民法典的使命精选(九篇)

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第1篇：民法典的使命范文

1.民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正 

2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠 

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题 

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造 

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》 

11.民法与人性的哲学考辨 

12.论人体器官移植的现代民法理论基础 

13.物上请求权与物权的民法保护机制 

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命 

16.瑞士民法上的人格权保护 

17.民法的人文关怀 

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性 

19.民法规范在行政法中的适用 

20.改革开放以来的中国民法  

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题 

23.中国民法百年变迁  

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响  

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合 

28.刑法与民法——截然不同的法律类型 

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废 

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物 

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要 

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题 

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗? 

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念 

68.民法是什么?——学说的考察与反思 

69.民法典创制中的中国民法学 

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定 

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》 

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角 

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论民法的社会功能 

79.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

80.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

81.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

82.民法适用中的法律推理 

83.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命 

84.比较民法与判例研究的立场和使命  

85.民法调整对象的属性及其意蕴研究 

86.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

87.回归传统——百年中国民法学之考察之一 

88.环境问题的民法应对:民法的“绿化” 

89.日本民法百年中的债法总论和契约法

90.比例原则在民法上的适用及展开

91.论民法生态化的概念及基本特征

92.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望 

93.中国民法和民法学的现状与展望  

94.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源 

95.民法中“民”的诠释

96.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角

97.现代民法中的弱者保护 

98.刑法与民法之间的交错

99.俄罗斯社会转型与民法法典化

100.民法体例中商法规则的编内与编外安排  

101.一个分析框架:环境法与民法的对话 

102.雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念

103.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示

104.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景

105.论民法研究的命题、方法和结论

106.对民法本位的新审思——从民法基本原则及价值谈起 

107.论市民社会与民法的本位

108.论民法诸项基本原则及其关系 

109.民法基本原则、价值和本位新思考 

110.结构·民事法律行为·——《中华人民共和国民法总则(草案)》存在的几个问题

111.《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定 

112.《中华人民共和国民法总则(草案)》:解读、评论和修改建议 

113.法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”

第2篇：民法典的使命范文

[摘要]罗马法设置优先权制度是为了追求对弱者的保护、实现实质正义；优先权制度在法国民法中得以确定是因为法国经济生活中的封建性与资本主义因素的参半性的社会基础和其绝对严格规则主义的立法方式所决定的；因优先权制度缺乏公示性而被排斥的德国体例并未成为立法的主流；日本民法在克服优先权制度缺陷的基础上加以继承。优先权制度在世界上法治发达国家中都各有侧重的占有一席之地，成为担保物权制度中不可或缺的重要组成部分。

[关键词]优先权立法方式历史渊源

引言

优先权作为一项法定的担保物权制度，起源于罗马法。它的使命是保护特殊债权，追求实质正义的实现。其最大的特点是破除了债权平等的原则。因而在平等原则大行其道的民法领域，优先权就不可避免成为了异类。法律是为满足社会需求，调节利益平衡而创设的，优先权作为一种保护特殊债权的手段，就有了起存在的现实基础。自优先权制度萌生于罗马法以来，各国立法对其态度各异，学者对其褒贬不一。如《法国民法典》对其欣然继承。无独有偶，《日本民法典》也视其为贵宾。但《德国民法典》却冷眼避之。在我国，优先权制度的取舍也是学者争论的焦点。最典型的当属梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》与王利明先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》在该制度上的分歧。前者加以回避；后者则作了较为明确、详尽、系统的规定。一项法律制度在历史的演进过程中，能享受到这种礼遇，这本身不能不说是一件耐人寻味的事情。要解个中滋味，还需从其历史渊源进行解析。

一、优先权的萌生

罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。

先看妻之嫁资返还优先权。罗马婚姻实行嫁资制度。“一个姑娘没有得到嫁资，这在罗马是不常见的，也是不体面的，名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资，家族共同体的古老习惯也要求门客必须为庇主的女儿准备嫁资”。[1]由此可见，嫁资在罗马人的观念中是占有极为重要的地位的。但是，“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务”。[2]也就是说，在古罗马离婚很少的情况下，丈夫取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有者，其不当之处，显得并不是很突出，也不会造成很多社会问题。但是，淳朴的风俗并不是一成不变的。“随着罗马势力在世界上的扩张，厚言的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长，甚至它们的频繁发生变为了堕落的典型标志，并成为一些著名的讽刺格言或打油诗的话题。”[3]在世风日下的社会背景下，早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。为解决这种矛盾，为确保妻子在婚姻解除后能收回嫁资，优帝一世对嫁资返还制度又相继进行了改革，先是公元529年规定，妻子在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权；公元530年又规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权；公元531年又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押权之先。[4]这样，为保障嫁资的退还，罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”。

再看监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展”。[5]“帝政后，为了防止监护终了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿，由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而又不能办到，不因清算须在监护终了时为之，使被监护人的财产享有优先受偿权，推其顺序在抵押债权人之后。君士但丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权。

以上“妻之嫁资优先偿还权”和“受监护人优先偿还权”便是现今优先权的雏形。从此以后，优先权制度在罗马法上逐步得以确立，并不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。

我认为优先权制度能在罗马法中占有一席之地，并不是罗马人凭空臆造出来的，而是罗马社会生活发生变化的必然结果。优先权制度从立足于弱者合法权益的保护，到社会公共利益的维护，无不在伸张民法之正义精神，以此开了基于法律规定债权不一定平等受偿之先河。这样不仅在当时具有重要的现实意义，而且具有深远的历史意义，即在民法上确立了一个与债权平等原则相悖的优先受偿理论。

二、法国民法上优先权制度的确立

优先权在法国，被列入《法国民法典》第三编《财产取得法》第18章，位居抵押权之先，视为担保物权。《法国民法典》2095条：“优先权，为依债务的性质而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”。在法国虽然优先权大体采用罗马法，但已更加完善和丰富。民法典将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。除了这种分类规定，民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。

众所周知，法国经过文艺复兴和自然法思想的启蒙，以及法国大革命的洗礼，对自由、平等有着无限的追求。而与“债权平等原则”相悖的优先权制度何以能在法国民法典中立足呢？“法律的发展有其偶然性的机缘，但它离不开逻辑开始时的前提和基础，这是它不可或缺的必然性。”[7]这也许能为我们理解法国民法典为什么会规定优先权制度有所启示。

首先，我们来看法国民法典制定时的社会基础。

19世纪初正是资本主义生产方式形成的时期，这种生产方式对法律提出了自己的要求，即“需要的是象机器一样靠得住的法律”。[8]据此可知，资本主义经济基础不仅需要确定性的法律，而且希望这种确定性带来的安全感尽可能地大，而法律规定越多、越详密，法官的自由裁量权就越小，法律就越有安全性。我们还应注意到，19世纪初，刚刚摆脱封建桎梏的法兰西基本上还是一个典型的农业国，因此，拿破仑法典的制定主要是针对一个农业社会。[9]在这样的社会基础上制定的法国民法典不可能完全实现自由资本主义经济所要求的那种法律安全性。

再次，法国在民法典颁布以前，曾发生过大规模的罗马法继受运动。但罗马法有一个重要的特征，即缺乏必要的公示制度。这也就使我们在历史的视角下，理解了为什么法国民法会接受罗马法中因缺乏公示性而极具潜在威胁的优先权观念，使其发扬光大。

三、德国民法中优先权制度的冷遇

《德国民法典》是民法发展史上另一个里程碑式的著名法典。德国民法典认为，优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所具有的一种优先受偿的效力而已。因此，德国民法典上没有相应的优先权制度，“其主要的规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似的两三规定而已”。[10]这部法典也是以罗马法为其制定的历史渊源，只不过它的历史渊源是德国广为流传的《学说汇纂》。这就有了这样的疑问：同样源于罗马法，在法国民法中倍受青睐的优先权制度，在德国人这里却被舍弃，原因何在？

在德国民法典制定以前，德国也曾开展了大规模的罗马法继受运动。但是德国在罗马法的继受上却与法国的情况有所不同。17世纪时，德国对罗马法的继受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆灭。“罗马法的继受，不仅使公示原则被消灭，而且，继受的抵押权也不遵循特定原则；”“罗马法继受使罗马法成为德意志的普通法，并成为大多数地方的特别法的基础。但在梅因本、纽北克等地，毫无动摇的德国法上的担保权仍然固执地存在。”[11]以罗马法为基础的普通法时代曾承认优先权制度。[12]由此可知，罗马法在德国相当广泛的范围内被继受，这其中也包括对优先权制度的继受，但在个别地方却遭到了绝对性的排斥。进入18世纪后，普通法中的抵押权制度缺乏公示性的缺陷，在德国大部分公国遭到了立法改革的围攻，罗马法的继受中断，德国固有法的发展再次恢复。据上述可知，德国民法虽然同法国民法一样进行了大规模的罗马法继受运动。但是在对待罗马法中的抵押权制度方面却是持不同的态度。法国民法对缺乏公示性的罗马法中的抵押权制度欣然接受，而德国民法却在处处分道扬镳，又回到了德国固有法上。也就是说，德国民法中的抵押权制度并非源于罗马法。

在立法方式上，“德国民法典在漫长的起草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与严格规则主义之中，自由裁量主义一度占据上风，但在与严格规则主义的较量中最终失利。不过这场斗争毕竟使自由裁量主义在德国民法中留下了自己的痕迹。”[13]在绝对严格规则主义立法方式上的松动，显示了在某种程度上德国民法典的起草者对法典涵盖能力的高度自信心的动摇。他们不再把建立包罗万象的民法典体系作为终极目标，转而去构筑细致精密和逻辑严谨的民法典体系。这样一种立法方式是德国民法典没有确立优先权制度的一个重要原因。日本有学者认为，德国民法废除优先权制度的原因在于其与民法中的公示制度相悖，而德国民法是极为重视公示制度的机能的。[14]综上所述，优先权制度在德国民法中无立足之地的原因在于：源于日尔曼法担保制度的德国民法典出于交易安全的考虑，对公示制度极为重视。优先权制度因其缺乏公示性恰好与此相背。这样，追求严谨逻辑体系的德国民法典是不可能把缺乏公示性的优先权制度规定在民法典中的。但是，虽然我们在德国民法典中难以找到“优先权”这个概念符号，但这并无法说明优先权制度的内容绝迹于德国民法典中。因为与法国民法典中的优先权制度具有相似功能的德国民法典中的法定质权就说明了这一点。并且追求逻辑严谨的立法指导思想和德国民商法分离的立法体例也是造成德国民法中法定质权内容的规定星星点点的重要原因。

四、日本民法中优先权制度的承继与完善

1898年的《日本民法典》效仿《法国民法典》于物权编第8章列先取特权，视其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303条：“先取特权人，依本法及其他法律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利”。日本民法典较大特点是对先取特权的顺序作出了详尽的规定。一般先取特权的顺序即为306条所列的顺序；特别先取特权先于一般先取特权（共同利益先取特权除外）（第329条），动产先取特权的顺序为：（1）不动产出租、旅店住宿及运输：（2）动产保存；（3）动产买卖、种苗供给及农工业工人（第330条）；不动产特殊先取特权的顺序为不动产保存、不动产工程、不动产买卖。而对于同一顺序的先取特权，则按各债权额的比例取得偿还（第332条）。日本民法典还对先取特权的效力及保存进行了规定（第333-341条）。

“通说认为，现行日本民法典属于德国法系。但其物权法中却详尽地规定了优先权制度。日本民法典的这一做法不能不值得我们思考。在日本明治维新时，最初制定的民法典是模仿法国民法典。这个民法却招致了日本民众的极力反对，不得不对其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法国民法典为蓝本，而是以德国民法典第一章为蓝本。不过，新民法典与旧民法典相比，只是在内容编排上，不用罗马式而用德国式；而对财产法部分没有作太大的改动。日本民法典虽属德国法系，但对优先权制度却没有排斥，而是适应社会经济发展的需求，作了更为完善的规定。”[15]总之，日本民法典在制定过程中，也是一波三折，并非一帆风顺。勿庸置疑，它是对社会生活各方面要求的反映，是社会生活中各种力量相互斗争、妥协的结果。在对待优先权制度的态度上，它没有像德国民法典那样对其加以排斥，而是通过克服优先权制度本身所存在缺陷的做法，对其加以继受。

