民法典全部条款精选(九篇)

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第1篇：民法典全部条款范文

关键词:民法典/法律理性化/法律渊源/开放性

大陆法系与普通法系的分野,构成比较法学的基础性划分。在当代,两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2],这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外,两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是,这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义,在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中,法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一,它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此,大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中,又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国,当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势,对于我们全面认识法典化的价值,具有重要意义。

从民法典的内在构造和外在功能两个角度,可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。

一、内在特征

民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。

值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。

法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]

以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。

(二)法律的确定性

法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。

1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。

2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。

(三)法律的灵活性

灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?

(四)法律渊源的开放性

渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(PierreCatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。

此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。

2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。

3·任意性条文的补充。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。

二、外在特征

由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。

(一)开放性

1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。

2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。

3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。

就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。

在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。

这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。

(三)经济性

经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。

从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。

结论

颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。

注释:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

第2篇：民法典全部条款范文

关于什么是民法的基本原则，各家法学家对其定义存在差异。因此首先需要探讨什么是法律原则，在法律原则的基础上再深入探讨对民法基本原则的认识。布莱克法律辞典关于法律原则的定义是:法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则。即法律原则是法律的基础性真理，原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理。按不同的标准可以对法律原则作不同划分，如按原则产生的根源不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。按原则的覆盖面不同，可将法律原则分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想，贯穿于法律体系的始终。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础。从这一视角来看待民法基本原则，民法基本原则即是体现民法根本价值的法律原则，它是整个民事法律活动的指导思想，贯穿于民法体系的始终。而构成民法某一领域的法律规则只能称之为民法的具体法律原则。有学者从三个方面概括民法基本原则的含义:民法基本原则是民事立法，民事行为和民事司法的基本标准;民法基本原则是贯穿于全部民法的基本准则;民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。①

有学者认为民法基本原则应当具备两个基本属性:一是它的内容的根本性;二是它效力的贯彻始终性。②有学者认为民法的基本原则也可以叫做民法规则的最高规则，它是民法的本质及其基础的集中表现，是最一般的民事行为规范和价值判断标准，是民事立法和民事主体进行活动的基本准则，是解释民法，适用民法和补充立法漏洞的基本准则。③

从论述来看，可以抽象出对民法基本原则的共性认识:即认可民法基本原则是具有普遍适用效力的最高位阶属性和贯彻始终性的基本准则。

二、民法基本原则的性质

民法基本原则具有强制性，是民法的强行性规定。所谓强行性规定，是指不能由当事人选择而必须无条件适用的规范。民法基本原则的强行性特征，是对自始至终的全部民法规范具有效力的法律规定。法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。法律规范由行为规范与裁判规范组成，民法兼有行为规范与裁判规范的双重特征，主要是由行为规范构成。因为，行为规范的目的是通过权利义务的规定来规范人们的行为，因此行为规范占统治地位。任何一个法律规范都由两部分组成:(1)首先将一个通过抽象的方式加以一般描写的“法律事实”规定为构成要件;(2)然后再以同样抽象的方式加以描写法律效果，将该法律效果归属于该抽象的事实。④

民法基本原则显然不具有这样的特征，显然不是一般民法的规范。既然民法基本原则并非民法规范，那么，其强制性和填补法律漏洞的功能如何显现呢?徐国栋的建议值得探析，即民法规范将民法基本原则的一般要求具体化，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，民法基本原则以抽象的强制性补充规定默示条款的形式，通过对法官的授权，由法官行使自由裁量权，将民法基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务，以实现民法基本原则的法律强制性。

三、“近代”民法基本原则及其修正

关于什么是民法的基本原则，学者间有不同见解。狄骥在剖析《法国民法典》后认为，除家族法外，仅有契约自由，权利不可侵犯，过失责任这三项为民法的基本原则。⑤

我国法学界长期流行此观点，认为《法国民法典》确立了近代民法的三大基本原则:契约自由原则，所有权绝对原则，过错责任原则。实际上，这是按照工具性理解归纳出来的。在谢怀栻《大陆法国家民法典研究》一书中，此三项原则是放在“奠定财产法的基础”和“树立个人责任原则”的标题之下论述的。但这三项原则并非民法的基本原则，因为民法基本原则是具有效力贯穿始终性和涵盖内容根本性的准则。而契约自由只在合同法领域发挥作用，所有权绝对只在物权法领域发挥作用，过错责任只在侵权法领域发挥作用。从效力须贯彻民法始终这一标准来看，它们只是在各自的领域制度背景下以不同方式体现了民法的个人自由和人权保障这些基本价值的具体原则。另外，也可以从民法基本原则是民法根本价值的法律精神的角度来确定民法的基本原则。而所谓的《法国民法典》确定的三大基本原则同样不是对这些理念的表达，相反，这三大原则反而存在背离法律精神理念的情况。随着资本主义社会的发展，这三大原则愈加暴露它的缺陷。比如大资本家与工人形成不公平的地位，使得完全的契约自由可能导致弱肉强食;自然环境问题和社会环境问题日益突出，绝对化的所有权可导致损害社会公共利益的权利滥用;现代化技术引起的公害现象，过错责任可能导致损失分配失去公平等。

当意识到继续贯彻上述三大原则只会引发更多的不公平时，现代民法学界对近代民法的三大基本原则进行了修正，其方向是从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正，产生了现代民法的三大民法修正原则:无过错责任原则，所有权限制原则，禁止权利滥用及诚实信用原则。法学界认为，现代民法三大修正原则自1897年颁布，1900年生效的《德国民法典》发展而来。⑥应该说，法学界认为的现代民法三大原则并非全都是民法的基本原则。因为这三大修正原则中的无过错责任原则仍然局限于侵权法领域，而所有权限制原则仍宥于物权法领域，都没有达到民法基本原则效力贯穿民法领域始终性这一要求，只是在具体领域发挥效用，只是民法的具体原则，而非民法的基本原则。

正如美国法学家艾伦所言:在大陆法系，特别是在法典化以前，法条大多出自法学家之手。身居学府的教授，比那些法官与律师，更可能对法律的体系性的，哲学的，结构方面发生兴趣。⑦在这种研究中，自然法理论对民法产生了深远的影响。自然法是众所周知的人文主义运动，被称为“理性的法律”。法国人文主义运动的理性思潮对民法的发展起着巨大的推动作用，从实质上影响着大陆法系国家的法律精神，使他们认为“所有权绝对，契约自由，过错责任”是民法的基本原则，这是与当时的社会历史环境分不开的，是由法学家们所处的社会物资生活条件所决定的。受当时的人文主义思想和启蒙主义思想运动的影响，《法国民法典》作为一部资本主义性质的法典，首先要反对的是封建主义对人身和财产的束缚。为革除封建教会、领主、国王所有的所有权制度结构，在法典第544条规定:所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用的不在此限。许多法学家据此条推导出私有权神圣原则，但由此条可看出仅是针对物权的规定。建立于自然法思想和社会契约论观点，为强调个人可以凭自己的意思创立契约处分自己的私有财产，《法国民法典》第1134条规定:依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。许多法学家据此推论出契约自由原则。但是应当看到它仅仅规制的是在合同法领域发挥作用，确认的仅是合同自由原则。应当看到契约自由作为革命口号的分量远远超过其作为实定法的作用。《法国民法典》第1384条规定:任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。法学家由此条确立了近代民法上的过错责任原则。这一条反映了当时资本主义萌芽时期对自由的追求，以期保障人的自由的理性主义思路，是资本主义发展初期道德风尚的需求，避免给他人及社会造成不合理的损害。

但这条原则局限于侵权法中的运用，并非贯穿于民法的始终。谢怀栻先生在《大陆法国家民法典研究》一书中有一个对法国民法典的基本评价:法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。学界认为的法国民法典三大基本原则实质上只是分别在物权法，合同法，侵权法三个领域解放人的具体原则。当时起草法国民法典的四位实务家宥于当时的时代环境，只是从实务的角度规制某一领域的具体原则，尚没有意识到民法基本原则的贯穿民法始终性这一属性。

四、民法的基本原则究竟是什么

从效力贯彻民法始终性这一标准而言，徐国栋认为大陆法系民法只有两项基本原则———诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则，是指将诚实信用的市场伦理道德准则吸收到民法规则当中，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人与社会利益的平衡，要求民事行为人应当诚实守信，信守承诺，反对欺诈、胁迫、乘人之危等不正当行为的民法最高准则。而公序良俗原则，是指以一般道德为核心，民事主体在进行民事行为时，应当尊重公共秩序和善良风俗的基本准则。公序一般指公共道德，良俗是指一般的伦理要求。诚实信用原则的产生和发展是一个历史的渐进的过程。诚实信用是作为对罗马法严格的法律诉讼的突破而产生的。⑧

主要有两个方面的含义:一是信守诺言;二是履行合同过程中的诚实与公平。徐国栋认为罗马法上有两种诚实信用，一种是适用于诉讼法领域要求法官遵循正义标准行使自由裁量权过程的意思表示为客观诚信;另一种是适用于物权法领域要求当事人确信自己未侵犯他人权利的心理状态的主观诚信。近代民法过于追求私有权神圣和契约自由，忽略诚实信用的基础价值。《法国民法典》受意思自治原则约束，法典第1134，1135，1156条都将诚实信用限于契约领域的狭窄适用，仅作为确保契约债务的准则。

在《德国民法典》中，法典第157条和第242条明确规定了合同履行及合同解释的诚实信用原则，其法典第242条与第932条以“诚信”和“良信”的不同术语表征客观诚信与主观诚信，使客观诚信与主观诚信形成相互独立的格局，并未使诚实信用原则涵盖全部民事关系，使两种诚信原则分裂。

首开先河真正将诚实信用原则作为民法典立法中的基本原则，而不再只是契约法中具体原则的是瑞士民法典的功劳。胡贝尔在《瑞士民法典》的开端部分写下如下条款:第1条第2款:如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。第2条:任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务。《瑞士民法典》第1条、第2条理论价值在于，它第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模式，它标志着民法基本原则第一次在法典法中的确立，证明了民法基本原则的出现是20世纪的事情。《瑞士民法典》第1条、第2条是一个整体，它们共同确立了作为大陆法系所有民法基本原则本源的诚实信用原则。第一条通过授予法官以自由裁量权是关于法律渊源的规定;第二条由于适用“诚实信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量权。民法基本原则所有要素都已体现在《瑞士民法典》第1条和第2条的规定中。当然，允许法官自由裁量并非允许其将个人情绪当作法律，《瑞士民法典》第1条第3款规定:在这样做时，法官应注意到公认的学说和传统。

民法另一基本原则公序良俗原则在近代民法以来，其仅在某一范围被适用。如《法国民法典》第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”，第1135条规定“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”;最初这两个条款被理解为国际私法的规范，在法国法研究专家尹田先生看来，这两个原则实际上是对意思自治的限制。在法国法中，公共秩序是一种公共利益，是当事人意思自由的对立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本质在于保护国家的利益。⑨法国法中的善良风俗实质指社会道德，违反公序良俗的合同都将被宣告无效。同样，《德国民法典》只规定了善良风俗而没有规定公共秩序的概念。《德国民法典》第826规定“违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务”;确认了善良风俗的概念，但并没有采纳公共秩序的概念。因为起草的法学家认为公共秩序主要是一个国际私法的概念，而且善良风俗已能够涵盖公共秩序的含义所以没有保留公共秩序的概念。⑩在德国法中，善良风俗也是对私法自治的一种限制。从《德国民法典》第138条规定的本义看，善良风俗旨在维护一种道德规范。应当看到，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》都没有将“公序良俗原则”上升到民法基本原则最高位阶的地位。

将公序良俗原则正式上升到民法基本原则的地位，并在立法中加以规制确认应该归功于日本1947年修正的民法典的功劳。修正后的该法典第1条第1项规定:“私权应服从于公共利益。”以一般条款的形式正式确立了公序良俗原则作为民法基本原则的地位。日本民法典将公序良俗原则上升到民法基本原则的地位，在民法典第1条第1款这样的高度加以规制，是与它当时的国内环境分不开的。二战后，日本作为战败国，国内经济秩序濒临崩溃，社会秩序极度动荡，人民生活十分艰苦，个人为了生存导致私有欲望上升，个人利益与社会利益冲突。日本政府为了稳定局势，发展国家经济，鼓励牺牲个人利益而服从于国家利益，因此在立法中作出了这样的规定。在私权与公共利益结合的范围，私权行使应受公共利益要求约束或限制，其行使必须同时符合社会公共利益。日本著名的民法学家我妻荣先生将违反公序良俗的行为分为七种类型:违反人伦的行为;违反正义观念的行为;乘人窘迫，无经验获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分生存基础财产的行为;显著的射幸行为。瑏瑡按照我妻荣先生的观点，公序良俗原则覆盖了民法的全部领域，其效力贯穿于民法的始终，是支配民法体系之基本原则。就此，我妻荣先生谓:一切法律关系均应受公序良俗原则的支配，公序良俗实为支配法律全体系之理念。换言之，行使权利履行义务应依诚实信用原则，自力救济应有界限。解释法律行为应依法理等，这是公序良俗原则之具体适用。

日本民法典未设立有关暴利行为之规定，我妻荣先生援用德国民法典第138条第2项的立法例，认为经济上不平等的当事人之间适用公序良俗原则，以调整形式上契约自由之原则，应具特殊意义。

在我国，史尚宽先生认为公序良俗原则包括两个方面的内容，一是公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”二是善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要之一般道德”，且须为“现社会所行的一般道德”。

