民法典的主要特征精选(九篇)
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第1篇：民法典的主要特征范文
关键词制度表见有效
世界各国采纳表见制度的根本原因都是为了保护交易的安全,这种无权产生的风险在法律上应当如何分配?民法更应注重维护本人的财产利益还是保护交易的安全?这两种利益发生的冲突在法律演进的过程中让民法面临艰难的反复抉择。从效益上来说,如果注重保护本人的财产利益,第三人在从事任何法律行为时都必须详细了解真正权利人的意思,确定权利的外观与实质完全吻合后才能从事交易。如果穷尽了注意义务后仍然不能了解本人真正的意思,第三人就要承担风险。这就要求第三人在任何情形下必须详尽考察权利人真正意思,不仅耗费成本,而且在客观上很难做到。因为授予权毕竟是本人与人之间的内部关系。因此民法最终从降低交易成本上做出了选择:即只要第三人对无权人的有权本人行为外在特征上形成了合理的信赖,即使实际情况相反,也应保护这种出于信赖而形成的利益。
一、表见的概念
在现代民法上,首次规定表见制度的是《德国民法典》。该法虽然并未采用“表见”这一概念,但在第170条至173条之规定中已经包括了被德国民法学上认为是“表见”的内容。此后的《瑞士民法典》和《日本民法典》等也都相应设立了该类规定,其中尤以《日本民法典》的规定最为完善。虽然英美法上没有抽象法律行为的概念,但英美法学者与大陆法系的德国学者在强调以权的客观性和对内部关系的独立性来说明权限的问题上看法是超乎寻常的相似的。因此,英美法才生成了与大陆法表见制非常类似的“不容否认的说”。不容否认的说的主要特征是本人通过他的言行表明人已获得他的授权,即表面授权(apparentauthority)。表面授权是产生权的原因之一,“假象的或表见的”通常发生在公认的贸易惯例和商业习惯中。而当人显示他有权时,如果在当时的情况下是正常现象,则本人应对人签订的合同负法律责任,不能免除本人履行由人签订的该项合同的义务。可见,表面授权在普通法上作为一种产生权的当然的法律事实而存在,这一点上又与大陆法系的表见属于无权的范畴表现出显著的区别。但是仅凭人的陈述而无本人的行为加以支持,不足以构成本人授权。因此,可以认为,不容否认的言行便是不容否认的说的理论基础。不容否认说的重要后果是打断了委任和之间的联系,意味着本人可能要对抽象的行为承担责任,即使他从未向为他工作的人发出委任状。但无论如何,不容否认的说同大陆法之表见制度在作用上是接近的。或者说,表见是更狭义范围内的“不容否认”,其差别仅在于侧重点不同:前者强调善意第三人有足够的理由(某些表面现象)相信行为人具备权;后者则强调本人对这种行为的后果无条件地承担相应的责任。但实际的结果是一样的,只要本人提供“前提条件”(明示或者暗示),而且第三人有理由相信此事而蒙受了损失时,即产生不容否认或表见的。两大法系关于表见的对比在后文中还有详细内容,再次无须赘述。
二、表见的特征
从表见的定义不难看出表见的定义涉及到两个方面:表见的成立和效力。其主要特征表现在以下几个方面:
(一)表见的前提是无权人从事了无权行为。
在无权这一点上,表见与狭义的无权是完全一致的,即表见主要是因为无权行为而产生的。表见仍然属于广义上的无权。它是指行为人没有权、超越权或者权终止后所从事的无权行为。
(二)行为人的行为对相对人而言具有有权的全部要件。
根据我国法律的规定可知,有效成立的条件为,人必须具有权。有权的人所具有的权是真实的、有效的;无权之人的权是不真实的、无效的。
表见制度在法律发展的历史长河中是一个相对古老的题目,初选它时仅凭一时兴趣。积累资料时方知中外学者已经把它反复考量,反复论证。本人学识粗浅,只能惭愧将拙作呈于老师们面前。如果可以暂且抛开表见保护交易安全、秩序和善意第三人的立法目的,本意为本人思想意志和行为的延伸。无权是诸原因下的错误。如果错误的过失仅发生在人和第三人之间与本人毫无关系,那么作者认为该行为不构成表见,仅有可能会产生狭义无权或其他的情形;如若这种错误的发生与本人的行为有关,本人就因这个导致错误发生的先行行为而具备可责性。有因即有果,有过则有责,这是天经地义的真理。所谓的“单一要件”与“双重要件”争论的焦点也就在于是不计一切代价地保护第三人利益还是在保护第三人利益的同时兼顾本人利益的折衷?民法强调公正,而公正却长着普洛秀斯的脸孔,无论它以哪一张脸孔示人,都是公正的化身。也就是说,对公正的追求不拘泥于形式,对第三人或本人的利益冲突何必非常刻意、绝对做出非此即彼的选择和牺牲?
毫无疑问双重要件说也是为了保护第三人利益,因为即便本人行为有欠周全之处,毕竟无权人也虚构或扭曲了本人的真实表示。在这种情况下,承担表见责任对本人来说也不可不谓之为倒霉,只不过由于本人有过失在先,因此本人和相对人在这个前提下的结果相互都尚能接受,可以说尽可能实现了本人利益与第三人利益的折衷和平衡。
参考文献:
[1]佟柔.中国民法学•民法总则[M].中国人民公安大学出版社,1995.
第2篇：民法典的主要特征范文
关键词：有体物；有形物；无形物；虚拟财产；动产；不动产
物权的客体为物，此乃采用物权概念的大陆法系国家和地区的普遍看法。然而，在考虑物权变动的规则以及物权公示的方式选择时，“物”本身的理论问题又常常困扰着学者和立法专家。因此，在我国《物权法》正在起草之际，笔者拟对此陈一己之见，以期有益于我国物权法的理论与实践。
一、物是否仅指有体物以及有体物如何界定
民法上的物，从古到今都处于不断发展当中，但有体物和无体物的划分都一直是被广泛肯定的。罗马法学家盖尤士认为，有体物（nescorporales）是具有客体存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；无体物（incorporales）系“法律上拟制之关系” （quaeconsistentinjure），是指没有实体，而仅由法律所拟制的物（即权利），如地役权、用益权等。〔1〕有体物仅指可以感觉的有形物。实体性即是物的要件，客体物的有体意味着有形。在罗马社会，物权标的物确实都是可感知的、可触觉的。“物，在具体的和特定的意义上（即与物权相联系），是指外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济客体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物，即实体的物，罗马法上也称它为‘物体’（corpus）”。〔2〕无体物有以下主要特征：第一，系抽象物，为人们主观所拟制的某种利益，因此被视为区别于有体物的无体物；第二， 以能用金钱来衡量为条件，家长权、夫权、自由权等没有财产内容所以不能视为无体物；第三，所有权虽然较主观抽象，但罗马人认为该项权利与物同在，并且是最完整的物权，应区别于其他一般财产权利。因此，所有权被划归有体物的范围。基于此，在罗马法上，物之有体即为有形，权利属于制度产物，无体物实际上是所有权之外的财产权利。可以说，由于社会生产力和人的认识能力的局限，有体物之“体”拘泥于外在之“形”。〔3〕英国法学家梅因在分析罗马法的要式移转物即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想出该类商品最初即称为“物件”（res）或“财产”（proprietas）。〔4〕法国学者在述及权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，并将其统一概括到“物”的概念之中。法国《拉鲁斯大百科全书》认为，凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，提出了“物必有体”的观念，在学理上，物权法中的物（德文sache），即为狭义的具体的可见物品。德国民法不仅不承认以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类别中采取财产与物通用的说法。所谓“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（unbeweglichsache）与“可动之物” （beweglichesache）。按照德国学者的解释，财产与物的意义是不能等同的。在英美法中，由于法律传统的差异，极少使用客体物的概念，而普遍采用财产的说法。当代英国学者编纂的《牛律法律大辞典》在表述权利客体的物（things）与财产（property）时，作出了实产（realproperty）或不动产与属人财产（personalproperty）或动产的相同分类，前者即是可请求返还特定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。这表明物与财产两者的概念、内涵是一样的。在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人们需要的物体。这一观点同于德国民法关于物的含义。我国民法也在不同意义上使用财产这一概念，例如，我国《民法通则》第5章第1节题为 “财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指的是有体物；我国《继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，其“财产”则泛指有体物和财产权利（无体物）。〔5〕
由上述分析可以认为，以下三点是可以肯定的：（1）关于物的外延问题，在大陆法系国家形成了“狭义物主义”和“广义物主义”两种立法例。前者认为物即有体物，如德国民法典第90条规定：“本法所称的物仅指有体物。”后者认为物包括有体物和无体物，如法国、意大利、奥地利、荷兰等国的民法。如法国民法典第526条规定，不动产的用益权、地役权或土地使用权和旨在请求返还不动产的诉权按其所附着的客体均为不动产。意大利民法典第810条规定，所有能够成为权利客体的物品都是财产。奥地利民法第285条规定，任何在人以外的并且用做人的使用的物被称作法律意义上的财产；第292条规定，根据其性质的不同，财产可以分为有体的与无体的，动产和不动产的，消耗的与不可消耗的，可估价的与不可估价的。荷兰民法典第三编第2条规定，物是可由人力控制的有体客体。这两种学说和立法例各有利弊，以德国民法为代表的“狭义物主义”对于物权客体的范围规定得过于狭小，从而使权利上的物权不能纳入物权的范畴。而“广义物主义”将许多财产权利作为物看待，没有区分权利和权利客体，也不完全妥当。〔6〕实际上，即使是主张“物必有体”的德、日等国，亦在立法文件中有灵活规定。他们虽明文规认物仅为有体物，但在担保物权制度中则规定权利可以为其客体。日本有些学者甚至主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。（2）从罗马法时代直至现代，所谓物即指有体物，物权的客体主要是有体物，但随着市场经济的发展，许多财产权利进入交易领域，从而成为他物权的客体。财富证券化、权利化的发展趋势，促使物的概念不断为财产的概念所取代，而财产的概念中既包括了物又包括了权利。正如英国学者Vinding所说，无论动产或是不动产，无论有体物还是无体物（证券），无论是所有权还是其他权利，都可以包括在这个概念之中。〔7〕其实，从西方语言中的“财产”概念分析，goods（英文）、bien（法文）、hene（意文）、bienes（西文）、bem（葡文）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：res（拉文）、thing（英文）、chose（法文）、cosa（意文）、cosa（西文）、coisa（葡文）之外，同时还有一组另外的词：objiectus（拉丁文），object（英文）、objet （法文）、oggetto（意文）、objto（西文）、objecto（葡文）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以 “objiect”为词根的词，在作动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念联系密切，在特定的情况下甚至可以互换。〔8〕（3）有体物为与无体物相对应的法律概念，有体物为具有一定的物质形态且能够为人们感觉到的物，无体物仅指除所有权以外的财产权利。古代罗马法的无体物，特指以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。〔9〕
如此一来，有体物即有形物的观点就应当在民法理论与民事立法中被摒弃。诚如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力）， 亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣”。〔10〕在立法例上，瑞士民法、韩国民法有类似规定。德国民法虽未明确规定，但对物作了扩张解释，将自然力作为物权客体，根据其“物必有体”的原则，自然力也应视为有体物。将无外在之形的自然力归类于有体物，其理由有两点： 第一，有体物之“体”，表现为物的客观实在性。有体物独立于民事主体之外，是民事主体以外的客观事物，是不依赖于人们感觉而存在的客观实在。第二，有体物之“体”既为人所感知又能为人所控制。诸如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力，虽不能为人们感官所感知，但可以采用现代技术手段对其进行度、量、衡。此外，自然力必须能够为人所控制，天空中无拘束存在之大气、火山口散射之热能等，由于人类不能控制，则不能视为民法上的物。因此，笔者认为传统民法上的有体物可以再细分为二类：（1）有形物；（2）无形物。传统民法所说的有体物实际就仅是有形物，无形的有体物则为现代民法的功绩。在德国1887年的一个案例中，某人因盗窃他人电被提起诉讼，法院认为，电既不是气体，也不是液体，而只是一种状态，从物理状态来看，它并不是一种物，不能作为所有权的客体。但从公平正义的观念来看，盗窃他人电力会对他人造成损害，因此也应当受到惩罚。至1901年4月9日德国专门颁布了一个法律规定，规定窃电应视为盗窃。〔11〕对于电、热、声、光以及空阳物理上表现为无形状态的物，本质上为有体财产的延伸，仍然属于有体物的范畴，因为它尽管是以一种无形的状态表现的，但它仍然是一种不依赖人们意志的客观存在，而且能够为人们所支配。实际上，许多国家民法典也明确规定电力等自然力为可以支配的物。〔12〕