五、其他各国的立法体例状况

意大利民法典、葡萄牙民法典都根据各国的实际情况对优先权制度作出了较为具体的规定。尤其值得一提的是为我国学者所称道的最新版《荷兰民法典》用了11个条款（第278~289条）对优先权制度作出规定。

我国大陆，还没有统一设立优先权制度。最早是在《事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中对企业破产中破产费用和职工工资、国家税款等特定债权规定了清偿顺序，而且是以抵押权和留置权的实现为前提的。近年来，一些特别法设立了优先权制度，如1993年7月1日施行的我国《海商法》确立了船舶优先权，规定了船上工作人员的工资、报酬、遣返费用和保险费，船舶营运中的人身伤亡赔偿、港口规费、海难救助款项和船舶营运中侵权发生的赔偿等具有优先权。1995年10月1日施行的我国《担保法》确立了国有土地使用权出让金优先权制度，规定国有土地使用权出让后，先缴付应当缴纳的出让金款额，抵押权人才优先受偿。1996年3月1日施行的我国《民用航空法》确立了民用航空器优先权，规定对该民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先权。1999年10月1日施行《中华人民共和国合同法》第286条规定承包人就建设工程变价享有优先受偿权。

我国台湾地区的民法典也是承受德国民法典的。关于优先权制度，与德国民法典的做法是一致的，即未建立独立的优先权制度。

我国澳门地区的最新民法典于1999年颁行。该法典关于优先权的规定与葡萄牙民法典并无大的区别。“但第735条有关知识产权优先权的规定可谓是对优先权制度的突破。”[16]

第3篇：民法典的使命范文

    关键词：高危险民事责任 立法体例 民法典

    高危险民事责任即高度危险作业致人损害的民事责任，是指“因从事对周围环境具有高度危险的泥动造成他人损害时，依法应承担的民事责任。” 它在大陆法上称“危险责任”，在普通法中属于严格责任的一个分支。高危险民事责任作为19世纪中期以来民法为因应科学技术的进步而形成发展的一项新的侵权责任制度，在18以年的《法国民法典》与1896年的《德国民法典》中并未占有任何空间。然而一百多年人类科学技术的进步使得高度危险活动在社会中不断拓展，高危险民事责任取得了长足发展与此同时，其重要性也日益凸显。我国民法典的编纂引发了学界不同层次的争论，其中包括高危险民事责任的基本结构设计。不少学者主张在民法典的框架内整合一个包括所有高危险民事责任类型的侵权行为法体系，并据此提出了立法建议案。笔者对此有不同看法。本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨高危险民事责任与民法典的关系。

    一、历史的错车：高危险民事责任的产生与近代民法典的编纂

    19 世纪，随着工业革命的开展，西方各资本主义国家相继进入了所谓的“机器和事故年代”，频繁的工业事故使得以过错责任为核心的传统侵权行为法难以为继。为回应现实的挑战，以无过错责任为基础的高危险民事责任便应运而生。在大陆法上，1838年的《普鲁士铁路企业法》以特别立法的形式开仓！了具有现代意义的高危险民事责任的先河，该法第25条规定：“铁路公司运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任，容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”这一条关于铁路交通事故的规定被1871年《帝国责任法》采纳而成为联邦法，通行德国全境。在普通法上，1868年英国Rylands v.Retcher案的判决重新点燃了严格责任的火焰。在该案中，一个土地占有者在其土地上建造了一个蓄水池，用于给自己的磨坊供水，在工地下面一个已经废弃的煤矿中有坑道与附近原告所有的煤矿相通，施工的承包人没有重视这一地下通道，当蓄水池投人使用后，池水通过坑道渗入原告的煤矿，造成损害。由于损害的原因不是直接的，所以非法入侵的责任无法得到证明，而且被告的侵害不是持续的，提出的侵权之诉也遭到了失败。为此，Blackburn法官建立了一个新的责任规则：一个人为自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成损害的物品，他保存此等物品必须自担风险。如果他不能抑制损害的发生，那么表面证据证明所有损害是其物品失控的自然结果，他就要承担责任。除非损害是由于原告的过错造成的，如果他能证明损害是由于不可抗力造成的，或许也能免责。在英国上议院，这一广受引用的规则得到了肯定，但Caims法官对这一规则作了限制，认为它仅适用于被告“非自然”使用土地的场合，以区别于为各种目的而正常使用土地的情形。 英国法上这一规则确立后，逐渐被美国、加拿大、澳大利亚等普通法系的国家所接受。

    囿于普通法系国家都没有形式意义上的民法典存在，高危险民事责任的表现形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通过价Rylands v.Fletcher案发展起来的高危险民事责任未能与民法典编纂相汲纯属必然。然而，在继受古罗马法典化传统的基础上形成的作为近代范式民法典的《法国民法典》（1804）和《德国民法典》（1896）也未能与高危险民事责任发生历史的机缘。其原因，既有个体的因素，也有共同的事由。

    作为法国大革命产物的1804年《法国民法典》编纂时，工业革命伊始，机器大工业尚未发展，高度危险活动在社会上也鲜有发生，“对意外事故救济的社会问题远没有像今天这样重要”，因此，18以年的《法国民法典》没有对高危险民事责任作出规定，整个法典以过失为其最基本的归责原则，从第1382条到1386条，整个侵权行为一章依照当时的立法思想都贯彻了这一原则。

    19世纪末，近百年科学技术的发展使得各种高度危险活动致人损害的事故在社会上频有发生。在《德国民法典》的编纂过程中，曾对高危险民事责任是否应规定于民法典发生了争论，部分学者认为，在此之前的特别法中已有高危险民事责任规则的运用，法典的编纂应该对此作出反应，但由于民法典的起草人深受损害赔偿的责任是基于过错而发生的理论影响，认为以无过错责任为基础的高危险民事责任应在民法典外作为特殊的、例外的情况加以规定。所以，这部编纂于“机器和事故年代”的法典没有将高危险民事责任纳人其体系，而是主张将其“委诸于特别法”。《德国民法典》对侵权行为的规定只是19世纪过错责任“一个历史现实的审慎终结”，而非以无过错责任为基础的高危险民事责任这样一个“新的未来的果敢开端”，

    高危险民事责任未能栖身于作为近代范式民法典的《法国民法典》和《德国民法典》，其原因除上述个体因素外，还有以下几个方面的共同事由：

    首先，近代民法典的编纂是罗马法复兴运动的产物。在19世纪欧洲大陆产生的以（（法国民法典》和《德国民法典》为代表的一大批优秀的近代法典中，占绝大部分的规范都是罗马法规范，这些规范或者在罗马法中已经制定，或者无论如何在罗马法中已露雏形。  “就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以看作是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上现代语言的外衣而已。” 而罗马法中，关于侵权行为的规定只有私犯与准私犯的划分，根本未言及高危险民事责任，在简单商品经济和科学技术极度落后条件下的古罗马社会根本不可能有能使高危险民事责任萌芽的土壤。高危险民事责任这一新兴的侵权行为法上的制度未能进人传统民法典的体系实属必然。

    其次，当时法律的使命是为发展经济提供一种激励。无论是《法国民法典》制定时的19世纪初还是《德国民法典》编纂时的19世纪末，虽然那时的工业较之于18世纪已取得了很大发展，但对于现代工业而言，还处于“幼年时期”，这反映到侵权行为法中即要求取消无限的责任风险来鼓励人们为提高生产率而去冒险。“当时决定侵权行为法发展方式的，并不是伦理学概念，而是一种压倒一切的需要—建立一套鼓励人们为实现发展生产的目的而去冒险的责任制度。” 由于以理性哲学为基础的过错责任原则符合这种社会需求，因此其在侵权行为法中的地位不断上升以致在19世纪“无过错即无责任”已成为侵权行为法的基本格言。在这种盛行的责任制度下，要从事高度危险活动的企业和个人在不存在过失的情况下承担由他的活动造成的损害被认为是极不合理的，并且认为这种责任承担的结果必然是使“幼年时期”的工业走向覆亡，阻碍经济的发展和科学技术的进步，最终将极大地损害一个国家工业的发展。“一种产生于意外事故的损害，或者产生于在法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为所造成的损害，只不过是受害者的不幸，不构成法律上责任的基础。”  18以年的《法国民法典》就是这种责任制度的创立者和典范，18%年的《德国民法典》也没有比前者走的更远，两者均以过错责任为核心构建了各自的侵权行为法。这样，在过错责任盛行并处于上升时期的19世纪，以无过错责任为基础的高危险民事责任真可谓是“生不逢时”，无法在近代民法典中争得容身之地。

    二、制度的创新：现代民法典对高危险民事责任的接纳

    20世纪以来，随着科学技术的日益进步，高危险民事责任的类型与内容都得到了极大的丰富，其基本规范不断完善，一体化、现代化的趋势明显加强。大陆法系的一些国家尝试将高危险民事责任纳人本国的民法典，并在20世纪如年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。这是民法典编纂技术的一大进步，反映了当代民法适应新科技革命的新趋向，弥补了近代范式民法典的不足。

    1.《苏俄民法典》（《俄罗斯联邦民法典》）在20世纪的苏俄，实现了民法典中以过错责任为基础的传统侵权责任与以无过错责任为基础的高危险民事责任的兼容。1922年的《苏俄民法典》开创了现代以民法典方式规定高危险民事责任的先河。该法第4以条规定：“经营的业务，对于附近有高度危险的个人和企业，如铁路、电车、工矿企业、贩卖易燃物品的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等，对于高度危险来源造成的损害应当负责。”修改后的1964年《苏俄民法典》重申了这种责任，在第454条指出：“其活动对周围的人有高度危险的组织或公民（运输组织、工业企业、建筑工程部门、汽车占有人等）……应当赔偿所造成的损害。”前苏联解体后，俄罗斯于1994年出台了新的民法典，该法典（第二部分）在继承了前苏联立法的基础上在第1079条对高危险民事责任作了具体设计。该条共三款，第一款规定了高危险民事责任的适用范围、免责事由及责任主体，第二款规定了在造成损害的“高度危险来源是因他人违法行为而脱离占有人占有”的情况下的责任承担问题，第三款规定了两项以上的高度危险活动作用（如交通工具的碰撞）造成第三人损害时的连带责任以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自用又如父通上共阴娅理）危放弟二人顶著时的连带贡仕以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自损害时的处理原则。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在罗马法的法典化历史中是一个重要的里程碑，它不仅是意大利私法的核心，而且还成为其他罗马法系国家的一种参照系，并且对 1984年的《秘鲁民法典》和其他美洲国家的民法典改革方案产生了重要影响。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鉴《法国民法典》的基础上编纂的，1942年的《意大利民法典》虽然仍带着许多法国法的痕迹，但在众多方面有了新的突破，高危险民事责任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050条对高危险民事责任作了概括性规定：“在进行危险活动时给他人造成损害，根据危险的性质或运用手段的特征，在未证明已采取全部适当措施以避免损害的情况下，行为人要承担赔偿责任。”除此之外，该法典还在第 2054条规定了非轨道车辆的运送责任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世纪的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493条第二款对高危险民事责任作了一般性规定：“在从事类型上属于危险活动或因使用的工具而具有危险性的活动中给他人造成损害的，应承担赔偿责任，但其能证明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等损害的除外。”葡萄牙同时还在其民法典的第503一508条规定了道路交通事故责任，在第 509条规定了因电、气装置导致损害时设备经营者的责任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式规定高危险民事责任的国家中，西班牙的情况有些特殊。《西班牙民法典》在第1905-1910条对一些特殊的高度危险物和高度危险活动（如动物、建筑物、机器、易爆物质、树木及被污染物质的贮藏处）作了特别规定，而没有规定关于高危险民事责任的一般条款。但是《西班牙民法典》第3条第一款却为法院进行创造性司法活动留下了广阔的自由空间，该条规定：“对条文应根据其语意、同时考察内在逻辑、历史和立法的环境及其适用的时代的社会现实进行解释，在这一过程中应以法律的精神和目的为基础。”因此，西班牙最高法院以“保护受害人原则”为指导发展了远离过失原则的高危险民事责任的一般条款，通过司法实现了高危险民事责任的一般化。

