民法典与民事诉讼法精选(九篇)
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第1篇：民法典与民事诉讼法范文
一、检察机关参与民事诉讼的方式
(一)检察机关提起民事诉讼的方式
纵观世界各国的立法,检察机关提起民事诉讼主要有三种方式:1.单独提起。即检察机关以原告的身份提起民事诉讼。如《日本人事诉讼程序法》第20条规定:“当检察官提讼时,将夫妻双方作为对方当事人。”2.参与提起民事诉讼。所谓参与提起民事诉讼就是检察机关作为从当事人支持原告人提讼。如《法国新民事诉讼法典》第424条规定:“检察院在对其通报的案件中的法律适用问题提出意见,参加诉讼时,为从当事人。”3.共同提起。所谓共同提起就是检察机关与其他当事人以共同原告的身份一同提讼。如《法国民法典》第191条规定:“结婚未在主管官员前公开举行的,夫妻本人、父母、直系尊血亲和一切对此有现实与受利益的人以及检察院均得提起上诉”。
从民事诉讼法典来看,我国可以采用的是第一种方式。民事诉讼法第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。这里法律规定的机关是法律授权的机关,它虽然没有明确规定检察机关,但根据修改前学界研究的成果,都一直主张应该赋予检察机关提起公益诉讼的权利。应该通过近一步司法解释的方法赋予检察机关亦有提起公益诉讼的权利。
(二)检察机关对法院民事判决、裁定的抗诉
检察机关对于法院判决、裁定提出抗诉是检察权对于审判权制约和监督的主要方式。抗诉的对象既可以是未生效的判决、裁定,也可以是生效的判决、裁定。新修订的民事诉讼法进一步充实了检察机关抗诉的内容。主要体现在在:
第一,各级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。(第208条)
第二,规定了当事人申请检察机关检察建议或抗诉的程序。第209条规定,在人民法院驳回再审申请的、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的、再审判决、裁定有明显错误的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
二、检察机关参与民事诉讼时的法律地位
所谓检察机关参与民事诉讼时的法律地位就是检察机关在民事诉讼中的角色和身份,它是检察机关享有权利和义务的基础。检察机关参加民事诉讼的依据和其参加民事诉讼的方式都决定和影响着检察机关在民事诉讼中的法律地位:
(一)提起民事诉讼时只能为原告人
目前就检察机关提起民事诉讼时的法律地位在认识上存在着很大的分歧。有法律监督者说、双重身份说[1]、公益代表人说、民事公诉人说、原告人说。笔者认为原告人说相对比较合理。理由在于:
首先,把检察机关视为监督者的身份与民事诉讼的基本理论存在着冲突。在刑事诉讼中,检察机关作为法律监督者,代表国家对于犯罪嫌疑人提起公诉,其必须举出证据证明被告人的犯罪事实。如果在民事诉讼中如果检察机关仍然是法律监督者,就意味着检察机关也必须举出证据证明侵权人侵权的要件,在进一步来说,为了检察机关为了能够履行自己的证明责任,法律必须赋予检察机关更多的收集和查明证据的手段。也因为其监督者的身份所以检察机关不可以参与调解、和解,不可以被提出反诉。这些都是和民事诉讼的证明责任分配、处分权原则等基本理论存在着冲突的。再者,如果检察机关是监督者,必定意味着还应该有原告的存在,当原告的的意志和监督者的意志发生冲突的时候在法律上也无法处理。
其次,双重身份说也是不恰当的。监督既包括对于法院审判行为的监督,也包括对于对方是否正确地行使诉讼权利的监督。当一个主体既是监督者又是原告的时候,无疑类似于在足球场上既充当裁判者又担当原告。其公正性不可避免地会受到来自于对方诉讼当事人的怀疑。
再次,公益代表人说混淆了参加依据与实际诉讼地位之间的关系。公共利益代表人解决的是检察机关作为非本案利害关系人为什么能够提起民事诉讼的问题,是一种资格,不是“对抗——判定”这一诉讼结构中的术语;而诉讼地位则解决的是检察机关提起民事诉讼后在诉讼中享有什么样的权利、承担什么样的义务,在“对抗——判定”这一诉讼结构中的具置。
第2篇：民法典与民事诉讼法范文
证据贯穿于诉讼活动的始终，是诉讼的灵魂，而举证责任及其分配则直接关系着当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益。我国《民事诉论法》对举证责任的规定有一定的缺陷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也不尽人意。现仅以自己浅薄的法律知识，参考最新诉讼法学理论研究成果，阐述一下自己对民事诉讼举证责任的认识。
一、举证责任的概念
举证责任亦称举证负担，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。现代举证责任制度由罗马法发展而来，但是各国法学家和司法实践对举证责任概念的认识并不完全相同。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条（以下简称《若干规定》二条）：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，可以看出，我国诉讼制度把举证责任分为行为意义上的举证责任（第1款）与结果意义上的举证责任（第2款）。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了《民事诉讼法》第64条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义。
关于民事举证责任的双重含义，可以分别理解如下：
（1） 行为责任（提供证据的责任）
行为责任是“民事举证责任”这一法律术语的始初含义。自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。在我国行为责任概念之所以根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。
从《若干规定》二条第1款关于行为责任的表述看，当事人在两种情况下负提供证据的责任：①当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据。②当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。无论原告或被告提出请求或反驳请求，必须有请求或反驳的理由或事实根据；这些理由或事实根据须有证据支持，法院才能加以认可并认定理由是否成立，在此基础上决定接受诉讼请求或者驳回诉讼请求。本条第1款的表述表现上有别于民事诉讼法第64条的“谁主张，谁举证”原则，但实际上二者具有同质性，即提供证据者均为事实主张者，当事人未主张事实的则无提供证据的必要。