无形物除如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力外，在现代社会还有一种十分重要的类型。即网络空间中的虚拟财产究竟是不是物？有没有真正价值？这是极值得研究的问题。按照习惯性思维和传统的财产权观点，游戏参与者在网络游戏中获得的财物、身份等完全是虚拟的，只是特定游戏中的内容信息，如同在比赛中取得的分数，本身不具有价值。但是，我们必须认识到，在网络已经广泛渗透到社会各方面的今天，人们通过网络进行商务、消费、创作等多种活动，其中产生的数据普遍被认为是有价值的，网络游戏参与者在游戏规则范围内通过特定的行为获取的虚拟财物，也当然具有价值。〔13〕更具体来说，虚拟空间中的财产如果是物，也应当属于民法上的物的范畴。其理由主要有：〔14〕第一，虚拟财产主要是游戏参与者通过个人的劳动而获得的，同时客观存在着伴随性财产投入。获得虚拟财产的最主要方式，是网络游戏的参与者在游戏中可以通过攻关和解决游戏难题的方式，不断升级虚拟角色的身份，并同时根据自己的努力而获得虚拟财物，并以此作为参与游戏的主要目的。在这一过程中，游戏参与者获得的虚拟财产，往往是通过数百小时乃至数千小时的时间和精力投入，以及个人智力投入来获取的，有的人技巧性较差的，甚至花费了数百小时而一无所得。这种长时间的游戏参与，实际上是以上网费用为代价的。因此，网络游戏参与者通过劳动和金钱投入，苦心经营而得到的虚拟财产，其价值以及重要性，绝对不亚于实体世界里的真实财产。第二，虚拟财产的获得，可以通过实际购买点数的方式获得，游戏劳动不是惟一的方式。应当认识到，计算机空间存在的虚拟财产，包括虚拟的游戏工具，并不全部属于无价格的，并不全部是当事人通过自己的游戏过程而未付对等金钱价格得来的，同时，还不可否认地存在实际购买上述虚拟财产的情况，包括以支付金钱为前提购买游戏工具的情况。网络游戏开发商提供在线的网络游戏的目的，在于获取现实的经济收益。因此，除了销售游戏产品本身以外，销售虚拟财产目前是一项重要的收入。从目前网络游戏的现状来看，销售网络游戏产品本身已经在开发商的整体收益中居于次位，而销售游戏中虚拟财产的收益所占整体收益的比例已经越来越大。网络游戏开发商的普遍的做法是，网络游戏参与者在下载游戏的客户端程序后，即可登录到运营商的服务器，用购买的点数卡换成游戏时间，方可进行游戏，而运营商以出售点数卡的收入为利润来源。同时，游戏中使用的虚拟“宝物”、“武器”、“工具”、“经验值”等，也可以直接加以购买。因此，对于这一部分通过直接购买方式获得的虚拟财产，其真实价值是不言而喻的。第三，现实存在着换算机制：虚拟财产与真实财产之间存在着市场交易。目前客观存在的现实情况是，虚拟财产和真实财产在网络上存在一整套固有的、自发的换算与交易机制。其主要形态包括离线交易和网上交易。客观地讲，网络游戏参与者群体之间目前不可否认地流行着以现实金钱来交易“网络货币”、“宝物”、“武器”等虚拟财产的机制。由此而导致玩家的虚拟财产不仅在网络游戏中具有使用价值，而且由于形成了现实需求，已经成为可以交易的一种现实化的商品。不少游戏社群网站就另辟“讨论区”让玩家自由询价交易。比如台湾游戏社群网站游戏基地的热门线上游戏讨论区中，就有“虚拟宝物参考价格”，玩家可依此买进卖出。目前，在各大拍卖网站上经常会发现网络游戏中的虚拟道具、财物等进行拍卖。〔15〕第四，虚拟财产与真实货币的固定兑换方式已经存在。伴随着网络游戏多样性的发展，虚拟财产与真实货币之间的固定转换体系逐渐开始出现。某些网络游戏已经开始尝试确立一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实性之间过渡的机制。这种游戏是传统的投币参与游戏但可以获取奖励的赌博游戏的一种延续，但是其潜在的赌博因素大为下降。在中国大陆，上海威迪图像数据通信工程有限公司联合上海奕腾信息科技有限公司设立的“游戏之家”网站，游戏之家点数与实际人民币之间换算关系为1点对应1分人民币。〔16〕基于此，我国台湾地区有学者明确指出，虚拟世界与真实世界的距离越来越近，虚拟世界的交易模式也与现实社会的交易模式相当，甚至于虚拟世界的交易，不但包括“虚拟货币”，甚至于也涉及真实世界的新台币交易。〔17〕所以，笔者赞同物权的客体主要是有体物的观点，〔18〕同时认为，有体物有有形物和无形物之分，物权的次要客体为所有权之外的财产权利。二、如何区分动产和不动产在传统民法上，区分动产和不动产的标准是物是否能够移动以及移动后是否改变其性质、损害其价值。〔19〕罗马法中，动产则称为可动物，是指能够自行移动或者用外力移动而不改变其性质或价值的有体物；不动产称为不动物，是指不能自行移动也不能用外力移动，否则就会改变其性质或者减损其价值的有体物。〔20〕即以能否实现物理意义上的“移动”作为标准对物进行分类。依此标准，不动产在罗马法上可以分为三类：土地（建筑物在当时被视为土地，因而此处的土地事实上包括土地和建筑物）；动产附着于不动产而成为不动产；因标的的性质而成为不动产的他物权。在罗马人的头脑中存在这样一种常识性的认识，土地、房屋等物对人很重要，于是就有了把这些物集中起来加以管理和保护的必要，而这些物又都具有不能移动这一个统一的物理特性，且此标准能为具有一般理智之人所掌握，在实务中简便易行。法国民法继承了罗马法关于物的这种划分方法。《法国民法典》对于动产和不动产的确定方法作了明确的表述：第527条规定， “财产之为动产，或按其性质，或按法律的规定”；第517条规定，“财产之为不动产，或依其性质，或按其用途，或按其所附着的客体”。在德国民法中，“动产和不动产的划分对整个《德国民法典》，尤其是对德国民法物权体系有着根本性的意义”。〔21〕该法典整个物权编完全建立在对不动产和动产的区别对待上面，不动产和动产的法律规范也有着明显的区分。〔22〕
在法国，不动产和动产的分类始自13世纪。不动产的特点即在于其不可移动性，这一概念借用了罗马法的基本观念，同时又保留了日耳曼法分类的某些特点，形成了双重影响，从而也导致了某些含混之处的出现。“除某些例外的情形，《法国民法典》对动产与不动产的分类标准基本上是物理性的。”〔23〕但“某些例外情形”是指什么呢？“除物理标准外，动产与不动产的分类的基本思想是：不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产；动产则是具有较低的价值且不能长久存在的财产。动产的这种属性通过下列格言予以表述：动产的价值是脆弱的 （resmobilisresvilis）。〔24〕由此可知，法国民法在将财产进行分类时，除物理标准之外，又融入了价值标准。实际上，法国对动产和不动产区分的物理标准，包括纯粹的物理标准和不完全的物理标准。依纯粹的物理标准，土地及其附着物为不动产，亦即不动产包括土地及其一切定着于土地的建筑物、植物等或”渗入“的物；〔25〕动产则为可以自行移动或被移动的财产。〔26〕不完全的物理标准即是对纯粹物理标准进行修正，基于财产的用途，法律有时赋予其与其物理属性不同的法律属性。主要有三种情形：一是依照财产在未来的状态，”提前“赋予不动产以动产的法律地位，即所谓”预置动产“；二是在动产因”附属“于不动产而与不动产居于”同一体系“时，依财产”现在“的用途，将动产称为”不动产附着物“；三是当财产的用途发生变化从而导致动产代替不动产时，让动产在某些情况下发生原不动产的同样效果。〔27〕法国民法典给不动产定义采取了所谓”纯粹的物理标准“，但不动产的法律体系却建立于不动产是一些重要价值的财产的思想基础上，这一方面表现在不动产在确定方法上有极强的物理性，另一方面，为了强调不动产的重要性，将之限于一些价值极大的财产，对不动产的确定标准因之不能不有所改变。这种改变具有对应性：根据纯粹的物理标准，一些财产因附着于土地本应成为不动产，但因其价值不太大，却被归入动产行列； 同理，一些财产并未附着于土地本应归入动产范围，但却被视为不动产。
第3篇：民法典的主要特征范文
内容摘要:传统上,学术界对违约责任中的精神损害赔偿持否定态度,本文对否定说的主要理由进行反思后提出:人格不会商品化;不能由惩罚性赔偿替代;精神损害发生可预见;不会影响经济发展。并在对其他国家(地区)立法、学说及相关判例的考察中,论证了违约责任中应有精神损害赔偿。
关键词:精神损害赔偿 违约 违约责任
一般而言,违约责任的形式有:继续履行、损害赔偿、违约金、定金等。而其中的损害赔偿责任实际上是一个原则方向,就其赔偿的范围而言,是否包括精神损害赔偿,学者们并没有取得一致意见。在我国,主流观点持否定说。
《民法通则》第112条规定,“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失”。该法表明受害方可以就对方违约行为而造成的损害请求赔偿,但并没有指明是否可以适用精神损害赔偿。其后通过的《合同法》第113条也涵义含糊。在不能排除违约责任中适用精神损害赔偿可能性的情况下,由立法的模糊引发了学界持久的争议。2001年公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》开宗明义,将精神损害赔偿限定在民事侵权的范围内。由此可见,我国立法对违约责任中的精神损害赔偿问题也持否定态度。
有关否定违约责任中精神损害赔偿的理由
立法由学说推动,在我国立法采否定态度的背后,有学说的强烈影响。我们对否定论观点进行归纳,主要体现在以下四个方面:
(一)人格商品化
在前苏联,代表性的观点是,“……资产阶级把人的尊严变成了交换价值,是资本主义腐朽思想的表现。精神损害的金钱赔偿被认为是一切均具有价值的资产阶级哲学概念”。我国学者也认为,“构成违反合同赔偿责任要件的损害事实,仅以财产上的损失为限。在违反合同赔偿责任中,一般不发生对精神损害承担民事责任的问题”。“既然精神利益的损失应当获得赔偿,那么,精神利益就和一般商品一样可以货币计量,可以如一般的商品一样在遭受损害后得到赔偿。这实际上是对人格的价值和尊严的不尊重”。
(二)惩罚性赔偿可替代
学者在对惩罚性赔偿研究后得出,“惩罚性赔偿在合同关系中的应用,已经成为合同责任制度发展中值得注意的趋势……由于精神损害因人而异,且难以用金钱计算和确定,受害人也难以举证,因此,精神损害的确定完全属于法官的自由裁量的权力。为保障司法的公正,需要寻找一种较为明确的赔偿标准以限制法官的自由裁量权。惩罚性赔偿的数额可以由法律、法规具体作出规定,也可以规定最高的限额或者赔偿的比例。至于在何种情况下可以或应当以惩罚性赔偿替代精神损害赔偿,尚有待于研究”。
在一些国家的司法实践中,惩罚性赔偿也常常取代了精神损害赔偿发挥着作用。在19世纪的美国,“法官和陪审团并不区分补偿性和惩罚性的赔偿,只是提出一笔数额,其中包括精神损害、尊严损害、情感损害、对被告的惩罚等……一些州如密执安等甚至允许惩罚性赔偿仅赔偿受害人的情感损害”。
(三)损害发生不可预见
有学者主张,不可预见构成了否定违约责任中精神损害赔偿的法律政策基础。“……不给精神伤害以赔偿是因为,在一般合同尤其是商事合同里由违约产生的精神伤害不在缔约双方之考虑范围内”。
(四)影响经济发展
持此种观点的学者认为,在违约中实行精神损害赔偿,会使当事人交易风险增加,不利于合同订立,最终影响经济的发展。因此,首先,“如果允许受害人可以获得此种精神损害赔偿,将会使违约损害赔偿的范围难以确定,甚至漫无边际,从而必将极大地增加当事人的交易风险和成本”。其次,对精神损害进行赔偿“将会导致合同缔结成本的增加,而又不能从中获取巨大收益”。“……影响商业和贸易机会,悖离合同法的鼓励交易宗旨”。
在美国,也有人认为,将侵权责任中的精神损害赔偿适用到违约责任中会带来一系列潜在的重大影响,其中最大的影响是涉及到商业领域的稳定性。
对否定说的反思
(一)人格不会商品化
1.精神损害赔偿本身并不是商品交换关系。受害人以精神上受有损害为代价,获取了违约方的金钱赔偿,从表面上看,符合商品交换法则。但商品交换须以价值规律为基础,遵循等价交换原则。精神损害赔偿虽然为金钱赔偿,但是以补偿受害人精神损失和慰抚心理失衡为目的,虽然利用了金钱赔偿的形式,但依据并非为价值规律,而是根植于传统中的人文价值观念以及当前的社会经济发展状况等,损害赔偿的具体数额也不是精神损害的价格。
同时,商品交换须以当事人的自愿为前提。多数情况下,精神损害的发生并非当事人的自主自愿,而是一种不得不面对的结果;民事责任以国家强制性为特征,精神损害赔偿既然为民事责任承担方式中的一种,自然也具有此特征,这和商品交换中的自由意志形成了鲜明的对比。
因此,精神损害赔偿和商品交换关系有着明显的差别,两者不具有交融性,精神损害赔偿并非将人格作为商品,人格不会出现商品化。