第3篇：民法典全部条款范文

（一）经济负担为主，环境负担最小

相邻关系法的目的是为了相邻不动产的“便宜”，包括经济便宜和环境便宜。从相邻他方的角度来看，这种“便宜”实即“负担”，即经济负担和环境负担。经济负担设定的原则是益本（收益和成本）比较，即相邻一方因经济负担的设定所带来的收益大于其为经济负担的设定所支付的成本。环境负担是指为了环境的保全而对相邻不动产价值的实现所施加的限制，最常见的例子是：为了日照、通风、采光而对相邻方建筑行为的限制，即使受限的经济利益很大。从古罗马法到《德国民法典》，是环保需求低的阶段，所以，全部相邻关系的立法重点在于将相邻权尽可能多地赋予经济便宜需求，尽可能少地赋予环境便宜需求。

（二）经济负担为主，环境负担扩张

我们现在正处于环保需求较高的阶段，理应改变以往的立法宗旨，将相邻权更多地赋予环境便宜需求，即承认在某些环境资源保护情形下，相邻一方不动产可以对相邻他方不动产享有相邻权。在经济发达程度不同的国家或同一国家经济发达程度不同的时期，环境负担扩张的范围是不同的，但经济负担仍将在相邻关系中占有相当的比例。在历史的将来阶段，完全可能出现“经济负担缩小、环境负担扩张”，“经济负担最小、环境负担最大”这两个较高级阶段。

二、相邻关系立法体系之重构

（一）公法相邻关系与私法相邻关系

公法相邻关系立法主要有环保法、建筑法、都市计划法。它们的功能主要在于保护生活环境、预防火灾、追求布局上的美感。其存在的主要问题是：一些公法相邻关系将本应由私法相邻关系调整的生活事实包括进来。例如，《德国民法典》、我国台湾地区民法典等就没有将通风、眺望、日照纳入，而是由公法调整，但上述生活事实较多地涉及到单个人的私益（尤其在农村），或人数较多人的共同利益（尚难称为公益，如公寓住户），由公法来调整，在法理上缺乏根据，也损害了“私益处分主义”的私法自治原则。对于人稠地少的小国或大国（如中国）来讲，私人放弃相邻环境利益可以节约土地，意义非浅。所以，在民法典制定之际，应仔细分析不同的利益形态，环保法等公法中属于私法自治范围的应纳入民法典中，属于公益范围的应留在公法中。

（二）私法相邻关系：不动产相邻关系法、地役权合同等合同相邻关系法和社区相邻关系法

私法相邻关系存在的主要问题是：第一，地役权客体应不仅限于土地，尚应扩及工作物和空间，这样，在土地、工作物、空间这三个客体之间通过排列组合，可以形成多项役权。应通过诸如“以环境保护为目的之役权”等例示规定，来引导提示民众，为环境资源保护提供更多的交易选择。例如，奥地利民法典就规定可在邻人屋檐上设定役权以浇灌己地花园等，这是土地对工作物的役权。第二，债权性环境保护合同应当列为有名合同，并通过调查研究确定典型条款，以起到减省交易成本、提高裁判预见度、提供公平尺度等功能，为相邻环境保护提供新的交易工具。第三，社区相邻关系法的性质为自治规则，应在民法典中用专条承认其地位、制定条件及程序等。

建议在不动产相邻关系法中增列两条：一是规定地役权合同等合同相邻关系法可以为了环保目的（环保合同）、营业目的（营业地役权）等，改变或改善不动产相邻关系法中的绝大部分条款。二是规定社区（建筑物区分所有人团体、农村的村民小组）可以为了环保目的、其他目的制定规约。这样，体系就很清晰。

（三）不动产相邻关系法本身的体系重构

是否可能在不动产相邻关系法内单列一节规定环保相邻关系，是一个值得探讨的问题。目前各国民法典尚无此立法例。由于技术上高度困难，笔者不赞成单列，如果民法典总则或物权法总则中没有一般环保条款，可在不动产相邻关系法内增设一个一般环保条款，如：相邻各方处理相邻关系，应遵循不损害或有利于环境资源保护原则。以此作为环境负担（即环境相邻权）的生长点，并统辖所有的环境相邻关系。

三、不动产相邻关系法的制度变迁

（一）不动产相邻关系法的制度变迁的方式

主要有三种方式：其一是新制度的建立；其二是旧制度的功能增多；其三是旧制度的调整对象扩张。这三种方式是不动产相邻关系法自身对环保理念的回应，具体分析如下：

（二）邻地损害防免规则

可增加的新规则有：第一，对《德国民法典》第906条加以修改，形成新的规则。比如，规定在不可量物侵入轻微的情形下，亦可要求邻地负最佳防免义务或损害赔偿等等。这是一种高水平的环保，对于我国尚无可能。第二，台湾等地区民法典及我国民法通则都没有规定工作物、植物建造、种植的距离规则以及界墙规则来促进环保或防火。王利明教授主持的我国民法典草案中就设定了这些新的规则（但《法国民法典》早有规定）。

旧规则的功能增多，表现在：第一，越界植物枝根规则最初立法意图仅是排除对土地经济价值实现的妨害，后来民众日益重视日照、通风、采光等生态价值，则此规则就同时储存了两种价值保护机能，这样的读解是从规则的历史语境出发的，并可贯彻到全部相邻规则中。第二，就《法国民法典》中的分界物规则而言，最初的意图是为了实现所有权的绝对性，并表达了对封建领主自由进入土地狩猎的厌恶心态。但实际上分界物既可促进环保（防止臭气、湿气、暗响、热气等），也可以破坏环境（过高的分界物会影响通风、采光、日照），所以其环保功能是当初立法者不可能预料得到的。

旧规则的调整对象扩张，主要是“不可量物及类似物”这两个概念内涵小外延大，将来出现的、未来民法典中列举的新类型不可量物悉可包揽无遗。

（三）邻地利用规则

目前立法通例仅承认管线安设、营建、通行等情形方可利用邻地。应当新增一条规则：基于环境资源保护目的，相邻一方可以利用他方不动产，但应以最小损害的方法使用之，并给予相应的补偿。我国自然保护区等环保区域众多，与其毗邻的不动产上存在着私人权利，除了管线安设、营建、通行等以外，完全可能出现许多难以预料的需要利用邻地的情形。如：珍稀动物进入邻地，但又不能立即取回，需在邻地上喂养较长时间；珍稀植物生长蔓延，大片越至邻地，此时应排除越界植物枝根规则的适用以保护生物多样性；鱼类等水生动物因季节性产卵，游至某设定了水权的水域，亦应限制水权的行使。管道安设规则涉及排污问题，其自始至终发挥着环保功能。

（四）水之相邻关系规则

我国水法规定水资源属国家所有，这对传统水之相邻关系规则产生了较大的冲击，使之发生了变化。如自然流水的相邻使用规则就被水权的优先权规则所取代。但在异地水域上享有水权的人仍需在邻地上设定引水权等，自然水（如雨、雪、冰）的排放规则也仍应保存，所以传统水之相邻关系规则既有应保存的部分，也有应舍弃的部分。

水之相邻关系规则最初是为了最大限度地促进土地资源的开发、利用，这与当时的经济政策是吻合的。到环保意识较强的阶段，该规则很大程度上又起到了保护土壤资源的作用，这是一个功能转换的过程。

笔者以为应增设新的规则：为防止土地沙化、盐碱化、退化等紧急事情，相邻一方可以优先于他方行使水权，或者可以使用他方土地上的储水，但应以不对他方土地资源造成重大损害为限，并应予以相应的补偿。

（五）权利收购规则

第4篇：民法典全部条款范文

>> 比较法视野中控制下交付的考察与借鉴 诗人的主观与客观 刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察 政府诚信的问题与对策 会计诚信问题的现状与对策 新闻的客观与记者的主观 比较法的功能主义原则：危机与出路 法律移植与比较法浅议 治理会计诚信危机的比较与借鉴 个人诚信与社会诚信 保险法最大诚信原则的理解与适用 诚信重建与商标法的完善 基于文化视角的民营企业诚信问题考察 大学生诚信问题与诚信机制建设研究 论会计诚信教育在会计诚信问题中的定位与实施 “面子”与“诚信”的博弈 诚信与生命的抉择 古人的诚信与良心 诚信与能力的较量 诚信客观　竭诚尽责 常见问题解答 当前所在位置：l，2011-12-09。。

（25）泰国。该国的民商法典第5条规定客观诚信其辞曰：每个公民在履行自身的权利和义务时，都必须诚信行事。；第78条规定主观诚信其辞曰：对经理的权限的任何限制和修改，均不得对抗诚信行事的第三人。，两者都以good faith表示See The Civil and Commercial Code ，Book I-VI，泰国司法部泰语与英语对照版，无出版年月，第2、13页。。

（26）希腊。该国民法典其第288条规定客观诚信，用表示；第1100条规定主观诚信，用καλπιστα表示“ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ”， ？lang=rus，2011-12-04.。显示立法者有点骑墙。

（30）阿塞拜疆。2000年的阿塞拜疆民法典规定诚信30多处，不论是客观诚信还是主观诚信，都以добросовест表示“гражданский кодекс азербайджан”， ，2011-12-07。

（31）摩尔多瓦。2002年的摩尔多瓦民法典规定诚信10处（例如关于客观诚信的第9条，关于主观诚信的第9条），全部用bun-Credinta表示Cfr.Codul civil al Republicii Moldova，Chisinau，2002，p.5.。

（32）爱沙尼亚。2002年的爱沙尼亚民法典规定诚信13处，（例如关于客观诚信的第138条，关于主观诚信的第139条），全部用Hea usu表示“Tsiviilseadustiku üldosa seadus”，http：//legaltext.ee/en/andmebaas/paraframe.asp？loc=text&lk =et &sk= en&dok=X30082K2.htm&query=code&tyyp=X&ptyyp=RT&pg=1&fr=no，2011-12-07.。

（33）格鲁吉亚。2002年的格鲁吉亚民法典规定诚信多处，无论是客观诚信（例如第8条中的）还是主观诚信（例如1146条中的），在英译本中都以good faith表示See The Civil Code of Georgia， Iris Georgia，2001， p.10；p.162.。

（34）罗马尼亚。2010年的新罗马尼亚民法典规定诚信70多处，不论是客观诚信还是主观诚信，都以bun-Credinta表示Cfr.Codul civil （Legea nr.287/2009）， Editura C.H.Beck， Bucaresti，2009.。

（35）捷克。2011年的捷克新民法典规定诚信4处，不论是客观诚信还是主观诚信，都以dobrá víra表示“obansky zákoník”，http：//.hk/url？sa=t&rct=j&q=V+l+%C3%A1+d+n+%C3%AD+n+%C3%A1 +v+r+h%2Bob%C4%8Dansk%C3%BD+z%C3%A1kon%C3%ADk&source=web&cd=3&ved=0CDwQFjAC&url=http%3A%2F%2Fvlada.cz%2Fassets%2Fppov%2Frnno%2Fusneseni-vlady%2Fnovela_VS_a_duvodova_zprava_pro_eKLEP.pdf&ei=Hh7fTricHo20iQfvxsWgBQ&usg=AFQjCNHh0CouStDGvW7KnGvmOBeGaeGwww，2011-12-07.。

（二）关于两种诚信具有同一性的诸学说

前文已述，罗马人并不明确区分主观诚信与客观诚信，但他们并未说明自己不作此等区分的理由。最早为罗马人说出这方面理由的学者是法国学者雨果·多诺（Hugues Doneau，1527-1591年），他试图抛弃诚信在占有和合同方面的意思，建立统一的诚信概念。他在讨论了占有中的诚信后说：“诚信占有被理解为有正当原因的占有人，由于认为物是他自己的而进行的占有”。接下来他强调：“有如此认识者被说成进行了诚信占有；有相反认识者被说成进行了恶信占有。在《学说汇纂》第50卷第16-17题的各个片段中；在《学说汇纂》第18卷第1题“关于出售的订立，关于买受人与出卖人间订立的简约，不能被出售的物”中，‘信’一词都没有任何新的含义，而只有旧的、日常的含义，尽管有小小的一点变化。因此，‘信’是西塞罗在《论义务》第1卷中所说的‘行其所言’的状况。所有的诚信占有人都做到了这一点”Cfr. Hugonis Donelli，Opera omnia，Tomus Primus I，Roma，Typis Josephi Salviugggi，Typis Josephi Salviugggi， pp.829ss.。 此语显然力图打通主观诚信与客观诚信之间的界限，以“说话算数”作为两者的共同点。

第二个主张两种诚信无区别论的是智利法学家阿勒山德罗·库兹曼·布里托。他说：主观诚信是一种意识，但最终取决于对行为人之行为的评价范式，故主观诚信与客观诚信并无本质区别，因为客观诚信也取决于人们用以评价合同行为的范式Véase A. Guzmán Brito. “La buena fe en el Código Civil de Chile”， en Il ruolo della buona fede oggettiva nell’ esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazzionale di studi in onore di Alberto Burdese，V，II， Padova， Cedam， 2003， pag.319.。此说认为主观诚信必有其客观表现，所以与客观诚信无异。

