民法典的进程精选(九篇)

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第1篇：民法典的进程范文

一、对民法典立法精神的一般性认识

18世纪的《法国民法典》是革命和解放思潮的产物，它对社会制度的全新设计蕴含和凝结了那个时代所特有的精神和理性。虽然这部民法典以罗马法为基础，没有完全摒弃封建残留思想，但它将人格平等、个人权利、契约自由和个人责任等精神理念以法律的形式固定下来，可以说是功不可没。世界上其他国家尤其是欧洲大陆也因此掀起了一股制定民法典的热潮。具体而言，《法国民法典》的立法精神主要通过以下四个原则加以体现：

（一）人格平等

法典第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”这条规定看似简单，却是对《人权宣言》精神的彻底贯彻。在今天看来，人格平等也许是理所当然的事情，但在当时的社会却是一个不小的变革。规定中所反映的平等精神在当今各国的民法典中都有所体现，不得不说其影响极为深远。

（二）个人权利

个人权利的核心即所有权绝对。法典第537条第1款规定：“除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定：“任何人不得被强判出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。” 第967条规定：“任何人均得或以指定继承人的方式、或以遗赠的方式、或以其他适于表示自己意志的方式，以遗嘱处分其遗产。”由此可以看出，法典对私权进行绝对地肯定和保护，个人所有权只有在法律明确规定并得到相应补偿的情况下才有被限制的可能。这项基本精神是在人格平等基础上的延伸和发展，体现了对个体权利的绝对尊重。

（三）契约自由

法典第1101条规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或者数人负担给付、作为或不作为的债务。”这一条明确了契约以当事人的合意为基础，一旦当事人之间基于意思自由达成了一项契约，当事人就负有履行之义务。同时，法典第1134条还进一步规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”

（四）个人责任

法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。” 该条被认为是个人责任原则的具体体现。个人责任意味着个人的行为后果由本人承担，因此造成的损害承担赔偿责任。这无疑是个人权利和意思自治相互作用的必然结果。

随后诞生的《德国民法典》虽然在立法基础、体例和技术上与法国有着很大差别，但其基本的立法精神和宗旨却没有发生根本性的改变。同样，世界各国的民法典都无一例外地体现了这些立法精神并将其贯穿于整部法典的始终。

二、中国传统文化对民法典立法精神的补益

中国民法典当然要融入民法典基本的立法精神。谈到中国民法典的制定，则无法回避中国传统文化是否对民法典的立法精神有所补益的问题。

有学者认为，严格意义上的民法在传统中国是不存在的，并且传统民法规则在整个国家的法律体系中所占的比例也是相当有限的。诚然，中国古代确实不存在一部具有近代意义的民法典，而且在儒家哲学的道德抨击下所产生的“取予有义”的经济伦理交往原则，以及统治者推行“重农抑商”政策等各方面因素的影响，民法理念在传统中国缺乏立足之地。但是应当看到，传统经济在几千年的发展过程中之所以稳固甚至走在世界的前列，倘若没有相应的民法规则加以规范和整合，是不可能也是不现实的。

统观各国或地区的民法典，多少都融入了本民族的文化传统。其中比较成功的是台湾地区民法典，它一方面充分吸纳西方民法理论与制度设置，另一方面又注意保存传统习惯法中之有实效者如典权制度、永佃权制度，成功完成了传统民法向现代民法之转型，历经数十年而少有更易。相反，日本制定民法典之初，学者所厘定之农、山、渔、林之规定与其传统制度大相径庭，导致立法效益严重萎缩。因此，我国在制定民法典的过程中，要在吸收先进理论的同时，充分发掘自古以来形成的民法文化，甚至可以将传统文化融入民法思维体系（例如：可以融入道家的“无为而治”思想使得民法典更加顺应时代潮流的发展），以此更为符合国民的传统观念，否则，所谓西方的“先进”的理论反而会与民法本土化背道而驰进而遏制我国民法的发展。

三、现代化视角下的民法典立法精神

中国当前民事立法的关键在于，是否能够建立一套在内容上富于前瞻、立足现实，适合于当前民商事生活需要，促进经济繁荣和人格发展，兼济人际关系和社会公正，可最大程度造福于人民的先进民法制度。基于上述目标，中国民法典就必须符合现代化这一时代特征。所谓现代化，是一场涉及社会生活诸多领域（包括政治、经济、社会、科技等）的深刻变革，是一个由传统向现代转变的动态过程。由于现代化的变革过程具有信息化、全球化的特点，对处于社会转型时期的中国有着重大影响，因此赋予民法典以现代化特征便是题中应有之意。

《荷兰民法典》以其开放性、融合性、现代性的特点而别具一格，它制定了许多适应现代社会的规则：注重依据诚实信用原则对民事主体加以保护；对弱者（如：未成年人、雇员、侵权行为的受害人）的保护被大大增强。而《法国民法典》和《德国民法典》经过多次修正，也具有了更多的现代性。欧盟私法法典化进程在诸多法学家和欧盟官方的共同努力下终见成果，《欧盟民法原则、定义与示范条文（共同参考框架草案）》于2009年3月完成，它同样符合现代性――调整范围适应市场多元化的发展要求，体现了多元的价值观，等等。既然民法典的现代化具有重要意义，那么，如何使我国民法典的立法精神符合现代性的特征呢？

首先，要重视民法的丰富和发展。高新科技的快速发展使得民法的保护对象不仅仅局限于原来的范围，比如对虚拟财产的保护需求就成为当前需要解决的问题之一。基于此，应以促进新型科技文明的发展为目标，适当扩大民法的保护对象，但是，应当注意到，我们在扩大民法调整范围的同时，要建立相应的预防机制，防止私法的滥用。因此，这种扩大保护范围的立法不应当是单一的列举式，而应采取列举式和概括式相结合的方式，从而进行更为全面地保护。

其次，更加重视诚实信用。诚实信用作为民法的“帝王条款”，其重要性是不言而喻的。就目前情况而言，我国民法对这一原则的贯彻还远远不够。现代社会的交易方式简便快捷，这对交易双方提出了更高的要求，而诚实信用作为交易的最基本准则，必然应当在民事立法中有较多的体现。

最后，要注重民法与其他部门法的平衡与协调，使其符合我国的法治精神。民法典归根到底是一部部门法典，需要放在整个法律体系的大环境下加以考量。倘若民法典和其他部门法缺少必要的联系或者脱离法治进程的轨道，不仅不符合我们制定之初的希望和要求，也不利于我国法治现代化的发展。

第2篇：民法典的进程范文

通过对全省现行公安执法规范性文件进行检索，及时清理、废改与民法典精神内涵不一致的规定，汇辑行政规范、执法实践案例等内容下面是小编为大家整理的机关单位学习民法典材料资料，欢迎参阅。

材料一

近日，山东省公安厅举行《山东省公安机关贯彻实施民法典执法指引》首发仪式，该《指引》作为全国首部省级公安机关编写的“贯彻实施民法典执法指南”，标志着我省公安机关在民事权益保障理论与实务方面迈上了新台阶。