2.金钱赔偿的必要性。对精神损害用金钱来赔偿首先在于民事责任的受限性。在“以牙还牙,以眼还眼”的复仇、暴力以及人身强制阶段,人类付出了高昂的代价,因而行为逐渐走向文明和理性。到了现代,民事责任与刑事、行政责任的分离使民事责任的发展从人身强制转化为财产上的支付,这为精神损害赔偿采取金钱赔偿形式提供了可能。众所周知,违约责任主要体现为一种财产责任。对于国家,人们可以用刑事、行政责任的方式来规范社会,从而达到稳定秩序的目的。但对受害人而言,如果没有金钱上的赔偿,其什么也得不到,利益就很难得到有效的维护。因此,我们称之为“唯一可行的无论如何比毫无赔偿要好些的补偿方法”并不为过。
其次,法律技术的进步使得精神损害的金钱赔偿变得更令人信服。精神利益虽然不能用金钱衡量,但不可否认,其与物质利益有着紧密的联系。违约发生后,当事人精神痛苦的消退以及生理机能的恢复都离不开物质的补给。这为法律上计算精神损害赔偿的具体数额提供了可能。同时,人们已经总结了多种计算方法,运用这些计算方法,人们能很快得出一个较为具体的数额。由于这些计算方法较为明确,且能为当事人事先知晓,而不仅仅是法官的主观划定,因此得出的计算结果也更容易为社会接受。
(二)不能由惩罚性赔偿替代
1.惩罚性赔偿概说。惩罚性损害赔偿(punitive damages),也称惩戒性赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages),是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为的双重功能。其开始于英美法的规定,但自19世纪上半叶以来,在法国、比利时和卢森堡等国家中得到了承认。在我国,《消费者权益保护法》第49条创设了惩罚性赔偿制度,并在其后的《合同法》第113条得到肯定。
2.对惩罚性赔偿和精神损害赔偿的比较研究。我们注意到,主张惩罚性赔偿的学者并没有否认由违约产生精神损害的可能性,只是认为在赔偿机制中,惩罚性赔偿比精神损害赔偿更具优势而已。如此,得出的结论也需建立在对两者进行比较的基础上。本文认为,此两种法律制度在以下三个方面存在重大区别:
第一,对主观的要求不同。惩罚性赔偿须以恶意(重大过错)为前提。“在《德国民法典》和《法国民法典》中的具有惩罚性的规范只在侵权行为法之外适用,并且仅仅适用于 ‘廉耻原因所生的债权’”。其理由是,“不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额……民事责任不具有惩罚功能,因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值大的赔偿是正当”。在美国, 单纯的过失(negligence)是不会被课以惩罚性赔偿金的。惩罚性赔偿金的成立有一个比故意更高的责任要件,叫做“恶意”(malice)。
就精神损害赔偿而论,虽然通说认为被告须有过错才能承担此责任。但其以故意或过失为己足,无需以恶意或重大过错为前提。而就违约中的精神损害赔偿而言,其甚至不需要考虑当事人的主观心理状态。
第二,功能的不同。作为一种法律手段,惩罚性赔偿以制裁达到吓阻(deterence)、遏制不法行为,从而控制社会和稳定秩序为目的。其强调的不是损害之填补,而是对加害行为进行谴责、惩罚、抑制、矫正,带有明显的社会治理色彩。惩罚性赔偿对于经济地位悬殊的当事人来讲,也具有相当意义。当贫富差距日趋扩大,填补性的损害赔偿制度并不足以阻止富人侵犯穷人的权利,特别是人身权。此种情况下适用惩罚性赔偿,就能起到抑制不法行为的作用。“借鉴美国惩罚性赔偿制度,规定消法49条,其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争”。同时,它还有报复作用。由于对加害人课以高于实际损害的赔偿,这对受损害方来讲,可以满足因果报应心理,由对方的恶意而带来的痛苦和不快随之也能得以缓解和消除。“……我们主张惩罚性赔偿主要应适用于侵权行为,特别应针对殴打他人而又未构成犯罪的违法行为”。
而精神损害赔偿作用的机制乃是在于对损害的填补。受害方为精神损害所花费的治疗费用(含与治疗相关的交通、护理等支出),均需金钱开支,这体现了其补偿的功能;尽管金钱赔偿作用的范围是有限的,但实践证明,金钱赔偿可以使受害人感到慰藉并能使其在其他方面得到精神的愉悦感。同时,金钱作为一般等价物,可以拿来进行精神消费,从而最大限度地减轻对其身心健康形成的不良影响。在现代一些国家,人们也将精神损害赔偿称之为“慰抚金”、“抚慰金”、“慰谢料”,这些名称直观地体现了精神损害赔偿的慰抚功能。
第三,是否具有附属性。惩罚性赔偿具有附属性,当事人不能单独提出。“惩罚性损害赔偿并非独立的请求权,必须依附于填补性或象征性的损害赔偿之请求。美国很多州的判决均认为除非原告证明其受有真正损害,才可请求惩罚性损害赔偿”,而精神损害赔偿在各国法制中,可以为独立的诉讼请求,没有先决的请求权限制。
3.精神损害赔偿制度不能由惩罚性赔偿制度替代。违约责任就其实质来说,主要体现为对损害的补偿。“追究违约责任的目的,主要是弥补或补偿因违约而给合同债权人所造成的财产损失。从我国合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约金赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。这是合同法平等、公平、等价有偿原则的具体体现”。而精神损害赔偿功能主要为补偿和慰抚,和违约责任的性质并不冲突,将两者有机地结合起来是完全可能的。
惩罚性赔偿一般用于当事人有过错(主要是故意)的状态,其作用主要体现在制裁上,乃是法律对有过错当事人的非难。这与以补偿为主要特征的违约责任形成了强烈的对比。英美法的判例也表明,违约造成的精神伤害以赔偿不一定当然是惩罚性的。“对因违反合同的损害赔偿其目的在于补偿原告由于违约所蒙受的损害、损失或伤害。如果原告实际上并未由于违约而蒙受任何损失,他仍然有权要求裁决,但他所取得的损害赔偿金纯粹是象征性的,其数目微不足道(一般是2英镑)”。在我国,违约之诉中一般也不给予惩罚性赔偿。惩罚性赔偿附属性的特征也使得其对违约中出现的单纯的精神损害(财产损害和精神损害没有出现相伴而生的情形)失去了救济的可能性。因此,其并不能担当违约责任发展的主流。
总之,两种法律制度具有不同的性质和功能,并有不同的适用条件,在违约责任中扩大惩罚性赔偿的适用范围缺乏法理支撑,其并不能替代精神损害赔偿。
(三)精神损害发生的可预见性
1761年法国学者pothier在著作《论债法》中提出可预见性规则后,理论上即将其作为构成合同法基本框架的要素之一。但是可预见性标准并非绝对适用,其本身也要受到其他规则的限制。比如在法国,依其民法典第1150条的规定,在债务人受诈欺的情形即可排除可预见性标准;而在英国,法律强调损失是自然发生的情形才能适用。从理论上来分析,可预见性规则还受制于完全赔偿原则和因果关系的推定等。
同时,对于因违约而产生的精神损害,大多数情形下并非当事人不能预见,而是法律对其未作要求。在一项交易中,缔约方如果在订约时尚不能对其行为后果有所预见的话,那他的专业能力是令人怀疑的。比如,在约定的时间内没有把鲜花送到顾客指定的姑娘手中,鲜花公司就应想到,它的顾客会是如何的烦恼,特别是那些大家看起来都十分重要的日子。航空公司也是如此,乘客之所以舍弃运费相对低廉的火车或汽车等运输方式而选择飞机,很大程度上就是考虑到其速度优势,一旦航班延误,乘客的沮丧可想而知。因此,所谓的不可预见只是相对于法律没有规定而言的。“有人认为缔约双方在缔结商事合同时,从来不可能对作为违约结果的精神伤害予以合理的考虑和预见,如今此种观念已经被视为‘不合理’”。
总之,可预见性规则虽然对精神损害赔偿有所限制,但尚不至于构成人们承认违约责任中精神损害赔偿不可逾越的障碍。
(四)不会影响经济发展
影响经济发展论是建立在经营者不能有效控制交易风险的假设上。实际上,交易风险的控制是一个复杂的系统工程。本文认为,其主要取决于以下三点:当事人的预见力;经营者本身的经营和管理能力;社会和法律所提供的抵御风险措施。对当事人的预见力,前文已有论说,在此不再赘述。至于其后两点,我们看到,首先,市场经济本身就意味着经营者之间存在着激烈的竞争行为,淘汰在经营和管理能力方面较弱的企业,是市场经济的必然规律。现代企业一个明显的特征就是具有较强的经营和管理能力,肯定违约责任中有精神损害赔偿只是强调了这一点而已。其次,在社会化大生产中,风险无处不在,单个的个体毕竟显得弱小,现代商业保险特别是民事责任险的出现,也为人们提供了一条新的解决途径。商业保险通过社会分险的方法,可以有效地增强经营者的抗风险能力。再次,在借助于商业保险之外,适当提高某些服务的收费也不失为一种解决办法。在违约责任中确立精神损害赔偿,无疑会提高经营者的风险,从而提高其运营管理成本,而运营管理成本本身即为价格制定的基本依据,就其实质而言,这是一种平衡对策。
在违约责任中确立精神损害赔偿,在某种程度上也具有保障交易安全的性质。假设民事主体事先知晓法律规则并考虑到其行为可能带来的不利后果,那他将会以更积极的姿态重视契约神圣,进而仰赖契约。《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》出台后,精神损害赔偿案反而减少了,说明数额不小的损害赔偿已引起商家的高度重视,其自我规范和自我保护的意识得到了加强,从长远来看,更有利于交易的发展。
再则,没有一个国家能承受得起由随意解雇劳动者带来的经济和社会的动荡。“雇主挑选工人的自由”是受到严格限制的,“不得随意解雇”也是劳动法确定的基本原则。对随意解雇劳动者的当事人课以民事责任是法律当然的要求,我们不能为追求表面上的“商业发展的稳定性”而去纵容某些不良行为的存在。
总之,经济发展的终极目标是提高人们的生活质量,追求经济的发展不能以牺牲当事人的合法利益为代价。尽管承认违约责任中的精神损害赔偿可能会提高经营者的缔约成本,但这种支出保护了对方当事人的利益,因而是有效率的。同时,合同立法的目的就是尽可能地增进交易,巨额和不可预见的精神损害赔偿并非立法的本意。我们可以运用一系列的法律控制手段来限制这种不良倾向,使整个赔偿的范围控制在一个可以接受的范围之内。
就其它国家和地区立法、学说及相关判例的考证
为减少将来立法可能出现的偏差,本文将目光转向世界其他国家和地区的立法、学说和相关判例,以从更宽的视野来考察违约责任中是否有精神损害赔偿的必要。
(一)德国
违约能否产生精神损害,起初在德国法中并没有明确规定。但法院通过“非财产上损害之商业化理论”(Kommerzialisi erung),即通过判例扩张财产上损害的概念达到间接保护非财产利益目的。而所谓“非财产上损害之商业化”,是指“凡于交易上得以支付金钱方式‘购得’之利益(例如享受娱乐、舒适、方便),依据交易观念,此种利益即具有财产价值,从而对其侵害而造成之损害,应属财产上损害,被害人得请求金钱赔偿,以恢复原状”。
在该国债法修正鉴定书中,提议在民法典第253条作以下修正,“在侵害身体、健康或侵夺自由之情形,被害人对非财产上之损害,亦得请求违反契约或因侵权而造成,被害人皆得请求非财产上之损害赔偿”。1979年德国对民法典进行修正后,新增补的第651条f第2项规定,“旅游无法进行或者明显受损害时,旅客也可以因无益耗费的休假时间而请求以适当的金钱作为赔偿”。对因时间损失造成的精神损害认可了赔偿。此次民法修正对劳动契约也作出了相类似的规定。其第611条a第2项规定,“雇主在成立劳务关系时违背第一项不得歧视规定的,由此而受到歧视的申请人可以请求适当的金钱赔偿”。第618条规定,“雇用人不履行其在义务人的生命和健康方面负担的义务的,对于其损害赔偿义务,准用第842条至第846条关于侵权行为的规定”。
(二)法国
根据法国民法,在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿,但“法国学术界长期以来认为,合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅在于保护其经济利益,故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围;但现在人们改变了看法,谁也不怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样可以得到赔偿”。在司法实践中法院认为,如果因违约而造成精神损害,将涉及违约和侵权的竞合问题,法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿。譬如承认了因对家庭合影的失望而引起的感情损失;因屠户违反了不出售不合犹太人戒律之肉的约定而对犹太社会宗教情感的侮辱;甚至因违约致马死亡而给人造成的悲痛。赛奴商事法院1932年2月20日判决,剧院的广告画上对女演员的名字没有按约定使用大号字体突出出来,承认了精神损害;赛奴民事法院1932年12月20判决,殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害赔偿。又有运送人运送迟延,托运人所受之非财产上损害得请求赔偿的判决。
(三)瑞士
据瑞士债务法第99条第3项的规定,关于侵权行为负责程度之规定,准用于违反契约之行为。所谓负责程度之规定,即瑞士债务法第42条至第44条之规定,自可准用。第45条至第47条以及第49条,通说亦可准用。意即对精神损害所做出的慰抚金(侵害生命、身体及其他人格关系)既可适用于侵权之诉,也可适用于合同之诉。“例如,雇主因为违反雇佣合同致雇员在工作中受到精神损害,也要承担赔偿责任”。
(四)日本