当然，主张两种诚信的同一性的前提是找到统一两种诚信的因素，伦理首先被作为这样的因素考虑。意大利学者Lina Bigliazzi Geri认为，无论是客观诚信还是主观诚信，都有共同的伦理基础Cfr.Lina Bigliazzi Geri，“Buona Fede nel Dirritto Civile”， In Digesto delle Discipline Privatisitiche，Vol.2，Torino， UTET，1989，p.157.。忠诚与诚实被作为这样的因素考虑过，如前所述，布农斯在这方面做过论证。持论者认为，不论是客观诚信的实施者还是主观诚信的持有者，其行为都符合忠诚与诚实的标准 ④ ⑤ ⑥ Cfr.Giovanni Maria Uda，La buona fede nell’esecuzione del contratto，Giappichelli ，Torino， 2004，p.27，p.24，p.27，p.28.。尽管如此，这种观点遭到了批评。就伦理共同点说，批评者认为，立法者承认主观诚信的理由不在于张扬某种道德，而是为了实现一定的利益分配，符合主观诚信的行为尽管不完全符合法律，但也没有直接触犯法律并产生一定的效用，所以值得法律承认和保护④。正因为这样，并非一切主观诚信都受法律保护，法律只保护自己列明情形中的主观诚信，因为它们是能产生效用的。更何况，主观诚信是事实判断，换言之，是对一种事实状况的描述，而伦理属于价值判断，是对合理行为的肯定，两者风马牛不相及⑤。不难看出，这种观点中不乏威希特学说的影子，但增加了法律的经济分析的因素。照这种观点，既然不能用伦理来统御两种诚信，那就只好让它们各奔东西了。

就忠诚与诚实共同点说而言，批评者认为，忠诚与诚实无他，不过是端方（corretezza）的别样叫法，既然如此，这种统一因素就排除了主观诚信，因为这种诚信不过是对一种心理状态的描述，不涉及价值判断⑥。所以，从表面上看，忠诚与诚实共同点说是一种涵盖两种诚信的理论，实际上，它只是一种只适用于客观诚信的理论。

我并不认为上述批评能够成立。就对伦理共同点说的批评，我的反驳十分简单：此说的持论者似乎根本未理解罗马人为何要以具有伦理意义的bonus和malus来限制fides，以及罗马人法律与道德不分的意识形态背景。对于忠诚与诚实共同点说的批评，我的反驳也不复杂：没有善念就无善行，前者属内，是主动的；后者属外，是被动的，前者决定后者，所以不能脱离主观诚信来谈客观诚信。当然，善念可以是积极的，例如想帮助他人，也可以是消极的，例如不想害别人，主观诚信属于后者。它的消极性并不妨碍它对客观诚信的支持作用。

我认为两种诚信可以统一在社会契约论的基础上。诚信原则本来是个拉丁法族的事物，在这个法族的理论传统中，主观诚信和客观诚信的上位概念“信”可以解释为对社会契约的遵守。

社会契约论是西方理论史上最通行的解释社会——权力现象的理论，其奠基者之一伊壁鸠鲁（公元前341-公元前270年）认为，国家起源于人们自愿订立的“共同协定”，其目的在于相互保证不损害他人，也不受他人损害，以达到个人的幸福参见全增嘏主编《西方哲学史》，上册，上海人民出版社1983年版，第232页。。另一个社会契约论者吕哥弗隆（Lycophron，生卒年月不详）认为，法律“只是人们互不侵害对方权利的保证”参见[古希腊]亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第138页。。请注意，无论是伊壁鸠鲁还是吕哥弗隆，都在自己的社会契约中写上了“毋害他人”的字样，这恰恰是两种诚信的基点。

让我们看更晚近的社会契约论者费希特的社会契约中是否有同样的字样。他的社会契约首先包括公民财产契约。它是一个人与所有其他人订立的契约，其内容为社会成员相互承认对方对占有之财产的权利要求，每个人都把其全部财产作为他不愿损害所有其他人之财产的保证参见费希特《以知识学为原则的自然法权基础》，谢地坤、程志民译，载梁志学主编《费希特著作选集》，第2卷，商务印书馆1994年版，第457-464页。。显然，这个契约中有“毋害他人”的字样，此等承诺由每个缔约人的财产保证履行。

由此看来，无论是主观诚信还是客观诚信，仍可统一于西塞罗的“信”的定义。人们为了保护自己的财产而通过社会契约结合为社会，为此要承担彼此承认他人之所有权的义务。在物权法方面，明知财产为他人所有而仍占有之，就最大地违背了诚信，构成恶信，换言之，行为人违背了自己对其他社会成员所作的诺言。相反，若在不知或错误的情况下为此等占有，仍不失为诚信或“良信”；在契约方面，诚信地履行契约义务即为对其他社会成员之尊重，也是对他们的财产权之尊重。因此，无论是主观诚信还是客观诚信，都是对社会契约的信守。

或问，社会契约论与中国何干？因为我国不承认这样的理论。但我认为有干，在我看来，宪法就是我国的社会契约，凡出生于中国或加入该国国籍的人都被认为接受了这个社会契约，不接受者可选择国际移民的方式解脱与它的关联。在这部宪法上也写着“毋害他人”的条款。例如，第13条的规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，以及私有财产继承权。既然私有财产受国家保护，除了国家自身不加侵害外，其他私人也不得侵害。如此，诚信原则的大部分内容就在其中了。

四、折中拉丁模式与荷兰模式的俄罗斯模式

（一）俄罗斯模式的建立

如题所述，俄罗斯模式是拉丁模式与荷兰模式的折中。拉丁模式表现为用统一的术语表示两种诚信，荷兰模式表现为用“公平合理”的术语取代客观诚信的表达。这样结合的结果是：不论是主观诚信还是客观诚信，都用“诚信”（ добросовестность）一语表达，但在表达客观诚信时，结合使用“诚信”与“公平合理”（ справедливости и Разумность）两个术语，以后者补强或解释前者。如此克服了主观诚信被排斥在诚信原则的涵摄范围外的缺陷，具有瑞士民法典有关问题处理模式的痕迹。

这种模式当然是新荷兰民法典影响的结果。该民法典紧接着东欧剧变诞生。剧变后的前社会主义国家迫切需要制定新民法典型构未来社会的蓝图并证明自己的转型参见简马利亚·阿雅尼，乌果·马兑伊《转型时期的财产法法典编纂：来自比较法和经济学的一些建议》，徐国栋译，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》第1卷，中国法制出版社2000年版。，新荷兰民法典由于这个原因并由于自己在许多方面的优越性成为许多新独立国家制定民法典时的参考对象，其对客观诚信的处理模式也被参考。首先的参考者是俄罗斯。

首先要说的是，俄国的民事立法缺乏规定诚信原则的传统，前苏联时期的两个民法典（1922年的和1964年的）皆无诚信原则之设。所以，该国的诚信原则理论研究也很薄弱，文献积累很少。“诚信”两字见诸立法是东欧剧变之后的事情。在1994-2006年的俄罗斯联邦民法典第6条第2款：“如不能使用法律类推，则当事人的权利和义务根据民事立法的一般原则和精神及诚信、合理、公平的要求予以确定” ④ ⑤ 参见黄道秀译《俄罗斯联邦民法典》（全译本），北京大学出版社2007年版，第37、39、54页，译文有改动。。第10条第3款规定：“如果法律规定民事权利的保护取决于这些权利的实现是否诚信和合理，则推定民事法律关系参加者行为的合理和诚信。”④第53条第3款规定：“依照法律或法人设立文件以法人的名义进行活动的人，应该为所代表的法人的利益诚信而合理地工作……”⑤在我看来，以上3个条文确立了诚信与合理公平原则，其中的“诚信”，既包括客观诚信，也包括主观诚信。接下来有专门规定主观诚信的条文。第220条第1款规定：“……新物的所有权由于诚信而为自己进行加工的人取得。” ② ③ 参见黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》（全译本），北京大学出版社2007年版，第116、120、140页，译文有改动。第234条第1款规定：“公民或法人，虽不是财产所有人，但对不动产在15年内，对其他财产在5年内，诚信地、公开地、连续地作为自己的财产进行占有，则取得该财产的所有权。”②第302条第1款规定：“如果财产系从物权转让的人那里有偿取得，取得人并不知悉或不可能知悉向他转让财产的人没有转让该财产的权利（诚信取得人）……”③由上可知，上述6个用法中的5个都是诚信与合理并用，这种做法与荷兰的做法基本一致。说“基本”，乃因为俄文把诚信与“合理”、“公平”连用，荷兰语则用“合理与公平”表示，前者更繁复。

（二）俄罗斯模式的影响

俄罗斯模式影响了如下与它具有密切的文化联系的国家：

1.哈萨克斯坦。1994年的哈萨克斯坦民法典打造了诚信（добросовестность）、合理（Разумность）与公平（справедливости）原则（第8条）“Гражданский кодекс Республики Казахстан”，http：//e.gov.kz/wps/wcm/connect/7445eb8047cf353ca189b7ec00953609/K940001000_20110325.htm？MOD=AJPERES&CACHEID=7445eb8047cf353ca189b7ec00953609&useDefaultText=0&useDefaultDesc=0，2011-12-04。。

2.吉尔吉斯斯坦。1997年的吉尔吉斯斯坦民法典打造了诚信（добросовестность）、合理（Разумность）与公平（справедливости）原则（第5条、第9条）ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。

3.乌兹别克斯坦。1997年的乌兹别克斯坦民法典打造了诚信（добросовестность）、合理（Разумность）与公平（справедливости）原则（第5条）“Гражданский кодекс Республики Узбекистан”， http：//fmc.uz/legisl.php？id=k_grajd_01，2011-12-04.。

4.白俄罗斯。1998年的白俄罗斯民法典打造了诚信（добросовiснiсть）与合理（розумнiсть）原则（第2条）“Гражданский кодекс Республики Беларусь”，http：//wipo.int/wipolex/zh/text.jsp？file_id =230024，2011-12-07.。相较于俄罗斯等国家，去掉了“公平”。

5.塔吉克斯坦。1999年的塔吉克斯坦民法典在沿用俄罗斯模式，其第10条打造了合理（Разумность）、公平（справедливости）与诚信（добросовестность）原则ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。该国的创新是把“诚信”从居前改为摆在最后。

6.立陶宛。2000年的立陶宛民法典在术语使用上也打造了公平（teisingumo）、合理（protingumo）与诚信（siningumo）原则（第1.4条、第1.5条等）“Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas”， On http：//wipo.int/wipolex/en/text.jsp？file_id=202089， 2011-12-03.。该国也把“诚信”后置。

7.乌克兰。2003年的乌克兰民法典在术语使用上也混合传统因素与荷兰式创新，打造了公平（справедливiсть）、诚信（добросовiснiсть）与合理（розумнiсть）原则（第3条）“ЦИВIЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАНИ”，http：///en/kodeks/sk.php？zfile=3，2011-02-01.。该国采用中道，把“诚信”居中。

五、结论和建议

第5篇：民法典全部条款范文

内容提要: 19世纪德国人格权理论硕果累累，其 发展 道路虽曲折，但学者多赞同之。日耳曼法学派是德国人格权理论的完成者，基尔克创建了完整的人格权理论体系。相关理论在德国民法典立法过程中被反复论辩，然最终却被放弃，此为潘德克吞法学形式逻辑的败笔。

      随着民事立法进程的向前推移，人格权日渐成为我国公、[1]私[2]法学界的研究重点。在已有著述中，一个共同的特点就是皆注意到对人格、人格权及其与人身权、身份权的关系的 历史 梳理，[3]此种正本溯源的研究对缺乏人格权传统的

      2.二读

      在修改第二草案的框架时，这样的一个建议被确定下来，那就是在第746条中将“他人的权利”切入其中，同时第747条被删成这样一种新的方式来表达：“行为人因故意或者过失违法侵害了他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利……”[74]提出这个建议的人对此解释道，这种改变主要是编纂法典的当然之意与体例导致的：“从前面的讨论中，人们从第一草案中的第704条得出了有启发意义的结论，那就是作为一种权利的损害，从上述规定的角度来看，也是一种对个人非物质 法律 利益的侵害。之所以取消权利的表述，是因为如今的法学在更长远的意义上接受了‘人的权利’这一表述。但是后来，在第二草案中，没有一个地方做了这样直接的表述，那就是对这些利益的侵害是作为一种民法上的侵权行为来规制的。”[75]这种建议后来得到采纳，并随即被规定在第808条第1款中，之后这些内容全部被写进了《德国民法典》第823条第1款之中。

      (三)第三草案(1896)：最终放弃名誉保护

      由于联邦参议院不加评论地通过了前面的这个规则，所以在这一读中又通过帝国议会委员会(这个委员会也就是帝国议会指定的对“二读”后的草案进行了53次审议的那个委员会)重新试图将名誉作为一种可以保护的法律利益而纳入进来。但是，帝国议会委员会的这一建议几乎遭到一致反对，名誉的保护最终被民法典所抛弃了。

      四　后立法时代预言：人格权保护的成文法突破

      (一)规范：被抛弃的人格权

      《德国民法典》第823条第1款的起草史证明，该法典中没有任何关于一般人格权保护的规定，原因是：现有的“一般人格权”的概念可以有非常多的理解，是不确定的，特别是在判决上很难掌握。[76]从上述可推断，人格利益不应该是归属于主体性权利的，人们不要试图超越刑法的规范来保护它们。[77]并且，不要让《德国民法典》第823条第1款的条文具备其他的解释空间。虽然人们暂时能纯粹从表面上获得解释，即所谓的生命利益受到伤害至少如同一种主体性权利受害时课予加害人以损害赔偿义务，因为这可以从“其他权利”这样的概括条款中引申出来。但是，这样的解释从语法角度来审视是站不住脚的。一方面，人们可以仅仅从模仿所有权开始列举一串权利清单，因为被列举的权利作为独一无二的主体性权利是没有争议的；另一方面，人们至少可以不将生命和身体当作权利来对待。[78]最终，人们从整个法律体系的角度出发指出，名誉作为人格权的核心是通过《德国民法典》第823条第2款和第824及第825条来保护的。但是，在名誉已经通过第823条第1款得到保护时，这种规定是有些多余的。[79]实际上，在整部法典中也没有出现过人格权的概念或相似的概念。