这里涉及到了提供证据责任与主张责任的关系问题。民事诉讼原则上采用辩论主义，当事人所未主张的事实或利益法院视为不存在，不得作为裁判的基础，故原告起诉必须主张其诉讼请求的原因存在，否则其诉讼请求即失去依据，难免有受败诉判决的危险。原告为求得胜诉就其诉讼请求原因所作的主张，为原告主张的事实，此即为原告的主张责任；被告为防止其受不利判决的危险须进行各种抗辩或防御，其主张各项抗辩或防御的原因乃被告主张的事实，此即为被告的主张责任。事实上的主张是否真实，法院不能仅因有此主张即予以确信，通常都必须以证据加以证明，无证据的主张法院不得采纳作为判决的基础，未主张的事实原则上不产生提供证据责任的问题。主张责任与举证责任往往具有不可分离的关系，在理论上主张责任先于提供证据责任，但实际上仅属同一问题的两个方面有相互呼应的关系，主张责任的分配与举证责任的分配常采用一个原则，常相互结合而归于某一方当事人。例如，原告主张被告向其借款，并未提出任何证据以证明借款债权的发生，此际因原告对其主张未尽提供证据之责，被告只需简单地否认即可，无须再提出事实上的主张，当然也无主张责任可言。但如果原告就借款债权的发生提供相应证据并尽其举证责任时，被告如有抗辩的事实（如清偿、抵销），则须尽其主张责任，并同时伴以提供证据责任，用证据证明其主张的清偿、抵销的事实，从而避免不利的诉讼后果。不过提供证据责任与主张责任也有不一致的情形，一方面，有时当事人虽有主张责任，法律却基于特别理由允许当事人无需举证，此时则仅有主张责任而免除其提供证据责任，例如众所周知的事实、当事人自认的事实、法律上推定的事实等。另一方面，对于法院依职权调查的事项，虽未经当事人主张当事人仍负有举证责任。
（2） 结果责任
结果责任在大陆法上称为客观举证责任。法学家们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生与当事人举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明法官仍不可避免地要对案件做出裁决。法官在做出裁决前，必须确定由哪一方当事人承担败诉风险，这才是举证责任的实质。我国长期奉行行为责任理论，直至1986年李浩教授撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任后，结果责任才逐步为理论实践所接受，并且举证责任的双重含义说也成为定论。举证责任含义的双重性也决定了举证责任性质的双重性。
二、举证责任的法律性质
关于举证责任的性质有三种观点：权利说、义务说、风险负担说。
本人认为，仅将举证责任当作当事人的权利或单纯义务，都是不可取的。而把举证责任看作是当事人承担的负担和败诉风险，这与举证责任的概念紧密相连，则较为合理：（1）“责任”一词在法学上意指某 种法律后果。如刑事责任、行政责任、民事责任即是。此外“责任”还有引申意义，法律上还把与违法行为毫不相干的某些法律上的后果也称为责任。如在保险合同中，将保险人因发生保险事故应向投保人支付赔偿金的后果称为“保险责任”。可见，举证责任中的“责任”一词也是从引申意义上使用的。（2）“风险”一词也是个内涵丰富的概念常被人们在不同意义上使用。在经济学上，所谓风险是指某种不利时间或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。在
合同法中，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。风险制度是合同法的核心问题之一。（3）“风险负担说”同时包含了负担和败诉风险两个方面的要素，负担强调不利后果的分担，败诉风险则强调分担的内容是风险。举证责任与合同风险责任、保险责任有很大的相似性。它既非当事人的权利亦非其义务，更非违反义务的结果，并且都与责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。因此，结合《若干规定》二条第1、2款的规定可以认定：举证责任与主张责任一样，都是当事人为避免败诉风险而生的对于自己的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证明自己主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。
三、举证责任分配
（一）举证责任分配的法律规定和法官个案的自由裁量
民事举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法没有具体规定的，再参照涉及民事举证责任分配的司法解释。
从比较法的角度看，法治国家举证责任的分配基本上是由制定法完成的，
大致有两种类型：(1)主要由实体法规定举证责任分配；(2)由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配。应当注意的是，在现代法典法中上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家，虽然举证责任分配主要归实体法调整，但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任要件规则。采第二种立法例的国家和地区，尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整，但随着市场经济愈来愈发达，举证责任分配规则也逐渐渗入到实体法中去了。
我国采用了第二种立法例，我国民事诉讼法第64条第一款确立了举证责任分配的一般原则，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言非真正意义上的举证责任分配。最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》和《若干规定》中规定了举证责任分配的一般规则和特别规则。另外，我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。
举证责任分配由民事诉讼法和民事实体法共同规定，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担，这正是法律要件分类说的精髓所在。然而，法律要件分类说赖以存在的基础是完备的民法典，没有完备的民法典，法律要件分类说就面临着如同沙上建塔般的困难。这是因为，民法典对当事人权力义务的规定是全方位的、详尽周全的，通过将民法规范条分缕析可以归位成权利发生规范、权利受阻碍、变更或消灭的规范，如果运用法律要件分类说所创设的指引性分配规范，在民法典中就可找到对应的“准据法”。但是民法典规定得再严密、再周祥，也难以穷尽现实生活中所发生的那么多复杂的民事活动和交易关系类型，或者它无法概括将来可能会发生的新型的民事活动。在社会转型、经济步入快车道的时代，尤其容易出现超越立法的认识能力的理由。立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，因而始终要面向将来发生效力，规范未来的行为。在这种情况下民法典即使制定出来，也难以满足司法实践中的所有需求。更何况我国民法典尚未出台，诸多民事领域尚无基本的法律规范来调整，“准据法”缺位现象较为多见，这样无法根据实体法来确定举证责任分配，就经常成为困扰司法实践的问题。