越来越多的学者主张违约责任中有精神损害赔偿。“在以安全考虑义务为中心的债务不履行的分枝中,关涉人身事故的合同责任尽管仍是问题,然在这种场合出于与侵权行为的均衡,与侵权行为一样对精神损害应认有慰谢金……这已不是什么异端邪说”。
(五)英国
在Adams v. Frontiner Airlines Fed. Credit Union(1984)案中,法院虽然确立了“违反合同所致精神损害不能得到赔偿”原则,但同时指出该原则存在有两个例外:一是合同具有个人或特别性质以至于订约时精神损害赔偿就已经预见到;二是违约行为是故意的和极不负责的。一些判例的发展亦肯定了这一点。总结众多判例,因违约请求精神损害赔偿的情形有三种:
合同的目的为提供安宁与快乐方面的享受。在1972年加温斯诉天鹅旅游公司案(Javis v. Swan's Tours Ltd.)中,原告欲利用假期到瑞士滑雪,遂与旅行社订约。旅行社承诺度假地风光美丽、交通便利,旅馆每晚有娱乐节目,且店主通晓英语。然而,当原告到达度假地时,始知事实并非如此。法院最后判决被告对原告未能享受到娱乐节目的失望心理予以的赔偿费60英镑。
合同的目的为解除痛苦和烦恼。在1976年Heywood v. Wellers案中,原告雇请被告(一位事务律师)向法院取得一项不得恶意骚扰的禁制令,以阻止原告前男友骚扰她,但由于被告的过错,使得禁制令无效,原告又遭那位男友多次骚扰,原告由此遭受了很大的精神上的痛苦和烦恼。于是原告被告违反合同,要求赔偿,最后上诉法院准予原告的诉讼请求。
生活上的不方便与苦闷。在 Hobbs v.L.S.W.Ry(1875)一案中,由于铁路公司一方的缘故,原告及其家人被火车载到非他们目的地的地方,结果害得原告及其全家只好连夜冒雨步行好几里路才得以回家。原告因此,要求铁路公司对由于火车误载而导致他们雨夜赶路的诸多麻烦与不适予以赔偿,法院判决认可了原告的请求。再如在 Perry v. Sideney Phillips & Son(1982)案中,法院认为对于原告维修房屋造成的烦恼和痛苦授予精神损害赔偿,因为这些烦恼和痛苦是可以预见的。
英国有学者认为,“合同目的”类案件主要是提供休闲度假服务、趣味旅游、婚照服务、新婚游乐或烦恼之解除。简言之,这些合同的标的是提供游乐、休闲以及精神安慰。其他例外是有关违约造成的肉体伤害所带来的精神痛苦的案件。另有学者认为,假如精神创伤达到精神病态,则可获得赔偿,理由是达到精神病态的精神创伤一直被视为“有体伤害”。
(六)美国
在美国,1981年《美国合同法重述》(第2版)第353条(因精神损害带来的损失)虽然一开始表明了“不支持对精神损害进行赔偿”的原则,但随后又规定,如果“违约同时造成了身体伤害,或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果”。则可以请求精神损害赔偿。总结相关判例,下列情形造成精神损害的受害人也可获得赔偿:无故解雇雇员;所建房屋质量与合同不符;一地两租;违反婚约;造成人身伤害和精神损害;因违约造成非违约方不方便并使其遭受精神损害;因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害。
(七)国际条约和惯例
1994年国际私法协会制订的《国际商事合同通则》第7•4•2条规定,“受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失,也包括其被剥夺的任何收益,但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。此损害可以是非金钱性质的,例如包括肉体或精神上的痛苦”。协会在对该条第2款的注释中明确说明,“本条第2款明确规定对金钱性质的损害也可以赔偿。这可能是痛苦,失去生活的某些愉快,丧失美感等等,也可以指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。在国际商业中,本规则可能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同”。
1998年欧洲合同法委员会制定的《欧洲合同法原则》第9•501条规定,“(1)受害当事人有权对因对方不履行而造成的损失请求赔偿,只要该不履行没有依第8•108条而免责。(2)可获取损害赔偿的损失包括:(a)非金钱损失;和(b)合情合理地易于发生的未来损失”。
作为统一国际私法进程中的一项成果,《新华沙公约》草案在第16条也规定,“一国发生在航空器上或在旅客上、下航空器的过程中的事故,造成旅客死亡、身体或精神伤害的承运人应当承担责任”。
(八)我国台湾地区
在中国台湾地区,立法开始也采取否定说。但随着讨论的深入,学说渐渐倾向于否定的意见。“违反契约所发生之损害,如有非财产上之损害时,该非财产上之损害是否得请求赔偿,是一个被否定而又值得研究之问题”。“盖今纵被害人不依债务不履行对加害人请求损害赔偿,仍可得依侵权行为法请求之,尚不得拘泥于概念法学而剥夺受害人之权利”。
修正后的立法反映了学说的这一变化。我国台湾地区民法典增订第227条规定,“债务人因债务不履行,致债权人之人格受侵害者,准用第192条至第195条及第197条之规定,负损害赔偿责任”。首次以立法的形式明确承认了债务不履行也得请求精神损害赔偿。另外《台湾民法典》第514-8条也规定,“因可归责于旅游营业人之事由,致旅游未依约定之旅程进行者,旅客就其时间之浪费,得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额,不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额”。表明了对时间损失进行精神损害赔偿的肯定态度。
总之,尽管表述各异,承认的程度也不相同,在世界各国立法学说以及司法实践中,对违约责任中是否有精神损害赔偿,均给予了肯定的回答。此种法律制度能获世界各大法系国家的承认,也在某种程度上说明了其具有相当的普适性,反映了人们的一般观念,对我国相关立法工作无疑有指明的意义。
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第4篇：民法典的主要特征范文
[关键词]建设工程，承包人，抵押权，竞合
一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在 合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外 ，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工 程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法 律性质，我国学界有不同认识。
第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此 ，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）
第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留 置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包 人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）
第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不 是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的 抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件 而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）
我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人） 承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权， 依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押 权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝 大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法 定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论， 留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的 占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包 人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置 权。
第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的 有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于 这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社 会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分 抵 押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民 法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之 日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法 典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。 而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等 国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽 人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵 押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）
第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付 价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以 行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般 抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定 产生的，其公信力比登记更强更可靠。
第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规 定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。 相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法 定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于 法律适用。
二、承包人法定抵押权的成立时间
关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种 观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承 包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后 才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权 在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期， 第104页。）
笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权 已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的 一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗 不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵 押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效 说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行 ，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实 行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权 成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。