《指引》展现了公私法融合的协同治理理念。《指引》科学定位公安工作与民事权利保障的关系，通过对全省现行公安执法规范性文件进行检索，及时清理、废改与民法典精神内涵不一致的规定，汇辑行政规范、执法实践案例等内容，形成了与民法典相关联配套的实务操作规范体系。作为公私法融合的有机治理体系，《指引》对于推动民法典与公安法制建设的有机融合，增进民法典实施的统一性和协调性，确保科学的立法规范转化为良好的社会治理效能具有重要的实践意义。

《指引》为公权力的边界限定提供了制度保障。“举凡民众生活，胥与警察有不可分离之关系。”为维护社会安定，保障社会平稳运行，国家法律赋予公安机关诸多直接面向公民的权力。公安执法权的行使在维护社会秩序，保障公民权益的同时，与公民权利之间也存在一定的紧张关系。《指引》以《民法典》的颁布实施为契机，通过权利意识深化对职权法定原则的理解，尤其是对侵益性执法行为的界限的把握，促使各级公安机关全面掌握其在民法典实施中的职责范围，树立明确的区隔意识，理顺法定职权行使与民事权利保障之间的关系。《指引》的实施有利于通过制度化、规范化的方式将权力锁入制度的笼子，确保执法、管理、服务等一切公权力的行使必须在《指引》构筑的规范框架内有序进行。

《指引》为法律体系的协同规范提供了良好示范。《指引》通过法理阐释、实务要点、典型案例和执法依据四个层次，形成了对执法权的四维规范机制和完整体系,既是对现有公安类行政规范体系的完善,也是对公安机关行使与民法典有关的自由裁量和适用基准的细化和补充。我国现存各类法律规范性文件高达八千余件，如何将法律规定有效地落实到基层，发挥出应有的制度效能是法治建设进程中亟需解决的现实问题，《指引》充分展现了法律体系的协同规范理念，对于树立公安“大法治”理念，提升公安工作的治理效能和民生保障水平做出了有益探索，对推动我国治理体系和治理能力的现代化具有深远意义。

材料二

民法典设七编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条。

(一)总则编。规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编。第一编共10章、204条，主要内容包括：立法目的和依据、民事主体、民事权利、民事法律行为和、民事责任、诉讼时效和期间计算。

(二) 物权编。物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一。第二编共5个分编、20章、258条，主要内容包括：通则、所有权、用益物权、担保物权、占有。

(三) 合同编。合同制度是市场经济的基本法律制度。第三编共3个分编、29章、526条，主要内容包括：通则(规定了合同的订立、效力、履行、保全、转让、终止、违约责任等一般性规则)、典型合同、准合同。

(四) 人格权编。人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利。第四编共6章、51条，主要内容包括：一般性规定，生命权、身体权和健康权;姓名权和名称权;肖像权;名誉权和荣誉权;隐私权和个人信息保护。

(五) 婚姻家庭编。婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则。第五编共5章、79条，主要内容包括：一般性规定，亲属、近亲属、家庭成员的范围，结婚，家庭关系(身份关系和财产关系)，离婚，收养。

(六)继承编。继承制度是关于自然人死亡后财富传承的基本制度。第六编共4章、45条，主要内容包括：一般规定，法定继承，遗嘱继承和遗赠，遗产的处理。

(七) 侵权责任编。侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果。第七编共10章、95条，主要内容包括：

一般规定，损害赔偿，责任主体的特殊规定，各种具体侵权责任。第七编的其他各章分别对产品生产销售、机动车交通事故、医疗、环境污染和生态破坏、高度危险、饲养动物、建筑物和物件等领域的侵权责任规则作出了具体规定。

(八) 附则。明确了民法典施行后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等民事单行法律同时废止。

材料三

第一次是在第314条，关于遗失物上交，拾得人应交还权利人，或上交公安等机关。看似这个无非是登记问题，其实不然，它与公安执法紧密相连。公安机关在具体的实务中，有可能涉及对物品占有状态的判断问题，即便是遗失物，如果拾得人拒不交出，涉嫌侵占，公安机关也可以发挥震慑和告知自诉的作用;如果并非遗失物，则存在错误的拾得问题，则涉嫌盗窃或侵占。

第二次是在第1106条，关于收养成立后的户籍登记问题。户籍登记讲究历史渊源和明确的法律依据，民法典给户籍警官解决了法律保障问题。我们知道，企业登记属行政许可，公民户籍登记是行政确认。关于收养的成立，民政部门的登记和公安的户籍登记，对老百姓来说，都非常重要。户籍登记不当的，很可能引发行政诉讼，就行政确认提起诉讼，完全没有问题。民法典连户籍登记都想到了，真不愧是社会生活的百科全书。

第三次是在第1254条，关于高空抛物问题。关于头顶上安全隐患的治理，民法典改变了过去甩锅做法，加强了对是非对错的导向指引，在查不清时，虽然可以让可能加害人暂时承担共同补偿责任，但是对要求公安查清实际侵权人作出新规定，加以着重强调。因此，从案件视角看，今后，高空抛物类治安或刑事案件要格外重视，例如，可以受理为伤害案或寻衅滋事案，或立为以危险方法危害公共安全案，等等。由于以危险方法危害公共安全罪起步太重，刑法修正案十一的草案已经规定了高空抛掷物品罪，最高刑为拘役，与危险驾驶罪相当。

第3篇：民法典的进程范文

    关键词：财产权 民法典总则 无形财产 人身权

    引  言

    自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。

    上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。

    一、   权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释

    （一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果

    民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。

    尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]

    权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：

    1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。

    2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。

    3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。

    4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。

    上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。

    （二）传统民法总则权利制度缺失的解释

    对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。

    从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。

    考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。

    以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]

    从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。

    综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。

    二、设置民法财产权总则的基本理由

    权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]

    这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。

    我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。

    （一）财产关系与人身关系的结构性分野

    目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。

    值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

    从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。

    （二）民商合一的体现：财产法体系的整合

    近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。

第4篇：民法典的进程范文

关键词:民法典/法律理性化/法律渊源/开放性

大陆法系与普通法系的分野,构成比较法学的基础性划分。在当代,两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2],这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外,两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是,这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义,在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中,法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一,它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此,大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中,又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国,当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势,对于我们全面认识法典化的价值,具有重要意义。

从民法典的内在构造和外在功能两个角度,可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。

一、内在特征

民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。

值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。

法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]

以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。

(二)法律的确定性

法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。

1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。

2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。

(三)法律的灵活性

灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?