在这种情况下一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是象立法者那样为当事人创设一种“准据法”。就是按照民事实体法的价值目标（即公平正义观念）在当事人之间确立一定的民事权利义务规范，从举证责任角度而言，就是确立与指引性规范相配套的“准据法”。法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范。
（二）举证责任分配的一般原则及其例外
在证据规则中，举证责任的分配原则有一般原则和例外原则两种。一般原则就是通常所讲的“谁主张谁举证”原则，这里不再赘述，而例外原则就是举证责任倒置原则。所谓举证责任倒置，指基于法律规定将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。现仅就举证责任倒置原则的特点和法定化加以阐述。
1、举证责任倒置的特点：
举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为，“举证责任倒置”是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人间来回转移的情形，依照大陆法系叫做主观的举证的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于：一方面是谁主张谁举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点性质所决定的。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本证明责任分配的例外，因此称为“倒置”。
民事责任特别是侵权责任的构成要件，一般包括损害事实、因果关系和过错，这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下，原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任，而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么必须要由法律规定。通常由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的，其证明的事由主要包括两类：一是对自己没有过错的证明；二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如，被告证明损害是由第三人的原因造成的，则不仅表明被告没有过错，而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下这两个问题有可能也是相互分离的。例如，被告证明损害是因为不可抗力造成的，就可以表明其主观上没有过错从而应当被免除责任。
在举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实存在或不存在，如果其无法就此加以证明则承担败诉的后果。举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务，如果其不能
够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配，证明责任是一种结果责任，解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上对被告承担的此类事实作出了严格的限定，被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如，在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样，举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的，由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。
在举证责任倒置的情况下并不意味着原告不负任何举证责任，我认为即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。例如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关系的事实等承担举证责任。
2、举证责任倒置的法定化
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在严格责任下并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人须提出特定抗辩或免责事由。从国外的立法经验来看，西方国家关于民事诉讼的证明责任分配模式大致有两种：一种是主要由实体法规定举证责任分配，如法国、葡萄牙等国。应当明确不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下被告方究竟应当举证证明什么？最高人民法院1992年7月通过的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条和《若干规定》第四条都作出了明确规定，但这些规定并非是说在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任。例如，原告提出诉讼请求主张损害赔偿，必须就其实际损失范围举证。如果连实际损害范围的举证责任都倒置给被告，则原告在起诉时根本无法提出具体数额的诉讼请求，也就无法发动诉讼程序。所以我认为，关于何种要件事实需要举证责任倒置十分复杂多样，不宜在民事程序法一一例举，必须斟酌具体法律关系类型在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制，从而在法律上明确举证责任倒置的事由。
主要参考资料：
1、（德）汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
第3篇：民法典与民事诉讼法范文
[关键词]诚实信用 自由裁量 程序正义