    5、《荷兰民法典》 1992年的（荷兰民法典》是新民法典编纂运动的杰出代表，它是建筑在欧洲大陆法基础上独具自己风格的一部民法典。由于历史的原因，荷兰原来的民法典基本上是《法国民法典》的翻版，“绝大多数的法条规定均以法国蓝本的逐字翻译为基础，” 但“危险责任在旧民法典中不是没有规定，只是局限在雇员致的转承责任，建筑物倒塌的责任及轮船和严格限制下的汽车责任。”  1992年的《荷兰民法典》对高危险民事责任重新作了建构。该法典在第173条规定了高危险民事责任的一般条款：“动产的占有者已知该动产对他人的人身或财产构成特别危险，如果达不到在当时特定条件下可能为此等物品设计的标准，该占有者在危险实际发生时应承担责任。”该法典还在第177条规定了矿害责任和钻探孔经营者的责任，在第八编《运送法》中规定了航空事故责任、轮船事故责任等高危险民事责任类型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中规定高危险民事责任的典型国家。1995年的（（越南民法典》是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，该法典在相当程度上受到1991 年《苏俄民事立法纲要》和1994年《俄罗斯联邦民法典》的影响，在高危险民事责任立法上也是如此。《越南民法典》在第627条对高危险民事责任作了规制，该条共四款，第一款以开放式列举的方式规定了高危险民事责任的适用范围；第二款规定了高危险民事责任的责任主体；第三款规定了高危险民事责任的免责事由；第四款规定了在高度危险来源被非法占有、使用时造成损害的责任承担问题。

    7.我国台湾地区民法典我国台湾地区的侵权行为法深受德国法的影响，原来的高危险民事责任系采德国的立法体例，完全由特别法加以规制。台湾在世纪之交修订民法典时增设了高危险民事责任的一般条款。其新修订的民法典第191条第三款规定：“经营一定事业或从事其他活动或工作之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人危险者，对他人之损害应负赔偿责任，但损害非由于其工作或活动或其使用方式所致或于损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。”根据其立法理由书，认为工厂排放废水或废气、筒装瓦斯厂装填瓦斯、爆竹厂制造爆竹、举行赛车活动、使用炸药开山开矿、燃放焰火等特别法没有规定的高度危险活动造成他人损害时，均应依该条承担责任。另外，该法典还在第191条第二款规定了无轨动力车辆事故责任。

    产生于19世纪中期的高危险民事责任在民法典外徘徊了近一个世纪的历程才得以被传统民法典体系所接纳。以民法典方式规定高危险民事责任的立法体例自苏俄开创以来，在经历八十多年的风雨后，似乎已成为高危险民事责任的发展潮流。造成这一现象的原因，主要有以下几个方面：

    1.特别立法的立法体例无法因应时代的需求

    高危险民事责任完全由特别法加以规定的立法体例，虽然对高危险民事责任依据各个类型而分别立法，因时制宜，适用时具体明确，不会发生困难和混淆，但其缺陷也十分明显。首先，这种立法体例中“各个特别法系应个别需要而制定，其发展前后长达百年，法律之结构、责任要件及适用范围等殊不一致，解释适用之际，颇滋疑义。” 其次，在这种立法体例下一般认为不能从特别法中推导出高危险民事责任的一般原则，只有特别法规定的高度危险活动事故才能适用高危险民事责任规则，而特别法未规定的高度危险活动，仍应适用一般侵权行为的规定，这对于当今科学技术飞速发展、新型高度危险活动层出不穷的社会现实来说，无法对无辜的受害人提供充分的救济。再次，高危险民事责任的内容并不只限于归责原则，它与责任保险、限额赔偿及社会保障等方面也息息相关，完全采取特别立法的方式，内容上难免重复。最后，由于随着科学技术的发展，高度危险活动的类型不断增多，与此相适应，规制高危险民事责任的特别法的数量不断增加，导致高危险民事责任体系过于庞大，内容特别零乱。由于传统高危险民事责任的立法体例存有上述不足而无法因应时代的需求，因此，通过系统化的法典尝试解决社会问题具有长期传统的大陆法系国家，寻求民法典对高危险民事责任进行规制以消除传统立法体例的弊端，满足现代社会的需求便是顺理成章的事情。

    2.现代高度危险活动事故的严重性

    自人类进人20世纪以来，随着科学技术的不断进步和工业化的飞速发展，高度危险活动事故对社会的危害性与日俱增以致已成为现代社会一个严重的社会问题。在严重高度危险活动事故笼罩下的现代工业社会里，对受害人提供救济就显得尤为迫切且已成为社会正义的主要间题。因为在这种情况下如果受害人得不到赔偿，将影响社会的稳定和经济的发展。“在这个工业化、机械化、车轮机动化和已出现航空旅行的社会中，仅仅有关事故数字，就表明必须修改有过失由法律向受害人提供补救，无过失则由慈善机关向受害人提供救济的制度。” 因此，在严峻的事故面前，将高危险民事责任纳入民法典体系以保障受害人得到充分的救济便成为大陆法系国家自然而然的选择。

    3.主流哲学的转向

    19 世纪末到20世纪初，随着资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡，主流哲学也发生了转向，以孔德为代表的实证哲学取代了原先盛行的理性哲学并取得了统治地位。实证哲学认为，“人的认识只局限于对现象范围内东西的认识，至于造成现象的原因是什么，在现象之后的事物的本质是什么，事物的客观因果律、规律性是什么都是无法认识的。”“真正的实证精神用对现象的不变规律研究来取代原因，一句话，用研究怎样来取代如何。”“只有现象是可信的，因为现象是可以感觉得到的，只有感觉得到的东西才是真实的，只有真实的东西才是科学的。” 将这种哲学观运用到侵权行为法领域，就是研究责任的承担问题，即研究承担责任的主体而不研究为何承担责任，因为在实证哲学看来，在侵权行为法中，人的行为、损害结果是人们能够感觉到的，是实证的，因而也是科学的；而过错则是人的主观状态，是他人难以感觉到的，是无法实证的。所以，侵权行为法的重心应是人的行为和损害后果这些实证因素而非人的主观心理状态这些无法实证的因素，只有摈弃这些不能实证的因素才是研究侵权行为法的科学方法。这样，实证哲学在否定过错责任为侵权行为法核心的基础上，为以无过错责任为基础的高危险民事责任引入民法典提供了哲学上的向导。

P>    4.法学思潮的改变

    随着主流哲学的转向，在20世纪初，法学思潮也发生了改变，以实证哲学为基础的社会法学取代了以理性哲学为基础的自然法学的主导地位。社会法学的杰出代表庞德从强调法律的社会作用和效果这一核心思想出发，认为法律是一种“社会工程”或“社会工具”，法律“已从19世纪的抽象平等过渡到根据各人负担能力而调整负担，法律的重点从个人利益转向社会利益，法律的目的就是以最少限度的阻碍和浪费以尽可能地满足人们的要求，”这反映到侵权行为法上就是要求实行“无过失的损害赔偿责任，特别是对所使用的人和物对他人所造成的损害也负赔偿责任”。这样，伴随着新法理学的形成，20世纪初，法国学者约瑟朗午提出了侵权责任中一个新的学说，即“风险分摊”理论。该理论认为，事故是在追求利润过程中产生的，而获得利润就应当对由此造成的所有损害承担赔偿责任，而不能只对过错责任负责，这是因为加害人比受害人处于更有利的地位，他可以将事故造成的损失反映到企业成本之中，并通过价格机制予以转移而最终分摊在消费者身上，实现损害赔偿的社会化。风险分摊理论的提出给高危险民事责任进人传统民法典体系提供了法理学上的依据。

第4篇：民法典的使命范文

关键词：民法通则；基本原则；法律思想；概括条款

一、民法基本原则

（一）民法基本原则的定义

民法的基本原则是体现民法精神、指导民事司法、立法和指导民事活动的基本原则，具体分为民事立法、民事行为和民事司法三种情形。平等、公平、自愿、诚实守信、守法、公序良俗、禁止权利滥用等指导思想是中国在民事立法上，确立的几项民法的基本原则。从以上释义来看，民法基本原则的作用其一是对民事活动进行规范，以期对民事司法妥善规制，确定民事活动的合法、有效以及权利分配的合理性，其二民法基本原则是从社会实践活动中总结出来的能够反映事物本质状态的规范和法则。最后，民法基本原则的能够体现各国民法应当共同遵守的规范和原则。

综上，民法可以总结为：能够传承民法特有的历史使命，凸显民法的独特法律价值，且对民事活动起积极引导作用的法律理念和法律规则。

（二）民法基本原则存在的原因解读

1.保证法律的统一性

众所周知，社会的复杂性源于社会成员的个体差异，因此个体与个体，个体与社会之间难免会存在一定的冲突。而国家制定法律法规时，需要兼顾普适性的要求，平衡社会各个主体间的利益关系，防止由于个体价值与制度设计上的不一致降低法律法规的有效性。因此，通过将散见于众多单行法中的法律条文进行整理、归集和调整，可以消除制度设计之间的冲突和矛盾，体现出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社会发展与主体行为

“对于一个法律时代而言，人的不同类型不过是虚构，即是一个经验的平均类型。”即民法调整和指引的是抽象的社会和抽象的个体。在实际生活中，社会上的不同人具有不同的智力水平和利益标准，他们是一个个复杂而鲜活的个体，而民法的假定往往是不同的个体智力水平、思维模式、行为准则及目的是大致相同的，这就导致了社会的需要和意见相比于法律是超前的。因此，民法典对具体的社会关系和人物关系給予调整，在法律条文为国民的生产生活提供参照准则之外，民法典通过一些包容性、广泛性的条款协助民事主体进行行为选择。因此，从某种程度上说，民法基本原则起到了标尺的作用。

3.理性社会需要

从某种意义上说，法律是用于检验理性对社会关系的调整的理想试验工具，同时也是对人类理性规范进行记录的最佳载体。因此，民法基本原则上的规范设计不但是理性社会的需要，更是时代不断发展的必然要求。

4.弥补成文法的局限性

民法典的关键价值不在于进行多少制度设计，而在于通过基本原则来将价值追求凸显出来，以实现民法作为体现人类存在价值，促进社会全面发展的重要作用。

（三）民法基本原则的功能

民法基本原则的作用有以下几个方面的具体体现：第一，发挥了法律的指导功能；第二，强调了法律信仰功能；第三，增强了国民对民法的认同；第四，强化了人类的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通则中两类基本原则的理论反思

（一）民法通则“基本原则”两部分内容分析

民法通则第一章中所述的“基本原则”由两部分内容构成。第一组成部分为“公序良俗”和“诚实信用”，在现实中，民法解决两个问题，“权利的产生”与“权利怎样行使”，由于国家不可能在法律体系的设计时考虑到所有法律禁止的情形，因此通过“公序良俗”来在权利的产生环节弥补法律法规禁止性不足的条款；而诚实守信则是在权利的行使阶段用以弥补法规禁止性不足的条款。

第二部分则是第一章中所规定的其他“基本原则”，包括公平、平等、资源、权利保护等一般理论思想。

综上，民法通则第一章节中的“基本原则”包含了概括条款与一般法律思想两大部分内容，这其实是把两种完全不同的事物进行有机的融合。

（二）对民法“基本原则”基础理论的不断反思

在反思立法体例的同时也应当反思其作为基础的相关理论，具体体现在以下几个方面。

第一，基本原则的“效力贯彻始终性”

首先，结合当前的社会现实问题考虑，基本原则的概括性效力不可能贯穿民法始终。如前文所述，“公序良俗”与“诚实守信”各控制权利产生和权利行使两大环节中的其中之一，用以弥补法律禁止上的不足，因此，两者均没有贯穿始终。其次，平等、自愿、公平、权益受保护等一般指导思想也没有贯穿民法始终。最后，“效力贯彻始终性”存在着实践上的弊端。第一，将“诚实守信”和“公序良俗”等概括性的条款用到了整个民法领域，而其实际一般只能在特定领域内适用。第二，将一些不具备判断功能的法律思想在民法领域内适用。