(四)法律渊源的开放性

渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(PierreCatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。

此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。

2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。

3·任意性条文的补充。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。

二、外在特征

由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。

(一)开放性

1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。

2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。

3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。

就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。

在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。

这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。

(三)经济性

经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。

从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。

结论

颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。

注释:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

第5篇：民法典的进程范文

关键词经济法法典化综合法整合法

作者简介：吴爱林，贵州城市职业学院，讲师，研究方向：法学。

中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.095

新时期，相关的社会生产和发展要求有全面的、完善的法律体系来作为保障，随着市场经济的快速发展，新的经济主体不断出现，经济社会关系和工作越来越复杂，时代要求有更加规范化、体系化的经济法，需要构建科学化、整体化的经济法，这对于社会经济健康有序发展至关重要，也是国家法制工作走向完善的必要路径[1]。对此，需要政府强化经济法的相关法治建设工作，做好顶层设计，针对目前经济法综合发展中的相关问题引起足够的重视，通过全方位、多角度的方式来促进经济法不断走向完善，推动经济法从综合化走向整合化，确保相关立法机制不断完善。

一、经济法法典化中存在的问题分析

法律在不断走向形式化的阶段，通过立法来完成，而对于相关法律来说，法典化是其最高形式。法律的法典化起始于法国的《法国民法典》，很多国家都将成熟的部门法作为学科追求的重要目标[2]。在十九世纪末，部门法法典化的趋势日益显著，而行政法法典化稍晚一些，不过，在这一方面，大陆法系国家以及先进的发达国家都开始了行政法法典化的进程。

虽然大陆法系区域非法典化的发展，不过，我国在立法中，也以大陆法系为主，目前国家的宪法、刑法以及诉讼法等都逐步的法典化，还有民法典编纂也步入实质发展阶段。行政法以单行法模式为主[3]，但是，对于行政法的法典化的研究一直在进行中，相关的建议稿被推出。相对而言，商法学以及民法典等法典化的经历为经济法法典化提供了一定的参考，不过，目前经济法的法典化过程中，具体应该采取哪种方式来实现，这是需要慎重思考的问题，也是经济法法典化过程中必须要解决的问题。这里笔者综合相关的法律法典化的发展历程分析，认为目前我国的经济法还没有满足法典化的要求，需要做的是强化体系建设工作，通过部门法典化的路径，研究经济法的法典化发展路径。

（一）法典化实现需要一个较长的过程

要知道，实现经济法的法典化必然是需要经历一个漫长的发展过程的[4]，在这一过程中，可以通过立法和司法实践长期积累来完善经济法的相关法典化基础。民法典始于法国，但是最初还是从古罗马法典编纂中发展而来的。刑法典源于早期的制定法，刑法典法典化的过程也是漫长的，在1215年的英国《大》中，最初提到了这一问题。诉讼法典的法典化进程与其有异曲同工之妙，都是在经历了漫长的司法和立法的经验积累基础上得出的成果[5]。所以，新部门法想要在短期时间内实现法典化进程是很困难的，不能一蹴而就，还需要修改和补充，存在的漏洞都会比较多[6]。从历史上的相关法典化发展历程来看，距离第一个将经济单行法产生不过一个多世纪，而我国的经济法立法中，相关的数量虽多，但是立法質量并不高，相应的执法和司法经验不足，对此，要促进法典化进程发展，必须要依赖法典形式，来确保法的完整性、确定性以及普遍性，要获得高的立法技术支持。而目前的经济法法典化的进程中，阻碍经济法实现法典化目标的因素中，司法人才的短缺是迫切需要解决的问题。

（二）经济法法典化的学科概念化问题没有解决

综合以往的法典化经验来看，法典需要以多个单行法为前提，结合相应的标准和逻辑开展编辑和组合，固件体系化框架和结构[7]。这需要有具体清晰的概念支持，还需要构建抽象的内涵和外延，构建一个基本范畴和概念的体系。国家确立法典，法学家也是必不可少的，相关的法学家应该具备较强的抽象概况能力，可以在大量法律资料中探索一般法的原则和概念，用比较科学合理的逻辑将相关的资料构建一个完整的法律体系。就近代的法德民法典的成功立法历史来看，这一目标的实现也是以罗马法作为基本概念的，这些和19世纪的概念法学派努力也密切相关。经济法产生到现在已经有一百多年的历程了，不过，相对于民法和刑法相关法来说，经济法还有很多的不足，还处于成长的关键时期。因为要应付相关的经济问题，经济法对于一些经济学和学科的概念直接采纳和使用，但是缺乏从法律角度的专业化界定。在经济法的发展早期，没有真正意义上的经济法规范，没有将市场经济作为法学理论的基本背景和条件，相关的研究也只能和计划相关的法律文件相结合，概念化的研究需要加强，这也是市场经济发展对其提出的具体要求。此外，随着社会的发展变化，经济结构转变和调整，因此会出现更多新的社会问题，也需要经济法的支持和补充。对此，需要研究法律制度，但是研究对于经济法的内涵和外延等研究中，缺乏逻辑层次，相关的概念体系构建不完善等，都严重阻碍了经济法法典化的进程。

二、经济法从综合法到整合法的发展

在经济法的发展中，法律的系统化发展是趋势，这也是对于法律进行合理化分类的需要，通过相关的综合法应用，构建了经济法从内容到规范上的系统化体系。目前的经济法有比较清晰的层次感，相关的内容结构和设计结构合理性也较强[8]。在经济法的系统化发展中，考虑到经济法的权利分散和统一、内容单一和系统的发展需要，正朝着管理范围混乱到体系协调的发展过程。

目前，社会发展中，经济结构不断变化和调整，部门法制度化的发展是必要的，但是这也导致人们对于部门法没有系统的认知，无法对部门法科学有效的理解。所以，将经济法和相关的部门法对比，可以看出经济法和民商法之间联系较多，要采取可靠的方法来进行系统化立法，这也是相关部门科学立法的需要。

在当前市场经济快速发展的时代，要依据实际的发展需要，确保经济发展模式的调整能够获得灵活性的经济法支持。在现阶段的经济转型和改革中，经济法发展面临新的挑战，综合法到整合法的发展历程是必然的。

三、经济法法典化发展中的注意事项

实际上，经济法的发展必然是和社会发展相对应的，在社会不断发展变化的过程中，法典化很容易造成相关的体系封闭，导致相关的市场经济能力被削弱。要想让经济法法典化符合市场经济发展需要，必须要做好法律本身的完善。在当前的社会发展中，科技不断进步，相关的经济结构不断调整完善，各种经济交往活动趋于复杂化，相关经济活动的涉及面也更广，导致人类需要面临的经济整体也在不断增多。纵观世界上的一些发达国家，他们的经济法法典化过程中，也经历了早期的垄断、劳动危机、食品安全、消费者运动、生态恶化等过程，这些问题导致的一系列社会问题增多，这其中必然会出现一些新的社会问题，如何应对这些新的经济问题，处理经济关系等，需要经济法有一个适应的对策，及时响应新发展，做好及时有效的经济法补充和修订，这一过程中，可能会出现多种经济法立法条款。目前，我国正在深入开展网络技术和信息技术革命，这表明了未来的社会发展中，相关的经济活动和市场复杂性将进一步提升，预示着经济法的立法工作需要不间歇开展，需要做好随时的应对准备。而法典化的目的不仅仅是构建一套完善的法律概念体系，还要不断将相关的法律条文规范化纳入相关法律制度中，这一点和经济法的发展需求是相符合的。