      (二)预言：人格权的回归

      在德国民法典生效之后的一段时间里，对这部新的法律是否应该或能否保护一般人格权，学说意见不一。占优势的学说对这种保护持反对态度，但有一部分学者在这个时候已经从一般人格权的民法典明文保护中走了出来，并以法典的全盘规定为依据， 发展 了自己新的理论。这些新的理论为以后实务中人格权突破狭隘实证民法的规定而获得承认奠定了理论基础。具体说来，这些理论以《德国民法典》第823条规定为基础，从以下两个角度寻求人格权的规范基础：

      第一，通过将一般人格权解释为第823条第1款中的“其他权利”。此种操作的关键在于，如何对该条中第823条第1款中的“其他权利”进行可行的法教义学演绎。主张此种解释的一些人从立法史的角度审视，认为这样的规定是因删除了第一草案中第704条中富有启发意义的结束句而形成，立法者必须将“或者其他权利”添加上去作为人格权保护的规范基础。根据起草委员会的观点，按照一般的口语措辞顺序，“其他权利”是被放置于“所有权”之后的。这是因为担心一种严格的解释，[80]即将“其他权利”类比所有权进行解释适用。但是在帝国司法局长呈交议会的《意见书》中的一段文字中人们得到了暗示，即生命、健康、自由和进一步的人格权都应该“属于人的权利”。持这种观点的另一部分学者较早些时候是这样考虑这个问题的。比如科勒认为，一般人格权直接通过对权利的不法侵害来进行保护，可以这样来宣称“完全地对人进行保护，名义上也包括对生命、身体(健康)和自由的保护，当然还包括对名誉和性的纯洁的保护。”[81]这部分学者中还有人认为，对于人格权的承认可以基本上依据《德国民法典》第12、第823、第824及第825条或者其他的专门法来确认。实际上，进一步的对人格权的综合保护来自于虽然未曾书面写明、但确是当然存在的法律句子：“每一项侵害权利的行为都将是可惩罚的。”基尔克承认，立法者拒绝了对一般人格权的承认，这是一个基于教条主义而犯的错误，但是一般人格权的存在是不可阻挡的。在这个意义上，《德国民法典》第823条必须从多个角度来理解，仅仅是这种最重要的一般人格权必须尤其得到强调，虽然它没有得到规定，但是确将同样地享受法律的保护。[82]

      第二，类推适用其他已经被承认的人格权。该观点认为，可以从现行法律秩序中承认一般人格权。有人认为，原则上可以承认个人的人格权将通过将法律秩序联系成一个大的整体来完成，从这一点来看，一般人格权也可以被推演出来。[83]另有人认为，原则上承认一般人格权要从个别的关于现存的“人的一般权利的中心”的规定中得出，因为这也可以从《德国民法典》第823条第1款中得出。如果这种解释能够成立，那么根据这种解释，实务上对此规范的需要就可以解决了。[84]

      从上面两种解决思路来看，在民法典中没有被明确规定的人格权在后来的实务中并非于法无据。虽然，在丰富的理论争辩和民众意见充分表达的基础上，立法者以貌似民主的方式决定了不给这些实际上被承认的人格上的“高级利益”穿上权利的外衣。但是，民法典生效之后的学者对人格权的预言及实践中20世纪德国人格权保护日臻周全的发展史都证明了颠扑不破的真理———“每一位法学者在其创见于开始之际，被讥为异端邪说，最后则被贬为陈腔滥调，他所享有的，只是在此两极之间短暂胜利的喝彩。”[85]潘德克吞法学的权利之说又何曾不是如此？

 

 

 

第6篇：民法典全部条款范文

（一）人权主义

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

（四）规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时，我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗，它仍然是相当专业的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等，对一般的人来说，都难以准确理解。众所周知，英美法是专家法，其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中，普通老百姓是难以知晓的，但在英美等法治国家里，普通人是如何行为的呢？的确值得我们深思。实际上，文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法）.文本法再通俗，永远也达不到生活法的通俗程度。基于此，民法典应当采取区别作法，将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达，而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念，民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范，既要考虑到中国目前的实际，更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一，即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。

第7篇：民法典全部条款范文

一、实现民法典的基本功能

毫无疑问，设立知识产权编是否关涉民法典基本功能之实现，是一个本质性的衡量标准。学界普遍认同，民法典的主要功能包括：为市民社会提供权利教科书；实现社会变革；区隔公权与私权。而学界非常看重的形式体系化价值，反倒是经常招致争议的理由。“在民法法典化必要性的论证中，法典的体系性、科学性和逻辑性常常被强调，而这些方面恰恰正是法典批评观点攻击的目标。”③所以，本文选取最有共识的三点价值，来论证它们与知识产权的关系。

（一）权利教科书功能尹田教授认为，“在法典编纂的各种复杂动机之中，规则的高度体系化和科学化需求通常被过分重视，而法典对于民众心理的巨大影响及对于社会发展的巨大推动力却往往被忽略。”②民法典以一种直观的方式让民众了解自己可享有的全部私权，以及应当予以尊重的他人的全部私权。知识产权作为一项重要的财产权，当然不应该被忽略。更重要的是，尊重知识产权，恐怕是权利教科书应当昭示的一个重点。对有体财产权的尊重，早已根植于一般的社会道德之中，对物的偷盗，普通民众皆知其非法性。而在我国形成历史较短的尊重知识产权的观念，则远未达到普及的程度。对知识的分享，常常作为一种正面评价而模糊了权利的界限。在互联网时代，传播日益地去专业化，大量分散的个体从事的传播行为，使知识产权的保护成本不断加大。让民众认知知识产权是一项民事权利、是财产权，能够为知识产权的法律保护培育一种良性的社会心理基础。早在1986年的《民法通则》中，“知识产权”就已经与物权、债权、人身权并列，在“民事权利”一章中独立成节。王家福先生指出，“（知识产权）作为法律制度写到民法典中，中国是第一个。我国的《民法通则》第一次在民法这一基本法中规定了知识产权，这是《民法通则》具有中国特色的体现。”④这一体例不仅在当时通过立法展示了民事权利的完整体系，对于民法和知识产权的学术格局也起到了积极的指导作用。在我国知识产权研究的起步阶段，知识产权法的研究者主要是民法学者，20世纪90年代初的民法教材通常都包含知识产权的专章。在研究生的专业设置中，知识产权是民法学的一个研究方向。如今，知识产权的研究已经越来越游离于民法学之外，如果民法典设立知识产权编，是对《民法通则》立法传统的继承，既有利于启迪民众认识民事权利的完整体系、认知“知识”的财产属性，也可在形式上提示知识产权法研究应注重体系化、注重与民法的联接，这无论对于普通民众还是对于专业人士，都能起到教科书的作用。

（二）实现社会变革的功能法语中有一句格言：“法典化即变革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。”②因此，法典的编纂者必须考虑自己所处的历史时期、法典应当反映的时代精神，不可因循守旧。世界上大多数著名的民法典均诞生于20世纪之前，以物权为财产权核心，反映了当时的社会经济现实。20世纪80年代之后，知识产权在社会财富中占据的重要性已经无可争议地超越了物权。在当代市场交易中，知识产权充分渗透到物的交易之中。以一个手机为例，作为物的手机，可能是专利产品，也可能附着了软件与商标。随着商标的普遍使用，除了少数小规模的非工业品交易，几乎没有与知识产权毫无干系的物的交易。“随着经济社会的日趋成熟，国家经济的重点已不再是‘物’的制造，而转向‘服务’以及如何增加‘物’的附加价值，为此知识产权成为世人瞩目的焦点。”③一些晚近制定的民法典，都设立了知识产权编，例如1942年意大利民法典、1994年俄罗斯民法典（知识产权部分于2006年通过）、1995年越南民法典。尽管这些民法典对知识产权的规范技术未必尽如人意，但毕竟反映出法典的时代特征。我国有学者指出：中国民法典应成为21世纪民法典的代表之作。④如果中国民法典不反映社会财富结构的重大变化、不反映知识产权在财产权中的地位，则很难成为“代表之作”。“‘物’章规定之生活资源，系法国民法、德国民法立法当时社会生活之重要生活资源然则，因人类之努力开发，增添不少重要生活资源。斯此新生之重要生活资源，民法典并未及时修正因应民法典对于无体财产权该如何定位，相当疏远，原因无他，盖无体财产权乃近世纪以来大力开发渐获重视之生活资源。”⑤他国民法典对知识产权规范的立法空白和缺陷，恰恰是中国民法典的可为之处，如果望人项背、不敢大胆探索，怎可成为代表之作？除了“知识经济”这一世界性大背景，从中国民法典制定的国内背景来看，我国正处于经济转型时期，从资源消耗型经济、劳动力密集型经济转向创新型经济，这三种经济形态反映于法律上的权利对象分别是：物、行为与知识。从反映社会变革的需求而言，中国民法典也应该突出知识产权的地位。中国法学会民法典编纂小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》虽然在“民事客体”一章中给知识产权留了接口，但是把知识产权规定在“其他客体”中，对“物”和“有价证券”则设立了专节，体现的依然是物权中心主义的财产观。如果对知识产权的规范仅止于此，显然难以体现中国民法典的时代精神与变革精神。（三）区隔公权与私权民法典的另一价值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部领域，区隔公权力与私权利。“而在当今中国，私权观念日益觉醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益间的冲突与私权利和公权力的对峙愈演愈烈，私生活领域的法律调整需要细致入微的规则，而私人与国家之间的利益平衡则更需要一部弘扬原则与精神的‘大’。”①这一功能对于知识产权有特别的意义。因为知识产权的注册程序有行政机关的介入，知识产权的私权属性一直被特殊对待。既存在“知识产权的私权公权化”之类不合逻辑的观点，也有把知识产权注册视为行政授权的误解。再加上我国主管部门立法的传统，借着知识产权保护的名义扩大公权力，一直是中国知识产权制度为人诟病的一面。知识产权行政执法与司法并行的“双轨制”，虽然不合国际惯例，依然被作为“中国特色”而宣扬。如果在民法典中设立知识产权编，不仅可以宣示知识产权纯正的民事权利属性，而且在整合民事权利救济时，也有可能剔除与民事权利本性不合的知识产权救济方式，至少对日后公权力的任意扩张构成约束。在2000年前后，我国为了加入世界贸易组织，曾经集中修订知识产权立法，当时剔除了大量与私权本质不合的规定。②然而，自2008年专利法第三次修订之后，强化行政执法的思潮又卷土重来：2011年，国家知识产权局颁布的《关于加强专利行政执法工作的决定》就可见一斑。因此，强调知识产权的私权定位、区隔公权与私权的意义在当下中国尤为重大。

二、推动民法理论与制度的发展

“知识产权是一项特殊的民事权利”之说，常常被作为隔离民法学与知识产权法学的理由。事实上，“社会生活中并不存在一般民事权利，只在理论观念和立法上存在民事权利之一般。”③如果说以物权和债权为模型抽象出来的某些传统民法理论无法解释知识产权，只能说明该理论尚未真正抽象到“民事权利之一般”的程度。知识产权的“特殊性”，昭示着民法体系化的未完结状态，“理论的一般化就是靠碾平特殊性得以前进的”。④如果能够借民法典制定之机，使民法学界与知识产权学界充分交流，从知识产权的理论与实务中提炼出可发展为民法一般规则的因素，则可推动民法的发展，也可望使中国民法典在体系化程度上居于时代前列。民法极有可能自知识产权理论与制度中获取滋养之处，本文略举几例：1.关于法益曾世雄先生认为，在权利本位的立法传统之下，法益被民事立法忽视。“虽然，法益为民法体制所容纳，惟法益之保护，蛰伏于散在之条文，躲躲藏藏未见正位。探讨法益相关之问题，如入无人之原始蛮荒。来日民法总则修正之时，法益应予切实落籍，包括生活资源界定为法益及法益保护程度诸问题。”⑤而广义的知识产权法包括作为绝对权的知识产权制度以及“与知识财产有关的制止不正当竞争”，二者的划分正是建立在权利与法益的区别之上。与知识财产有关的反不正当竞争，已经形成了较完备的理论与立法，堪称法益类型化最成熟的领域，最有可能为民法提炼法益理论提供素材。不正当竞争的定义是“违反诚实商业习惯的市场交易行为”，与民法的诚实信用原则具有内在的联系。《侵权责任法》使用的“侵害民事权益”之表述，也为法益的保护留下了解释空间。如果借知识产权编的起草对法益进行梳理与提炼，有望成为中国民法典的创新之处。2.关于人格权因为人格要素是主体不可分离的组成部分，不易被直观地认识为权利的对象，“人格权”的概念出现较晚，而且存在理论争议。自历史观之，著作人格权对于民法人格权的形成有相当重要的启示意义。著作人格权的对象是作品，作品被视为人格的体现，同时又像物一样成为交易的对象，为人格利益独立于物的利益提供了绝好的认识上的机会。“在许多国家的法律中，对人格利益的注重始于对著作权的保护。”①美国学者布兰代斯等提出隐私权的概念，也是从发表权推导而出的。“这些分析推导出一个结论，即以写作或艺术为表达形式的思想、情绪、感情，法律对它提供的保护含有禁止发表的内容，就此而言，它只是实施更为一般的个人独处权的一个实例。”②中国法学会民法典编纂小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》中规定：“死者的人格利益，依法受法律保护。”相对于《民法通则》而言，这是一个新规定。但在知识产权领域，著作人格权的保护延及作者死后，已有很长的立法史。人格权中的姓名权、肖像权之对象在形态上是符号，与知识产权的对象类似。有知识产权理论提出所谓的“形象公开权（rightofpublicity）”，即对姓名、肖像、声音等符号型人格要素进行商业性利用的权利。某些人格要素的商业化利用甚至被错误地规定在知识产权法中，例如《著作权法》规定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行为，本质上是对姓名权的侵害。《民法通则》中把“法人名称权”规定在“人身权”部分，但法人是否具有人格权一直存在争议。如果把法人名称权视为人格权，而作为法人名称的核心——字号一直被认为是知识产权的对象，对法人名称的人身属性和字号的财产属性如何在理论上予以协调？只有把知识产权纳入民法典的整体予以考量，上述体系冲突问题才有望得到梳理与解决。人格权与知识产权的另一个联接之处在于：以符号（肖像、姓名等）或信息（隐私）为对象的人格权之侵害，如同知识产权之侵害，也与传播技术密切相关。对技术发展回应迅速之知识产权理论与制度，对人格权的保护有诸多参考价值，有些规定可望提炼为民事权利保护通则。例如，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对网络服务商的责任规定，显然借鉴了著作权制度中对信息网络传播权的保护规则。3.关于权利救济的程序规则与证据规则因为知识产权的国际协调密切，知识产权救济中确立了一些先进的国际规则，尤其是执法程序方面。《与贸易有关的知识产权协议》的“知识产权的执行”部分，对公平和公正的程序、证据、禁令、赔偿费、临时措施等有详尽的规定，有些规则可以上升为所有民事权利的保护规则。例如，2013年商标法修正案第63条第2款规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”这一规定源自《与贸易有关的知识产权协议》第43条第2款，其可适用性并不限于知识产权。4.关于诉讼时效最高人民法院的司法解释对知识产权侵害之诉的诉讼时效做出了特别规定。例如，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年的，如果侵权行为在时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院之日起推算两年计算。”在审理商标权纠纷、专利权纠纷的司法解释中均有类似规定。这一规定在《民法通则》中找不到依据。按此规定，停止侵权的救济实际上不受诉讼时效的约束，学理上可以解释为：停止侵权乃知识产权之支配力回复请求权，类似于物上请求权，物上请求权不适用诉讼时效。如果这一理论成立，“支配力回复请求权不受诉讼时效约束”可以作为总则性规定。该理论认为，如果侵权行为持续发生，可视为不断地产生新的侵权行为，每次侵权行为的实施都可以产生新的时效起算点。因此，两年以内的侵权行为的时效独立于两年以前的侵权行为。如果此理由成立，则知识产权司法解释确立的原则可适用于一切持续权。此观点在学界受到质疑①，而且在实践中削弱了诉讼时效制度促使权利人及时行使权利的功能。知识产权侵害之诉的时效制度未引起民法学者的足够关注与研究。在逻辑上，持续害知识产权的诉讼时效制度或可以适用于一切持续害民事权利的行为，或不合民法原理应予修正。若民法典的诉讼时效规定对此问题不予关注，恐为立法之疏漏。