第二，基本原则的立法准则作用和行为准则作用

1.立法准则作用

立法准则作用是指加诸立法者义务。然而，私法在某种程度上讲只能加诸私人义务，无法加诸立法者义务，事实上只能由宪法或立法加诸立法者义务，依此，立法者就必须承担在立法时积极尊重和实现基本权利的义务。但若以私法为立法者设定义务，则确实是没有一定的理论依据的。

2.行为准则作用

经实践发现但凡不是裁判规范的，也不是行为规范。因此，人们无法正常感知这些理念的“法律拘束力”，也就无法根据这些理念及时调整规范自身的行为。此外，平等、自愿、公平这些表述本身就有作为道德规范的良好引导作用，但并不具备作为法律法规的准则功能。

三、民法基本原则的法典表达

在民法总则中还应不应该采取在法典开篇集中规定基本原则的体例？综上进行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括条款”两部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技术角度，不应将“一般法律思想”与“概括条款”的混淆，避免产生误解。

第三，“一般法律思想”与“概括条款”必须在民法典中明定，两者缺一不可，而且必须明确各自的适用领域，各归其位，用于适当的领域之中。

作者：韩琳

第5篇：民法典的使命范文

[关键词]物权行为，公示公信原则，善意取得

一、物权行为的基本

物权行为，是指以物权的设立、移转、变更和废止为目的行为。如所有权的移转、限制物权的设立等。物权行为系德国法学派创始人萨维尼最重要最富成效的首创理论之一。在其《当代罗马法制度》中他写到：“私法契约是最复杂最常见的。……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的源泉，人们称这些契约为债务契约。此外物权法中它们也同样广泛地着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，对于债的契约，那些行为是随时可伴随来的。比如一幢房屋的买卖，人们习惯上想到它是债法上的买卖，这当然是对的，但人们却忘记了，随后而来的交付也是一种契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”[1]

萨维尼进一步强调，物权契约在其法律效力和法律结果上必须与其原因行为有效性相分离，并从中“抽象”出来。即使一物因一方当事人履行买卖合同而交付，而另一方当事人却以为是赠予而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交：“一个源于错误的交付也是完全有效的”，然而，因交付失去所有权的出让人可以提起“不当得利请求权”要求返还其物。

根据前述萨维尼的思想，物权行为理论的基本内容由以下三项原则构成：（1）分离原则。即把权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。这两个行为各有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实。（2）抽象原则。即物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即使原因行为无效或被撤销也不能导致物的履行行为的当然无效或被撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。（3）形式主义原则，亦即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性行为来表达或者说是记载这一物的合意；而且，该公示行为不仅就该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物权的设立、变更和废止即为无效。[2]

二、物权行为在民法典中的地位

一般认为，法律行为理论的建立及其在德国民法中完善的规定是大陆法系民法学理论的一个颠峰。德国民法典之后的大陆法系的民事立法基本上都接受法律行为理论，并把它规定在民法典的总则之中。未来我国民法典的编纂体例采德国模式和设立总则编以及规定法律行为制度已基本上成为主流的观点。但是法律行为这一概念是一个十分抽象的概念。抽象来自具体，正是对民法分则包含的具体法律行为如“物权法的法律行为”、“债权法的法律行为”、“亲属法的法律行为”、“继承法的法律行为”才确立了法律行为概念的。事实上亲属法和继承法中法律行为很少，所以，作为法律行为理论的支柱就只剩下物权行为和债权行为。如果连物权行为都不承认的话，那么整个法律行为制度就只余债权行为。这样一来法律行为作为总则中的一项基本制度只规定债权行为就显得无意义了。又因为法律行为制度是民法总则的核心内容，没有法律行为的支持，那么民法典的总则编也没有规定的必要。可以说只要我国的民法理论还存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分，那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点，我国学者苏永钦说得非常好，他说，“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。[3]因此，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。

纵观我国民法学者否定物权行为存在的理由，几乎全部集中在对物权行为独立性、无因性理论的攻击上。事实上，物权行为的独立性与无因性只是全部物权行为理论中的一部分，它们是针对发生在买卖交易行为（还包括互易与赠与）中的物权行为而提出的理论，只有在这一类交易行为中才发生物权行为的无因性、独立性。在买卖交易行为里面，先有一个债权合同，后有一个交付行为，交付行为就是一个物权行为。只有针对买卖交易行为，我们才其中的物权行为是否脱离债权行为而独立存在，并进一步讨论物权行为的效力是否受其原因-债权行为-效力的，即所谓的物权行为的无因性问题。其实物权行为除了上述的买卖交易行为之外至少还有以下两种情形：一是单方物权行为如所有权的抛弃；另一种情形是他物权的设立如用益物权的设立。这两种情形下的物权行为都不存在无因性的问题。否定物权行为的学者在攻击无因性的时候都有意或无意地忽视了这两种行为的存在或者干脆将所有权抛弃解释为事实行为、将他物权设立称为“物权合同”，这不仅从理论上说不通，而且这种为否定而否定的态度也是极不的。另外，不采纳处分行为与负担行为的区分则我国《合同法》第51条关于无权处分的规定将难以作出科学的解释。权威的解释已经引发理论上和实践中的难题，现有的理论也难以作出合理的解释，只有物权行为才是科学的选择。

物权法作为未来我国民法典的组成部分在制定时应该严格贯彻法典化的理念、遵循法典编纂的立法技术，在概念的使用、术语体系的构成上要规范、严谨、合乎逻辑。大陆法系“法典”在结构上的最大特点就是有严格的逻辑体系。法典通过一整套处于不同位阶和层次的概念体系，将其内容整合为有序的整体，以提高法律规范的可接近性。[4]采纳物权行为概念，将物权与债权、物权行为与债权行为作出准确区分正是法典化的基本要求。如果不在物权法中规定物权行为制度，未来在制定民法典时将面临艰难的选择。

三、物权行为与公示公信原则

第6篇：民法典的使命范文

1民法上的人之历史考察

现代民法源于罗马法,故考察民法上的人亦应自罗马法始。罗马法上关于人的概念有三,即homo,caput和persona。其中,homo指生物学意义上的人。Caput原意指头颅或书籍一章,由于古罗马时每一家的家长在户籍登记册中占有一章,家属则名列其下,所以caput被转借指权利义务主体,表示法律上的人格[1]。“当一个人(homo)具备足够以使其获得权利能力的条件时,在技术用语上被称为‘persona(人)’”[2]。homo不一定都能成为persona,他必须同时享有自由权、市民权和家族权,才能因享有完整的caput而成为per-sona,即成为市民法上的人。古罗马早期,“家族或氏族被看成是国家的最基础的利益组成单元,罗马民法把法律关系的主体奠基在家族这一层”[3]。因此,人在民法上的地位与其身份有着紧密的联系。只有家父才是民法上的完整的人,能够自由支配自己的家庭财产、人身和行为。不享有caput的非人,如奴隶,或是享有不完整ca-put的半人,如:家子、妇女,都处于家父的统治之下。故人与人之间的平等,在一定程度上仅限于家父与家父之间。与此同时,人在民法上的地位具有极不稳定性。不仅普通人的民法地位可能因人格减等或人格限制而被迫变更、消灭或受到限制,甚至连家父的民法地位也可能随时遭受来自公法的限制与剥夺。直至帝政初年,随着罗马社会的进步与发展,法律上的人的范围才从贵族家长逐渐扩展到几乎全体自由人,人与人之间的地位的不平等逐渐缩减,但等级色彩依然存在[1]。近代以来,在复兴罗马法的旗号下,个人主义思想得到了充分的发展,成为西方社会的基本思想。1804年的《法国民法典》受“天赋人权”和平等思想的影响,放弃了罗马法上的人格等级制度,采取一切法国人人格平等原则,确立了以个人为中心的法律主体制度。但基于历史的局限,《法国民法典》中民法上的人仅限于具有法国国籍的自然人[4],外国人并不当然成为民法上的人,个人之间的平等依然未能完全实现。1900年的《德国民法典》创造了权利能力的概念,并最早引入了“自然人”的概念,强调人的自然属性,承认一切生物人无条件地当然成为权利主体,甚至不问国籍。如:《德国民法典》第1条规定“自然人的权利能力,始于出生的完成。”明确了权利能力是每个人的固有属性,从而最终完全确立了自然人人格平等的原则[3]。自此,民法上以平等的权利能力为基础的人人平等的原则和自然人的概念被确立下来,并为诸多国家和地区的立法所接受和效仿。如:《瑞士民法典》、《日本民法典》、我国《台湾民法典》等都以“自然人”来表述民法上的人。通过对以上历史沿革的考察,我们不难得出,民法上的人在名称上经历了由“persona”(人)到自然人的演变;在地位上经历了由生物人非皆为民法人到皆为民法人,由身份地位决定等级高低到脱离身份色彩人人平等,由法律地位依附于政治国家到人的自由独立的演进;在理念上经历了由对部分人的认可与尊重到对人性的认可与尊重,对平等自由之正义的信仰与追求的蜕变。

2自然人与公民之比较分析

纵观历史,大陆法系的民法多援用“自然人”①的概念,而并未采用公民这一具有浓厚政治色彩的概念。在民法上首次使用“公民”概念的是1922年的《苏俄民法典》。解放后的中国对苏联民主法理进行全面继受,在各种法律文件中均把个人主体称作“公民”,直至1986年的《民法通则》才对此作了“公民”和“公民(自然人)”的表述。故廓清自然人与公民的准确内涵不仅是理解民法上的人的重要前提,也为分析我国立法现状提供必要理论支持。

2•1对自然人的分析

根据《牛津法律大辞典》,自然人(naturalperson)是“指那些有生命的法律人格者,有别于作为法人的虚构的或法律上的人格者,如公司”[5]。自然人概念为法律拟制,其体现着自然法上的精神要求,体现着人之所以为人的天然属性、伦理要求及自身价值。首先,从自然人的主体资格方面来看,自然人的主体资格依人的自然出生而当然地取得。正如《德国民法典》所认同的“每一个人(mensch)都生而为‘人’(per-son)”[6]。这是一种与生俱来的主体资格;同时,自然人的主体资格既不可被放弃、转让,也不可被限制、剥夺,否则人即丧失了作为主体的资格，而沦为可以任人支配和处置的客体。其次,自然人这一概念体现着对人本身固有价值的尊重。“人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责任地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”[6]。人就是目的的本身,而不能作为他人达到目的的手段,因为人具有绝对的价值,即人的尊严。因此,“每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务”[6]。用罗马法学家Ulpians的名言表达就是:正直生活,不害他人,各得其所。再次,正是基于人所固有的尊严,每一个自然人在本质上是平等的。“每一个人在法律上都具有同样的主体身份,无差别地都称为自然人”[3]。每一个自然人都依其作为人的属性与内在价值,当然地取得主体资格,平等地享有主体地位,并且平等地受法律保护,不享有任何特权。

2•2对公民的分析

一般认为,公民(citizen)是指具有某个国家国籍的自然人。《中华人民共和国宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”对此概念,我们可从以下几方面进行分析。首先,从公民资格的享有来看,公民资格的取得完全决定于一国国籍的取得,无国籍即无公民资格。国家通过国内法的规定来确定特定自然人能否取得该国国籍,成为该国的公民。公民资格的享有是通过国家法律对国籍的规定予以确定的。其次,由于国籍能取得,亦可能丧失。那么,公民的资格便会随着国籍的变化而变化。公民可依据本人的意愿自愿丧失一国国籍不享有公民资格;或自愿丧失一国国籍,取得他国国籍,成为他国公民;甚至,在承认双重或多重国籍的国家,同时成为两个或多国的公民;也可能因取得外国国籍、婚姻、收养、认领和剥夺等原因非自愿丧失国籍。再次,在某些情况下,一国公民相对于该国非公民人,有可能享受更多的特权和保护。因此,公民的概念体现着“个人与特定国家或政治实体间法律上的联系。按照这种联系,个人享有某些权利、特权并受到保护。作为回报,个人对国家负有效忠的义务以及其他各种义务。一个人是否具有某个国家的公民资格,由该国自身法律制度规定”[5]。它体现着一种个人依附于国家及国家权力的身份属性,一旦离开了国家,公民也将不复存在。综上可知,自然人和公民均为法律所拟制,且具有法律人格的个人主体。从形式上分析,两者的差别主要在于国籍,即具有某国的自然人就是该国公民,国籍是二者相联系的纽带。但如继续深究,则能发现两者存在“质”的差异。公民是政治国家及国家权力赋予个人的资格,体现着个人对于政治国家的依附与服从。而自然人则体现着法律对人性的尊重,对平等、自由之正义理念的追求。法律对于自然人的规定和保护,并非基于国家或法律的“恩赐”,而仅仅是对自然法的表述而已。