民事诉讼中的诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实、善意[1].诚实信用原则不仅要求法院、当事人以及其他诉讼参与人要有诚实善意的心态，还要求实现各民事诉讼法律关系主体之间的利益平衡。民事诉讼中的诚实信用原则借助法官的自由裁量权在民事诉讼中运行，还意味着对法官有关诉讼事项的自由裁量权的确认。这项原则在很多国家已被承认，但我国民事诉讼法上尚未将其确立为一项法律原则。学术界对于是否应该在我国民事诉讼法中确立该项原则，也有不同的意见，本文对此进行了多角度的探讨后，认为应该在我国民事诉讼法中确立该原则。
一、实信用原则的历史渊源与现状
诚信原则源于罗马法，道德诚信的法律化首先出现在西方古罗马决不是偶然现象，如果我们追根溯源，便可探寻到它产生的历史及社会土壤——商品经济关系的发达。商业活动的最大特点在于其给交易活动的双方带来巨额预期利润的同时也伴随着巨大的风险，交易风险的相当一部分往往可以归因于人为的不严守契约的道德风险。这种风险引发的商事关系的不确定性使得人们难以确切把握未来交易的效果，对契约另一方的履行缺乏信心，其负面效应必然是促使人们减少交易的动机或者增加交易的成本，长此以往，还将导致整个社会的信用危机。罗马法“是商品生产者社会的第一个世界性法律”。近代资本主义兴起后，商品经济的再次飞跃式发展使西方在民商立法中继续秉承并发展罗马法的诚信准则法律化成为历史的必然。为了协调市场经济自由状态所致的矛盾和冲突，防止市场经济主体在市场竞争中毫无限制的自由处分行为造成经济危机、社会混乱等弊端，立法者将诚实信用这一道德规范引入民法典，维持当事人之间以及当事人与社会之间利益关系的平衡。民事诉讼法作为解决市场经济活动中所形成的民事纠纷、直接维护市场经济秩序的法律机制，与市场经济的联系较其他诉讼法而言更为直接、更为紧密。正因为如此，一些反映市场经济本质的原则与理念被民事诉讼法所汲取，形成民事诉讼法的独特原则与制度如诉讼当事人平等原则、处分原则等。诚信原则也同样可以被民事诉讼法吸收。所以，民事诉讼法确立诚信原则是市场经济发展的必然要求。
对于是否应该在民事诉讼领域确立诚实信用原则，一直存在不同的学说。如罗森贝克认为，违反公序良俗之诉讼行为，虽然发生诉讼外某种效果，但此等行为并非当然不允许。而巴姆巴哈认为，诚实信用原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家决不给不正之人或无良心之人以一种工具[2].“在德国民法，诚信原则在体系上虽规定于债编（德国民法第242条），但无论判例及学说均认为德国民法第242条涵蕴一项法律基本原则，非仅得适用于民法，即公法及诉讼法均应受其规律”[3].但也有德国学者特耶尔卡、罗森贝克反对在诉讼中依诚实信用原则来分配证明责任。尽管在学说上人们存在各种争议，但很多国家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼领域，并在法律中对此作了不同程度的规定。如奥地利的民事诉讼法第178条规定：“当事人据以声明所必要一切情事，须完全真实且正确陈述之。”日本民事诉讼法第33条规定：“曾经宣誓之当事人为虚假陈述时，法院将裁定课五千元以下罚款。”在此问题上，我国不仅民事诉讼法没有确立此原则，即使是在法学界也有争论，但立法上有体现诚实信用原则的一些规定。比如民事诉讼法的第102条、第129条、第130条的规定。在最高人民法院于 2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了更多的关于诚实信用原则的内容，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
二、民事诉讼法在此问题上存在的缺失
如前所述，我国民事诉讼法并未确立诚实信用原则。笔者认为，这是民事诉讼法的一大损失，并造成了许多问题。从上世纪九十年代开始，司法改革已进行了数十年，成效如何不是本文探讨的范围；但改革过程中却不乏急功近利、过度讲究实用主义之嫌。这并不是要否定司法改革的成果。数十年的司法改革尤其是审判改革，对我国超职权主义诉讼模式从认识到纠正，引进西方尤其是英美法系的当事人主义的合理因素改革我国的民事诉讼，的确有不可忽视的效果；但问题的解决不仅要治标更要治本。改革我国的审判模式，不是引进西方的几个好的制度可以解决问题的，我们需要的是从根本上改革我国的诉讼理念与诉讼思想，否则，在理念未变的情况下，确立新的制度是否能达到应有的效果？这是很值得人怀疑的。我们需要的是观念的变革。涉及本文，诚实信用原则即指导性的原则，也是理念层次的问题。我国民事诉讼法并未确立此原则。长久以来，在民事诉讼领域存在的诸多问题，如证人出庭率低、上诉率高等莫不与此有关。
证人出庭率低在我国是一个不争的事实，证人不愿出庭做证，而多以书面证言代之。个中原因很多，如我国没有规定证人强制出庭义务，对证人出庭做证的保障及保护的缺失等；但从思想根源上讲，却在于民事诉讼法没有确立诚实信用原则。诚实信用原则不仅约束当事人，也约束当事人以外的其他诉讼参与人，其中当然也包括了对证人的约束。证人做证，除了极少数的例外，均应以诚信的心态出庭做证。首先，证人应通过宣誓或类似的方式保证其所言非虚；其次，在陈述的过程中，当事人应尊重事实，陈述其所知的实际情况，不应有虚假的陈述；进而证人应接受当事人的质证，这也是要求证人出庭做证的主要目的所在。只有经过质证的证据材料才有可能被法院认证，书面证言在此环节就存在困难，要求证人出庭做证即可克服这一缺陷。唯有这样做，当事人才可能相信证人所言的真实性。证人出庭做证是对当事人及法庭的尊重。可见，要求证人出庭做证既是诚实信用原则的要求，也是这一原则的表现，有利于推动诉讼程序的顺利进行。
上诉率居高不下也是我国民事诉讼领域的一个重要问题。在诸多要求上诉甚至希望启动再审程序的案件中，除有极少一些人是无理纠缠外，大多数当事人是认为或确信自己有“理”。这些判决的实体问题不属于本文讨论的范围，但涉及的程序尤其是做出判决的程序是否公正问题，恐怕是许多当事人一再要求重启诉讼程序的重要原因。当事人若认为案件的运做程序产生了怀疑，即会认为自己受到了不公正对待，随之就会对产生的判决不信任，由此而要求上诉审、再审也就不足为奇了。试想，若民事诉讼法确立了诚实信用为基本原则，在此基础上确立具体的保障性制度，确保程序的透明、公正，当事人在得到公平的对待下，即使败诉，也会心服口服的，自然就不会千方百计的上诉甚至要求再审。
在这里，需要提到的是2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法结实无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为，这是我国民事诉讼法领域首次以明文规定的方式确认诚实信用原则的适用，是一大进步；但远远没有达到在民事诉讼法中确立诚信原则的效果，同时，由于最高人民法院是在民事诉讼法没有规定的情况下“自行规定”，其效力也是有待商榷的。解决的方法即在于通过民事诉讼法直接确立诚实信用原则。