此外，经济法的统合性立法是经济法法典化的一个趋势，指的是在具体的立法过程中，将众多单一的法律规范进行整合，构建成一个统一的法律规范，通过将多个单一法律文件进行整合优化，推动经济法从低级水平向高级水平发展。在具体的立法完善中，相关立法人员需要对于零散、单一的法律进行整合，构建相应的系统化、规范化、统一化的法律表达体系和框架。换句话说，立法借助对于大量法律的统合，构建起完善的法律体系。而对于司法体系化认识的不一致，让目前的经济法立法也分为法典化和问题导向式立法两种观点，法典化研究如何对于法律进行法典化设计的问题，但是这种立场缺乏立法的正当性和必要性的论证，而问题导向式立法又失去了法典化的观念，指出经济立法应该直面实际的问题，却没有认识到经济法体系化的问题会带来的后果。

将法典化作为立法统合的终极形式，也就是实现对经济法中相关法律的全面吸收，是对于现阶段法律体系的一种颠覆和调整，这其中，需要做好对这一过程的可行性的分析。在研究经济法法典化的过程中，还有很长的路需要走，更多不足和欠缺的地方还需要完善，既要保持立法的规范和实用性，也要注重其规范性和科学性，才能构建一个统合度高、系统性强化的经济法体系。

第6篇：民法典的进程范文

关键词:商法;民商合一;民商分立;实质商法主义

中图分类号:D913.99 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)020(C)-0200-01

一、商法的私法性质

在罗马法系中,民法和商法自古以来就被归为私法的领域内。但是,在现代市场经济体制下,国家为了弥补市场调控的不足,对经济进行宏观调控,将越来越多的社会本位的法规融入到商法之中,以至于出现了“商法公法化”的说法,有的学者甚至认为商法已经脱离了私法领域。笔者不同意这样的观点,商法的私法性质不会因为“商法公法化”现象而改变。国家的强制干预正是为了更好地发挥商法意思自治的长处而弥补其中的不足,实际上证明了商法的私法属性依然处于绝对优势地位。

二、民商合一还是民商分立

(一)历史分析

生产力的提高及贸易的繁荣促使中世纪商人法在教会法和封建庄园法的夹缝中诞生,与民法由中央政权创建的方式不同,商法是由商人的组织依据习惯创建的,在诞生伊始就孕育着“民商分立”的萌芽。

16世纪以来,商法开始进入国家立法阶段,初期的商事立法主要以单行法为主,这是商法的中间形态。以德国为例,德国统一以前,仅有普鲁士一邦,普鲁士制定有《海商法》、《保险法》、《票据法》等,统一之后,由于民法典迟迟未予颁布,于是在《普通德意志商法典》中将属于民法中的一般债法包容了进去。这样看来,不是“民法吞并了商法”,反而是“商法吞并了民法”,商法从一开始就是独立发展和出现的,而不是民法孕育分娩的结果。

1807年《法国商法典》的制定标志着商法进入了法典化发展的新时期,这本法典首开了民商分立的先河,在《商法典》之外还制定有《民法典》,这种民商法典分立的形式被众多国家效仿,产生了深远的影响。商法的独立性在19世纪以前是毋庸置疑的,但是进入20世纪后,民商合一的说法越来越甚嚣尘上,将商法归入民法典的做法也开始蔓延,有人认为民商分立已经过时,民商合一将是未来立法的大势。其支持者罗列了如下的依据:一,民法拥有足以包容商法的无限扩张性。二,中世纪以来的商人特殊阶层逐渐消失,商法没有了独立存在的基础。三,商法典的内容日渐陈旧,不能满足现代商业发展的要求,独立的商法典已经被大量的单行商事立法架空,失去了与民法典分庭抗礼的能力。那么,这样的说法是否符合历史和现实呢?笔者将一一进行理论分析。

(二)理论分析

1、民法的扩张性并非无限,民法不可能完全包容商法。首先,民法与商法的价值取向不同。民法追求的是对于人性的关怀,对于善良风俗的维护,对于美好情操的褒扬,总之围绕的是一个“义”字。而商法看重的是个“利”字,是为了保证交易的快捷、效率和安全。两者存在着不可调和的矛盾。其次,民法中的有关概念并不能包容和取代商法概念。例如,民法中的物权、债权、知识产权就不能完全概括商事中的商号权、商誉权、营业权等概念的内涵和外延。再次,商法有着规范性和通用性,甚至很多商法规范能够上升到国际标准的地位,这是民法的地域性和封闭性所无从包容的。2、商人阶层的消失并不影响现代商法的独立地位。现代商法已经脱离了属人法的躯壳,成为了规制商事活动和商事关系的法律部门,任何人只要实施了商事行为,就进入了商法的调整范围。这种改变正是商法与时俱进、适应市场经济、全球一体化进程的表现。因此,商人阶层的消息对于商法的独立地位没有任何影响。3、商法典的没落并不代表商法的式微。20世纪开始,商法典的很多框架已经被日新月异的市场所淘汰,越来越多的单行商事立法浮出水面,商法典徒具规模,已经日渐被架空。但是,通过研究商法的发展历史我们知道,在现代法制实践中,商法的改革已经不以法典的完善为形式,而是以颁布单行立法来完成。可以设想,若将为数不少的单行商事立法归入民法典的庞大体系中,将会造成怎样的混乱。在崇尚商业和经济的时代,商法典日渐衰微,但是商法的地位却日渐重要了,这正是商法的不同历史表现形式造成的。

综上所述,笔者赞同民商分立的立法模式,惟此方能凸显现代商法的重要地位,发挥其调控经济的重大作用。

三、实质商法主义的民商分立的构建

在得出民商应当分立的结论之后,我们应当解决的是如何建立商法体系的问题,在理论上就体现在采取实质商法主义的民商分立还是形式商法主义的民商分立的选择上。前者是指建立独立的商法典的模式,而后者则是以单行的商事立法为主要形式的模式。根据上文对于现代商法历史特点的阐述,结合我国现今众多单行商事立法已经颁行的现状,笔者认为我国应当采用实质商法主义的民商分立模式。

在该模式下,我国还欠缺一部统领各商事单行法的纲领性法律――《商法通则》的制定,既可以纠正民商合一的偏颇,又可以形成商事立法的完整体系,同时又不必改变众多单行法的现状,是一种经济、有效、科学的立法动议,应当得到有关部门的关注。

作者单位:中国妇女旅行社

参考文献:

[1]李凤霞.历史变迁中的商法地位――兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报,2005(3).

[2]官欣荣.反思商法的法律地位――在制订《商事通则》的语境下展开[J].法学杂志,2009(12).