3民法上的人之概念选择

究竟民法上的人应当是自然人还是公民呢?在法律制度的构建上,法律概念的设计总是以特定法律的价值取向为基础的。因此,民法上的人的概念也必须符合民法所特有的价值取向。故而,欲准确选定民法上的人的概念,必先明确民法的价值取向,并以此为据,来考量在民法上自然人和公民两概念孰优孰劣。所谓价值取向是指主体对价值目标的选择和基本的态度定向。民法的价值取向由其特有的根本属性和基本性质决定。首先从根本属性来看,民法是私法。自罗马法学家Ulpians以来,法律被划分为公法和私法。虽在法学界对于二者的划分标准一直存有争议①,至今尚无定论。但“一般而言,所谓公法,就是维护国家利益和整个社会利益的法律,它主要调整国家机关与国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系,这种规范调整以权力服从为基础、为特征。”“私法,则是维护一切私人或私团体的利益的法律,凡属于与国家权力无关的私的领域所发生的社会关系即由私法调整,这种规范调整以平等自愿为基础、为特征”[7]。公法与私法的划分起源于对个人利益的重视,强调在国家生活中个人利益的独立存在,“体现着以法律维护个人利益空间的用心”[3]。在强大的国家权力面前,个人利益极有可能被国家侵吞。为此,要维护个人利益,就要反对国家借各种名义来侵害个人需要。民法“是关于肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利的法”[8]。“旨在规范个人之间的利益,以平等为基础,其主体均为私人或非基于公权力的地位,对任何人皆可适用”[9]。负担着保障人的独立、自由与平等,维护人的尊严的重大使命。因此,民法系属私法。其次,从基本性质来看,民法是市民社会的法。“民法”一词起源于古罗马的“市民法(iuscivile)”。民法是在市民社会的基础上产生和发展起来的。“根据彭波尼的文献,市民法的最初的概念包括了罗马城邦所有的古代法,而不区分私法和公法”[10]。对罗马人而言,“城邦”和“市民社会”具有相同的语义。随着商品经济的发展,由个人作为主体参与的,体现个人意志的,以个人利益为出发点和归宿的市民社会,逐渐从政治国家中剥离出来,形成一个相对独立的非政治化私人关系领域。市民社会被赋予了全新的内涵,民法作为一个独立的法律部门也由此产生。14~16世纪兴起的三R运动①,使人的价值、人的权利、人的自由得到了承认和解放。民法受此人文主义精神的影响,强调以人为本,把维护人的尊严、自由和独立作为整个民法制度赖以建立的基础,产生了私权神圣、人格平等、意思自治等基本理念,构成了现代民法的制度基础和观念基础。通过以上分析,民法的价值取向基于民法的私法属性目的,当维护个人利益;基于民法的市民法本质,要实现个人之自由与平等。因此,民法上的人就应当脱离国家及国家权力的控制,追求人的尊严、自由和平等,当采自然人概念。

第7篇：民法典的使命范文

论文关键词：善意取得；公示公信力；物权行为

一、物权行为理论与善意取得制度

善意取得与物权行为抽象性是在物权变动中保护第三人利益、维护交易安全的两种制度，基于二者有共同的制度价值，学者在对我国是否采用物权行为抽象性时，常常肯定物权行为具有保障交易安全的作用，但认为这只是没有规定善意取得制度的前提下；如果法律对善意取得理论进行了规定，物权行为理论也就没有存在的必要。其认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以藉助于善意取得制度而受保护，而不必求助于物权行为无因性。”

所渭善意取得，是指动产让与人与受让人之间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转所有权之权利，受让人以善意受让时，仍取得所有权之法律行为。善意取得理论保护第三人的方法，是依法赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护取得人的权利。善意是指行为人主观上的一种状态，正如学者指出的那样，该理论的积极作用在于把第三人的主观状态当作权利是否受保护的标准。但是，正因为是一种主观状态，善意取得制度也难以成为保护权利取得人的利益。毕竟权利取得人的主观状态是难以为人所知，也难以举证。在实务操作中，因为…过失’、‘重大过失’、‘可得而知’等这些模糊的善意标准使负有举证责任的人也往往难以举证，其对第三人的保护往往捉襟见肘。”所以，善意取得功能的发挥只有在公示的情况下才有意义，借助物权公示制度这个权利外观使当事人基于权利外观的信赖从而取得物权。

在物权变动债权形式主义与折衷主义立法模式下，因为不承认物权行为效力独立存在，如果某一前手权利人的权利取得有瑕疵，这种瑕疵不可避免的将影响到后手权利取得人。所以，在这些立法模式下，善意取得在很大程度上完全承担了保护善意第三人的使命。但由于立法模式的固有局限，也就很难保护善意第三人只是起到一个辅助作用，在很大程度上，这种立法模式是从反面即恶意第三人取得权利不受法律保护来达到保护善意第三人利益的目的，这一点是与债权形式主义与折衷主义立法模式有些不同。在后者，由于权利取得人的利益的主观恶意，其利益不受法律保护，立法应该以保护善意第三人利益为出发点。因此。二者在保护善意第三人利益的力度上是不同的。

在债权形式主义与折衷主义立法模式下，善意取得制度很难发挥其作用。有学者就把善意取得定性为继受取得来弥补权利取得的缺陷。其认为，通过受让人的善意可以补正无权处分人处分权的欠缺，从而使得无权处分行为成为有效行为。的确，如果认为善意取得是～种原始取得，此时，由于受让人的善意仅可补足权利取得的缺陷，而不能补正无权处分效力的缺陷。在这种立法模式下，无权处分行为不能认定为有效的行为，而只能是一种效力待定的行为。故善意的买受人只能在由于出卖人的处分权效力的欠缺下受到保护，在其它原因如债权行为无效、被撤销等因素的情况下，基于原因行为的效力的影响，善意第三人就不能取得该物权。

而且，在既有的物权变动立法模式下，无论将善意取得定性为一种原始取得还是一种继受取得，均难以解决由于法律行为本身的原因而导致该行为无效的命运。既然权利取得的基础由于债权行为无效而导致其基础不存在，善意取得就失去了合法的权源。基于“名义与形式一致取得所有权”的理论，善意第三人也就不能取得该物的所有权。

如果将善意取得定性为继受取得，也不利于保护权利取得人。权利的继受取得区别于原始取得，其中的一个重要特征是权利的瑕疵由非权利人手中直接转移至买受人。不管买受人对该权利的瑕疵知不知情，该权利的瑕疵直接对权利取得人发生作用，这对善意的买受人是不公平的。

如果把善意取得定性为继受取得，这必须与物权的公示公信原则相冲突，造成法律体系的混乱。为了保护交易安全，赋予物权的公示制度的公信力是物权立法不可放弃的选择公示公信原则的存在，权利取得人基于占有与登记的公示公信力即可取得该物权。当然，由于各国立法模式不同对公示公信原则的贯彻也有差别。瑞士贯彻相对公示公信力。原因行为的无效或被撤销，物权的公示公信力也受影响。而德国贯彻绝对公示公信力。纵令登记原因无效或是撤销，真正权利人亦不得以之对抗第三人。无论是绝对公示公信力还是相对公示公信力，权利取得的物权内容即为公示制度所展现的内容，未为公示制度所容纳的物权内容当为不存在。换言之，基于物权公示公信原则的取得，应该为原始取得，而不能为继受取得。把善意取得定性为继受取得的观点与公示公信原则相矛盾。

尽管善意取得在债权形式主义下有其存在的合理性，但其功能却被“不适当的夸大”。ll。善意取得作用的发挥只有在物权行为理论中才能发挥最大的作用，如学者所说，“善意取得制度涉及物权行为理论存在的合理性问题。”善意取得正是借助物权公示公信力的功能才能发挥其最大价值，不过，这种功能的发挥也只有在物权行为理论中才能达到理想的作用。

二、物权行为与物权公示公信力制度

那么，公示公信力制度的建立是否可以取代物权行为无因性理论呢?答案是否定的。

的确，由于物权支配性、绝对性与排他性的要求，权利的变动对他人利益影响甚大，故物权的变动必须公示，正因为如此，公示原则是物权本质和现实生活的客观要求。但公示不是手段，而是目的，法律赋予这个公示一定的公信力，这个公示具有权利推定正确与善意保护的作用。交易人基于公示的外观信赖即受到法律保护，即使实体权利没有在登记制度中反映出来或反映不完全，公信力也要求这些末公示的权利对交易人来说视为不存在。“公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项登记所表示之物权，而为物权交易之人法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果。””不过，如果交易人明确知道这种瑕疵，则不受法律保护。

物权公示公信力的存在基础是什么呢?如果一个房屋所有人不出卖其房屋或者买卖只在没有牵涉到第三人，这种公示也没有存在的意义。由于交易中的第三人的客观存在，出于保护第三人利益与交易安全的要求赋予这种公示具有公信力，正如学者所言，这种公信力实际上是“为了降低交易成本、维护交易秩序而进行的权利正确性和第三人主观善意的法律推定，这种推定实质上是一种假设”但由此也可知，物权公示公信力制度只有在物权动态的交易中才具有意义，如果债权行为的效力将影响到物权行为或物权履行行为的效力，那么物权公示公信力的存在就失去了基础，只是种“法律拟制”。“在债权形式主义下，公示只发挥彰显物权变动事实的作用。如果原因行为有瑕疵(不成立、无效或被撤销)，公示彰显的变动事实是不真实的，此时物权变动效果受制变动原因的影响，公示不能表征物权变动效果：”而只有在物权行为无因性理论中，才有其存在的基础。正如学者所说：“物权行为理论是直接物权公示原则的，它和物权公示原则有着内部的密切联系。这个内部联系的连接点，就是形式主义原则。”

有学者指出：“物权行为无因性与善意取得、公信力制度的适用不同：物权行为保障的是连环交易的交易安全，它以有处分权为要件；而善意取得和物权公示公信力保护出卖人无处分权的：交易，不需要处分权。”并且，无论是善意取得制度还是沏权的公示公信原则，不仅不能代替物权行为的功能，反而这些制度只能在物权行为理论中才能发挥其应有的作用。同时在理论上，这些制度尤其是物权公示公信制度只有在物权行为理论中才能得到完美的说明．

三、物权行为理论在我国民法中的构建

1物权行为理论在我国存在的可行性

第一，物权行为是一种客观存在。不管立法者或学者承不承认，物权行为理论在现实生活中发挥作用。如在抛弃行为中，抛弃必须有意思表示，同时要辅之抛弃的行为才能达到抛弃的效果。正如学者所说，“物权行为有单独存在的场合如对物的抛弃；也有以物权契约形式存在的场合，如他物权的设定典权让与、分割共有物契约等。”物权的变动必须公示，正因为如此，“公示原则是物权本质和现实生活的客观要求”

第二，我国是一个继受法国家，继受德国法是固有的传统，无论：是《大清民律草案》、《民国民律草案》还是《中华民国立法》均无例外的吸收德国五编制立法l1可以说，五编制的德国立法模式是我国立法的基础。虽然2002年人大法工委颁布的民法典草案是九编制结构．我们固不谈其存在的科学性，但显而易见，九编制正是德国五编制立法模式的发展，并且一个鲜明的特色是民法典具有总则。从上文的分析中可以知道，由于法律行为的存在，民法典的总则的存在才有可能；也正因为物权行为的存在，才使总则的法律行为具有统率全编的效力。虽然总则的一些内容不能全部适用民法典各编，但民法典总则的功能是抹杀不了的要求法律行为的所有内容都能适用于民法典各编的规定，那是对民法典总则的一一个不切实际的苛求。

继受德国法的五编制结构，只是继受德国法的一个表面，我们更主要的是要吸收德国法的精华德国法律的逻辑性与体系性保证了裁判的公正性与统一性．这正是我们要吸收的。实践已证明，从德国继受过来的这套概念、原则、制度与理论体系已经成为我国法律传统和法律文化的组成部分。‘所以，在我国民法典的制定中，吸收德国民法典中的法律行为的精粹物权行为理论是一个合乎逻辑的选择。