三、民事诉讼法确立诚实信用原则的依据
如上所述，由于民事诉讼法没有确立诚实信用原则，导致在立法及司法实践中出现了一系列的问题（证人出庭难、上诉率高等）。这些问题的存在从反面论证了我国民事诉讼法应确立诚实信用原则；此外，民事诉讼法确立诚实信用原则在理论上也有充分的依据。
（一）法理依据——民法与民事诉讼法的关系
民事诉讼法和民法是程序法和实体法的关系。民事诉讼法是程序法，具有保障民法实施的工具性价值。民事诉讼中要解决的纠纷，是民事纠纷在诉讼程序中的延伸。从这个意义上讲，二者具有统一性。同时，民法确立了诚实信用原则并以其为“帝王”条款，而以保障其实施的民事诉讼法却没有确认此原则。从二者的统一性讲，此时的民事诉讼法如何保障民法的实施，公正的解决纠纷是令人怀疑的。司法是解决纠纷的最后一道防线，也是最为有力的途径；试题法规定的权利最终要通过程序法加以保障，否则，这些权利只能是镜花水月，难以实现。从这一逻辑关系而言，民事诉讼法不确立诚实信用原则是不合逻辑、不合法理的。
但民事诉讼法还具有独立的价值。民事诉讼程序是指司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下按照一定顺序、方式和手续作出民事裁决的行为，其运作的目的是为了解决民事纠纷。但民事诉讼法还具有其本身所具有的不依赖于实体法的独立的价值。诚实信用原则是民事诉讼法自身的内在的需要。例如：民事诉讼中存在一些妨害诉讼进行的行为，如滥用申请回避权的行为；存在当事人行为的法律后果难以确定的情况；存在法官和当事人互不信任的情况。这些问题的解决都需要诚信原则来发挥作用。从诉讼观念上来讲，民事诉讼需要民事诉讼法律关系的主体的共同协力。随着社会本位的思想逐渐被人们接受，自由主义的法律观已被扬弃，人们对诉讼的认识有了较大的发展。在德国，已不再将诉讼中当事人的关系视作对立抗争关系，而是作为协同关系来把握。该国民法第242条中规定的诚实信用原则，无论是在学说还是在判例上，均被认为适用于民事诉讼法。这些认识，为诚实信用原则的生长提供了空间，也为在民事诉讼立法上确立诚实信用原则作了理论铺垫。
（二）现代诉讼观的要求
现代诉讼观是与传统诉讼观相对立的一种诉讼观念。传统诉讼观是一种竞技观[4]，与之相适应的是诉讼突袭甚至欺诈、胁迫等不当的诉讼个行为。这种不诚实的诉讼行为在传统的诉讼观里是合法的、理所当然的，因为诉讼双方是竞技的敌对关系，这与现代诉讼关系不相符的。现代诉讼观是一种公平诉讼观，确立于德国 [5].公平诉讼观不再把民事诉讼视为当事人之间的对立抗争关系，而是将其视为协同关系。协调关系的概念属于债法范畴，与现代契约的理念相通，所以自协同关系的思想诞生，即与做为债法领域的“帝王规则”的诚信原则相结合是再自然不过的事情了。这种诉讼观认为诉讼应该平等、公平地进行，诚实信用原则应予肯定。如前所述，这种观念转变的背景是社会本位主义对个人本位主义的取代，民事诉讼从“当事者自己的事”转变为“直接关系到公共利益的事”，二战以来，现代型诉讼大量涌现，在诸如环境污染、公害、消费诉讼、大型的行政诉讼等案件中，一方是财势雄厚的大财团、大企业或势力强大的政府，另一方是弱小的个人与民众，双方诉讼力量差异明显，由此指导民事诉讼的诸价值中，平等与公平日益显现，双方当事人在平等、公平条件下获取信息、证据的能力等问题备受关注，在这种情形下，做为公正地实施民事诉讼程序的条件之一，诚实信用原则亦变得重要起来了。
自德国民法典以来，诚实信用原则的使用范围一再扩张，时至今日，它已独立出民法本身而扩充到其他私法部门甚至公法领域。现代意义上的诚实信用原则适用于民事诉讼法，是随着现代社会发展而逐步完成的。传统上，学者们始终认为，私法关系与作为公法关系存在着的质的差别，因此，私法领域上的诚实信用原则并不适合与民事诉讼法这一公法领域。将诚实信用原则适用于民事诉讼法开始于1933年德国民事诉讼法的修改。可是今天在各个实行市场经济的国家，诚实信用原则已经渗透到各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，在执行、破产程序等，法官都在积极、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。可以说，民事诉讼法确立诚实信用原则也是市场经济这一经济基础的要求。我国已基本确立市场经济体制，与之相适应，理应在民事诉讼法中确立诚信原则。
（三）调解制度的要求
诉讼程序是实体法与程序法共同作用的演练场，具有缓和矛盾的作用。当事人双方在诉讼过程中依法自由对抗，发泄不满。这既是当事人对抗的过程，也是当事人进行协调的过程，也为当事人的和解提供了可能。西方国家尤其是奉行当事人主义的英美法系国家，十分重视当事人的辩论、对抗，当事人在诉讼程序中尽情地陈述自己的意见，从而得到一种心理的满足；同时，在辩论对抗的过程中，纠纷的事实进一步清晰明朗化，当事人间的矛盾也随之缓解，从而许多诉讼不需要真正进入审判程序即可和解，如美国95%左右的案件已在审前程序中和解结案。与之类似的是我国的调解制度。调解原则要求在自愿合法的基础上进行，实为诚实信用的体现。人民调解制度作为一种东方经验近年来却在国内受到了冷落。原因在于学界对调解弊端的批判及司法实物中出现的问题，主要在于法院在组织调解过程中违背合法自愿原则，强制调解或以调代判，因而受到了强烈的批判，调解在司法实践中也随之被冷落。
可以看到，调解制度之所以从“东方经验”的骄傲变为遭受冷落，缺乏诚信是一个重要的原因，可以说，诚实信用是调解制度的生命所在。我国的调解制度应该与美国的和解一样，成为解决纠纷的重要方式，而不是被舍弃，我们需要做的是在民事诉讼法中确立诚实信用原则，以此要求调解制度的运做；调解活动严格依照民事诉讼法进行，当事人双方依照诚信原则，互相尊重、互谅互让，是很可能达成一致协议的，我国历史上调解制度的成功及美国和解制度的巨大作用即是明证。确立诚实信用原则完善调解制度的要求，从而有利于纠纷的非诉讼解决，有利于社会关系的稳定，有利于我国有限的司法资源的节约。
（四）现行民事诉讼法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然会有一些法律漏洞。民事诉讼法也是如此，而当事人在进行诉讼的时候，如果在法律上找不到对其行为明确评价的条款，他的权利义务就处于一种不确定的状态，这时，可以依照诚实信用原则，对某些条出扩大或缩小的解释，或依照原则本身的内容对其行为做出评价，以利于诉讼的进行。同时， 这种行为本身也对“行为中的法”起到补充、完善、发展的作用。诚实信用原则“特有的解释，补充和造法功能，使司法者在适用法律时可以行使自由裁量权。追求个案处理的正义。”[6] 信用原则可以补充现行民事诉讼法的漏洞，并完善我国民事诉讼法基本原则的体系。最高人民法院2001年的规定在举证责任的分配问题上赋予法官自由裁量权，法官可以依照诚实信用和公正原则分配当事人的举证责任，着即是对现行民事诉讼法的弥补与完善。