三、承包人法定抵押权的实行
1.承包人法定抵押权实行的条件
根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合 理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包 人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规 范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据 具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾 期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付 价款的期限。
承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没 有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押 权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而 直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接 发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是 ，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人 的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定 抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效 的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点 得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）
承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付 工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵 押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受 其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行 使其法定抵押权。
2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使
我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因 不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转 让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作 为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性， 不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权 .这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割 不影响承包人就整个工程行使权利。
因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的 支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建 设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买 受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相 当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利 呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定 ：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此 ，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827 条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除 抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受 人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有 涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它 是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利 瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有 权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功 .而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作 用。因而我国未来的物权立法应当规定。
就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应 当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品 房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论 成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。
3.承包人的法定抵押权与其他物的担保的竞合
所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情 形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：
（1）与意定抵押权的竞合
在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有 如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立 后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二， 意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全 ，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定 抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后 确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说 符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权 以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押 权制度的功能丧失殆尽。
（2）与所有权保留的竞合
在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权 由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二 者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包 人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么 影 响的话，他只能根据合同寻求救济。
第5篇：民法典的主要特征范文
【关键词】民商法学 研究 进展 分析
我国在90年代出版了由江平、王家福主编的《民商法学大辞典书》，其中明确了构建市场经济法制基础与骨架的民商法地位，该书特征显著、成果优异，涉及到国内外学术研究方面的诸多成果，包括经济、民事、商事，并在历史脉络中清理了中外民法、民法史，以及民法原理、商法原理。对大陆而言民商法学内容已经涵盖多个领域，既有参考价值、借鉴价值、指导作用，也是推动我国民商法学研究的重要促进措施。以下结合个人学习经验对主题展开论述。
一、民商法学研究进展分析
我国民商法学大致可以划分为两大主要阶段，分别是计划经济体制下的民法基本理论、市场经济体制下的民商法基本理论。具体来看，在建国后发展的民法基本理论以苏俄模式为准，50年代盛行、70年代末衰落、80年代逐步形成了过渡时期的民商法基本理论，具体以“计划经济为主、市场经济为辅”，也就是通常所说的“有计划的商品经济”；直到90年代这种基于商品关系的学说逐渐被“法治化”的民商法理论所取代，此时开展了针对民商法主题的全面探索与讨论。以民法为例，包括民法的名称问题、调整对象问题、地位与作用问题、民事主体与行为标准问题，以及全面实施民商法学立法的模式、观念、结构、制度等。
进入21世纪后我国民商法学与我国的经济变化基本上处于同步发展，在前10年基本上确立了主体平等、倾向自治的新理念，在研究民商法学、制定相关法律法规、推进民商法完善方面均有了前所未有的进展。比如，意识形态、文化层面、方法方式都有显著转变。当前情况下，我国民商法学中的企业法人财产所有权基本完备，国有企业发展中也出现了诸多合法性质的转机。对于所谓的“冰棍理论”、“国有财产损失”已经有了较为明显的改善。以2007年的《物权法》为例，对侵权行为法产生了极大的影响，并且发生了实质性转变；同时，合同法、侵权法、物权法、公司法、破产法的相继完善也使我国民商法学研究与实践有了突破性转向。比如，以前在企业破产之后，往往会造成资产流失、查无资产，其中牵涉到资产转移；而且，对国有企业中的职业经理人或将国有企业管理权转移到私人手里之后的变更，也有了更为直接、有效、合理合法的推进程序、实践流程。
从2012年到2016年间，由于我国对民生问题、企业治理、金融市场等相关问题的关注，进一步推进了市场经济环境下的民商法基本理论发展，而且在实践需求与问题分析的基础上完成了相关民法、商业中的所有权、责任、义务，以及发生问题后的责任追究。总体上观察已经从事后的治理，过渡到了事前预防，以及对于整个民事或企业营运过程的法律规范、控制。尤其是今年两会中又提出了加大对知识产权的保护力度；并通过巡回法院的新模式，为民事诉讼提供了更为快捷、快速、公正公平的司法服务。这些新的转变与转机将在民商法学的实践与研究进展持续推进中发挥更大的作用，推动社会秩序良性发展，最终促进健全民商法治条件下的人民安全乐业、企业健康发展。
二、民商法学中的连带责任制度特征解析
在世界范围内除了英美两国的普通法系之外，其它国家基本上被划分在大陆法系之内。虽然存在诸多形式、体制方面的差异，但从民商法学的角度观察，在本质上却有相通之处。比如《民法典》虽属于法国大陆法系的产物，却在普通法系的英美国家产生了更大的效果与影响；从民商法学在现代法律中的应用观察最突出的亮点即是责任制度。以下通过民商法学在我国现阶段发展中较为突出的连带责任制度对其进行说明。
在我国连带责任制度有其历史渊源，自秦朝至今内容有所变化、连带责任制度也存在差异。以前属于制度化措施，现代法律法规中相对零散；尤其是缺少系统性的理论支持、结构构建、领域限定，甚至在概念层面的解释了相对存在短板。从欧美一些发达国家分析，正是应用了“连带责任制度”，才使以股票为中心的金融市场获得了有效控制、扼制了职业经理人的非法勾当以及黑幕交易；并且有学术机构与国家立法机关之间的高效对接，能够将民商法学研究与法律实践进行融合、并行推进，达到对民众利益的保障、企业合法经营的监督。连带责任中的连带性，主要特征表现在身份、利益、意思三种连带方式中。如家庭关系中的监护人身份、责任人自愿承担连带责任、商家与客户之间的连带责任就属不同特征的呈现。它既是细化民商法学的重要制度，也是实践路径；因而当前的民商法学研究必要在@个层面增加课题研究，推进民商法的细化、具体化。
三、结束语
民商法学是我国实现法治化的重要途径之一，现阶段需要将学术路径与实践路径进行结合；因为当前我国民商法法律法规的出台速度快、法律条件相对细致，越来越趋向完善化。从学术的研究层面观察，我国大陆地区的民商法学研究水平相对较低，而且，在学术化道路中只注重材料整理与挖掘，可用于操作性层面的理论建树相对缺乏。而所谓流行的民商法学理论中，也曾出现一些倾向于“利益”的学术制造现象。建议在民商法学研究进展的研究中，尽可能增加案例分析、专题讲解，并在典型案例的基础上进一步提出适应的民商法学发展理论。减少空喊理念、杂糅众国家之长的混合理论，实事求是推进我国民商法学的研究向健康方向发展。
参考文献：
[1]董玉鹏.论模拟教学法在民商法学主干课程中的应用[J].考试周刊，2013，（62）.