2．物权行为理论在我国的建立

既然物权行为理论有其在我国建立的可行性，但笔者赞成对德国民法典的物权行为理论有借鉴的吸收。德国物权行为的抽象原则，分离原则与形式主义原则，是德国物权法中的精华，我们应该予以吸收。但是，在德国，由于物权行为理论在实施中也有其固有的弊端，如物权行为理论抽象；在利益的保护上，存在对出卖人利益保护不力等情况。所以，这些弊端应该予以克服。

第8篇：民法典的使命范文

论文关键词 要约 不可撤销 两大法系

一、中外案例引入

通过对案例的引入分析，了解英美法系和我国对待不可撤销要约制度的不同态度，能更好的对比出双方制度设置的差异。

（一）美国艾伦·R·克劳斯公司诉福克斯案

1981年5月27日，原告通过一个不动产人向被告发出一个书面要约，请求以2.65万美元购买被告的一片土地。5月29日，被告通过不动产人向原告发出一个书面的反要约，提出以4.86万美元将该土地出售给原告，并要求原告在6月3日下午5点之前作出答复。原告于6月3日上午11时58分签署了该反要约。被告的人在当天下午3时左右收到了这份经签署的反要约，但他告诉原告说，被告不打算出售这块土地了。当天下午4时15分，原告将反要约送给双方指定的中间人。

亚利桑那州最高法院认为该反要约本身就等于要约，经签署的反要约送达中间人的时间为承诺送达时间。因为该反要约没有对价支持，所以即使规定了承诺期限，在它被接收之前，也可以被撤销。该反要约在6月3日下午3时已经被口头撤销了，发生在承诺送达的该日下午4时15分送达中间人之前，所以双方并未订立合同。

（二）曾佩兰诉重庆市某驻涪陵区办事处案

2004年1月1日，重庆市某驻涪陵区办事处（简称办事处）与曾佩兰（化名）签订了房屋租赁协议。双方约定：“办事处将其综合楼4号门面房出租给曾佩兰，租期从2004年1月1日起至12月31日止。租金为每月每平方150元，全年租金5.4万元，每半年交付一半。”同时，合同也约定了租赁期届满前30日内，双方可重新签订合同以延长租赁期。合同签订后，曾佩兰将门面用于经营皮鞋生意。11月16日，办事处向各门面承租人发出书面通知：“1、门面从2005年1月1日起租金每平方米每月170元。2、在今年12月1日—15日履行续租合同手续并缴纳半年租金。”曾佩兰收到该通知后，对租金的上调表示接受，认为双方的续租事宜已定妥，遂对外签订了30余万元的订货单，并交纳定金。12月3日，办事处又单独向曾佩兰承租户发出通知，要求合同到期后收回门面。双方为此发生纠纷，曾佩兰遂诉至法院，要求确认其承租权或判令办事处赔偿经济损失9万余元。

法院审理认为，在曾佩兰与办事处签订的房屋租赁协议履行期即将届满前，办事处向承租户发出的通知实则为除要求对原租赁协议中租金及租赁起止期间予以变更外，对其余内容予以认可的要约。该要约现已送达受要约人，因该要约确定了承诺期限，且曾佩兰作为受要约人，在收到该要约后，完全有理由相信办事处不可能再撤销要约，因而其与供货商签订了供货合同，其已开始为继续履行租赁合同作了必要的准备。故判决办事处与曾佩兰于2004年1月1日签订的房屋租赁合同，租金调整为每平方米每月170元，继续履行一年。

二、中外的迥异规定

大陆法系与英美法系的立法模式的适用效果上恰好相反，前者死板、苛刻，在交易陷入困境时，相应的处理规则只能的消极等待承担损失和责任，而失去了主动性。后者则表现出了一定程度的自由和灵活，但又有可能导致交易的不稳定和不安全。两者的立法模式各有利弊，亦无法轻易评其优劣。

（一）大陆法系

大陆法系对于要约撤销基本上是持有反对态度的，德国民法典就明确否定了要约人撤销要约的权利，在其设定的否定规则中，还特意指明了“在指定的期间”或“虽未指定期间但一定合理期限内，要约人是不能撤回要约的”。这一规则也在《瑞士民法典》第3条，《瑞士债法》第5条、《奥地利民法典》第862条、《希腊民法典》第185条和《葡萄牙民法典》第230条中有所体现。

《意大利民法典》第1328-1329条的规定，附承诺期限的要约在期限届满前不得撤销；未附承诺期限的要约，则在承诺作出之前，可以撤销要约，但在撤销时受要约人已开始善意履行，此时的撤销必然给受要约人带来一定量的损失，则要约人需补偿承诺人此部分的损失。

《日本民法典》第521条规定，定有承诺期间的契约要约，不得撤销。第524条规定，未定承诺期间而向他人发出的要约，要约人于接受承诺通知的合理的期间内，不得撤销要约。也就是说，即使没有约定要约承诺期限，在合理期限内要约人依旧没有撤销权，只要在此期间内承诺到达要约人，合同便告成立。

（二）英美法系

英美法系国家向来崇尚契约自由原则，交易方可以自由做发出要约的意思表示， 也可以自由地撤销其发出的要约。他所限定的自由设定为只要在受要约人承诺之前，要约人都可以随时撤销要约，除非要约人签字盖章或者有对价支持要约，否则要约人的自由意志就不受到限制，这是基于是英美法系的约因理论。但是后来，人们发现这种肆意撤销要约而不必负任何法律责任的行为，对交易相对人的利益和社会经济交往的稳定都产生了影响。因此，后来在英国法院也通过了一系列判例，这些判例逐渐演变成立限制要约人撤回要约的原则。

美国在20世纪时对待要约的态度出现了分水岭，此前和英国一样，在传统约因理论语境下，他们认为无论要约的性质如何，或者说要约人事先是否为自己设定了限制，但只要承诺未到达，则该要约均可被撤销。但是在20世纪以后，传统约因理论已不能很好地适应市场交易的发展，通过允诺禁反言原则的理论支撑，人们开始重新审视要约人的自由撤销权了。美国《统一商法典》对待要约人对其发出的要约的撤销权做出了限制，但是又对限制要约撤销的主体、时间都作出了严格的界定，且有关承诺期限的条款还需要约人单独签署。也正如李先波教授理解的那样：如果像要约人合理期待的那样，要约导致了行为或受要约人对其真实性格的克制，要约将被视为不可撤销。不过，在此类情形下， 要约仅被认为在“避免不公正的范围内是有约束力的”。

  （三）中国

我国合同法在对待要约撤销制度时，立法兼顾了上述两种立法模式，先是将语境设定为要约一般是可以撤销的，但又设定了两种不可撤销的特定情形，即一则要约人事先将承诺期限确定固定，二则以其他形式明示要约不可撤销或受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。这种折中立法模式，兼采两大法系的优点、克服两者缺点，即保障了交易的安全性和稳定性，要约发出者在发出要约时需要慎重考虑，同时受要约人的信赖利益也得以有效保护，且与国际公约接轨，看似完备无缺，但是也存在者适用风险。

三、我国合同法不可撤销要约制度存在的不足

按照《合同法》第19条规定主要是为了限制要约人的要约撤销权和保障受要约人的信赖利益和交易的稳定，在此款条件下的合同无法成立时，立法设定了两个救济：一是受要约人作出承诺，合同关系成立，强制要约人履约；一种则是受要约人同意对方撤销要约，合同不成立。笔者认为，这两种救济方式，对要约人和受要约人都不尽合理。

如果选择强制订立合同，对要约人而言，或许因为某种原因，使得自己无法成立合同或者继续成立合同会使自己承受过大的损失，如果继续强制其成立合同是违背其意愿的，所谓强扭的瓜不甜，也不符合合同法意思自治的本旨。对受要约人而言，由于要约人在其尚未承诺时即不愿订立合同，但又不得不等待合同成立之后再行违约，那么对受要约人的损失可能会更大，从而使受要约人承受更大的风险。

如果选择妥协，同意合同不成立，当受要约人已经给予对要约的信赖做出利益上的付出时，要约人就要承担的对受要约人的信赖利益损害赔偿，虽然合同法第42条对缔约过失责任有规定，尤其是第三款的诚实信用原则可谓是一种兜底条款，但要约人只能消极的等待承诺期限的经过或是面对不断到来的信赖利益损害赔偿而无法作为。

四、对完善我国合同法不可撤销要约制度的建议

要约人在发出不可撤销要约后，世界自会瞬息万变，不可抗力事件、据以发出要约的客观基础发生重大变化等，此类改变自然是不可预期。因为要约存在承诺期限，要约人就丧失了要约撤销权则可能导致对要约人十分不利的后果。要约人的撤销行为或许对受要约人没有什么实质的影响， 甚至此时受要约人根本就没有承诺的打算，在要约撤销后，只是丧失了一个缔约的机会而已。因此法律有必要允许要约人根据自己的实际情况的变化，自由决定是否继续保持要约的有效性，但需要承认的是受要约人的信赖利益损失是因为要约被撤销而直接造成的，则该部分损失需要由要约人来进行赔偿。

在要约人遇到现实情况发生重大变化，致使其不愿再使要约主导下的合同成立的情况下，要约人往往会权衡履约与违约的成本。此时坚持尊重合同的效力并强制履行合同会引起交易的矛盾，甚至会造成社会资源的浪费（如该项交易对要约人已经完全没有必要），这种理解与合同法的效益精神相悖。在现实操作中，成立生效的合同无法得到履行时，补救方式由违约责任来界定，那么以某种补救来换取要约撤销的自由，岂不正是合同法所追求的经济效益、公平正义与意思表示自由等价值。

第9篇：民法典的使命范文

摘要:公平责任作为归责原则有自己独立的适用范围,能够弥补过错原则和无过错原则的不足,有其存在的必要性。公平责任与其他归责原则有共同的价值和逻辑起点。公平责任应当以公平为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。

关键词:公平;归责;责任

作为一般条款的公平责任原则是我国民法的独创。目前,我国正在进行侵权责任法的立法工作,公平责任原则的存废成为立法难点之一。笔者通过研究认为,公平责任原则有其独立适用范围,并能够同大陆法系传统法律理论和价值理念相契合。当然,公平责任原则的价值基础必须要重新得到阐释,内涵与外延也亟须严格界定。这样,公平责任原则才能成为一个理论根基牢固、逻辑严密的归责原则。

一、公平、衡平和公平责任

(一)公平、衡平

公平和衡平都是多义而模糊的概念。公平(fairness),本义指处理事情合情合理,不偏袒哪一方[1]。此义显然与衡平(epieikeia,equity)之义相混淆,不足采。本文所述的公平应为“平等、合理、公允和不偏袒。”[2]衡平的本义则为公道,是优越于僵硬的、简单的公正,[3]这里引申为在一般性法律规则外以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。前者是名词,后者则为动词。“公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这种价值的手段;前者是目的,后者是方法。”[2]3

尽管衡平是用以获取和实现公平价值的手段,但必须说明的是,公平价值的实现主要不是通过衡平这种手段来实现的。一般地,实体上的公平是由程序上的公平导出的。例如,在过错责任中,要追究加害人的责任,就必须在程序上找出加害人是否有过错,即过错是承担责任的基础。如果找到这个基础,我们会说,让加害人承担责任对于当事人双方是公平的,尽管实质上也许不公平。但另一方面,当我们通过程序找不到这个基础时,又觉得不让加害人承担又无法达至理想的公平时,可能我们就要以追求公平的名义,对加害人是否要承担责任进行自由裁量,这就是衡平。衡平还有一种含义:在一般性法律规则内以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。这种衡平权几乎在任何国家的法律中都是存在的,也是必要的。尽管完全赔偿是法律的规定,但如何才算完全赔偿那就需要一定的自由裁量了。从这个意义上说,衡平就是裁判者出现的原因[4]。