四、民事诉讼法确立诚实信用原则的构想
尽管我国的立法中已经有反映诚实信用原则的内容，但数量较少，不成系统，已不能应付现实中的不正当的诉讼行为。因此要尽快确立完整的诚实信用原则。诚实信用原则是一个内涵丰富的概念，在立法上，既要注意其不确定的一面，使之具有高度的概括性和普适性，能够应对未来一些无法预料的情形；另一方面，也要构建一些具体的制度，使该项原则具体化和明晰化。这些具体的制度，对法官的自由裁量权是一种制约，对当事人的行为有明确指导的功能。
在修改民事诉讼法时，要和其他几个基本原则放在一起，使之在形式上和其他的基本原则平等。这是符合立法逻辑的。对于民事法律关系的主体的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建构我国的民事诉讼法的诚实信用原则的时候，要首先规定法官的自由裁量权。没有自由裁量权，诚信原则就是无法运行的，正是通过这项权力，法官才可以对当事人诉讼上的权利和义务进行界定，对其“边界型”行为作出法律上的评价，以实现当事人之间以及当事人和社会之间的利益平衡，或是实现个体正义。在我国，理论界一直对自由裁量权持否定的态度。担心法官的素质不高，担心法官会破坏法制的统一。遍观世界各国，法官的自由裁量权就是在避免法律不断修改的情况下，对法律做出“微调”以适应社会之变化。至于法官的素质，法官自由裁量权的确定必然会给法官更大的自由空间，这种自由空间会对法官素质的提高产生现实的牵引力，也会锻炼他们。如果不赋予其自由裁量权，就会陷入“法官素质越低，越不能赋予自由裁量权，越不赋予自由裁量权，法官的素质越低” 的怪圈；而事实上，我国法官素质是参差不齐但也有大量高素质的法官，法官的素质已有了明显的提高，同时，那种以法官素质有待提高为由拒绝在民事诉讼中确认诚实信用原则的观点是极端保守的。还需要明确的是，诚实信用原则不仅调节法官的行为，也调节其他一切诉讼参与人的行为；不仅调节法官在分配举证责任时的行为，也调节法官在诉讼进行中的其他行为。
至于具体的制度，可以设立宣誓制度、不正当诉讼行为的赔偿制度、禁反言制度、当事人的真实义务及禁止权利滥用、律师诚信制度、禁止伪证等。
（一）禁止权利滥用
禁止权利滥用主要指当事人在诉讼过程中以种种手段恶意延滞诉讼的行为，例如，被告如果知道这桩案件的审判结果会于己不利，就会想方设法拖延诉讼进程，阻碍争端的解决，弱化原告可能取得的公正判决的实际效果，使迟延抵销判决的实用价值。对原告来说，判决来得太迟，以致无法付诸实施。所以，恶意或故意延滞诉讼成为各国民事诉讼法规制的重点对象。如我国台湾民事诉讼法第82条规定：“当事人不于适当时期提出攻击或防御方法，或迟延期日或期间，或因其他应归责于己之事由而致诉讼迟延者，虽该当事人胜诉，其因延滞而生之费用，法院得命其负担全部或一部分。”第196条2项规定：“当事人意图延滞诉讼，或因重大过失逾时始行提出攻击或防御方法者，法院得驳回之。”我国司法实务中存在形形的类似行为，立法有必要予以规制。
（）禁止伪证。
何孝元先生指出：“按举证责任之目的，要求当事人在诉讼法上地位平等，并实现诉讼法上之正义与衡平。正义与衡平，不外乎诚实信用原则之本质。故举证责任分配及举证责任转换等问题，均应以诚实信用原则而定之。”[7]近年来我国审判方式改革加强了当事人举证责任，改变了过去那种“当事人动嘴，审判员跑腿”的不正常状况，但由此产生的负面效应则是部分当事人制造伪证，甚至采取欺诈、胁迫或者贿买证人出具伪证，严重违反了诚实信用原则。为防止伪证之产生，建议建立健全证据具结制度，即在法庭调查或询问当事人之前，当事人应向法院具结保证：忠诚于法律，秉承于诚信，对所举证据的真实性负责，并承担由于伪证引起的一切法律后果。同样地，证人亦应具结保证。另外，勘验人、鉴定人等其他诉讼参与人作出有关证据时亦应依诚实信用原则为之。
（三）当事人的实义务
真实义务是要求当事人在诉讼中，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。民事诉讼法以辩论主义为其审理基础，而辩论主义则又与真实义务密切相关，盖如当事人故意作虚伪之陈述，则一方面将增加法院之负担（有违简化诉讼程序之原则），另一方面亦将引起诉讼程序之复杂与迟延，以致增加无益之诉讼费用（有违诉讼经济之原则），此皆与民事诉讼之本旨有违，而使辩论主义无法顺利进行 [8].有关真实义务的规定在德国、日本、奥地利、台湾、美国等民事诉讼法上都有体现。我国学者普遍强调，民事诉讼法是保护权利的制度。而非当事人依靠偶然性，使用违反良心的技巧投机取胜的制度，当事人在行使诉讼权利和履行诉讼义务时，必须尊重诉讼程序，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利[9].
（四）律师应依诚实信用原则实施行为
第4篇：民法典与民事诉讼法范文
内容提要: 关于法院调解的既判力，各国家和地区立法不尽一致。法国和日本的立法肯定了法院调解的既判力，而德国和我国台湾地区的立法则作了否定的规定。我国现行法律关于法院调解既判力的规定不明确。在学理上，对于法院调解的既判力有肯定说、否定说、限制说、部分既判力说和既判力限缩说五种不同的学说，其中部分既判力说是相对合理的观点，法院调解具有终结诉讼的效力，但不能产生预决效力。
在农村逐步城镇化的进程中，出现了大量的征地拆迁纠纷。且让我们来看一个真实的案例:
湖南某市经济技术开发区A村和B村交界处有一占地10亩的水库和一座占地21亩的茶树山。2001年6月，在市经济技术开发区拆迁办的协调下以每年10万元的租金出租给金龙公司。2001年7月，A村和B村因水库和茶树山的所有权及10万元租金的分配问题发生纠纷，并由A村起诉到市经济技术开发区人民法院，经过法院的调解，A村和B村达成如下协议:A村和B村共同拥有两村交界处的水库和茶树山，收益平分。由于开发建厂的需要，2007年6月市经济技术开发区对水库和茶树山进行征收，征收款额为110万元。在征收过程中，经济技术开发区的工作人员在市档案局核实其他土地归属问题时，无意中发现有档案材料明确记载前述水库和茶树山归B村所有，B村得知此消息后，遂向市经济技术开发区人民法院提起诉讼，并提出两项请求:一是要求A村返还从2001年6月到2007年6月6年所分得的租金共计30万元;二是要求法院判决水库和茶树山的征收款全部归B村。在审理的过程中，A村提出主张: 2001年7月关于水库和茶树山的归属以及所得利益分配办法的法院调解协议合法有效，据此从2001年6月到2007年6月6年所分得租金共计30万元为合法收益，不应当返还给B村，并且水库和茶树山的征收款110万元应当分给A村一半，即55万元。此案该如何判决?