第7篇：民法典的进程范文

关键词：胎儿；民法地位；民法典；法定停止条件说

近代民法上对人的各项保护制度都是建立在已出生的自然人的基础上的，未出生的胎儿并非民法上的“人”，现有法律制度无法对其提供有力保护，但生命形态的完整性要求法律保护胎儿利益，胎儿的民法地位成为研究胎儿利益保护的首要问题。

一、胎儿“非人”的民法地位

从罗马法到近代民法民事主体制度演进过程中，大量自然实体或社会实体被赋予了民事主体资格，民事主体范围逐渐扩大，但胎儿却始终未能获得自然人那样确定的民法地位。

近代民法奉行的一个总的原则是，只有出生的人才被承认为法律上的“人”，将“人”的界限划定在出生与死亡之间，即将“现世性”作为确定法律人的标准。[1] （P.212）其指导思想是：“关于出生之前人从何处而来，去世之后有没有地方可以去以及去到何处的问题，明显不属于法律科学所要解决的问题。法律只能涉及那些构成这个现实世界每一个自然人的属性问题，所以法律只能规定现世的生活。正因为如此，在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的，依靠其肉体生活的自然人。”[2]但客观上看，人的生命是一个连续发展的过程，要经历从受精卵、胚胎、胎儿、婴儿、儿童、少年、青年、中年、老年等全部阶段，胎儿和已出生的“人”只是这个发展过程中不同的生命存在状态而已。

近代民法对自然人的抽象概括以“生物意义上的人”为基础。受康德和黑格尔哲学的影响，民法是以“理性”为标准，以“理性——主体——意志”图式来定义民事主体，即一个主体只能是具有理性意志的人，不具有理性的东西只能是客体而非主体。[3]胎儿被看作是没有理性的客体，因而被排除在“自然人”之外。其中所隐含的悖论是显而易见的：出生作为一种法律事实，成为胎儿能否成为民事主体的分水岭，似乎胎儿自与母体脱离的一刹那便神奇般地具有了理性。

近代民法以“现世性”和“理性”为依据排除胎儿的民法地位，事实上人的生命远非以“出生”为起点，胎儿也绝非在出生后即具有理性。对于胎儿，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的。”[4] （P.47）至此，法律面临的问题已经凸显：在胎儿“非人”的法律地位与现实需要保护胎儿利益的呼声的矛盾中，法律该如何协调其对“人”的传统理解，从而迎合现实需要。

二、确认胎儿民法地位的必要性

胎儿作为一个未来的人，应当受到民法的充分关注，保护胎儿利益，需要正视胎儿的民法地位。

（一）确认胎儿的民法地位，是民事主体制度发展的必然趋势

从民法确认民事主体的进程来看，民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法律关系主体，都赋予其权利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊认识选择一定的实体。[5]（P.166）可以说权利能力的演变过程就是人类解放的过程，即人从完全不具有权利能力（奴隶），到具有部分权利能力（“半人”），到具有完全权利能力（民法自然人）。[6]（P.43）多数大陆法系国家因权利能力制度的制约，否认胎儿的民事主体地位，但保护胎儿利益的传统依然延续存在，即以特别规定对需要法律保护的胎儿利益予以确认，如《法国民法典》第906条：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时己存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”随着社会发展，人权意识的提高，立法技术的进步，部分国家或地区已经开始有条件地承认胎儿的民事主体地位，即以“活着出生”原则，胎儿只要活着出生即可享有胎儿时期的权利能力，如《瑞士民法典》第31条第2项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”这种承认胎儿“可人”的立法变化为全面承认胎儿的民法地位奠定了良好基础。

（二）确认胎儿的民法地位，是维护胎儿自身利益的需要

胎儿是不同于母亲的另一个生命体，具有相对独立性。正如英国不少学者所言，“母亲和胎儿是两个相互区别的共生的生物体，而不是一个生物体的两个方面。母亲的腿是她身体的一部分，胎儿却不是……胎儿（对关于杀人犯和暴力犯罪的目的而言）不具有任何相关类型的人格，而是一个独特的生物体”。[7]（P.336）胎儿的生命利益、健康利益等人格利益比较特殊，甚至会与母亲的某些利益发生冲突（如堕胎），如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利挤兑。尽管以母亲的名义请求对胎儿利益予以保护也能起到一定的作用，但其保护的周密程度则将大打折扣。

（三）确认胎儿的民法地位，是工业社会发展的必然趋势

日趋发达的工业社会衍生的意外事故，如，环境污染、食品中毒、药品副作用等给胎儿造成侵害的机率较以往大大提高，尽管母亲的呵护能为胎儿避开部分显而易见的伤害，但面对社会上纷繁复杂、形态不一的侵害方式，母亲缺乏防范能力，其腹中的胎儿更没有避害能力，往往沦为受害者。同时，日臻进步的医学使得生命的孕育和成长过程可以用新技术手段进行探测，也胜任于对侵害行为与损害结果之间因果关系的查明，再加上私权保护意识的觉醒和兴起，对胎儿的损害赔偿越来越受到社会关注。强调权利本位的现代民法对此当然责无旁贷，理应通过自身的完善实现对胎儿至全至善的保护。

（四）确认胎儿的民法地位，是解决立法与司法矛盾的必然要求

我国《民法通则》第9条规定自然人民事权利能力始于出生，终于死亡。《继承法》第28条虽然规定了胎儿的特留份，但限定在出生后才能享有，特留份“留而不给”。民事立法绝对否认了胎儿的民事主体地位，但司法机关对胎儿地位却有不同界定：如，“无锡孕妇被撞索赔案”（一名怀孕六个月的孕妇在楼下散步时，被一名骑摩托车的男青年不慎撞到腹部，导致孩子早产。孩子的父母认为孩子的发育水平低于其他孩子，也担心孩子的智力将来会存在问题。于是一家三口作为共同原告，将男青年告上法庭。）法院明确否认胎儿的原告资格，将胎儿视为母体的一部分；“石某诉某医院医疗损害赔偿案”（原告“小石头”的母亲在分娩过程中，医院在没有通知家属的情况下使用胎头吸引器及产钳助产。原告长大后头围增大，不能独立行走。）和“奚某诉西安冶金医院、西安冶金机械有限公司损害赔偿案”（原告奚某之母在怀孕7个月工作时意外触电，奚某3岁时被发现其智力发育较迟，医院检查其智商为63，诊断为精神发育迟滞。）法院未曾质疑（即间接确认了）胎儿的诉讼主体资格。从近几年的司法审判结果看，多数司法机关已确定胎儿的民事主体地位，这是不争的事实，立法的滞后性却使得司法判决在获得民众认可的同时，其合法性却遭到质疑。

