有权从SPV处重新买回资产，事实上这意味着发起人还保有资产的利益，并没有放弃对资产的控制，因此这样的资产转移被认为不是真实出售。另一方面，如果存在SPV的出售期权，即发起人有义务从SPV处购回资产，事实上这意味着发起人承担了资产的风险责任，因此，这样的资产转移会被认为不是真实出售。

（二）“真实出售”资产的有效转移问题

资产转移方式包括债务更新、转让。债务更新先行终止发起人与原始债务人的债权债务合约，再由SPV与原始债务人之间按原合约条款签订一份新合约来替换原来的债权债务合约，债务更新是一种严格的资产转移方式，因而在任何法律辖区内都不存在法律障碍。但是，由于原始债务人和SPV之间需重新签订，手续繁琐，所以一般用于资产转移涉及到少数债务人的情况。

转让的方式是指当事人无须变更、终止合同，发起人通过一定的法律手续，直接把基础资产转移给SPV，交易不涉及原债务方。只要原始权利人与SPV达成让与协议，就不需要债务人的同意或通知债务人。但这样就会涉及到合同权利转让的效力问题，即如何才能使其对债务人发生效力，使合同的转让有效。又由于转让的过程中会牵涉到原始权益人、SPV、债务人三方间的合同，那这就势必会涉及到三方间合同变更的问题。同时，为了保证资产的“真实出售，“发起人应做到在将拟证券化资产转让给SPV时，依附于主债权的从权利，如抵押权、保证等附属担保权益也一并转移。

1。合同权利转让的效力问题

由于证券化资产的标的多为金融债权，所以，从我国《合同法》的观点来看，“真实出售”是发起人将金融债权有偿转让给SPV的行为，其法律性质为合同债权的有偿转让。因此，“真实出售”中合同权利转让的效力问题也就是债权让与的效力问题。

（1）各国立法例

针对债权让与是否与债务人发生关系的不同，从各国立法上来看，有三种立法例：（1）严格限制主义，即债务人同意原则。（2）自由主义，即债权自由让与原则。（3）折衷主义，即债权转让通知主义。

债务人同意原则有利于充分保护债务人利益，在立法价值上追求静的安全，维护固有的合同关系。但这种立法例赋予了债务人随意拒绝债权让与的权利，使得债权让与制度的作用难以发挥，也损害了债权人的权利，影响了债权的自由流通。

债权自由让与原则主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，也不必通知债务人。德国及美国法采此原则。但这种做法可能使固有的合同关系处于极不稳定的状态，使债务人难以接受突如其来的新的债权人，并且容易引发诈骗和不必要的经济纠纷。

债权转让通知主义主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，但应当通知债务人。目前世界上大多数国家都采用这一立法模式。它弥补了以上两种主义的不足，既保证了债权的自由流通，又照顾了债务人的利益。通知主义使债务人及时知晓债权人之变更，可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。

（2）我国的相关立法

我国对于债权让与的效力问题也做出了规定，但是，由于立法的背景不同及时间的先后，使得相关的规定前后不统一。

我国《民法通则》第91条和《合同法》第80条都对债权转让做出了规定。我国《民法通则》对于债权转让采取的是债务人同意原则；而《合同法》第80条的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。说明《合同法》采取的是折衷主义即债权转让通知主义。这使得对于债权让与的效力认定在法律的适用上出现了冲突。根据新法优于旧法的原则，现在在债权让与的效力认定问题上，我们应适用《合同法》第80条的规定，即采取折衷主义原则。

（3）在适用中所遇到的问题

由于资产证券化的特殊性，即其债务人通常是不特定的多数，且分布广泛、流动频繁，若一味要求每一笔债权转让都通知债务人，资产证券化的成本将大大增加。所以，为了降低成本，一些国家规定，在发起人担任债权管理人的情况下，债权的转让可不必通知债务人。而我国合同法尚未采用这一更有效率的规定。

（4）解决办法

本文认为可以借鉴物权中不动产登记对抗第三人的法律规定，使合同权利转让即债权转让的生效要件由债权转让通知制变为债权登记以对抗第三人的制度。登记制的公示方式具有使交易者及第三人认识债权状态的作用，起到防止风险、排除争议和降低成本的效果，因而更有利于债权特别是大宗债权的转让，加速了债权的资本化。

1999年，《美国统一商法典》进行了修正，扩大了登记的范围，不仅适用于账债和动产契据的买卖，也适用于“无形资产的支付”和“本票”的买卖。这样，修正后的登记制度几乎适用于所有的合同债权和证券债权。

日本新出台的《债权让渡特别法》，采取债权让与登记制度，明定应以磁盘制作债权让与登记档案，载明法定应记载事项，由让与人及受让人向法务省提出债权让与登记的申请，始能以其债权让与对抗第三人。其中除必须载明债权总额外，尚应记载债务人或其他为特定债权的必要事项。

我国也可以规定，在资产证券化债权转让中，由债权转让人在相关媒体上公告，将债权转让的有关事宜告知相关权利人，以公告方式对抗第三人，这样既节省了成本又提高了操作效率。

2。债权附属担保权益的移转及完善问题

（1）债权附属担保权益的移转

根据抵押权的从属性，债权转让时抵押权也随之转让。但由于抵押权采取的是公示原则，在对于随债权转让而发生的抵押权移转是否也要履行变更登记手续的问题上，并没有明确的规定。

目前，世界上大多数国家采取了附属权益自动转移的模式。如《法国民法典》第1692条规定：“债权的买卖或让与，其标的包括保证、优先权及抵押等从属于债权的权利。”《德国民法典》第401条第1项规定：“债权一经让与，其抵押权、船舶抵押权或者质权，以及由一项向上述提供担保所产生的权利，一并移转于新债权人。”《意大利民法典》第1263条第1项规定：“根据转让的效力，债权的转移亦要将先取特权、人的担保和物的担保及其他从权利都转让给受让人。”