(二)公平责任

我认为,公平责任,指为达至公平之价值理念,由裁判者依据自己的良知在一般性规则之外自由裁量致害人是否承担责任或者承担多大责任的原则或者规则。根据这一界定,可以把公平责任分为两类:作为归责基础的公平责任和依据公平理念确定赔偿额的公平责任。第一种公平责任主要考虑责任是否成立,但也考虑赔偿额确定的问题,而第二种公平责任则是责任已经成立,而仅仅考虑赔偿额确定的问题。但是,两种公平责任都是对法律的一般性原则的突破。对于前者,它是对过错作为一般归责基础的突破。传统法上,无过错,即无责任,这是一个普遍性的原则,而对于公平责任,无过错,也可能要承担责任。对于后者,是对完全赔偿原则突破。当然无论如何,两种公平责任都以追求事实上的公平为目标。

二、比较法上的公平责任

(一)古代法上的渊源

公平责任起源于古代的衡平规则。在罗马裁判官法中,有对“不法损害”(injuria)额的确认方式。该方式赋予一方当事人在其无其他法律救济方式可以援用时,可以“胁迫所致之诉”请求救济[2]4.此后,英美法更是将衡平原则发扬光大。衡平法本来就是为弥补普通法不足而出现的[5],它是一般性规则的例外。衡平法的适用使得那些原本依据一般性法律规则得不到救济或者救济显然不足的受害人能够得到司法上相对公平的救济。应当指出的是,上述早期的衡平规则主要存在于司法裁判之中,并没有反映在普遍适用的法律条文之中。

(二)近现代法上的公平责任

1.作为归责基础的公平责任

近代法上,作为归责基础的公平责任适用范围基本上被限定于无行为能力人、限制行为能力人的侵权行为上。1794年《普鲁士民法典》第41至44条基于公平或衡平的特别考虑,儿童和精神病人的侵权行为,可以让其承担责任。类似的规定还有1811年《奥地利民法典》第1310条,1900年《德国民法典》第829条,1911年《瑞士债务法》第54条,1942年《意大利民法典》第2047条,我国台湾地区“民法典”第187条第3、4款的规定等[6]。这种规定是受到自然法理论所影响,认为“某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失。”(注:参见中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》,校内资料,第328,329页。)

《德国民法典》的起草者曾试图将作为归责基础的公平责任作为普遍性规则纳入法典。其第二稿第752条曾规定,对侵权行为造成损害,不是故意或者过失的,法官可以考虑到具体情况,责令赔偿一定的数额。但是,该条文受到了广泛的批评,因为严谨的德国人认为该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度[6],即作为责任成立标准的公平本身是极不明确的。最终,《德国民法典》第829条(注:第829条:具有第823条至第826条所列举的情形之一,而根据第827条,第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时,仍应当赔偿损害,但以根据情况,特别是根据当事人之间的法律关系,合理要求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。)规定的公平责任只适用于第827条和第828条所限定的加害人,包括处于无意识状态中的人、处于精神错乱的人、未成年人和聋哑人。然而,德国民法典的未竟目标在1922年《苏俄民法典》中得到了实现。该法第406条(注:该条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量加害人及受害人之财产状况,令其赔偿。”第403条至405条实际上包含了所有的加害人。)将可以适用公平责任的加害人的范围扩展到了所有人。但该条款使得第403至405条(注:第403条规定的中一般侵权行为;第404条规定的危险责任;第405条是对未成年人监护责任的规定。)的规定处于一种非常不确定的状态[7]。该种尝试到1964年《苏俄民法典》没有得到继续。

2.确定赔偿额的公平责任

近代法上,确定赔偿额的公平责任是作为普遍性规则广泛存在的。例如,1911年的《瑞士债务法》第44条第2款规定,债务人造成损害,既非故意,也非重大过失,如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境,则法官可以减轻赔偿[8]。1922年《苏俄民法典》第411条,《埃塞俄比亚民法典》第2099条,《俄罗斯民法典》第1083条第3款,《蒙古民法典》第394条第1款都有类似的规定,法院可以考虑加害人的财产状况减轻其承担的责任[6]139。

(三)中外公平责任的比较

目前我国法律上的公平责任,源自《民法通则》第132条,指当加害人和受害人都没有过错时,法院为实现公平之价值,裁量由加害人根据公平原则合理地承担赔偿责任的原则。

比较而言,我国目前法律上的公平责任主要有三个特征:

其一,它有独立的适用范围。尽管受到德国和苏联法律的影响而带有这些法律的特征,但我国的公平责任原则,不仅有严格限定条件,而且有其独立的适用范围,即它适用于当事人对造成损害都没有过错的情形。这决定了它与过错原则和无过错原则的适用均无重叠之处。从这点上说,它不是对一般性规则的突破,而是一个新的归责原则。而传统法上的公平责任,无论是《德国民法典》第829条,还是《苏俄民法典》第406条都没有对当事人的有无过错做出规定。这说明,传统法上的公平责任是附属于一般性规则之下,是因为一般性规则无法实现真正的公平,而授予法官的超越普遍法则的衡平权。传统的这种不限制公平责任的做法是不可取的,它导致了公平责任与过错责任的交叉适用,最终导致了法律的不安定。

其二,它突破了传统法上完全赔偿原则。我国的公平责任之“公平”主要是体现在损害赔偿额的确定上。法官可以依据法律授予的衡平权,公平合理地确定加害人的赔偿责任,而不是由加害人负完全赔偿责任(这从第132条使用“分担责任”即可以看出)。当然,在责任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量权,这从第132条使用“可以”而不是“应当”二字可以推导出,但如前所述,该种衡平权是有严格限制的。公平责任都是以衡平为手段的,但这种手段无不以实现公平为考量标准。

其三,它既是一个损害赔偿额的衡平规则,也是一个归责原则。所谓的归责原则是指“以确定侵权行为民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。”[9]归责原则所解决的是侵权的民事责任之基础问题。显然,公平责任是归责基础,它解决了加害人为什么要承担侵权责任的问题。

三、对公平责任的评论

(一)否定论及其评论

公平责任从一产生起,反对者就对其非议不断。反对者的主要观点有:其一,位置论,认为侵权行为法的归责原则应当集中规定在一起。《民法通则》第106条就是集中规定归责原则的条款(第106条第2款规定的是过错责任,第3款规定的是无过错责任),在该条之外去寻找归责原则的法条依据是不妥当的[10]。“公平责任”的法条依据规定在第132条,表明立法者并不认同所谓的“公平责任”。其二,不合逻辑论,认为过错责任和无过错责任可以涵盖适用各种情况的侵权行为,如果立法或者司法者在这一范围内的规范上再设置公平责任,并强调其是公平的,那过错责任和无过错责任就是不公平的。此形成了思维逻辑上的悖论[2]3。张新宝教授也认为,“过错责任和无过错责任,从逻辑学上来看它是一种周延的列举,不存在遗漏的情形。”[10]46其三,非责任论,又称损失分担说,认为公平责任并非真正的责任,它要解决的不是责任依据问题,而是损害结果的合理分担,不是赔偿,而是补偿[11]。这种说法可以消除人们对承担损失的抵触情绪。而承担责任的说法,行为人往往不能接受,因为责任意味着道德和法律上的可谴责性。非责任论的理论基础是民事责任制裁说。梁慧星先生认为,责任有三种含义,其中一种含义是“所谓的法律责任、民事责任等,意指不履行法律义务因而应受某种制裁。”[12]佟柔先生虽认为,责任是“民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果说不将责任限于制裁”[15],还认为民事责任包括对行为人的强制和否定性评价。这使得民事责任在法律和道德评价上是负面的。其四,不安全论,认为公平责任作为一般的归责原则会导致法律不安全。因为公平责任的成立标准是极端不明确的,它仅凭法官良知来判断是否公平,而法官的良知很难说是始终靠得住的。因此,公平责任的适用将可能最终摧毁过错责任原则。公平责任的不明确性也没能为人的行为确定一个标准,不利于保护人们行动自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要价值。《德国民法典》没有将公平责任作为一般条款,也正是因为公平责任缺少可操作性,其适用会对法律安全产生消极影响[2]4。

上述理由有些的确有一定道理,然而,以此否定公平责任则是不能成立的。

首先,对于位置论,必须承认,第132条的确是放错了位置,但在当时的立法背景,我们不能苛求《民法通则》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法条适用往往超出立法者意料。还需注意的是,有学者认为,《民法通则》第106条第3款既是无过错责任的的法律依据,也是公平责任的法律依据[1]。

其次,对于不合逻辑论,表面上看好像有道理,但实际上,这是受归责基础单一过错化影响的结果。过错能够作为归责基础是因为其有理论基础。至于无过错责任,没有责任基础可言,因为无过错也承担责任是离经叛道,是对现实的妥协,没有道理可讲,只能在特殊情况下适用。这样看,作为正常的过错责任和不正常的无过错责任合在一起,自然十分合乎逻辑。但实际上,过错仅仅承担责任的基础之一,而不是惟一,行为人很可能因为其他依据如危险、报偿等而承担责任。在德国,无过错责任更多被称为危险责任[18]。因此,从这个角度说,公平责任就不是不合逻辑了。

再次,对于非责任论,上述对民事责任的认识实不可取。制裁说或者后果说混淆了公私法法律责任的区别,纳惩罚性法律责任于私法之中,纳强制性理念于私法之中,把刑罚、强制执行等手段揉进民事责任之中。

最后,对于法律安全性的担心从法律条文的角度上说是没有必要的。其一,德国民法典草案规定的公平责任与过错责任适用范围是重叠的,而我国的过错原则和公平责任是严格区分的,二者是不重叠的,我国的公平责任有独立的适用范围,并且范围比较窄,因此,其适用不可能摧毁过错责任。其二,导致法的不安全主要是衡平手段的运用,而我国公平责任的衡平手段的运用主要存在于损害赔偿额的确定上,而不是在责任成立上。这就大大降低了衡平手段对于法律的安全的损伤。当然,我们也必须警惕司法实践中对公平责任的滥用,那种“公平责任是个筐,什么案件都可以往里装”的看法是严重错误的[17]292。

(二)肯定论

如前所述,公平责任起源于国外。德国海德曼(J.W.Hedemann)认为,公平责任是并列于过失责任和无过失责任的第三种独立责任[6]139。在我国,主张公平责任的以王利明教授为代表。肯定论的主要观点是:其一,公平责任是过错原则的补充,也是公平原则的具体化。有些特殊案件如无行为能力致人损害,加害人与受害人均无过错时,若根据过失原则免除加害人责任,未免有失公平[19]。其二,公平责任以当事人的经济负担能力为归责基础。温格(Unger)认为公平责任就是“经济负担能力相当之责任”,并认为“财富产生债务。”[20]其三,公平责任有独立的适用范围和对象,其与过错责任和无过错责任的适用范围是相互独立的[17]286。

我认为,上述说法有一定的道理。公平责任产生的内在原因是:任何法律规范的适用都不可能达到在所有情况下都公平合理,尽管它们都是以实现公平为目的。在侵权法中,过错责任和完全赔偿责任的适用,使加害人是否承担责任走向极端化,加害人要么全赔,要么完全不赔,这对加害人来说是不公平的,对受害人来说同样也是不公平的。此时,赋予法官以衡平权,允许其在例外情况下以实现公平价值为理由,在当事人之间公平合理地分担损害就成为一个不得已的选择。这说明了公平责任存在的必要性。

必须指出,公平责任不能依“公平”作为归责基础。首先,公平为法律的价值理念,是目的,是衡平的目标,不能作为归责基础。其次,直接以“公平”作为归责基础,那样的话公平责任果真就变成了衡平责任。

但笔者并不认同以加害人的财产之有无多寡作为归责基础的做法[21]。所谓的“财富产生债务”[1]296应当是对私有财产神圣不可侵犯原则的践踏,必将摧毁整个私法的基础。小口彦太教授认为我国《民法通则》第132条不是体现市民法的原理而是体现社会法的原理的说法也是不无道理的[22]。

那么,公平责任的归责基础到底是什么呢?