第6篇：民法典的主要特征范文
1.民法是人法
人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。
民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。
民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中，公法是规定国家公共利益，调整国家生活关系的法，是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系，而私法则是规定私人利益，调整市民社会生活关系的法，这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民，在国家生活中必须服从国家的统治，而人作为市民，在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此，公法是调整国家生活关系的法，私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法，自然应当归于私法范畴，认识民法的私法性质，一方面是我国市场经济发展的要求，市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面，有利于在市民社会关系中，确立私权神圣，意思自治等基本原则由民事法律规范来调整，把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内，防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预，维护市场经济和市民社会的活力，激发人们谋求幸福的积极主动性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。
崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立，有利于政府职能的转变，尊重权利，保护权利，限制政府权力的滥用，构建官民和谐。
3.民法是权利法
民法是权利法，是由民法的私法性质所决定的。民法作为私法，它调整以平等自愿、协商一致为特征的市民社会生活关系，其立法目的在于通过对私权的维护，调动市民社会成员进行民事活动的积极性，促进市场经济的发展和市民社会生活的繁荣。由此也就决定了民法的权利法性质，民法以权利为中心构建其规范体系，在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。民法是权利法，必须确立私权神圣原则。私权神圣是指民事主体的民事权利受法律的充分保护，不受任何人以及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序不受限制或剥夺。在市民社会里“私权’，是每个社会成员或组织的基本权利。这里的神圣是指私权受法律的特别尊重和充分保护，任何组织或个人不得侵犯，民法以保护私权为己任。加强对私权的保护，防止国家权力对市民社会的不当干预。有利于人权的保障和实现，有利于人权保护水平的提高，使社会的每一个成员能够在法律的范围内自我发展，自我实现，营造一个“人人为我，我为人人”的和谐的市民社会秩序。
崇尚民法这一性质，有利于协调市民社会与政治国家之间的关系，有利于私权的保护和实现，为和谐社会的创建创造良好的权利空间。
二、民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用
1.平等原则
平等作为民法的基本原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属或依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位，没有大小之分、高低之分和贵贱之分，任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任，这一原则赋予民事主体平等的民事权利，反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系，市场经济关系即商品交换关系，商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以，只有社会成员在平等基础上进行交易，才能实现不同主体之间利益的平衡，讲平等就必须反对特权和身份，使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则，有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护，对和谐社会的建立有着基础性的作用
2.自愿原则
西方国家的意思自治原则，即我们所说的自愿原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系，不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其主动性和积极性，从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由，是以平等为前提的，当事人只有地位平等，各方才能有独立的意志，才能有意志自由，才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中，当事人可以自主决定各种事项犷只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中，违背意思自治原则的行为和实例到处可见，特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业，交易中违背消费者意志，强行交易，影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以，贯彻和遵守自愿原则，有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境，为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。
3.诚实信用原则
诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则，它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假、不欺诈、要讲究信用、格守诺言、进行正当的竞争，而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神，民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面，它要求民事主体应当善意地行使权力，以不损害他人和社会利益的方式来获取私利，不得损人利己，以实现社会的公平正义。诚实信用原则的含义包含了公平的含义，它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻正义，公平和分配合理的精神。可见，诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。
在市场经济体制发育还不甚成熟的今天，市场交换领域存在着大量缺乏诚信的现象，形成市场缺乏诚信的社会弊端，造成社会经济秩序在一定方面的混乱，这不利于社会的安定和经济的发展。在商品房的买卖中存在着大量的虚假成分，在广告的宣传上，商家和厂家对产品广告随意扩大宣传，欺骗消费者，更为严重的是假冒伪劣和盗版行为的猖撅已经成为一种社会公害，成了不治之社会顽疾，难以根绝。所以，要构建社会主义和谐社会使社会生活在各方面都能井然有序，使我们的社会在各方面都能和i皆地得到发展，就必须在全社会领域崇尚诚实信用原则，要求一切进人市场的民事主体都能切实遵守诚实信用原则，讲究信用，洛守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，共同创建一个良好的市场交易秩序，为社会主义和谐社会的创建打下良好的思想道德基础。
总之，我们认识和崇尚民法的人法性质、私法性质和权利法性质，坚持民法的平等原则、意思自治原则、公平和诚实信用原则，对于我们创建和谐社会，实现民主法治，公平公正，诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐相处的社会具有十分重要的意义和重大作用。
应当指出，现在我们的民事法律制度还不健全，物权法历经八次审议方予颁布，民法典起草了半个世纪也未能出台。人民当家作主的国家竟然没有民法典，这是与国体政体都不相称的，应当尽快予以完善。
第7篇：民法典的主要特征范文
【摘要题】比较法学
【关键词】行政合同/制度/比较研究
【正文】
行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。
一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度
英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。
但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以1947年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则；三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害契约义务的法律。)
在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担；除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德”理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。(注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224页。)
统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。
二、法国以行政为本位的行政合同制度
法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法国的公共工程领域。
在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。
在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。
与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。
三、德国以合同为本位的行政合同制度
同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。
德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。
以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。
四、对三种不同类型行政合同制度的评析
通过以上对于各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受法律传统差异的影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合同制度之间存在有很大的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。
第8篇：民法典的主要特征范文
关键词：专利权质押、专利权、质权
我们知道专利技术是一个国家科技水准的重要表现，如果权利人能较好地行使专利权，更好地发挥专利的效用，这无论对社会还是对个人都有重要意义。由于专利权人的权利是一个权利组合，其中有许多可以分割的权利，因而存在着多种权利利用的形式，比如直接利用（专利权人自己生产、销售、使用）和间接利用（权利人转移权利组合中的全部或一部分权利给他人利用）。而间接利用，在转移权利的数量、形式以及分享利益的方式方面存在着许多类型，如专利转让、专利实施许可、专利权投资、专利权质押等。其中专利权质押是一个较新的制度，1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》，确立了该项制度，该法第七十五条规定：“依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权”可以质押。由于此前的专利法对此没有任何规定，（前）中国专利局才于1996年的9月19日，颁布了《专利权质押合同登记管理暂行办法》。虽然立法的原则性和模糊性为行政规章所具体化，专利权质押制度的框架也已建立，但专利权质押制度中的还有一些基本问题，现行法中没有规定，或是规定不明确，或是规定得不佳。因此，笔者认为有必要对专利权质押法律问题的进行探讨，这将有助于我们的理论和实践。