我国《合同法》第81条也规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。可见，我国立法对于附属权自动转移的模式是持肯定的态度的。

（2）移转后的完善问题

对于SPV受让担保权益后，是否还要办理变更登记手续的问题，各国在进行资产证券化立法时，日益趋向于简化交易手续，降低交易成本。如《韩国资产流动化法》第8条第1项规定：“按照资产流动化计划进行转让或信托的债权为一质权或抵押权所做出担保额债权后，流动化专门公司在依第6条第1款的规定进行登陆时取得该质权或抵押权。”

（3）我国相关立法

我国虽然对于附属权自动转移的模式是持肯定态度，但是在SPV受让担保权益后，是否还要办理变更登记手续的问题上，我国缺乏明确的规定。

同时，《担保法》第43条第2款“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定，要求SPV需逐一对抵押权进行变更登记，但这将加大证券化成本，使证券化不具可操作性；但若不办理登记手续，又与《担保法》第43条之规定相违背，应该转移不具有对抗第三人的效力。

（4）解决办法

本文认为可以通过特别立法或修改现行法律对附属担保权益的完善问题做出有利于证券化融资的规定。如可以对《担保法》进行有关的修改（例如，若仅仅是抵押人的变更，应豁免抵押人和抵押权人到原登记机关作抵押变更登记，而由证券化监管机关备案即可），使其符合世界资产证券化立法的趋势。

（三）资产“真实出售”后抗辩权的问题

1。抗辩权

抗辩权又称异议权，是指对抗请求权或者否认对方的权利主张的权利。抗辩权的作用是阻碍对方当事人的请求权发生效力，它可以分为延期的抗辩权和消灭的抗辩权。前者指不使对方当事人的请求权归于消灭，而仅仅只是阻碍其发生效力；后者之抗辩权的行使将导致对方请求权的消灭。

2。我国的相关立法

我国《合同法》第79～83条对合同权利转让的问题做出了具体规定，包括合同权利转让的范围、方式和内容等，但对于合同的有偿转让等特殊问题却未做出明确规定。例如，若基于债权有偿转让所成立的合同，属于双务有偿合同，而双务有偿合同在履行过程中存在同时履行抗辩权和不安抗辩权的问题。

我国《合同法》第82条规定债务人在债权转让后，应向新的债权人履行义务，并不再向原债权人履行已经转让的义务，同时其与履行债权相关的抗辩权也随之转移。

债务人在合同转让时已经存在的对抗债权人的抗辩权，在合同权利转让之后，对新的债权人产生效力，有权对抗新的债权人。根据这一权利，债务人在接到债务转让通知时，如果存在抗辩事由，则可以行使自己的抗辩权，向新的债权人（受让人）提出。如果原始债务人基于种种原因而向SPV行使了抗辩权，法院应该如何处理？

3。所产生的问题

若允许抗辩权的存在，则债权转让的后果将难以预料，从而增大资产证券化的法律风险。

在发起人使用超额担保的内部信用增级方式下，SPV给付的对价与债权的实际价值会有较大的出入。在这种情况下，法院或仲裁机构能否以显失公平为由要求变更或撤销转让合同，发起人的债权人能否以发起人超低价处置资产为由主张撤销权，都将是一个未知数。这使得证券化发起人和SPV之间的“真实出售”的法律效力难以确认，从而影响资产证券的信用评级和包装出售。

4。解决办法

本文认为可以通过对相关法规做出相应的法律解释来解决这种情况。如：若发起人的债权人以发起人超低价处置资产为由主张撤销权，法院应先判断该资产转移是否为“真实出售，“该资产是否已从发起人的资产负债表中剥离，若确定其属于“真实出售，“则根据资产证券化的特点，即SPV给付的对价之所以会与债权的实际价值有较大的出入是因为使用了超额担保的内部信用增级方式，则法院应不支持发起人的债权人的要求。

三、结论

通过上述关于“真实出售”在我国法律适用中所发生的问题，我们可以发现，问题的发生大多是由于我国担保和破产法律制度的不完善以及法规之间的冲突造成的。所以，我们应该先理清目前即存的《合同法》、《担保法》、《破产法》等与资产证券化的内在需求之间的规则冲突之处。这些冲突之处可以通过做出相关的司法解释来解决。

我国还应出台一部立法层次高的法律，以体现立法的权威性、一致性与稳定性。国际上资产证券化立法模式有分散立法与统一立法两种，分散立法模式以美国为代表，统一立法模式是其他大部分国家所采取的模式，特别是近几年来，欧洲、亚洲等陆续有几十个国家和地区制订了资产证券化的单行法。我国的资产证券化程度还不高，在立法上采取单行法的模式较好，这样有利于我国随着资产证券化程度的不断提高而对相关法律进行调整。

注释

[1]陈福春、赖永柱：《浅析资产证券化的几个法律问题》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。

[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是资产证券化的关键性主体，它是一个专为隔离风险而设立的特殊实体，设立目的在于实现发起人需要证券化的资产与其他资产之间的风险隔离。

[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作为受托人的SPV是法律规定的营业受托人，通常是经核准有资格经营信托业务的银行、信托公司等。

[4]史玉光：《证券化资产“真实出售”的确认》，《金融会计》，2006年第1期，第47～48页。

[5]李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第317页。

[6]胡轩之：《ABS融资模式中担保支持问题之探析》，载《法学杂志》1998年第2期，第6～7页。

[7]自冉昊：《ABS若干法律问题论析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。

[8]黄嵩，等：《资产证券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。