四、公平责任的归责基础

(一)过错和过错责任

迄今为止,侵权法的核心归责基础依然为过错。以过错为依据要求加害人承担责任的归责原则是过错责任(faultliability)。过错责任充分反映了古典自由主义和理性主义的哲学思想,是自然法学派理论在侵权行为法中的体现[10]54。随着科技、工业、商业的飞速发展,现代社会人与人之间关系越来越复杂,联系越来越紧密,环境也越来越危险,过错责任越来越暴露出其不能适应一些新情况的一面。这就是受害人有时根本无法证明加害人有过错,并且有时加害人也根本无过错,因为他尽到了注意义务。许多事故的产生往往并不取决于过错而取决于概率[23]。但获得了巨大利益的加害人不为自己造成的损害负任何责任显然又是违反了社会正义、公平的理想的[16]14。现实呼唤改变归责基础单一过错化的局面。正如狄骥指出的,“主观责任的范围逐渐缩小,无须探讨有无过失或疏忽。”[24]最终,社会连带等法学思潮要求法律必须均衡保护各方当事人的利益的法哲学思想催生了过错之外其他归责基础,如危险等[10]56。如今,归责基础多元化已经成为不可阻挡的趋势。

(二)危险、报偿和危险责任

危险责任论认为,“自己制造危险的人对其结果应负责任”。[16]14让开启这种危险的人来承担是比较合理的。

报偿责任论主张“利益的归属之处即是损失的归属之处”[16]14,“获取利益者,负担危险,系公平正义之要求。

但通过行为获取利益是人类生存、发展人格之需要,在这一过程中,危险往往是不可避免的。如果动辄以获取利益并带来危险作为承担责任的依据,必将极大地妨碍人们的自由。因此,各国法律在将危险和利益作为危险责任(无过错责任)(注:无过错责任的名称并没有揭示承担责任的依据,其称危险责任等更为准确。)的真正归责基础[25]时通常都对其作了严格限制。首先,只有法定的高度危险,才能作为归责基础。其次,各国极少有单纯的报偿责任,其通常是作为增强加害人的可归责基础而和危险责任结合使用。“即支配定型的与危险结合的活动或物(危险源),通过其获得利益者,必须赔偿因活动给他人造成的损害。”[16]14最后,所有的无过错责任,都有法律明确的规定,否则不适用。可见,以危险和报偿为归责基础的危险责任有自己的不足,其一是适用范围非常窄,不能更大范围地解决受害人的救济问题,其二是仍然适用完全赔偿原则,如果广泛适用,对于那些真正没有过错的行为人来说,未免过于严苛。上述不足使原因责任重新焕发生命成为必然。

(三)加害行为与原因责任

原因责任又称为结果责任,是以加害行为为归责基础的,认为只要行为造成损害结果,即应承担的责任。原因责任产生于过错责任以前,普遍存在于古代世界各个地区。甚至在阿奎利亚法确立了过错责任之后,原因责任与过错责任仍然长期并行,并且主要以原因责任为主。大陆法直到法国民法典,才基本废除了原因责任,英美法的情况也大致相当。时至今日,原因责任也不能说完全消亡,在一些地方习惯中仍存在着原因责任形式。

原因责任的“事实裁判个人”规则,受到了大多数学者的诟病。有人以此认为结果责任是人类智力和判断力低下的结果,是由于不知道事实背后还有更深层的归责因素的结果[1]219。这种看法失之偏颇,未免有些低估古人的智慧。一个存在了几千年了只是近200年才失去主导地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社会,原因责任通常是建立在一种过错假定基础上的。可以

假定在几乎每个案件中,加害人对造成的损害都有过错。因为“人有意图是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意图。”[26]显然,那种认为早期的法学家们没有意识到过错的价值肯定是错误的。这种假定有其合理之处,从理性人角度上说,受害人一般不会主动制造损害;古代简单的社会关系和低下的生产力也使得那种没有过错的损害是极为罕见的。更重要的是,原因责任体现了对加害人和受害人平等保护的思想。当然,这是牺牲极少数无辜者的利益为代价的。其二,原因责任的归责基础,即损害的“因”——加害行为。“根据普通法,一个人要对自己的行为负责。”[27]如果损害可归因于加害者,加害者自然应当承担责任,谁引起损害谁应当承担损害后果这是不证自明的道理。其三,从广义上说,过错责任、危险责任实际上也是一种原因责任[19]623。过错作为归责基础的正当性在于,人要为其主观意志(过错)导致的损害负责,因为意志(过错)才是导致损害的直接原因,而受意志(过错)驱动的加害行为不过是间接原因。

总之,无论是那种归责原则,都体现了人必须为可归因于自己的损害负责。因此,原因责任和过错责任、危险责任具有共同逻辑和价值起点,因此,其存在是具有合理性的。

当然,原因责任也存在不足。其一,其对加害人的过错假定限制人们的行动自由,并阻碍了经济的发展;其二,其采取的完全赔偿原则对那些可能没有过错的加害人过于严苛。为了解决第一个不足,人们用过错责任来替代结果责任,后来又发展出了危险责任;为了解决第二个问题,人们以衡平手段解决完全赔偿原则带来的问题。但是,过错责任和危险责任未能完全覆盖原因责任的全部适用范围,例如对于非因双方的过错而产生的损害的归责问题。法谚所云的“不幸总是落在被击中者头上”的情况并不总是合理的。而对于衡平责任,则把“公平”视为归责基础,并且不适当地扩大其适用范围,以至于和过错责任的适用交叉重叠,最终将影响到法律的安定,因此,也不是十分可取的。

我认为,原因责任可以作为侵权责任的归责原则,但不是过去的原因责任的简单回复。本文的原因责任,指的是在不能以过错责任和危险责任确定损害承担者的情况下,由加害人承担公平合理的责任的归责原则。首先,原因责任适用范围应当局限于不能适用过错责任和危险责任的其他侵权行为。其一,当事人双方如果一方有过错就不能适用原因责任。仅受害人有过错时,如不能适用危险责任(无过错责任),应由受害人自己承担损害。其二,如果能以法定的危险为依据要求加害人承担危险责任的,也不适用原因责任。其三,如果因加害者与受害者引起的损害较大,但不能以过错、危险确定损害承担者,由加害人承担公平合理的责任,受害人则承担部分损害,即适用原因责任。只有上述三种情况以外的(主要是不存在加害人的情况),不幸才应该落在被击中者头上。如此严格限定原因责任的适用范围,是为了避免对其妨害自由的担忧。不过,原因责任是否真的妨害自由是有疑问的。所谓妨害自由可能仅仅妨害的是强势主体的自由,而对于弱势主体来说,原因责任的适用由于减少其防范成本往往反而能扩大其行动自由。利用原因责任去抑制强势主体的行为有利于社会的均衡发展,这与资本主义初期鼓励自由竞争是不同的。其次,新原因责任的归责理论基础与过去的原因责任是不同的。过去的原因责任隐含过错因素,而新原因责任的理论基础是“谁造成了损害,谁就应当承担损害后果”的通俗道理,它完全摒弃了归责基础中的过错因素。如果说过错责任体现了矫正正义,而新原因责任则体现了分配正义[28]。最后,过错、危险和加害行为等作为归责基础是有强弱之分的,是有先后顺序的。过错为人的主观意志,是最强的、最常见、首要的归责基础,加害人为此应当负完全赔偿责任;危险可以间接归因于人的意志,因此是其次的归责依据,加害人为此负限定的完全赔偿责任;加害行为虽受意志支配,但加害人通常不能预知也不欲危害发生,因此不能归因于人的意志,是最弱的归责基础,因此依原因责任承担损害责任的,应依公平原则而不是依完全赔偿原则确定赔偿额。责任承担基础的选择应当遵循着先主后客的顺序。根据理性原则,主观归责基础比客观归责基础肯定要更强一些,而且责任也应当更重一些。但是,各个归责原则又有其独立适用范围的,不是简单的一般和例外的关系。

按上述各点构建的原因责任已经被限制到很小的范围,完全可以解除人们对于原因责任被滥用而妨害自由的担心。

(四)公平责任原则的归责基础

究竟哪一种才是我国公平责任的真正归责基础呢?我认为,公平责任的归责基础应当是加害行为。(注:公平只是衡平的目标(衡平责任以目标来决定责任基础),而不是责任基础。衡平只能作为法律的例外手段,否则将导致法律的极端不安定。)至于危险和利益因素,则在一些情况下可以对加害行为作为归责基础有增强作用。

加害行为可以作为公平责任的归责基础的理由是:其一,公平责任就是原因责任,其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据,显然是和过去的原因责任没有本质区别。其二,根据上面的论述,本文所称的原因责任的归责基础显然不是过错。我国立法与学界一致共识是,公平责任仅仅适用于当事人双方都没有过错的情况。这从根本上排除了过错作为公平责任基础的可能性。其三,危险和利益因素作为责任基础虽然具有较强的说服力,有学者甚至认为危险责任本于公平原则[29],但并不是所有的适用公平责任情况下,加害人都是获利者或者是危险制造者。以危险归责还可能导致危险责任泛滥,并且,危险归责还导致在赔偿额确定上衡平手段的运用,从而对加害人过于苛刻。当然,如果加害人有上述情况,则可以增强加害人的可归责性。

五、公平责任原则的构建及立法建议

(一)公平责任原则的构建

1.构建公平责任的指导原则

我认为,在构建公平责任时,应当以公平(维持加害人和受害人之间的平衡)为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓的“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。(注:实际上,这种公平责任从归责的角度称原因责任更合适。但公平责任名称已经约定俗成,并有利于在损害赔偿额的确定上运用衡平手段,因此还是以称公平责任为宜。)这一点不同于实行完全赔偿原则的过错责任、危险责任(无过错责任)。

2.公平责任的构成要件

公平责任的构成要件必须清晰明确,并划清其与其他责任基础的界限,只有这样,才可以减少公平责任条款带来的冲击,保持整个侵权责任法的安定。首先,对于过错要件,要求加害人和受害人必须都没有过错。这里的无过错指的诉讼程序上的无过错,而不是事实上的无过错。如果加害人和受害人都不能证明对方有过错,即可认为双方无过错,这样,就把公平责任和过错责任区分开来了。其次,对于损害要件,要求受害人的损害必须是权利受到的损害,受到损害要比较大,并且应当是直接损害。公平责任毕竟有妨害自由之嫌,非有必要不得适用。再次,存在加害行为,至于行为是否受加害人意思控制,则不用考虑。最后,对于因果关系,要求损害必须与加害行为二者之间有非常紧密的因果关系。加害行为应当是直接造成损害的原因。在此可以考虑适用近因说。当然,这些取决于司法实践和学说的发展。

3.损害赔偿额的确定——衡平

承担公平责任的加害人的损害赔偿额的确定,可由法官采用衡平的方法确定。法官可以运用利益衡量,并考虑到双方的实际状况如财产等情况。这种考虑到当事人财产状况并运用衡平手段来确定损害赔偿额已得到许多学者的肯定。

(二)公平责任的立法建议

目前,《侵权责任法》的二次审议稿中明确采用了公平责任。该建议稿的第22条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”与《民法通则》第132条相比,仅仅把民事责任中的“民事”二字改成了“赔偿”。应当说,这一改变没有实际的意义,《民法通则》第132条所存在的不足依然没有得到改善。首先,该条款所处的位置不对,公平责任是归责原则,应当与过错责任和无过错责任(危险责任)规定在一起。其次,该条款在构成要件上依然不明确,不清晰。

我认为,应当把公平责任移到第9条,条文应当这样规定:“直接侵害他人权利,造成较大损害,但当事人都没有过错的,加害人应当根据公平原则合理承担赔偿责任。”这里的“直接侵害”就是公平责任的责任基础。而后面“公平原则”是指法官可以根据实际情况具体确定损害赔偿额,是“衡平”的意思。

参考文献:

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,2005:473.

[2]米健.关于“公平”归责原则的思考[J].中国律师和法学家,2006,(1):3.

[3]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].北京:商务印书馆,2003:160.

[4]凯利.西方法律思想简史[M].北京:法律出版社,2002:28.

[5]林嘉.外国民商法[M].北京:中国人民大学出版社,2004:289.

[6]王竹.我国侵权法上“公平责任”源流考[J].甘肃政法学院学报,2008,(2):138-139.

[7]王卫国.过错侵权责任:第三次勃兴[M].北京:中国法制出版社,2000:294-295.

[8]翟羽艳.吕秀军.公平责任三论[J].求是学刊,2000,(2):69-70.

[9]马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2005:1001.

[10]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1995:65.

[11]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社,2004:119.