三、完善知识产权理论、便利知识产权实务

出于发展历史过短、疲于回应技术、国际协调过于密切等原因，知识产权理论的最大缺陷即缺乏体系化。②民法与知识产权法的隔膜，助长了这一弊病。一个学科体系化的标志是其概念与逻辑体系，知识产权理论中的概念与逻辑混乱程度已相当严重，这种乱象形成的主要原因是割裂了与民法理论的联系。试举两例：1.把民法理论可以解释的现象当做新问题妨害预防请求权是物上请求权的类型之一，其目的是为了保持物权支配力的圆满。根据同一逻辑，为保持支配权的圆满状态，权利人均得主张侵害防止。“理论上言，凡属支配权性质之权利，均具有与物上请求权相关之请求权”。③作为支配权的知识产权也不例外。专利法规定，专利权人可禁止他人未经许可地许诺销售专利产品，理论上称为“许诺销售权”。许诺销售是对英文“offeringforsale”的翻译，本意是“为销售而邀约”。制止邀约销售，本质上是对销售权侵害的防止，是源自销售权的侵害防止请求权，并不存在独立的所谓“许诺销售权”。对于有侵害知识产权之虞的行为，知识产权界造了一个概念曰“即发侵权”，并认为“即发侵权”挑战了传统民法理论，因为民法理论中的侵权构成应当包含实际的侵权行为，从而认为侵害知识产权有别于一般的民事侵权。④事实上，“即发侵权”相当于物权理论中的“侵害之虞”，传统民法理论把侵害防止请求权归入物上请求权或准物上请求权，独立于侵权（损害赔偿）请求权，不存在“主张侵害防止也必须以实际侵害发生为前提的问题”。“即发侵权突破民法理论”，是一个伪命题⑤。2.盲目引进冗余概念根据体系化的思维，体系中有效概念的数量应当最小化，避免概念冗余。近年来，知识产权界从美国法中引入一些所谓的“新概念”，实为冗余概念，既有民法理论早已涵盖。例如避风港规则、红旗规则。所谓“避风港规则”，是指信息网络服务提供者在某些无过错的情形下，只要根据权利人的通知删除侵权内容或停止链接，则不负损害赔偿责任。若以民法的理论术语表述之，即：行为人无过错时，只要停止侵害即可，无须赔偿损失。“避风港”规则是把网络服务提供者的无过错情形进行了立法上的类型化，实为过错责任的具体适用。所谓“红旗规则”，是指侵权事实明显，如同红旗高高飘扬，网络服务提供者则应承担损害赔偿责任。所谓“红旗高高飘扬”，不过是对“明知或应知”的通俗表述，依然是过错责任原则的体现。这些比喻式的措辞，在严谨度与抽象度上远不及“过错责任原则”这一概念，至少毫无新意可言。“间接侵权”是知识产权界追捧的另一个冗余概念。间接侵权是“indirectinfringement”的对译。在英美法中，“infringement”是指未经许可地实施了只有知识产权人才可独占实施的权利①。某些辅助权行为，在客观上并未实施知识产权，故而称为“间接实施”。但是，中国民法语境下，侵害知识产权是指“未经许可且无法律依据地妨害了他人知识产权的圆满状态”，并不限定为“非法实施行为”。只要在法律上，知识产权的妨害可归责于某种行为，该行为即构成侵权，无论该行为体现于非法实施权利或辅助、促成非法实施，这种责任是直接的。就侵权而言，不存在直接与间接之分。有观点认为，区分直接侵权和间接侵权的意义在于归责原则的区分，直接侵权行为实行严格责任，不考虑过错；间接侵权则考虑过错。“过错是直接侵权责任与间接侵权责任的基本分界线。”②所谓严格责任，实际上是指停止侵害的责任，我国知识产权立法明确规定，损害赔偿责任适用过错责任原则，无论“直接侵权”或“间接侵权”皆然。③因为“直接责任”是因非法实施而起，欲回复知识产权的支配力，必须停止非法实施。前文已述，停止侵害是类似于物上请求权的支配力回复请求权，自然无须证明过错。而辅助妨害者（例如网络服务商）在无过错的情况下同样要承担删除内容、停止链接等停止侵害责任，所谓的“间接侵权”责任也并不一概地以过错为前提。可见，“间接侵权”概念的引入并无意义，只要明确停止侵害责任（不要求过错）与损害赔偿责任（过错原则）的适用条件即可。还有观点认为，“间接侵权”不能完全用共同侵权来涵盖④。且不论这一观点是否成立，即便如此，如果一个非直接实施行为与知识产权的妨害有因果关系、且法律认为该行为具有可归责性，则该行为也可以构成独立侵权，法理上并无任何障碍，因为侵权行为并不限于实施行为。例如，我国《商标法》规定，伪造商标标识属于侵害商标权的行为。伪造标识不是实施商标权的行为，法律也不要求实际上与他人的实施行为构成共同行为，而是将其直接规定为独立侵权行为。如果在民法典中设立知识产权编，可以在形式上提示知识产权的体系归属，对知识产权理论的乱象有一定的约束作用。从实务的角度而言，知识产权实务的难点往往体现在知识产权与民法其他规则的联接处。知识产权专门立法偏重知识产权自身的权利内容，而知识产权的利用规则非常单薄，例如知识产权的许可、转让、共有、质押，这些方面涉及合同、共有、担保等传统的民法规则。在司法实践中，很多知识产权许可与转让纠纷都涉及合同的解释。随着符号型人格要素的财产利用日益增多，知识产权与人格权的纠葛也不断增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注册为商标。一些知识产权疑难案件的解决必须运用民法理论，这也为民法理论的反思提供了经验素材。⑤知识产权案件的裁判者如果深陷于知识产权的专门制度以及形形的“新概念”之中而毫不顾及民法基本理论，往往会误入歧途。例如，有的法官把“避风港规则”误认为归责要件，以为不符合避风港规则的行为就必然构成侵权。从逻辑上分析，不符合立法类型化列举的无过错行为，未必就是过错行为，因为立法类型化无法穷尽无过错的行为。“因此，‘避风港’是免责条款，但是不符合或不完全符合其规定的免责条件的，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任，是否承担责任，仍然需要根据侵权责任构成的要件判定，‘避风港’本身不具有侵权判定规则的功能和作用。”①再以前述诉讼时效问题为例。有民法学者指出，即便有的侵权请求权不适用诉讼时效，也并不意味着不受任何限制。“在我国民法学说以及民事习惯法上遵循诚实信用原则得到认可的失权期间，即可对其发挥限制功能。”②如果知识产权法官有此意识，不僵化地适用司法解释规定的诉讼时效制度，可以尽量避免个案的不公平结果。总之，在民法典中设立知识产权编，有利于培育裁判机关的体系化思维，使裁判机关和当事人可以更全面地检索法律依据，为实务提供便利。

四、关于知识产权编的立法技术

第8篇：民法典全部条款范文

一、德国法上的处分行为

二、德国民法上的无权利人

三、处分行为有效的情形

四、德国民法上无权处分的其他效果

五、结语

一、德国法上的处分行为

（一）概念

德国民法上的处分行为，是指这样的法律行为，即能够直接引起现有权利的消灭、转移、背负负担，或者内容发生改变的法律行为。[1]如果以合同实施处分的，处分人是其权利直接受到贬损的人，而非合同的相对人，相对于处分人的处分行为，合同相对人的行为是一项取得行为。《德国民法典》继承编所规定的死因处分，不属于民法典第185条意义上的处分行为。[2]

（二）处分之客体

《德国民法典》上所谓的“客体（Gegenstand）”，如无特殊说明，通常不是民法典第90条所规定的“物”以及权利的上位概念，而是指处分行为的“对象”。[3]处分之客体分成两类：物（物权）和权利。

这里的物其实是指对物的权利，即物权，包括对动产和不动产的所有权，对无记名证券和指示证券的权利，对无体物（知识产品）的权利，以及在上述权利之上设立的限制物权。

这里的权利首先是指债权，债权的转让与债权的抛弃一样，均构成对债权的处分。在债权之上设立限制物权同样构成对债权的处分，嗣后对于这些在债权上设立的限制物权进行的转让以及废止，亦属于处分行为。

其次，法律关系也可以成为处分行为的客体，尤其是作为一个整体的债权债务关系。[4]因此，债法关系上法律地位的转让，对于转让人而言是一个处分行为。当一个无权利人以真实股东的名义将其股份转让给一个人合公司；或者根据无效的合同继受，继受人与合同相对人（原文为转让人[Übertragenden]，似有误）以合同废止原债法关系的，均属于无权处分，应当有民法典第185条的适用。无权利人以合同当事人的身份向合同相对人行使通知终止权、解除权或者撤销权的行为，也属于第185条意义上的无权处分行为。[5]

（三）对于处分行为之同意

按照通说，对于处分行为所表示之同意本身并不是一个处分行为。但这不能排除关于处分行为的一些规定可以适用于对于处分之同意，须第三人同意之行为本身也可以是一项同意，如限制行为能力人或者禁治产人所表示之同意。对于处分之同意虽然不构成处分，但是通常被视为处分。如果表示同意之人为无权利人，则真正权利人可以对其所谓的“同意”表示追认，此时真正权利人对于“同意人”享有民法典第816条第2款所规定的不当得利返还请求权；如果真正权利人对于无权处分行为直接表示追认，而不是对无权处分的“同意”表示追认，则真正权利人对于处分人处分之所得享有返还请求权。[6]

（四）准用无权处分之情形

根据德国的民事司法实践，有些行为并非严格意义上的法律行为，或者并非严格意义上的处分行为（这些行为主要出现在程序法中），但是其效果与处分以及无权处分行为的效果难以区分，法律政策上有理由将民法典第185条所规定的无权处分准用于这些行为。

1．债权性质之占有权

在他人之物上设立债权性质之占有权，尤其对于使用租赁或用益租赁关系，如果权利人表示同意的，则占有权之设立有效，此际债权关系之设立以及标的物占有之移转，类似于处分行为，民法典第185条至少可以相应地予以适用。[7]权利人对于为第三人设立债权性质占有权的行为表示同意的，并不由此而负担债务，但应负法律上之容忍义务，即听凭第三人在占有设立合同所确立的期间和范围内进行占有使用。权利人受法律约束的基础在于其对于设立占有的债权行为所表示之同意，而不在于占有之移转。[8]在权利人和无权处分人的相互关系上，民法典第185条第1款的规定，以及第2款所规定的三种情形，均可以适用。此外，在权利人物（所有权）以外的其他权利上，无权处分人所设立的债权性质的企业租赁、狩猎权租赁、渔业权租赁以及营业权之租赁，亦可以准用民法典第185条。[9]