三、胎儿民法地位的确立

为全面保护胎儿乃至自然人的合法利益，我国未来民法典应明确承认胎儿的民事主体资格，并附以合适的条件和确立方式。

（一）确立胎儿民法地位与现行法律的关系

有学者担忧确认胎儿民法地位，会带来诸如为胎儿设定义务、为计划生育而堕胎将构成对胎儿生命权的侵犯等法律问题。事实上，各国对胎儿问题的争论仅限于胎儿利益保护问题，学说上从不讨论胎儿的义务能力，即对胎儿利益的保护当然地排除义务的承担。笔者认为即便因制度需要而为胎儿设定义务也无不可，既然刚出生的婴儿具有权利能力，可以承担法律义务，那么已出生的自然人承担其在胎儿阶段所产生的法律义务当然无法律障碍了。关于“堕胎”等同于“杀人”的问题，纵观各国各地区的相关立法，只要承认胎儿民法地位，无不附加“活着出生”原则，若胎儿出生时是死体，无论是基于何种原因导致的，因其未能活着出生而不能取得胎儿期间的权利能力，堕胎，即使是可称作是剥夺胎儿生命的行为也不构成杀人。

（二）确立胎儿民法地位的附加条件

胎儿民事主体地位的附加条件是“活着出生”，具体又分为法定解除条件说和法定停止条件说两种。前说认为在怀孕期间，胎儿已被视为具有与已出生的自然人同样的法律地位，具有权利能力，若其出生为死产时，已取得的权利能力才溯及地消灭。如，我国台湾地区民法典（台湾地区民法典规定：胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益的保护，视为既已出生。）后说认为胎儿在怀于母体期间并无权利能力，只有当其活着出生时，才溯及至怀孕时取得权利能力。如，《瑞士民法典》。国内较多学者主张前说，意在免失索赔时机，及时保护胎儿利益。（由梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、谢鸿飞等组成的中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典草案建议稿》第14条规定：“凡涉及胎儿利益保护的，视为胎儿具有民事权利能力；涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定；胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”采用了法定解除条件说。）笔者则赞成法定停止条件说。理由如下：

1.该说符合权利能力始于出生的法律传统。自然人基于活着出生的法律事实，不仅取得出生后的权利能力，还溯及至出生前的胎儿阶段。这与自然人民事权利能力始于出生的传统规定相吻合，维护了民法概念的严谨性，不至于造成民法体系的过大变动，也为我国《继承法》对胎儿“特留份”留而不给的做法提供了合理依据。

2.该说可提高诉讼效率，符合司法实务要求。胎儿从受到侵害至出生不会超过十个月，这个时间并不会长到使索赔时机丧失。按法定解除条件说，胎儿受侵害时虽可由法定人代为行使权利，但对母体内胎儿是否遭受损害及损害程度如何，只能在其活着出生后方可判定，仅有侵害行为而无确定损害后果，法律无从追究侵害人的侵权责任。即使得到了赔偿，若胎儿未能活着出生，又如何处置这部分赔偿所得呢？王泽鉴先生认为：“其父母应依不当得利之规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿，自不待言。”[8]（P.118）这种处理方式虽然在一定程度上恢复了原有的法律关系，但其弊端是显而易见的：不仅造成诉讼资源的浪费，加重了当事人的诉讼负担，而且人为地将法律关系复杂化，实在不可取。

（三）胎儿在未来民法典中的位置

笔者认为，我国未来民法典可将有关胎儿利益保护的有关规定放在总则部分之自然人权利能力部分予以规定：“自然人民事权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，即可溯及取得胎儿期间的权利能力。”以此确认胎儿的民事主体地位。如果在民法分则部分涉及胎儿具体权利行使时需要予以特别规定的，可在对一般民事主体享有的民事权利作一般规定的同时，有针对性地就胎儿权利的行使予以特别补充规定。

四、结束语

胎儿利益的民法保护不是简单确认胎儿有某项利益即可，确认胎儿的民事主体地位是民事主体制度演进的必然趋势，应当得到民法的充分肯定。

参考文献

[1]李新天，朱琼鹃.未出生者之民法保护探析[M].北京：法律出版社，2005.

[2]汗斯·哈腾鲍尔，孙宪忠译.民法上的人[J].环球法律评论，2001，（23）.

[3]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[4]四宫和夫.日本民法总则 [M].台湾：五南图书出版公司，1995.

[5]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002.

[6]刘国涛.人的民法地位[M].北京：中国法制出版社，2005.

第8篇：民法典的进程范文

一般采用夫妻共同财产制的国家对于共同财产制的终止、共同财产分割的原因主要分为两种体例：一种集中规定如法国；一种不集中规定如德国。

（一）德国夫妻婚内财产分割

1．德国夫妻婚内财产分割的法律条款《德国民法典》第四章“家庭法”中的‘婚姻’的第六节“婚姻财产制”下的第二目“约定财产制”中对婚内财产分割有所规定，见于《德国民法典》1471、1474、1475、1476等条中。婚内财产分割在《德国民法典》中根据不同的主体和情形有不同的规定：在由夫妻一方管理共同财产的情形下，分别规定了管理财产一方和不管理财产一方提起分割共同财产的诉由；在双方共同管理的情形下，规定了配偶任何一方提起分割共同财产的诉由。2．德国婚内财产分割后的法律效力《德国民法典》中第1449及1470中规定“当分割判决发生时，财产的共同制即被废止，对于将来，适用夫妻分别财产制。”而对第三人的规定则在第1412条：“夫妻财产制关系的变更和废止需登记于夫妻财产制的登记簿或告知第三人。”

（二）法国夫妻婚内财产分割

1．法国夫妻婚内财产分割的法律条款《法国民法典》关于夫妻财产制分为四章节：“通则”、“共同财产制”、“分别财产制”、“夫妻分享婚后所得的共同财产的财产制”，而有关婚内财产分割主要记录于“共同财产制”中，见于第1441、1443、1580条。2．法国婚内财产分割后的法律效力《法国民法典》第1445条规定：“宣告分割财产的判决，其效力追溯到提出该项诉讼的请求之日。”《法国民法典》第1446条规定了债权人的相关权利：“债权人不能主动提请夫妻财产的分割，但是如夫妻一方已提请分割财产之诉，债权人可以调阅相关材料，甚至可以参加诉讼，以保全其权利。如若宣告夫妻分割财产侵害了其债权人的权益，债权人有权对分割财产提出第三人异议，以保障其合法权益。”

二、完善我国婚内财产分割法律规定的建议

（一）婚内财产分割的原则

我国《1993年离婚财产分割司法解释》规定了人民法院在审理离婚案件时，对夫妻共同财产的处理应坚持一些原则：男女平等原则；照顾子女和女方权益原则；照顾无过错方原则；有利于生产、方便于生活原则；尊重当事人意愿原则。虽然该规定是在离婚财产分割时提出，但是对于婚内财产分割也具有借鉴意义。因为这些原则不仅可以指导法院的判决、减轻司法执行压力，同时也可以更有效地保护夫妻配偶间的个人利益。