专利权质押标的范围问题
专利权质押是权利质权的一种，是“以权利为标的”的物权。依各国立法通例，权利质押的标的须是有让与性的所有权之外的财产权。[1] 因此，作为权利质押的标的应具备两个要件：一是该标的为所有权之外的财产权利。二是该财产权利应具有可让与性。
专利权与一般权利不同，它有着自身鲜明的特点，而这些特点又导致了其在出质时必须考虑以下问题。
首先，专利权包括了专利人身权和专利财产权。一般来讲，专利人身权是与专利财产权相对的，它只能归属发明设计人享有，不具有财产属性，因而不能成为质押的标的。或许马上有人会提出，那么发明设计人的获得奖励权呢？这种专利人身权[2] 当然是具有财产属性的，但该权利是不能让与的，所以也不能成为出质的标的。根据我国的专利法，专利财产权主要是专利实施权和专利转让权。前者是制造、使用、销售、进口专利产品的权利，后者是将专利权的全部或一部分转让给他人或者是许可他人实施的权利。
其次，该专利权必须是合法有效的。我们知道，能够质押的权利，应是法律认可的权利，否则该权益不受法律的保护，无法执行、无法变价，就更谈不上债权人利益的保护。具体说来，这就和专利权的地域性、时间性密切相关了。专利权具有地域性，它只能由一国的法律产生，又只能在其依法产生的地域范围内有效。[3] 因此，能够出质的专利权首先必须是中国专利权，即由中国知识产权局（以前的专利局）依据中国专利法授予的专利权。另外，专利权在一定意义上是一种垄断特权，为平衡专利权人的利益和社会利益，各国对专利权都设定了一个有效期，以此作为专利权和公有领域的分界线。作为公共领域内的物品一般公众是不必支付给“特权”费用。由于我国的《专利法》在1993年进行了修改，发明、实用新型、和外观专利权的保护期均与以前不同，故而应注意出质的专利权是1993年1月1 日前申请取得的还是在此之后申请取得。[4] 设定质押时要注意该专利权是否进入公有领域，同时还应考虑质押担保的期间应比专利权所剩余的有效期短，从而不至于使债权人的担保利益落空。
由此引出一个相关问题，专利申请权能否成为权利质押的标的？有学者认为：专利申请权不应成为专利权质押标的。其理由是，专利申请权不等于专利权，申请专利未必就能获得专利权，而专利权质押是以合法有效的专利权为前提的。[5] 可见，这严格地坚持了物权“法定主义”原则。但现行法并非没有给以后的立法留下空间，《担保法》75条4款“依法可以质押的其他权利”。专利申请权是指专利申请人就发明创造向国家专利管理机关申请专利的权利，专利申请人是未来的专利权人。从本质上看，专利申请权也是具有价值和使用价值的，从发明专利公开日到授权日的期间内，专利申请人可要求利用实施其发明创造的单位或个人支付适当的费用[6] .而且依《专利法》第10条规定“专利申请权可以转让”，因此专利申请权是依法可以转让的财产权利，可以设定质权。
应当承认，专利申请权确实不同于专利权，前者是否能转变为后者处于一种不确定的状态。若经审查，被授予专利权，则未到期的质押标的由专利申请权转化为专利权。若被驳回未获得专利权的，专利申请权也就没有了价值，以其为标的的质押也会因之而消灭。但笔者认为，即使如此债权人的利益不会受太大影响。因为，首先是否以专利申请权为质押的标的是双方当事人协商一致的结果，就是说，债权人既然同意以专利申请权为债权的担保，也就愿意承受这样的风险。市场经济将判断、决定的权利交给了交易主体，就隐含了这样一个假设：每个人都是自身利益追求者，只有每个人自己才能判断利益的大小有无，而他人无法代为思考判断。其次，《担保法》第70条规定，质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保，该权利即是质权人的“保全权”。因此，笔者认为专利申请权作为质押标的是合乎法理并且是可行的。[7]
与之相关的另一个问题是，依据专利法，专利权人得以其专利权之全部或一部分有限制或无限制的转让给他人或许可他人实施，并且专利权在符合条件的情况下，还可能被强制许可实施。那么被许可人能否以其实施权出质呢？实施权应是有经济价值的，但关于实施权的转移，我国法上没有规定，《日本特许法》51条1款二项对实施权的转移进行了限制，强制实施权附随于其专利权，其他发明实施权非与其实施事业一同或经专利权人之同意，不得转移[8] .可见，实施权并非绝对不能转移的财产权，符合上述条件的也可转移。因此，实施权也是可以出质的权利，只不过应满足一定的条件。
专利权质押的设定
1、登记生效还是登记对抗？
根据《担保法》79条，出质人和质权人应当采取书面形式订立质押合同并向专利管理机关办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。根据1996年的《专利权质押合同登记管理暂行办法》第3条“以专利权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向中国专利局办理出质登记，质押合同自登记之日起生效”。可见，在专利权质押方面我国实行的是“登记生效主义”。
依日本立法例，注册为对抗第三人的要件，台湾的专利法也以登记为对抗要件[9] ，。那么，登记究竟是作为生效要件好还是作为对抗要件好呢？这涉及到一个价值选择的问题。向专利管理机关登记，要提交多种文书，缴纳不少的费用，这在很多当事人看来是一种负担，因而规避登记的人不少。但如果一旦发生纠纷，有过错的当事人又往往以此为由主张专利权质押合同无效，这和民法的公平、诚信原则是背道而驰的。质押合同是当事人合意的体现，专利权质押合同一般于公序良俗无害，因此国家的意志没有必要干涉。这也是符合市场经济所提倡的“私的自治”。
也许有人会担心，专利权质押不登记就没有公示力，质权人的利益如何保护？根据《担保法》第80条规定，专利权出质后，出质人不得转让或许可他人使用，除非经质权人同意。一旦出质人未经同意转让了专利权质权人可依此条主张该行为无效。这恰恰是保全权利质权的主要方式。
2、向外国人出质有无批准的必要？
《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条第2款规定，中国单位或个人向外国人出质专利权的，须经国务院有关主管部门批准。而在质押前设置批准程序，最大理由恐怕就是“国家利益”。这究竟有无必要？
专利（patent）包含了这样一个涵义：专利权人以“公开”为代价换取一定时间内的“独占权”（有些称之为“垄断权”）。专利说明书和权利要求书都是公开的，其技术特征也随之公开，既然是“公开”的，自不会涉及什么“国家秘密”或是“商业秘密”吧。
向外国人出质，只是起一个担保作用，如果债务人于期限届满前履行了债务，质权就归于消灭了，专利权上的质权负担也消除了，还有什么可担心的呢？通过这种加强信用的方式，债务人得到资金的融通及其他经济上的便利，债权人得以放心地将一定的经济价值先给予债务人，何乐而不为呢？
退一步说，债务人未履行到期债务，质权人行使质权，方式有多种拍卖、变卖、作价补偿等，也不一定是谁（我国国民或是外国人）取得该项专利权。
再退一步说，既使是外国人取得了专利权又如何？如前所述专利权具有地域性，它只能依一国法律产生，而且只能在其依法产生的地域内有效，在我国获得的专利权在其他国家未必有效，反之亦然。此时外国人取得专利权是我国法上的专利权，其权利、义务及行使必然受我国法的调整规制，这还有什么可顾虑的呢？
因此，笔者认为对《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条应重新思考。
3、出质人告知专利权负担的义务
应指出的是，出质人在订立质押合同前已同其他人许可使用合同的，出质人有否告知质权人的义务。现行的立法对此没有规定，由于出质前出质人与第三人订立许可使用合同的期限、次数，会在很大程度上影响专利权价值的评估结果，依民法的诚实信用原则，出质人应当负有此项义务。应当通过法律的有权解释或是立法的完善明确规定，出质人在订立此类合同时应告知出质标的的权利负担，并且“告知”应以书面形式为之。
4、评估的缺失
再有一点，专利权与其他知识产权一样，其价值变化较大。由于现代科技的飞速发展专利权的经济寿命往往短于法律寿命，[10] 就会出现专利权随合法有效，但已不具备财产价值不能创造收益。因此为了实现专利权质押的目的保护债权人的利益，在设立质押时应对出质专利权的价值及今后可预见的动态变化进行评估。但我国现行的担保法并未涉及，这是一大疏漏。笔者建议在今后的立法活动中应增加对评估机构、评估的效力、评估费用的承担等一系列问题的规定。
专利权质权的性质-抵押还是质押？
抵押权和质权的区分标准，各国不一，但大都以两种标准为之：（1）以客体为动产还是不动产来区分（2）以移转占有还是不移转占有来区分。[11] 我国《担保法》采用的是第二种方法，以是否转移占有作为区分标准。学说和立法一般将权利质押作为与动产质押平行的质押之一种，但权利质押的成立方法、实行方法与动产质押差异不少。史尚宽先生认为“（权利质权）解释上虽尚为一种质权，然有分化为特殊的担保权之倾向。权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权（注：即指知识产权）为标的之权利质权，其担保作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，也无不可”。[12]
笔者也同意这种看法。因为随着经济和信用的发展，有的质押是不转移占有标的物的，比如股票、知识产权中财产权的质押等，他们的公示方法是登记，而不是像有的学者所称的“转移占有权利证书”。[13] 股票无纸化，不存在实物状态，无法转移占有；关于知识产权的质押问题，各相关的法规规章均规定为“登记”[14] .从是否转移占有以及公示方法，专利权质押无疑更接近抵押。
孳息的收取是抵押与质押的另一个区别。专利权的孳息是许可他人使用而获得的许可使用费。但许可使用费不能像动产质押中动产的孳息那样由质权人直接收取[15] ，而是作为质押物的一部分起到担保作用，“应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存”。[16]
第三，专利权出质后，出质人仍有继续使用权，这还是因为知识产权的设质和让与与一般的权利质不同，不会因设质而丧失其使用权。“就质权人言，依民法之质权非为用益权之本质，质权人亦不因质权之设定而当然取得质权标的物之使用权”[17] .并且专利权人有实施专利的义务，不论是自己实施还是许可他人实施。但专利权出质后，出质人仍享有专利权，但此时专利权上已有质权的负担，未经与质权人协商同意，不得转让或许可他人使用[18] ，这样就应该由出质人继续利用。出质人仍可利用质权标的物，这也是类似与抵押权的规定。
因为名称大多是约定俗成的，为避免一些无意义的成本的付出，笔者在本文中仍采“专利权质权”的提法。但笔者认为有必要特别指出专利权质权的特殊之处，以便更好的完善专利权质押制度。
专利权质押的效力范围
专利权质押的效力范围，包括专利权质押所担保的质权范围和质押效力所及的标的物的范围[19] .根据《担保法》第67条，专利权质押担保的质权范围可由当事人双方约定，没有约定的，应包括主债权及利息、违约金、损坏赔偿金和实行质权的费用。[20 ]因法律对此规定的比较完备，笔者将主要讨论专利权质押效力所及标的物之范围。它不同于专利权质押标的的范围，它是指出质专利权的财产权因质权效力而影响的范围。一般动产质权的效力范围包括标的物的从物、孳息、代位物等，但专利权有其独特复杂之处，下面就现行法上未明确之处、疏漏之处或是有争议的问题进行讨论。
首先，专利权出质前的许可是否为专利权质权的效力所及？许可行为没有延续到质押期内的，自然不为质权效力所及。但许可实施行为延续至质押期内，此时出质人所获取的许可使用费是否是质权效力所及？赞成者和反对者皆有之。笔者认为，应尊重当事人的意思。若当事人没有约定时，应分情况讨论。从设定质权的目的看，主要是担保主债权的实现，促进资金的融通，若出质人就是债务人时，将其所得的收益提前清偿债权或向第三人提存，对债权人或是对债务人并无不利。若出质人是债权债务关系外的第三人时，若将出质前许可他人实施而在出质后所得的许可使用费用于提前清偿债权或向第三人提存，则对该出质人有失公允。因为履行期尚未届满，债务人能否履行义务还处于不确定的状态，若届时债务人履行了债务，自然就解除了解除了出质人的负担。否则，该出质人现给付该许可使用费给债权人，一是使真正债务人怠于履行债务，二是出质人还会向债务人追偿，增加交易成本，三是出质人还会损失一些期限利益（如利息等）。因此，若立法对此作出细致的规范，将有实际意义。