2．法定质权

出租人，用益出租人和承揽人的法定质权，仅仅存在于属于合同相对人所有之携人物。权利人（非合同相对人）尽管对于物被他人携入或加工表示了同意，对于这些物的法定质权并不产生，因为权利人往往并无负担的意思，亦无处分的意思。有人认为权利人对于物的携入或加工所表示的同意，符合民法典第185条第1款所规定的处分授权的要件，可以类推适用该条款，对此实难赞同。[10]因为法定质权的产生不考虑承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接规定，法定质权的产生要件与处分行为不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承揽人应受保护之利益，不能成为宽泛适用类推的理由。[11]

无权利人嗣后取得处分标的物的，或者权利人继承了无权处分人的遗产的，如果法定质权的其他构成要件具备，则法定质权自此有效成立。

3．越界建筑

无权利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在权利人土地之上建筑，而逾越权利人土地疆界侵占邻人土地的，权利人无故意或者重大过失的，邻地所有人必须容忍该越界建筑，但邻地所有人在越界前提出异议，或在越界以后立即提出异议的除外（《德国民法典》第912条）。这里的越界建筑行为类似于无权处分，权利人对此表示同意的，则须承担后果，即向邻地所有人支付金钱定期金。[12]

4．相对的让与禁止

预告登记的权利人在预告登记以后，允许登入其他权利，从而消灭或者损害其他受保障的请求权的，可以准用民法典第185条无权处分的规定。[13]

违反民法典第135条（法定让与禁止）、第136条（机关让与禁止）关于相对的让与禁止而进行处分的，亦有民法典第185条无权处分规定之适用。[14]

对于民法典第399条所规定的协议上的债权让与禁止，判例以及学说上一致认为不适用民法典第185条无权处分之规定。协议上的让与禁止具有对抗一切人的效力，不问是以协议排除了让与还是这种让与取决于债务人单方之同意。民法典第182条以下仅仅适用于法定的“需经同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不适用于以法律行为设立之“需经同意”。[15]之所以这里不能准用第185条的规定，是因为追认债权转让的债务人并无处分债权的权利。准此以言，债务人的追认只具有同意废除债权让与禁止的意思，或者放弃根据第399条所享有的抗辩权的意思。[16]

5．登记同意

土地登记条例第19条所规定的登记同意，按照通行的观点，只具有纯粹程序法上的处分之意思表示的意义，民法典第185条的规定可以适用。[17]

6．强制执行措施

强制执行措施不是法律行为意义上的处分，但是往往与法律行为意义上的处分同等对待（参见《德国民法典》第135、161、184、883条），按照通说，对于动产质押物的强制执行（以不属于债务人所有之物作质押），类推适用第185条无权处分的规定。[18]在权利人事前允许的情况下，以不属于债务人所有之物所作之质押有效；在权利人嗣后追认的情况下，质押行为溯及至质押设立之时生效。权利人仅仅不提起第三人异议之诉的事实，尚不足以认为权利人对无权行为进行了追认。[19]债务人嗣后取得质押物所有权的，按照民法第185条第2款第二种情形，质押行为有效，但是没有溯及力。权利人继承了债务人遗产并且对遗产债务承担无限责任的，质押行为的效力亦如此。债务人以不属于自己所有的债权出质的，按照通说，质押行为无效，并且其效力没有补正或者转换的余地。强制执行债务人在出质以前已经让与的债权，即使嗣后又由受让人让与给强制执行债务人的，无权出质行为的效力，亦不因此而补正，强制执行债权人仅可以要求债务人在其债权上重新设立质押。[20]以出质前已转让的债权出质，从而导致出质行为无效的，强制执行债权人以损害债权为由撤销债务人债权转让行为的，债务人的债权出质行为的效力亦不因此而补正。在抵押登记簿登记的土地出租债权于土地征收之前依行政强制而转让的，嗣后原土地所有人复购回该债权的，土地征收的效果不扩及该债权。[21]

7．对于立即强制执行的服从

根据《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项以及第800条的规定所作出的对于立即强制执行的服从，属于单方的、无须受领的、程序法意义上的意思表示，而非处分行为，对此意思表示应适用诉讼法上意思表示的一般规则，而无第185条的适用。[22]但是应该指出：对于一个可执行的法律文书，其内在的法律发展的目标必然是，为实体法上意思表示的生效要件与程序法上服从的意思表示的生效要件创造同步发生的条件。[23]这保证了第185条对于这些诉讼法上的处分意思表示也能够适用，联邦最高法院已经著有这个方面的判例。[24]

（五）单方处分行为

按照通说，无权利人的单方处分行为只有在权利人事前表示允许的情况下才有效。[25]按照民法典第180条类推，如果意思表示相对人对处分人无权利明知、知道处分行为未获得必要之同意，或者对于声称的允许没有提出疑义，无权处分行为的效力对于意思表示相对人不确定。在此限度内，第185条第1款对于单方形成行为亦有适用。如果意思表示相对人对表意人作为无权利人不知情，则此单方处分行为无法挽救地无效。

（六）以他人名义所为之处分

民法典第185条直接调整无权利人以自己名义所为之处分，如果无权利人委托了人进行处分，或者他人以无权利人名义实施了无权的处分行为，则民法关于的规定亦应该适用。[26]在人代为办理事务的情形，法律意义上的处分人只能并且仅仅是被人（本人），而不是人，在行为按照民法典第164条第1款、第167条或者第177条的规定对被人生效的情况下，民法典第164条以下关于的规定以及民法典第185条关于无权处分的规定应该联合适用。

民法典第185条所规定的对于无权处分行为效力补正的情形，对于人、无权人为处分的情形，应该区别以下情形予以适用：

第一，权利人事前允许处分的，人的处分行为有效，无权的处分行为效力未定，本人不追认无权行为，无权人对于相对人要么履行要么赔偿损害（《德国民法典》第177、179条）。[27]

第二，权利人事后追认处分的，人的处分行为有效。权利人事后追认处分并且无权的处分行为被人追认的，该行为有效；被人不追认的，人的负担行为以及处分行为对于被人均不发生效力。如果权利人也有追认无权人处分行为的意思，该行为应作为无权人本人的行为而与被人无关。

第三，被人事后取得了处分的财产，或者权利人继承了被人遗产并且对遗产债务负无限责任的，只要或者无权有效，处分行为的效力即得以补正。

第四，人事后取得处分标的，或者权利人继承了人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力并不因此而补正。[28]

第五，无权人事后取得处分标的，或者权利人继承了无权人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力同样不予补正。

第六，无权人继承了被人遗产，或者无权人从被人处获得了处分标的，处分行为的效力并不因此而补正。[29]

上述适用于人的各项效力规则，对于强制管理人、遗产管理人以及遗产执行人同样适用。[30]

二、德国民法上的无权利人

（一）概念

民法典第185条适用的前提是“无权利人”处分，那么何谓“无权利人”？

无权利人首先是指对权利进行了处分，但是所处分的权利不属于、尚不属于、不再属于[31]或者不单单属于处分人这样的情形。根据民法典第747条第2句，共有人之一处分全部共有物的，构成无权处分。共有人处分其应有部分的，则为有权处分（第747条第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同继承人等）单独处分属于共有财产的一部分财产的，亦构成无权处分。对于一个存在限制物权的权利，以这样的方式进行处分，即许诺取得人将取得无负担的完整权利，也构成无权处分。[32]然而，权利负担因取得人的善意取得而消灭。

（二）无处分权

作为权利的享有人，如果不具有或者丧失了对标的物的处分权，同样属于第185条意义上的无权利人，如破产程序开始以后的债务人、遗产执行和遗产管理程序中的继承人。[33]只要民法典第2113条以下所规定的处分限制存在，先位继承人的处分亦构成无权处分。[34]权利人的权利附解除条件或者附期限的，如果权利人处分该权利时没有相应附入此条件或者期限，亦构成无权处分。[35]

（三）期待权人

期待权人处分其所享有的期待权的，为有权处分，无须征得现时权利人之同意。即使期待权人与保留所有权买卖的出卖人约定，所有的后续处分行为均须征得该出卖人同意，此约定也仅具有债的效力（《德国民法典》第137条）。但是，期待权人在转让其期待权时同意扩大所有权保留的适用范围的，构成无权处分。[36]期待权人处分期待权所赖以存在的母体权利本身的，构成无权处分。[37]

（四）被授权人

按照民法典第185条第1款的文句意思，处分行为获得权利人授权的人，同样是无权利人，权利人的事前允许使得处分人获得处分属于他人所有之客体的法律权限。在民法典第185条第2款的意义上，被授权人在获得授权的范围内即成为权利人。

（五）准据时点

对于处分人何时成为无权利人以及同意人、处分人的继承人何时成为权利人的问题，应该按照民法典第185条所规定的事实构成判断，原则上判断有权或者无权应该以权利取得行为的完成时点作为准据时点，对于延续性行为，适用以下规则：

1．按照民法典第929条或者第873条，处分人在达成物权合意时为无权利人，但是在交付或者登记时成为权利人或者获得处分权的，根据第185条第2款的第二种情形，其处分行为有效。处分权取决于权利人是否同意处分的，处分行为的合意达成以后才获得该项同意的，即不存在事前的允许或者授权，只存在第185条第2款第一种情形的追认。处分人在达成物权合意时为具有处分权的权利人，但是在交付或者登记前丧失本权或者处分权的，其处分构成无权利人处分。[38]

2．处分人不仅在达成物权合意时为权利人，而且在交付或者登记时仍然为权利人，但是在获得本人（《德国民法典》第177条）、有关当局或者法院必要的同意之前丧失本权或者处分权的，至此所为的处分非无权处分，追认的意思表示溯及处分行为的其他生效要件完备时生效。对于处分行为需要征得监护法院追认的行为（《德国民法典》第1829条），如果监护法院追认时处分人成为无权利人的，不适用上述规定。[39]

三、处分行为有效的情形

（一）事前允许（授权）

1．允许

权利人对于无权利人处分行为的允许，使得无权利人就他人权利所为之处分有效。与人不同，无权利人在处分他人权利时，无须揭示他在处分属于他人的权利以及这个权利属于谁所有。

（1）允许的功能。从表示允许的有权利人的角度看，允许具有自主决定或者效力补正的功能；从处分行为获得允许、被允许的处分人的角度看，允许具有授权的功能。与制度相类似，法律允许权利人授权其他人，以自己的意思从事设权行为，并且直接对自己生效，这种特别的权限与制度不同，人们称之为“授权”（Ermächtigung）。[40]

（2）竞争性处分权。通过授权行为无权利人只是取得了一个与权利人处分权相竞争的处分权，根据民法典第137条第一句，授予无权利人以独占性的处分权并且排除权利人本人的处分权为法所不许。即使以不可撤回的意思表示授予他人以处分权的，权利人仍然可以亲自实施处分，以此消灭处分授权的基础。[41]依竞争性处分权作出的数个处分互相抵触的，以时间优先原则决定其效力，最先作出的处分行为有效，善意取得规定的适用不受影响。

（3）处分权和处分授权。被授权人进行处分之前权利人丧失本权或者处分权的，处分授权原则上消灭，这是由处分授权的从属性决定的。对于权利人已经预见的特定限制，是仅仅在内部关系上对于被授权人的义务起作用还是直接限制处分权，是一个解释问题。存在疑问时，应该认为是后一种情形。

（4）处分授权（Verfügungsermächtigung）的具体情形。根据《德国商法典》第383条以下所订立的委托行纪进行销售的合同，通常同时伴有处分委托物的处分授权。[42]这个处分授权还有可能同时包含着一个对第三人的让与担保，该第三人为买方提供借款。[43]

在保留所有权买卖的情形，授权买方继续销售所有权保留之商品具有重大的实践意义，该授权不包括存在后继销售债权不可转让协议的销售。[44]

按照通说，在不动产移转合意受让方的意思表示中通常包含其被登记为权利人之前对土地权利进行进一步处分的授权。[45]这同样是一个解释的问题，在连续售卖的情形下，这样的解释既不违反不动产出让人的意思，又可以避免不必要的中间登记。[46]

2．收取授权（Einziehungsermächtigung）

债权人接受债务人以履行债务为目的所作出的给付，使债权归于消灭的行为，不是对债权的处分。[47]债务人以履行为目的而向第三人作出给付的，按照民法第362条第2款的规定，应该适用民法第185条无权处分的规定，债权人对此表示同意的，亦发生清偿的效果。根据民法第362条第2款、第185条第1款所表示的同意，授予了第三人接受债务人给付并消灭债务的权限。而所谓的收取授权则赋予了第三人以更大的权限，包括以自己的名义向债务人追索债权、进行催告、宣告合同终止以及提起诉讼等。收取授权在债权的担保性让与、银行托收、保理合同等领域具有重要的实践意义。收取授权原则上可以自由撤回，如果债权根据当事人的约定或者根据法律的规定不得转让，原则上排除收取授权的适用，[48]但是特殊情况下，债权转让的禁止并非总是排除收取授权行为。同时，一个无效的债权转让行为可以按照民法第140条的规定转换为债权的收取授权。[49]

收取授权以后，债权人仍然享有该债权，并且有权转让该债权，被授权人享有的权利，债权人均享有。债务人不得以其对被授权人所享有的债权对债权人主张抵消，但是债务人对于授权人所享有的债权可以对债权人主张抵消。在收取授权的法律关系中，债务人同时面对着债权人和被授权人，他们均有权要求债务人为给付，但是债务人的给付义务并不由此而加重，债务人对其中一方作出给付以后，其给付义务便消灭。民法关于债务人保护的规定，如第399 、400 、409 、410条等，对于收取授权均适用。[50]此外，民法典第170～173条关于权的授权行为的规定、关于表见授权、容忍授权的规则，对于收取授权亦有适用。[51]