上述案例引起笔者注意的是法院调解的既判力问题。笔者认为，法院调解的既判力在本案的处理中起关键作用。因为法院是否应当驳回B村的第一项诉讼请求，取决于法院调解是否有终结诉讼的效力。而法院如何处理B村的第二项诉讼请求则取决于法院调解是否有预决效力。目前，对于法院调解是否具有既判力，我国立法规定得不很明确，在理论探讨上，相关的研究成果也不多，从而使得应否赋予法院调解以既判力，成为我国民事审判实务部门颇感困惑的重要难题之一。因此，对法院调解的既判力展开深入的研究具有重要的理论意义和现实价值。
一、 法院调解与既判力的内涵
法院调解是我国民事诉讼中一项重要的法律制度。所谓法院调解，又称为诉讼调解，通常是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议、解决纠纷的活动。在国外，与我国法院调解相对应的制度是诉讼上的和解。所谓诉讼上的和解，是指在当事人提起诉讼后，诉讼处于系属的状态下，双方当事人在法院(法官面前)达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形。[1]法院调解与诉讼上的和解具有相同的本质，都是通过当事人合意解决纠纷。调解与和解协议的达成均有法官与当事人参加，法官在调解或促进和解中均发挥着重要的作用，都是法院诉讼行为与当事人诉讼行为相互作用的结果。鉴于法院调解和诉讼上的和解这两个概念具有相同的本质，本文对这两个概念暂不作区分。
所谓既判力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。[2]既判力具有四大效力:一是禁止当事人就判决确定的法律关系另行起诉;二是禁止当事人在其他的诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相冲突的主张;三是禁止法院作出与本案判决所确定内容相矛盾的判断;四是本诉判决所确定的事项成为后诉的前提性问题时，后诉法院应以前诉判决之判断为基础进行裁判。前三种效力统称为终结诉讼效力，属于既判力的消极性效力;最后一种效力称为预决效力，属于既判力的积极性效力。依据既判力包括终结诉讼效力和预决效力两项内容这一特点，我们可以得出判断各国立法是否承认法院调解既判力的两个标准:一是是否承认法院调解具有终结诉讼的效力，二是是否承认法院调解所确定的事项在后续的诉讼程序中具有预决效力。某一立法同时符合上述两个标准，则说明该立法承认法院调解具有与终局判决相同的既判力。否则，则说明其仅承认法院调解具有部分既判力或者没有既判力。
二、 法院调解既判力的立法现状
日本《新民事诉讼法》第267条规定，将和解或者放弃或承诺请求记载于笔录时，该记载具有与确定判决同等效力。法国《新民事诉讼法》第129条、第130条规定，各方当事人达成和解，应当请求法官作见证确认;和解协议的内容，即使是部分和解，也必须制成和解笔录，经法官及当事人签字后具有法律效力。另外，法国《民法典》第2052条规定，和解在诸当事人之间，具有终审判决的既判力。据此我们可以看出，日本、法国的立法承认诉讼和解具有与判决同等的既判力。
德国《民事诉讼法典》第794条“其他的执行名义”第1款规定，当事人双方之间，或当事人一方与第三方之间，为解决诉讼，对于诉讼的全部或部分诉讼标的，在德国法院或在为州司法行政机关所设立的或批准的调解所订立的和解，以及依第118条第1款和第492条第3款在法官的记录中记载的和解，可以作为强制执行的根据。但德国《民法典》等法律规定，当事人可以依据某些特殊理由否定先前和解的效力。例如，未依法记录和解、缺乏诉讼和解要件、和解违反法律禁令(《民法典》第134条)、对和解基础存在共同错误(《民法典》第779条)等均是否定和解效力的理由。我国台湾地区《民事诉讼法》第380条第1款规定，和解成立者，与确定判决有同一效力。但该条第2款又规定，和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。根据上面的立法规定，我们可以看出，德国和我国台湾地区均不承认诉讼上的和解具有既判力。
在我国，《民事诉讼法》第89条规定调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，但这种法律效力是否和终局判决效力相同并不明确。另外，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第10条规定，调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。该条规定能够表明最高人民法院具有禁止当事人就法院调解的案件要求重新判决的倾向，但能不能认为就是禁止当事人就法院调解的事项另行起诉或者继续审判的规定，实践部门很难把握。因此，我国关于法院调解是否具有既判力以及具有哪些既判力效力的规定是不明确的。
三、 法院调解既判力的学理探讨
对于法院调解是否具有既判力，理论界有既判力肯定说、既判力否定说、既判力限制说、部分既判力说和既判力限缩说五种不同的观点。
既判力肯定说认为，“和解为判决之代用，法律上赋予形式上属于自治的解决纠纷之和解以形式上为国家裁判权行使之判决相同之效果，故和解应有既判力，所成立之和解不问依实体法或诉讼上之理由而认其无效，除依再审程序可以对之进行攻击外，不得再主张续行前诉讼。”[3]支持肯定说的学者从不同的角度论述他们的理由。例如，日本的藤原弘道从实务的角度论证了肯定说的合理性，他说，“如果允许当事人对生效的和解笔录进行争执，很少会起到纠正错误无效笔录的作用，反而会成为抱有反复对纠纷进行争执之恶意当事人一种很好的利用手段。”[4]小三升则从当事人诉讼责任的视角来说明赋予诉讼和解既判力的价值，他指出，“和解无效大多是以要素错误来进行主张，但是既然诉讼和解是在具有审判权威的审判机关前进行的，当事人就应当特别慎重，因此，一旦达成和解协议，就不应当再允许当事人以错误为理由主张和解无效。”[5]我国大陆也有人承认诉讼和解的既判力。例如，程宗璋博士认为，诉讼上的和解成立后，就具有与确定判决相同的效力。[6]
既判力否定说认为，和解为当事人自主解决纠纷的方式，因而以当事人的合意为其核心，法院只不过加以斡旋，且就和解的内容作形式上的审查而已，并未令当事人就和解是否存在瑕疵提出充分的攻击防御方法后而作出诉讼上的判断，因此，不能承认诉讼上的和解有既判力。[7]持该说者还有人主张，假设承认和解具有既判力，会存在既判力客观范围不明确的问题。依通说，既判力的客观范围限于主文，判决理由中的判断没有既判力，而和解笔录并没有主文，若承认全部笔录有既判力，则与承认判决理由中的判断有既判力无多大差异，若如此，则和解与判决将丧失对应关系。[8]在立法上，日本的旧《民事诉讼法》曾经采纳了该学说。在我国大陆，很少有学者明确提出诉讼和解没有既判力，但有学者作了间接的否定。例如，何文燕教授主编的教材《民事诉讼法学》在论述法院调解的效力时，没有谈及其具有终结诉讼的效力或预决效力，从而间接地否定了诉讼和解的既判力。[9]