前一问题是关于质权的效力是否及于特定的出质前的行为，而这一个问题是关于质权的效力是否及于出质后的行为或事实。专利权出质后，专利技术的后续改进技术是否落入质权的效力范围，这是质权效力中一个大问题。专利制度是鼓励技术改进和创新的，而现实中对某项专利的改进发展也是常见的。一般来说，后续改进可以是专利权人所为，也可以是专利权人以外的人所为。后续改进大体上产生以下两种后果：（1）改进是量变而非质变的，仍以原专利技术为主要特征；（2）改进是质变的，形成一个独立的技术方案。
对此，我们认为首先还是应当尊重当事人的意思。如果没有约定，应分情况讨论。第一，后续改进如果是出质人以外的人所为，不论改进的结果如何，质权的效力都不能及；第二，后续改进如果是出质人所为，并且该改进没有新突破，是可以为质权效力所及；第三，如果后续改进有了质的突破，则无论改进是谁作出的，都不应为质权效力所及。
专利权质押对当事人的效力
如前所述，专利权出质后，出质人仍有继续使用权，但其专利权已成为有负担的权利，该权利的行使受到限制。《担保法》第80条规定，只有经出质人与质权人协商同意后，才能将出质的专利权转让或许可他人使用。但该规定只针对转让和许可，而对于专利权的放弃却没有规定，这不能不说是法律上的漏洞。我国专利法47条规定，因专利权人未按规定缴纳年费或是以书面声明放弃的方式，专利权在法律保护期限届满之前而终止。此时专利权人的单方行为就可能危害到债权人的利益，使专利权质押落空。
这方面，笔者认为可以参考《台湾民法典》第903条的规定“为质权标的物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使之消减或变更”，以及《日本专利法》97条第1款规定，专利权人在得到质权人的承诺下，方可放弃其专利权。这样即可以限制出质人的处分行为，又不过于严苛。前面谈“评估”问题时，曾提到了专利权的经济寿命。现代科技发展迅速，产品（特别是高科技产品）的生命周期大大缩短。如果一项出质专利权的经济价值在质押期间已大大减损，甚至可能接近于零，此时若再让专利权人缴纳费用维持专利，是低效益、不经济的。还不如让专利权人放弃专利权，再另行提供担保，这样也有利于债权人。
当然还应考虑到，在质押期间，专利权因非当事人的原因而消灭，如因专利局撤销、因专利复审委员会的无效宣告、或因诉讼程序而消灭。笔者认为，这种情况下的处理方式应与前一情况不同，专利权人在其专利权丧失后，不必对原质权人再另行提供担保，因为专利权人主观上并无过错。当然如果能证明专利权人恶意或过失，比如，在出质前已出现专利权的权属纠纷、他人提出了无效申请等情况，但专利权人隐瞒事实、未告知债权人，仍与之订立了质押合同，这样出质人应当对债权人承担法律责任。
当然法律的漏洞是存在的，关键的问题是我们应该如何对待它。
参考文献：
1 参见《德国民法典》1274条，《瑞士民法典》899条，《日本民法典》362条第2款，363条。
2 有人认为获得奖励权属于财产权，可见李开国著《民法基本问题研究》，北京：法律出版社，1997年版，页404.但笔者不这样认为，新《合同法》第328条规定“完成职务技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利”。这很显然将职务技术成果的精神权利归属于完成人。当然完成人若将取得的奖励后再为担保行为，就不属于本文所讨论的问题了。我们认为无论专利权人因其专利权而获得奖励还是职务技术成果完成人的奖励与报酬随表现为一定的财产，但实际上与荣誉、名称联系在一起，具有人身权的性质，不适宜出质。
3 郑成思《知识产权若干问题再析》，《知识产权》1997年1期，页43。
4 根据我国1993年生效的修订的《专利法》45条规定，发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，均从申请日起算。而我国1985年《专利法》第45条规定，发明专利权的期限是15年，实用新型和外观设计专利权的期限是5年，自申请日起算期满前专利权人可申请续展3年。
5 李军《专利权质押的法律问题》，《人民司法》2000年5期，页37以下。
6 《专利法》第13条。
7 谢在全先生也持相同的观点，在他的《民法物权论》（发行人：谢在全，（台）民国84年修订版，页337）写道“又专利申请权，依专利法第7条之规定，具有让与性，故亦得为质权之标的物。惟专利法对于让与之方法，则无规定。”
8 史尚宽《权利质权之研究》，载邓玉波主编《民法物权论文选辑》，五南图书出版公司（台），民国73年版，页896。
9 见日本特许法45条，台湾专利法49、50条。参见庄滕荣、黄碧芬《白话六法3：民法物权、亲属继承》，发行人：杨荣川，发行所：书泉出版社，（台）1995年，页141。
10 同注5，页37。
11 参见郑立、王作堂主编《民法学》，北京：北京大学出版社1995年版，页234。
12 同注8，页866。
13 史尚宽先生也认为“专利权证书本身则非表示权利，股故理论上不应以交付证书或转移占有等要物行为为必要”。同注8，页897。
14 见《著作权质押合同登记管理办法》第3条，《专利权质押合同登记管理暂行办法》第3条，《企业动产抵押物登记管理办法》第18条。
15 见《担保法》第68条。
16 《担保法》第80条。
17 谢在全《民法物权论》，发行人：谢在全，（台）民国84年修订版，页343。
18 《担保法》第68条。
第9篇：民法典的主要特征范文
一、商标反向假冒行为的表现形式、危害及规制之必要性
商标反向假冒行为是指未经商标权利人的许可，将其使用在商品上的商标去除后换上自己的商标，将他人的商品冒充自己的商品出售或拟出售，以牟取不正当利益的行为。根据对商品变更程度的不同，商标反向假冒行为的表现形式呈现以下两种：整体反向假冒，即保持所涉及商品的原样，对其本身不做任何变更，而只是作了商标的替换；部分反向假冒，即对所涉及商品作了拆分，只利用该商品的局部，或者将该商品的局部应用到自己商品之上另构成一个整体，然后在自己商标名下予以出售。
商标反向假冒行为的行为人在主观上是出于故意，其目的是为了获取不正当利益，或牟取暴利，盗用的是他人商品的质量信誉，因而该行为对原商标所有人的商誉或经济利益具有现实或潜在的危害性。另外行为人隐瞒了商品的真实来源，其正是通过蒙蔽消费者，使消费者在不知商品真实情况的状况下做出购买的决定，来实现其牟取不正当利益的目的。可见商标反向假冒行为的危害不仅及于原商标所有权人，也及于消费者。
商标反向假冒行为显然危害性较大。因而采取相关法律措施对其进行有效规制是摆在我们面前的一项刻不容缓的任务。
二、商标反向假冒行为的性质认定
若要对商标反向假冒行为进行有效规制，首先必须对其进行准确的性质认定。
反向假冒这一概念最早见于1946年美国成文商标法即兰哈姆法（LanhamAct）第43条（a）款，此外加拿大、意大利、葡萄牙等国对此也有不同的法律进行了规定。而这一概念对于我国来说纯属舶来之品，正因为此，国内学者对其理解也不尽一致，争论颇多，加上原有法律、法规的欠缺，使得这一行为一直缺乏有利的处断依据。所幸的是在各方学者的共同努力下，2001年10月新修订的 《商标法》出台，其第52条规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属侵犯注册商标专用权行为。本条文的确立结束了多年来法学界关于商标反向假冒行为是否属侵犯商标权的争议，也给执法者处置相关案件提供了具体依据。由此可见商标反向假冒行为已明确规定属于商标侵权行为，但笔者认为商标反向假冒行为同时亦属于不正当竞争之行为，下面着重阐述之。
正常健康的市场经济需要公平的竞争秩序来加以推动。反不正当竞争法主要是通过防范和制止妨害市场竞争秩序的不正当竞争行为对经营者的市场行为加以规范，以期达到保护竞争者以及消费者的合法权益，维护公平的竞争秩序的立法目的。虽然目前我国《反不正当竞争法》中的具体条款未将商标反向假冒行为列为规范对象之一，但是从我国《反不正当竞争法》的总则部分第2条的精神，以及比较国外的立法实践，笔者认为《反不正当竞争法》应当包含对商标反向假冒行为的规定。
我国《反不正当竞争法》第2条第1、第2款作了如下规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。而实施商标反向假冒行为的人恰恰违反了该规定。首先，商标反向假冒行为人实施商标替换行为，从而隐瞒了商品的真实来源，其混淆视听、误导消费者的做法纯属欺诈，哪里谈得上诚实与信用呢？又何从谈起商业道德呢？其次，商标反向假冒行为人如此作为的目的在于牟取不正当利益，不管其主观动机如何，在客观上都对商品原所有人的经营造成了不良影响。如果行为人以自己的知名商标替换别人的不知名商标，并加价销售，虽说在某种程度上有提高原商标所有权人商品信誉的可能，但从长远看，无疑侵犯了本该属于原商标所有权人的市场份额，抑制了其推广、提升自己的品牌的能力。
商标反向假冒行为直接违反了我国《反不正当竞争法》第2条之规定，只是从我国的《反不正当竞争法》之立法体例这一角度来说，有学者对于该法第2条是否具有帝王条款之地位有不同意见。如果承认该第2条是《反不正当竞争法》之帝王条款，则一切该法所列之具体不正当竞争行为所未包括的但与总则第2条之规定相违背的行为，均可以视为不正当竞争行为，由该法予以处理；如果不承认该条款的帝王条款地位，则因为《反不正当竞争法》所列之具体不正当竞争行为未有与商标反向假冒行为相符合之规定，且该法又没有兜底条款，所以用《反不正当竞争法》对商标反向假冒行为进行规制实难找出具体依据。
在国际上将反向假冒行为视为不正当竞争行为而对待的有如下情况：例如在德国，《商标法》并不对商标反向假冒行为进行规制，而在1909年颁布的《反不正当竞争法》中，以概括条款的形式在第1条规定：“凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿。”可见其禁止商标反向假冒的侧重点在于保护竞争者的利益，维护正常的竞争秩序。日本、荷兰等国也将禁止商标反向假冒行为的规定列入《反不正当竞争法》中。此外按照欧洲法院1997年的判例，禁止撤换他人注册商标也是在《反不正当竞争法》（即欧共体《罗马条例》）第36条中。另外商标反向假冒的主要特征也为《保护工业产权巴黎公约》第10条之二“不正当竞争”条款所涵盖，因而在此它也被看作一种不正当竞争行为。
通过以上的分析和比较，可见将商标反向假冒行为定性为不正当竞争行为有着相当的理论和实践根据。对于我国来说最关键的一点是对目前《反不正当竞争法》之立法体例要进行重新探讨，应当在相关司法解释和司法实践中明确《反不正当竞争法》第2条作为帝王条款的地位，这样方能弥补该法所列举的具体不正当竞争行为之不足，因为司法实践中可能出现的新情况无法穷尽，不可能一一尽数，我们只有抓住其最基本最本质的特征这一准绳，方能应对各种具体状况，并及时加以规范和调整。
在关于商标反向假冒行为的定性问题上，还有学者主张商标反向假冒行为属商标权滥用，笔者认为值得商榷。商标权滥用也就是权利滥用，而对于权利滥用的禁止属于民法的基本原则之一。笔者认为，对某一民事行为进行性质上的界定，应从民法典的子部门法中去寻求根据与答案，这样方可得出准确而又具体的结论，才能更好地理解把握该民事行为的本质特征，如果从其触犯了民法的基本原则来考虑，则得出的是一个上位概念，我们通常只有在民法的子部门法中找不到具体的规定时才会援引民法的基本原则对其进行定性。商标反向假冒行为诚然属于商标权利滥用，但在商标侵权中已有具体准确的规定，我们又何必强行将其拉入一个更高更笼统的层次呢，试想又有哪一类非法的民事行为不属于权利滥用呢？所以笔者认为不宜将其定性为商标权利滥用，否则只会将其复杂化。
三、商标反向假冒行为的法律规制
通过前文对商标反向假冒行为之表现形式、危害及性质的分析论述，可见对其进行规制的必要性。但是如何对其进行法律规制，这是法学界，特别是司法界关注的问题。
世界各国对于商标反向假冒行为立法基本上表现为两种模式，一种是将该行为视作商标侵权而通过商标法作出禁止性规定。另一种不是从侵犯商标权角度，而是从禁止不正当竞争的角度来看待商标反向假冒的，它们把禁止商标反向假冒放到不正当竞争法中。另外，《建立世界知识产权组织公约》也把它看作是一种不正当竞争行为而予以禁止。
我国新修订的《商标法》已明确地将商标反向假冒行为视作商标侵权行为，所以对于商标反向假冒行为可以用商标侵权对其进行规制。笔者认为除此之外，还应该同时适用《反不正当竞争法》对其进行规制，因为商标反向假冒行为虽直接涉及商标使用的行为，却又具有很浓的不正当竞争色彩。并且同时使用两部法律对其进行规制还有如下原因：一方面《商标法》很难做到对注册商标进行全面的保护，另一方面由于反不正当竞争保护与商标保护在市场上的必然联系，《反不正当竞争法》与《商标法》存在部分规定交叉与重叠的情况，其中有些是不可避免的，甚至是必要的。有人曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把《反不正当竞争法》比作在下面托着这三座山的水，《商标法》管不到的假冒商标活动，还可以由《反不正当竞争法》来兜底。所以将商标反向假冒行为同时纳入《反不正当竞争法》来规制以及完善我国的《反不正当竞争法》使之能真正弥补知识产权法律的不足是很有必要的。