3．负担授权（Verpflichtungsermächtigung ）

负担行为的缔结，其效力不在于拘束以自己名义缔结行为的人，而在于拘束行为以外之他人，现行德国民法对此没有规定。行为当事人从各自的利益出发，需要确定谁是自己的债务人，准此以言，在现行法以外寻找负担行为对当事人以外的其他人生效的理由，显然不可能。从教义学上看，负担授权为德国民法所不采，并且因为违反现行民法体系而为通说所拒绝。[52]当事人期望发生类似于负担授权这样的法律效果的，可以利用债务承担、债务加人等制度。

4．取得授权（Erwerbsermächtigung）

取得授权使被授权人有权以自己的名义实施法律行为并直接为授权人取得权利。取得授权只能个别进行，其实践意义不大，其功能为“与谁有关，就为谁实施（Das geschäft fur den， den es angeht）”的法律行为所填补。

5．授权信托（Ermächtigungstreuhand）

授权行为，特别是处分授权和收取授权，连同信托性权利移转，能够成为受托人进一步行使管理、保全权限，履行信托义务的根据。

6．空白文书的填充授权

授权他人在已经签名的空白文书上进行填充的，签名人对于他人填充的内容承担责任。填充并非被授权人的法律行为，而是授权人的法律行为，对此适用有关的规则。[53]该授权在个案情形也可能为一个范围广泛的权或者处分授权所包含，但通过该授权获得的只不过是补足文书所需的法律行为上的权限而已。对于空白文书的填充授权，适用民法典第167条的规定，此外第172、173条的规定也相应适用。

（二）事后的追认

追认可以明示或者以决定性的行为表示出来，决定性的行为尤其可以通过提起第816条第1款所规定的返还处分所得的诉讼（不当得利之诉）的方式表示出来。追认不是补充的“授权”，追认使得无权处分行为溯及行为成立时起生效，但是不能改变无权利人干涉他人权利的事实，由此民法典第816条（不当得利的返还）以及第823条（侵权行为）均能适用。[54]

追认行为对于追认的权利人隐含着风险，如果处分所得已经灭失或者处分人陷于无资力，因为追认以后权利人无权再向处分相对人（取得人）要求返还财产。因此，权利人对于追认行为往往附加解除条件，以此保护自身的权利免受损害，但是附加条件的效果却不一定理想。[55]一个更具实践性、建设性的做法是：权利人按照无权利人返还处分所得的比例进行追认。[56]

数个无权利人分别针对权利人的同一个标的物作出数个处分，而相对人中没有符合善意取得适用条件的，权利人有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。[57]权利人追认了其中的一个处分行为，则无法再就其他的无权处分行为作出有效的追认，因为一次有效地追认以后权利人即丧失了该权利，当然也丧失了追认的资格。比如，无权利人就权利人的动产先出质，再出售，权利人追认出质以后仍然可以追认出售行为，因为出质行为并不导致所有权本权的丧失，同时出售对于出质的效力不生影响。反之，如果权利人先追认出售行为，则无法再就出质行为予以追认，因为追认以后权利人已经丧失了本权，只有新的所有权人才有权决定是否对出质行为予以追认。[58]

如果无权利人进行了无权处分，而所谓的权利取得人又再次进行了处分（连环处分），此时权利人亦有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。对在先实施的处分行为的追认可以治愈在后处分行为效力上的瑕疵，追认的溯及力不仅使得在先的处分行为有效，亦得以将后继的处分行为视做源于本人的处分行为。[59]如果先追认了在后的处分行为，则应该适用民法典第184条第2款的规定。在后的追认相对于在先的处分行为无效，如果追认人对此已无处分权。追认人事后得知在先的处分行为获得了更好的收益，其对于在先的处分亦无权进行追认，因为追认人已非权利人。[60]

权利人对无权利人所作出的数个互有抵触的处分行为同时进行追认的，应该适用民法典第185条第2款第2句的规定，即以最先作出的处分行为为有效。

一无权利人进行处分，而另一无权利人对此表示“同意”的，权利人可以选择对处分、对“同意”或者对两者均进行追认；对于“同意”的追认，以“同意”按照第182条第3款、第111条第2、3句或者第180条的规定有效为前提。[61]

（三）无权处分人取得处分标的所有权

在买卖等双务合同中，处分人处分当时没有处分权，处分行为效力未定，但是债权合同的效力不受影响。在债权合同没有解除、处分人承担债务不履行责任之前，处分人的合同义务并没有消灭，其仍然受处分行为的约束，在处分人事后取得处分标的所有权时，处分行为即为有效。对于单方的处分行为，只要无权处分人没有改变或者撤回处分的意思，其行为同样在处分人事后取得处分标的所有权时生效。

与权利人事后的追认不同，处分人事后取得处分标的所有权，其处分行为并非溯及行为当时生效，而是自处分人获得所有权时才生效，之所以如此规定，是因为在此之前的权利人的权利应予以尊重和保护。[62]

无权处分人作为继承人自权利人或者第三人处获得处分标的所有权的，其处分行为之有效与其对于遗产债务承担有限或者无限责任无关，这与权利人作为继承人继承了处分人的遗产从而使得无权处分行为效力得以补正的情形亦不同。[63]

无权处分人作为单独的权利人取得处分财产时，无权处分行为才完全有效。无权处分人只是部分取得无权处分财产的，该处分行为只有在根据民法典第139条可以部分有效的前提下，才有效。[64]无权处分人作为合手共有人（共同共有人）之一取得处分财产的，无权处分行为的效力通常不因此全部或者部分得以补正，因为此时的权利人为全体合伙人或者全体继承人等，处分行为的客体和处分人取得行为的客体不具有同一性。此时，决定性因素在于无权处分人是否通过权利继受取得了能够使其处分行为完全有效的处分权。如果无权处分人获得了完整的处分权，但是对于处分的财产仅仅享有按份共有或者共同共有的权利，其无权处分行为的效力得以完全补正，但是对于其他共有人无权处分人应该承担侵权等责任，处分相对人的权利受到其他共有人追索的，无权处分人须承担权利瑕疵担保责任。[65]在实体法上享有所有权，但是没有处分权之人，在其获得处分权之时，其处分行为生效，如破产债务人以及先位继承人等。但是，仅仅获得处分权而不享有实体权利之人，其获得处分权以前之无权处分行为，并不因为其后来获得处分权而有效，如破产管理人以及遗嘱执行人等，社团董事任职以前对于社团财产所为之无权处分，亦应作如此解释。[66]上述情形之所以不发生效力补正，在于行为人不应以他人财产设立负担。这些无权处分行为是否有效，取决于权利人追认与否。[67]

无权利人对于另一无权利人的处分行为表示同意的，当表示同意之无权利人取得该无权处分标的时，以表示同意之无权利人取得之标的具有处分权能为前提（如非破产管理财产等），该处分行为生效。[68]

无权处分人取得处分标的所有权，处分行为因此而生效的规定，准用于对于未来权利之处分，如对于未来债权或者未来的其他权利的预先转让。这里一个比较有意义的问题是，该未来权利是直接归属于取得人（直接取得Direkterwerb），还是首先由处分人取得，然后再转归取得人所有（过手取得Durchgangserwerb）。[69]无疑，无权处分效力之补正只能以过手取得为前提条件。联邦最高法院判例到目前为止，只是对于以附条件的期待权的方式处分未来权利的，才认可由取得人直接取得转让的权利，而对于未来权利本体之转让，均按无权处分以及过手取得原则处理。对于过手取得情形，如果数个处分行为相互冲突的，同样实行次序优先原则，也就是说，仅最先作出的处分为有效。[70]

（四）权利人继承了无权处分人的遗产

权利人继承了无权处分人的遗产并且对遗产债务负无限责任的，则无权处分人的处分行为有效，该有效无溯及力，不是自处分行为成立时生效。之所以如此解释，是因为权利人作为无权处分人遗产债务的无限责任人，基于继承关系无论如何有义务清偿遗产债务，其对于无权处分行为的追认具有受强制性，可能并非出于自愿，所以与自愿追认的情形有别。[71]法律之所以规定此情况下的处分行为有效，目的在于简化法律关系，避免不必要的争讼。

先位继承人的处分行为（非无权处分），依照民法典第2113条的规定无效的，如果后位继承人继承了该先位继承人遗产的，准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，该处分行为有效。[72]按照民法典第1365条的规定，配偶一方的处分行为须经另一方同意的，如果另一方作为唯一继承人继承了处分方的遗产，同样准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，配偶一方的处分行为有效。

权利人作为共同继承人继承处分人遗产的，不影响处分行为效力之补正。但是，如果处分行为的债权人同属于共同继承人，对于民法典第2063条第2款的情形，不发生处分行为效力之补正。[73]基于同样的理由，如果先位继承人为了后位继承人的利益而作出第2113条所规定之处分，然后后位继承人继承了先位继承人的遗产，此情形亦不发生无权处分行为效力的补正。共同继承人误认自己为唯一继承人而处分遗产的，如果处分人嗣后为其他共同继承人所继承，并且其他共同继承人对遗产债务负无限责任的，该处分行为有效。[74]

四、德国民法上无权处分的其他效果

（一）处分行为无效

无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意）。从保护自身利益出发，明知处分人无处分权（处分授权）却甘愿承担其中的麻烦与风险与其从事交易者，甚为罕见。因此，善意取得制度能够最大限度地避免无权处分行为无效结果的发生。[75]尽管如此，无权处分行为无效后果的发生，仍然不可避免。其情形主要包括以下两类：

1．按照民法典第185条的规定，如果对于无权处分行为不存在事前的允许、事后的追认，处分人获得处分标的以及权利人继承处分人财产等情形，并且交易相对人非属善意，处分行为无效，但是负担行为的效力不受影响。如果无权处分行为为买卖行为，因为交易相对人明知交易标的存在权利瑕疵，所以无权处分人不负权利瑕疵担保义务（《德国民法典》第442条）。在此情况下，交易相对人可以解除买卖合同，退还收取的买卖标的给无权处分人，要求返还价款、赔偿损失。如果交易相对人不解除买卖合同，在其退还收取的买卖标的给无权处分人以后，有权要求无权处分人承担债务不履行的违约责任。在上述两种情形下，交易相对人的损害赔偿请求权的范围，因为其自身非属善意，受到一定的限制。但是，如果无权处分人在买卖合同中承担了权利担保义务，那么交易相对人有权要求无权处分人承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第444条）。

交易相对人也可以保留买卖标的而不退还给无权处分人，使无权处分之后果继续存续。在此情况下，因为交易相对人为恶意，根据民法典第197条第1款的规定，在30年之内权利人有权要求物的占有人（交易相对人）返还，而交易相对人对无权处分人的请求权，按照法典第195条的规定，则只有3年，法典第438条第1款所规定的30年权利瑕疵请求权，因为交易相对人的恶意而不适用。[76]

根据2002年债法现代化法以后的《德国民法典》，买卖标的物的权利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的处理，其共同的请求权基础为民法典第433条第1款第2句，得以主张之权利主要体现在第437条中。这与旧的买卖法的规定不同，按照旧法，“出卖人有义务使交付的买卖标的物不存在权利瑕疵，但却没有义务使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和权利瑕疵的区分意义已经大部丧失。[78]

2．对于处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形，处分行为的有效没有溯及力，这与权利人的追认情形不同，追认可以针对不同的处分行为进行选择，追认具有溯及力，溯及行为成立时生效，而数个处分行为通常难以同时作出，追认人作出追认以后可能丧失本权也可能不丧失本权，但是不会发生效力相冲突的处分行为均有效的情形。[79]所以，《德国民法典》仅仅规定了在处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形下处分行为效力排斥的问题，在这两种情形下，如果处分人实施了数个处分行为，这些处分行为在处分人取得权利或者继承确定时应该同时有效，这样一来，当这些处分行为互相冲突时，每个处分行为效力的展开就会有问题。针对这种情况，民法典规定了次序优先原则，当数项处分行为互相冲突时，仅最先作出的处分为有效，其他的处分行为均无效。[80]

（二）权利瑕疵担保责任

1．承担权利瑕疵担保责任的具体情形

所谓权利瑕疵，是指买方无法取得按照买卖合同应得的权利或者应得的那么多的权利。[81]就物而言，第三人不能对买受人主张任何权利，或者只能主张买方于买卖合同中所接受的权利负担，该物即无权利瑕疵（《德国民法典》第435条第1句）。德国民法区分负担行为与处分行为，二者的效力分别把握，只要负担行为有效，处分行为即使无效，也有承担权利瑕疵担保的可能性，这些可能承担权利瑕疵担保的具体情形是：

第一，出卖人无权处分，处分行为的效力得以补正（事后追认、处分人取得标的物以及权利人继承处分人遗产并且对遗产债务承担无限责任），如果买卖标的物上存在他人的权利，该权利并不因为无权处分的发生及其效力补正而消灭。无论是动产还是不动产，只要存在有他人的权利，处分人均须承担权利瑕疵担保责任，除非处分相对人明知存在他人权利。

第二，出卖人无权处分，处分相对人为善意，此情况下有善意取得之适用，处分行为有效，相对人取得所有权。如果买卖标的是动产，他人在先成立的他物权消灭（《德国民法典》第936条第1款第1句），但是如果交付方式为民法典第931条所规定的返还请求权让与的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。如果买卖标的是不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人的权利不消灭，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[82]

第三，出卖人无权处分，处分相对人为善意，但是无权处分之物为占有脱离物（遗失物、盗赃等，参见《德国民法典》第935条），依德国民法，此情况不适用善意取得，无权处分行为无效，权利人追索买卖物以后，出卖人须承担权利瑕疵担保责任。

第四，出卖人无权处分，处分相对人非善意，在不发生效力补正因而处分行为确定无效以后，如果权利人取回买卖标的并且无权处分人在买卖合同中承担了权利保证责任的，则有权利瑕疵担保的适用。