（二）婚内财产分割的法定情形

1．婚内财产分割的法定主体类型化我国在扩大《婚姻法司法解释（三）》第四条中的“重大理由”的范围时可以效仿德国的做法，根据主体和适用情形的不同进行分类，并且对每一种分类的请求进行具体的说明，如：不管理一方提出分割共同财产的诉由是：管理一方无管理能力或滥用管理能力，并会危及到不管理一方的财产权利；管理方没有履行其协助抚养家庭的义务，并危及不管理方的权益。管理一方提出分割共同财产的诉由：不管理一方个人引发的债务过多，危害双方共同债务。双方共同管理财产，配偶任何一方提起分割财产的诉由：另一方没有与提由一方商量，便处理共同财产，以至于会危害到方的财产权益；一方不履行协助家庭抚养义务并且会危害到另一方未来的被抚养权利；一方因个人招致的债务过大，而危害到双方共同债务。2．婚内财产分割的法定情形类型化在借鉴德国婚内财产分割主体类型化的同时，也需要根据我国国情增加婚内财产分割的法定情形类型化，如：（1）夫妻一方被宣告失踪。我国规定的夫妻共同财产制，当夫妻一方失踪时，如另一方为共同财产管理者，则可能会损害失踪一方的个人财产权益。而失踪方是财产管理者时，失踪方的财产代管人也可能会损害另一方的财产权益。（2）夫妻因感情不和已分居一年。我国《婚姻法》第四条承认在婚姻关系存续期间夫妻分开居住这一事实状态，但分居一年并不满足提起离婚诉讼的要求，因此应允许在此状况下，提出婚内财产分割，从而更好地保护夫妻双方的财产权益。（3）夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人行为招致的债务。《婚姻法》规定，夫妻共同债务应当由夫妻共同偿还，但经常有夫妻一方以个人名义外借债务并数额巨大，严重影响夫妻生活。如果依旧按照夫妻共同财产制，夫妻共同偿还债务，对另一方的财产权利无疑造成严重影响。因此应规定当夫妻一方拥有的个人财产无法清除其自身招致的债务时，另一方可以申请婚内财产分割。

（三）婚内财产分割的法律效力

1．婚内财产分割的对内效力当法院判决分割婚内共同财产时，对于夫妻双方应产生法律效力，夫妻之间也不应再适用原先的共同财产制，而应转变为分别财产制，对夫妻一方所拥有的财产行使单独管理权、使用权、收益权。并且对个人财产独自承担义务和责任，未经另一方授权不能处分他方财产。2．婚内财产分割的对外效力夫妻婚内财产分割后，不应影响损害第三人或是债权人的权益。应参照《法国民法典》中的允许第三人或债权人参与诉讼的规定，并应告知第三人或债权人夫妻婚内财产分割的事实，如分割夫妻婚内财产对第三人或债权人造成损害，应允许其提讼。3．婚内财产分割的生效时间根据我国国情，为了维护夫妻间感情的稳定，笔者认为生效时间应采用德国的方式，规定为法院宣告之日起。本文来自于《法制与社会》杂志。法制与社会杂志简介详见

三、结论

第9篇：民法典的进程范文

关键词：民商法；现状；展望

我国社会不断发展的进程中经济、民生也得到了飞速提高，在其对应的法律法规发展过程中不可避免会涉及民法与商法的融合发展，必须要以民商法的形式对其进行立法确认，以便于更好地保证全民利益，也是我国现代化发展的一大重要体现。在全民所有制经济不断多元化的发展影响之下，现有的民商法政策也存在一定的滞后性，许多新矛盾与新问题的产生也驱使了民商法的革新与完善，更好地推动了我国法制体系发展的科学性，更有利于实现公平、独立地解决当前民商法中的不足。

一、国内民商法的发展现状分析

（一）民法发展现状

随着《民法典》的颁布，已经标志着我国的民法发展取得了一定的进步和成就，其立法的模式形成了规范成熟的规模体系，且随着社会时代与经济的不断进步，新的法规已经能够较好地形成约束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，对原《合同法》、原《物权法》等内容的修订，充分反映出了市场经济变化的趋势，也是更适应社会需要的一种重要体现［1］。从法律体系上来说，《民法典》的出台反映出我国民法理论问题研究的深入发展，且通过学习先进国家的民法典系统优势，形成较为完善的民法体系，且从施行效果上来看民众的认知和接受能力较强，为其发展、执行提供了良好的基础条件。

（二）商法发展现状

商法是对商事行为形成约束的重要法规，在立法时参考了西方发达国家的商法内容，在我国经济发展初期有较好的适应性。但随着我国经济产业升级转型、经济模式多样化的发展，原有的商法体系逐渐呈现出了不够完善的问题，且无法直接形成统一的商法典来予以执行。在我国的市场经济体系建立与发展的过程中，商业行为和模式还会有不同的变化，必须要重视完善与发展，并从市场的角度出发引导权益主体的思路转变，确保更好地适应法规体系的向好发展，利用商法法规反向促进社会经济的稳定发展。

（三）民商合一现状

在进行商法规则的编制立法过程中，许多的原定内容都和民法之间有密不可分的联系，为更好地删繁就简，建立民商合一的法规成为必然趋势，且为了更好地保护商法中的特殊规则，会在民商法中设置单行商法使其能够更好地执行应用。在民商法中，物权、债权等方面的内容都可以和商法的特点结合在一起，形成公司法、票据法和保险法等，其背后包含的规则、理念等存在着高度同一性［2］。在市场经济活动不断繁荣丰富的影响之下，商事活动和民事活动之间的交集也越来越多，合一立法也符合我国市场经济法规建设的需要。目前在我国深圳市有设立专门的《商事条例》，这是民商分立的重要尝试，也是为探究民商法向好发展的重要过程。

二、民商法在实践中存在的不足探究

（一）制度内容不充分

从市场经济与商业经营的行为过程来看，诚信是保障主体平等和个人权益的重要基础，而由于民商法当中对于诚信的规则缺失性导致了其内容制度的不充分和不完善，在按照法律条款的内容进行民商事行为案件的处理过程中也不利于保障其公平性［3］。在将民法与商法的规则内容进行融合发展时，由于其本身的矛盾性和差异性导致出现了协调化困难的趋势，简单地进行融合和立法只能够导致原有的民商法细化规则被弱化，实际的约束和引导性效果不能得到较好的保障。在民商合一的发展进程中，对于诚实原则、连带责任等的确定还有一定的不足，特别是在形成了经济纠纷后必须要依照民商法的规则对其进行责任主体的确定，而在不同情况下的合作伙伴责任确定方式也存在一定的差异，若忽视了对于民商法内容完善性的建立则会导致司法执法不公正的情况，其他法制制度内容的不充分也会逐渐导致相关案件的频发，不利于保证民商法约束性价值的实现。