第五，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在限制物权，如存在质权、抵押权、役权或者用益权等。[83]对于动产，如果购买人取得占有时为善意，则这些限制物权消灭，（《德国民法典》第936条第I款第1句、第2款），以返还请求权让与的方式获得占有的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。对于不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人权利存在的事实不为买方所知并且不消灭的，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[84]

如果买方在订立买卖合同时知道并且接受了买卖标的上的他物权限制，卖方在其宣称并且为买方接受的权利限制的限度以内，免除承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第442条）。但是，如果这些权利负担的强度或者时间长度事实上超出了卖方声明的范围（如担保额度变大或者他物权存续期延长），出卖人仍须承担权利瑕疵担保责任。[85]

第六，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在先买权、预告登记所保护的期待权、请求权等。[86]《德国民法典》中存在债权性的先买权（《德国民法典》第463、464条）和物权性的先买权（《德国民法典》第1094条），关于物权性先买权的法律性质，目前德国学界尚存争议。物权性先买权只能对土地设立，在内容上属于土地负担当属无疑。[87]如果出卖的标的物上存在先买权（无论是债权性的先买权还是物权性的先买权）、预告登记所保护的期待权、请求权等权利，而这些权利的行使无疑会损害买方的所有权，因此同样属于卖方权利瑕疵担保的范围。[88]

第七，出卖人有权处分，但是买卖的标的物上有债权性质的使用权。德国的民事司法和学术界一致认为，买卖的标的物上存在未声明的债权性质的使用权，尤其是存在土地的使用租赁和用益租赁时，卖方须承担权利瑕疵担保责任。[89]

债权性质的使用权期限长于买卖合同中声明的期限的，同于权利瑕疵。[90]

第八，出卖人出卖的标的物上存在他人受保护的知识产权，买方使用买卖标的的行为会导致侵犯他人的知识产权，比如违反反不正当竞争法或者违反著作权法、专利法、商标法、商业名称条例等，在企业买卖和营业买卖中尤其容易发生这一类的权利瑕疵纠纷。[91]

第九，对于出卖人有权处分的债权等权利，出卖人同样须承担权利瑕疵担保责任，如出卖的权利未经公示催告而宣告无效、没有超过消灭时效期间等。[92]须注意的是：德国法上的债权等权利的权利瑕疵与物（所有权）的权利瑕疵所包含的范围有所不同。对于物（所有权）来说，物的瑕疵和权利瑕疵是分开的；而对于债权等权利，物的瑕疵和权利瑕疵一般不加区分，权利内容的不符等同于权利瑕疵，民法典第434条关于物的瑕疵的规定准用于债权的权利瑕疵。权利买卖的出卖人不履行合同或者合同自始履行不能的，出卖人均须承担权利瑕疵担保责任，其赔偿范围非信赖利益，而是履行利益。[93]

第十，对于用益物权可资利用的期间缩减，视同权利瑕疵。[94]

除了上述十个方面的情形外，德国法院的判例还确定：公法上确定的对于特定客体的没收、充公的权限，只要为购买人所无法预料，构成权利瑕疵；根据当地的建设规划，买方购买的土地的一部分必须作为道路用地出售给公法法人（如乡镇等），构成权利瑕疵；购买的住宅系获得公共住宅建设贷款资助所建造，买方人住需要国家的批准，亦构成权利瑕疵。[95]但是，对于抵押物、扣押物的强制出卖以及对于依法强制拍卖的物（《德国民事诉讼法》第803条、第806条），无论如何无瑕疵担保的适用。[96]

对于上述十种权利瑕疵担保的情形，后六种情形全部属于有权处分，处分行为有效。而前四种情形属于无权处分，其中前二类处分行为有效，后二类处分行为无效，无论处分行为有无效力，均不影响出卖人承担权利瑕疵担保责任。对于善意取得的情形（上述第二类情形），亦有瑕疵担保责任的适用。

如果买卖标的上存在他人权利并且无法消除，而购买人如果知道这种权利瑕疵情形就不会购买的，购买人可以改订或者解除合同（《德国民法典》第313条），合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第325条）。

2．权利瑕疵担保责任的责任形式

德国债法现代化以前，如果买卖标的交付给买方以后被权利人追回，则卖方须承担权利瑕疵担保责任。而债法现代化以后，交付的买卖标的物被权利人追回卖方不再按照权利瑕疵担保承担责任，而是承担债务不履行的责任。权利瑕疵仅仅是指买方对于买卖标的物正常的占有、使用权遭受他人权利干扰这种情形，不再包括丧失标的物这一情形。[97]但是从法律后果上看，新旧法律并没有什么本质的区别。

按照德国新债法（含买卖法），买方基于权利瑕疵担保享有的请求权主要包括：

第一，事后补充履行。在权利瑕疵可以消除的情况下除去该瑕疵，这是买方对于权利瑕疵首要的请求权。当买卖标的存在权利瑕疵时，买方必须首先依照民法典第437条的规定请求事后补充履行，而不得随意解除买卖合同，补充履行的有关费用由卖方承担。[98]但是，消除瑕疵需费过巨，或者卖方消除瑕疵的费用与买方的利益不成比例的，卖方可以拒绝消除瑕疵（《德国民法典》第275、439条），买方有权要求代替给付的损害赔偿（《德国民法典》第280、281、283条）。

第二，解除买卖合同。在民法典第440、323条以及第326条第5款所规定的情形下，也就是在卖方所提供的给付不合于合同约定并且事后补充履行失败的情况下，买方有权解除合同。但是，对于卖方轻微的义务违反行为，买方不得解除合同，合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第3Z3、325、440条）。在《德国民法典》第313条所规定的交易基础障碍的情形下，买方亦有权解除合同。

第三，减少买卖价款。在买卖合同可以解除的情况下，买方有权提出以减价的方式代替合同的解除。买方或者卖方为二人以上的，只能由全体或对全体作出减价的意思表示（《德国民法典》第441条）。

第四，损害赔偿。在买卖合同依法解除，或者虽然没有解除但是权利瑕疵给买方造成损害的情况下，买方有权要求卖方对损害给予赔偿（《德国民法典》第440、280、281、283、311a条）。损害赔偿义务人必须恢复假如不发生损害赔偿的情形权利人所应有的利益状态（《德国民法典》第249条），对于所失利益（可得收益）亦应赔偿（《德国民法典》第252条）。对于非物质损害，只在法律明确规定的情况下，才可以主张（《德国民法典》第253条）。

第五，返还徒然支出的费用。买方也可以不请求代替给付的损害赔偿，而请求偿还其因为信赖获得给付而已经并且合理支出的费用；但是即使出卖人没有违反义务，支出费用的目的也无法实现的除外（《德国民法典》第284条）。

第六，不当得利。买卖标的上存在他人的权利，致使买方的用益受到损害而卖方由此获得收益的，比如存在他人的地役权、用益权、租赁权等权利，亦符合不当得利的构成要件，买方有权要求卖方返还该不当得利而放弃其他请求权。[99]

此外，权利瑕疵在合同履行之前为当事人所知，当事人能否以此为由撤销买卖合同，端视具体情况而定。对于意思表示内容（物的特性）的错误（《德国民法典》第119条），通常不得撤销，因为按照德国新债法，瑕疵担保已归入履行障碍法当中，权利瑕疵属于履行障碍的问题，应当首先由卖方设法消除瑕疵，而不是（由买方）撤销买卖合同（学界对此尚有争议！）。[100]但是瑕疵消除事实上不可能、已失败、没有被认真对待或者卖方明确表示拒绝的，买方可以撤销买卖合同。[101]对于欺诈行为，即卖方明知权利瑕疵的存在而故意隐瞒或者欺诈买方的（《德国民法典》第 123条），买方有权撤销买卖合同，并且有权要求赔偿积极利益或者消极利益的损失。[102]

因出卖人过失而不知权利瑕疵的存在结果导致合同无法缔结的，买受人亦可以追究卖方的缔约过失责任。[103]

（三）善意取得

上文已经述及，无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意），正因为如此，善意取得制度在无权处分行为中得以广泛应用，最大限度地避免了无权处分行为无效结果的发生，保护了善意的交易相对人的利益，维护了交易安全。按照《德国民法典》第932条的规定，善意是指交易相对人对于买卖标的不属于出卖人所有不知情或者非因重大过失而不知情的意识状态。

善意取得适用的客体范围刚刚开始的时候仅限于动产，后来扩大到不动产和他物权。按照《德国民法典》的规定，善意取得在德国法上的适用范围包括动产、不动产以及他物权。对于不动产及其上的他项权利，只要以登记作为权利取得的前提条件，均有善意取得之适用（《德国民法典》第892、893、932条）。[104]

对于动产的善意取得，强调已经交付这个要件，仅仅签订了动产的买卖合同尚不足以作为主张善意取得的充分条件。交付不限于现实交付，观念交付，即简易交付、占有改定、指示交付亦包括在内（《德国民法典》第932、933、934条）。但是对于盗窃物、遗失物等占有脱离物无善意取得之适用。对于不动产的善意取得，强调已经登记或者作出有约束力的登记承诺这个要件。[105]

按照德国学界的通说，善意取得所有权在性质上属于所有权的继受取得。因为无权处分的处分行为效力待定，法律以善意补充这个瑕疵，则处分行为成为有效行为，而无权处分的债权合同的效力原本就不受有无处分权的影响，这样整个交易行为都是有效行为，从逻辑上当然应该得出善意取得的所有权为继受取得之一种。

（四）时效取得

出卖人无权处分，买卖标的为动产时，交付占有已经满10年或买卖标的为不动产时登记已满30年，则有时效取得之适用。取得时效对于占有脱离物的买卖尤其具有实践意义，但是动产的占有人（购买人）必须为善意（《德国民法典》第900、927 、937 、1033 、2026条）。[106]时效取得具有终局性，可以弥补交易主体的行为能力、法律行为的效力以及处分权欠缺等方面的瑕疵，在性质上属于原始取得。[107]

（五）请求权竞合

上述关于无权处分行为的效力，即有效、无效、可撤销、缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、善意取得以及时效取得等，主要发生在无权处分人与处分相对人之间，这是无权处分制度规范和调整的重点。此外，无权处分制度还涉及无权处分人与原权利人之间、原权利人与处分相对人之间的关系，限于篇幅，此处不赘。

五、结语

从德国民法上，确实可以体会到无权处分制度的复杂性，涉及多项法律制度，比如法律行为的效力制度、制度、履行障碍制度、瑕疵担保制度、善意取得制度、时效取得制度、缔约过失责任、不当得利制度等。德国法上关于无权处分制度的基本规则是：无权利人就他人财产作出的处分行为效力未定，在符合法律规定的情形下，处分行为的效力得以补正。处分相对人为善意时，有善意取得制度之适用。负担行为的效力不以具有处分权为前提，只要负担行为有效，无论处分行为有效与否，即有承担权利瑕疵担保责任之可能，对于善意取得的情形亦存在瑕疵担保责任之可能。

注释:

[1]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240页。

[2]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226页；第101卷，第24页。

[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.

[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgeschäftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgeschäften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft，1966 ， S39ff.

[5]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241页。

[6]同上注。

[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.

[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102

[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.

[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.

[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.

[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.

[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.

[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.

[15]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303页。

[16]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301页。

[17]Vg1 OLG K öln DNotZ 1980 628;OLG Näumburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.

[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12

[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.

[20]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351页。

[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.

[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85

[23]同上注，第163页。

[24]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376页。

[25]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316页。

[26]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245页。

[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2

[28]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245页。

[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.

[30]同上注，第75页。

[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.

[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.

[33]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229页。

[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.

[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.

[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der Übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.

[37]同上注，第9、10页。

[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.

[39]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247页。

[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.

[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.

[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.

[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.

[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.

[45]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112页。

[46]BGH NJW 1997，936，937

[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117

[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.

[49]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125页。

[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.

[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.

[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.

[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.

[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860

[55]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256页。

[56]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69页。

[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.

[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.

[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.

[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.

[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.

[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.

[63]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257页。

[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.

[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.

[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.

[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.

[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.

[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.

[70]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370页；第88卷，第205、206页

[71]《德国民法典评注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259页。

[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[74]同上注，第85页。

[75]拉伦茨：《债法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30页。

[76]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。

[77]杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。

[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.

[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.

[80]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260页。

[81]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28页。

[82]《德国民法典评注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139页。

[83]同上注，第135页。

[84]同上注，第132～139页。

[85]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136页。

[86]同上注。

[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.

[88]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136页。

[89]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25页。

[90]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136页。

[91]同上注，第136页。

[92]同上注，第136～137页。

[93]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163页。

[94]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29页。

[95]同上注，第29页。

[96]同上注，第35页。

[97]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。

[98]同上注，第132页。

[99]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185页。

[100]同上注，第178～180页。

[101]同上注，第179页。

[102]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180页。

[103]同上注，第181页。

[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.

[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.

第9篇：民法典全部条款范文

一、 诚实信用原则概观

二、 判例的态度

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍

一、 诚实信用原则概观

诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。

但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。

日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]

诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。

在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。

二、 判例的态度

诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。

在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]

该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。

在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。

在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。

第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。

第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。

第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。

从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。

这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]

鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：

诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]

鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]

在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]

牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]

牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。

首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。

其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。

“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]

另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]

在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。

五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考

诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。

诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。

诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。

[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。

[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。

[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。

[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。

[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。

[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。

[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。

[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。

[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。

[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。

[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。

[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。

[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。

[15]译引自：同上论文。

[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。

[17]译引自同上论文（第63页）。

[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。