（二）法规体系不科学

在当前我国的民商法立法建设过程当中还存在着一些不足和问题，特别是其法律法规体系建立的不科学性导致了立法机制散乱，仅解决了已出现的市场经营问题，而未能从健全的法制体系角度出发形成对应的立法和引导，导致了我国的民商法体系在很长一段发展时间内都只能够依赖于现实存在的问题而形成推动和助力，对于发挥法律体系的约束性作用产生了一定的不利影响，也无法通过有效立法的方式对市场经济的发展形成科学可靠的预期。民商法体系的建立是一个较为复杂的过程，通过立法的形式建立了规则制度层面的基本保障，其体系必须要保证完善且有深度，利用规则和典志的形式使民商法的发展和现代经济体系相适应，形成具有规则化和进步化的发展模式［4］。目前我国的民商法体系还存在着单一性的特征，即由于民法和商法规则的分立化特点，导致其在形成时更倾向于行政化的方向，忽视了其实践应用的质量需求，也不利于推动我国现代化法治体系的全面化发展和法治社会建设目标的形成。

（三）实践应用不适配

民商法顾名思义是指在市场经济活动过程中产生的一种法律性约束，在我国当前经济发展十分迅猛的背景之下，许多民商法的基本规则和当前经济体系之间已经呈现出了不相适应的现状，特别是对于一些在改革开放时期为促进经济快速发展而形成的制度和当前的市场化经济之间存在着脱钩现象，与现代化的经济发展需求不相符，而呈现出了经济现状超前、法律约束作用滞后的现状，对于以法律促进市场经济的健康化发展无法起到基本的调控和约束性作用，甚至有一部分解释的内容直接导致了民商法规则价值的失去［5］。另外，在电商经济、直播经济的快速发展阶段，在这一环节当中的民商法规定存在着明显的缺失与空白，这也导致了在法无禁止的状况下存在经营行为的真空地带，许多侵害消费者权益的事件时有发生，未能真正将经营者和消费者作为平等的自然主体进行对待，也与民商法建立时对个人利益不受侵害的保护初衷相违背［6］。法律和社会的生产发展之间必须存在一定的适应性甚至超前性，在许多实践与执行活动中发现，民商法的不适配原因很多，包括了法律体系不完善、立法形式不科学等，还需要在司法部门和人大部门等共同促进之下予以完善。

三、促进民商法完善发展的有效对策

（一）完善法律体系

民商法是民法与商法的统称，在对其法律体系进行完善和发展的过程中，必须要首先明确民商法的管理对象和规则内容，即通过民商法的确立来规范社会当中的各类民事和商事活动，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。随着我国《民法典》的出台与推行，对于民法部分的规则约定形成了较好的推动，包括了原《民法总则》、原《婚姻法》、原《合同法》等在内的九项法律法规废止，形成了我国现有第一部以法典命名的民法总典。从商法的内容和特征来看，其包含了许多与《民法典》内容相重叠的部分，如《专利法》《著作权法》《保险法》和《破产法》等，都是为了保护自然人或法人的个人利益不受侵害和损失，在许多规则制定方面也有吸收和通用，这为实现我国民商法法律体系的完善性发展起到了一定的推动作用［7］。在民商法体系的建立当中，商业经营行为和市场经济之间密切的联系赋予其一定的特殊性，即须要在保护人权的同时更好地推动经济进步，使权益主体能够在平等的地位之上参与经济活动和经营发展，这也符合法律体系的社会共同性特征。

（二）重视民商立法

从民商合一的角度来看，在促进其立法与发展的过程中可以考虑结合式、分立式并行的方式来进行立法细则的完善与补充，但从民法与商法的权益本质上来说都是保护个人利益不受侵害的法规内容。首先，结合式的思路是将商法视为民法的特殊法，其中许多的商业活动行为都可以从民法现行体系当中寻找对应的规则，如公司保险、财务票据等，以民商法融合的方式进一步促进了其合一化发展，为实现民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律独立的方式予以执行，根据实际民商式的经营活动进行分离式管理，使其对应的法律法规中的对象、规则等形成的差异化，而民法与商法各自具有一套完善的执行体系。最后，在民商法立法执行的过程中，更好地体现出了我国市场经济发展的多元化特征，在对其进行立法的过程中，应当将工作的重点落在对于我国市场经济当中常见的民商事行为进行有效约束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成为推动社会经济转型与发展的保障。

（三）推进实施改革

由于民商法在执行和实践的过程中仍存在一定的不适配和滞后等问题，为更好地保证法律法规的完善、公平，在其发展的过程中必须要从实施的角度出发对其进行灵活调整，利用系统化的执行机制实现优化与改革，更好地促进我国民商法合一发展。首先，在传统的法律体系建立过程中，会伴随着社会发展而形成应急式立法模式，即在出现突发事件时利用行政系统应急处置的方式来保证其执行与落实，也使得一些突况的解决变得有法可依，体现出了我国应急体系发展和法律体系发展的重要进步［9］。但是从民商法的发展角度来看，这类突发性立法的模式无法较好地解决商业经营过程中产生的各类复杂性活动，必须要有一套更具针对性、条理性和完善性的立法方式形成适应，并和现行的其他法律法规、政策制度等形成结合，使民商法的法律体系、机制更加完善有效。其次，从民商法的执行角度来看，商法中的许多规则是从民法中归入而来的，其执行的边界性较为模糊，无法从某一案例事件中单独选择民法或商法的细则内容执行，必须要采用合一化的模式进行立法，便于实际执行时法规更加清晰明了。

四、民商法的现代化发展与展望

在互联网技术的影响之下，传统的商业模式也发生了极大的转变，而在网络中不同的销售经营活动急需要有一套完善科学的法律法规对其进行约束，更好地利用立法的方式来提升网络经营的认知水平，使民商法的实际发展和当前社会的商业趋势之间形成更好的适配，这也是民商法现代化发展进程中的重要一环。民商法的发展是为促进国内市场经济向好发展形成的法律法规，从近十年来的网络销售份额占比来看，其逐渐占据了商业市场中极为重要的版图模块，而原有民商法的细则和条款在执行过程中存在着一定的不适用性，一些主播、网店等也通过不同的手段偷税漏税和假货经营，是一种诚信崩坏的重要体现，和民商法当中的利益保护相违背，必须要通过法律的手段对其进行维护，避免由于经营模式的更新发展而形成的法规滞后问题［10］。在经济发展和个人利益关联不断密切的大环境下，促进民法与商法的融合统一成为一种必然趋势，在其中有许多原则也相互吸收，在不断发展的过程中，极大地实现了保障市场经济秩序性的作用。

五、结束语

民商法体系的完善发展在一定程度上反映出了我国社会经济、文明的向好发展，也和建设法治社会的基本理念保持一致性，更好地促进了市场经济的多元化架构，使市场稳定性得到了有效保障。在民商法制度的发展过程中，必须重视其实施与改革的适配性，充分结合当前新时代的发展特征和已有的政策，真正制定适合国内市场发展和管理需要的民商法制度体系，使市场经济的法律管理网络更密，加强对经营者、消费者的基本权益保障，推动公民经济发展。

参考文献

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［8］刘子赫．我国民商法制度的发展现状及完善策略［J］．法律制度建设，2021（16）：135-136．

［9］黎理．现代化背景下民商法教育理念的转变与发展——评《民商法转型与再现代化》［J］．中国教育学刊，2021（9）：90．