既判力限制说主张原则上承认诉讼上的和解具有既判力，但和解的既判力是受限制的，当出现如下情形时无既判力:内容违法;违反公序良俗;当事人意思表示不真实;有通谋虚伪的意思表示;无权;有要素错误等。
部分既判力说认为法院调解具有终结诉讼的效力，但是否具有预决效力并没有谈及。例如，江伟教授主编的《民事诉讼法》认为“法院调解是人民法院审结案件的方式之一。法院调解生效后，诉讼程序即告终结，人民法院不得对同一案件进行审理或另行作出裁判，当事人也不得提出上诉。”章武生教授主编的《民事诉讼法新论》认为“法院调解生效后，即标明当事人之间实体权利义务的争议已经得到了解决和确认，双方当事人不得就同一诉讼标的和同一诉讼理由再向人民法院提起诉讼，也不允许当事人对调解提起上诉。”
既判力限缩说[10]认为应当承认法院调解的既判力，但对既判力的范围作限缩解释。在主体上，只对前诉当事人或相当于当事人地位的人产生既判力。在客观范围上，限于和解协议确定事项。在作用方面，只承认和解协议的消极作用而不承认其积极作用，即禁止当事人对协议确定事项重新起诉，不允许协议确定事项作为后诉判决基础。持该观点的主要理由在于:诉讼和解同时具有私法行为和诉讼行为的性质，是法院审判权和当事人处分权相互作用的结果。如果完全否定其既判力，允许当事人任意地另行起诉或继续原来的诉讼程序，则既达不到诉讼经济的目的，也容易损害司法权威，使诉讼和解制度失去意义。但由于诉讼和解主要是当事人行使处分权的结果，诉讼和解确定的事项未经过严格审查，完全肯定其既判力对当事人而言过于严苛。
上述关于法院调解既判力的五种学说中，肯定说承认了诉讼和解具备既判力的所有效力，否定说不承认既判力的任何一种效力。就限制说而言，由于既判力本身是一个绝对性的概念，不能附带任何条件，而其允许当事人以诉讼法或者实体法上的某些理由重新进行诉讼，进而否定法院调解的效力，因而在实质上属于否定说。部分既判力说和既判力限缩说具有一个共同特点，即都认为法院调解具有终结诉讼的效力。但后者明确指出法院调解没有预决效力，并对既判力的主观范围作了更为严格的限制。笔者认为，对于法院调解的既判力，应当从法院调解的性质和既判力的根据两个方面来进行分析。
关于法院调解的性质，学界主要有诉讼行为说、私法行为说、两行为并存说和两性说四种观点。诉讼行为说认为诉讼上的和解是与私法上的和解完全不同的一种诉讼行为，私法上和解的内容仅仅是诉讼上和解的缘由，私法上的瑕疵并不导致诉讼法上的当然无效。私法行为说又称为纯私法行为说或纯法律行为说，认为诉讼上的和解行为是对诉讼标的所为的私法上的和解契约(民法上的和解契约)，其之所以发生终结诉讼的法律效果，原因在于对诉讼标的的争执已经终止，缺乏诉讼之目的，故赋予与确定判决相同的法律效果。两行为并存说认为，尽管诉讼上的和解在现象上是一个行为，但在法律上，却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，而且这两个行为是并存的。两性说又称为两面说，该学说认为诉讼上的和解在法律上也是一个行为，但这一行为却具有两面性质———诉讼法上的性质与私法上的性质。
在这四种学说中，诉讼行为说意识到了诉讼和解和当事人自行和解之间的区别，彰显了诉讼和解的诉讼功能，也能够比较合理地解释诉讼和解能够产生类似判决的效力。但诉讼行为说忽视了当事人在诉讼和解过程中所起的积极作用，不能清楚地解释诉讼和解与判决的本质区别。这种学说是超职权主义诉讼模式下的产物，与当前强调当事人程序主体地位的基本理念存在冲突。私法行为说在理论上注重诉讼上的和解和民法上和解连续性的特征，对法院判决和诉讼和解作了很好的界分，并指出了法院以和解方式解决纠纷和以判决方式解决纠纷的本质区别。这种学说对突出当事人在诉讼和解过程中的程序主体地位，淡化法院调解过于浓厚的职权色彩有重要的作用。但是该学说不能很好地说明当事人之间的自行和解与诉讼和解的区别，同时也存在不能充分说明具有私法性质的和解行为为什么能够发生终结诉讼之诉讼法上的效果。两行为并存说将当事人私法上的处分权和法院公法上的审判权相互交错，共同发生作用的一个过程分解成两个独立的行为有违常理。两性说认为法院调解在法律上也是一个行为，但这一行为却具有两面性质———诉讼法上的性质与私法上的性质，其顺应了超职权的诉讼模式向当事人主义诉讼模式转型的历史潮流，能够清楚地区分诉讼和解与法院判决以及诉讼和解与当事人之间自行和解，并能够合理地解释私法上的处分行为为什么能够带来公法诉讼效力，因而是一种相对合理的学说。法院调解的私法性质，一方面决定了当事人必须对自身处分行为承担一定法律责任，这种法律责任在既判力效力上体现为不得就和解确定的法律关系另行起诉，不得在其他的诉讼中就同一法律关系提出与和解协议相冲突的主张;另一方面，私法性质也决定了法院调解所确定的事项不以客观真实为基础。因此，在既判力效力上，诉讼和解所确定的事项，在成为后诉的前提性问题时，后诉法院不能将其直接作为判决依据。法院调解的诉讼法性质要求诉讼和解产生与判决相同的效力。由于法院调解同时具有私法性质和诉讼法性质，故诉讼和解应当具有除预决效力外的其他既判力效力。
既判力根据，是既判力理论产生和存在的基础和前提，是既判力是否具有合理性和正当性的参数。关于既判力的根据，学界主要有四种学说:
一是民事诉讼制度性效力说。该说认为，既判力是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的所不可或缺的结构性装置，是民事诉讼制度性的效力。如果没有既判力，确定判决的判断就会随时被推翻，败诉的当事人就可以对纠纷反复地进行争议，纠纷就永远不会得到解决。为了消除这种恶性循环，并谋求判决所裁断的权利之安定，由既判力来扮演这一重要角色就成为必需。
二是程序保障下的自我责任说。该说认为，应当仅仅从“程序保障与自我责任”的方面来寻求既判力之根据。当事人一旦在前诉中获得程序保障，在当事人方面就产生了在前诉中应当尽力提出主张及证据的自我责任，如果当事人不能把握此种法律所赋予的程序保障的机会，就应当自己承担责任。由于该说进一步将这种提出责任纯化为提出责任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失权效”的称谓。且在这种立场下，不是以“在确定判决中已经作出判断”，而是以“程序已经实施”之本身作为考量这种失权效的原因，因此，对于这种失权效的论述，并不仅仅限于诉讼标的之范围，而必须着眼于整个前诉程序来展开。[11]依此说，讨论既判力之法律性质为实体法效力抑或诉讼法效力，已不重要，并且讨论诉讼标的的概念以供决定既判力的范围，也失其必要性。此说所重视者，惟有于各国具体诉讼中，就当事人自己之程序责任应负范围为论断，并参酌信义法则及衡平原则，即可决定既判力之遮断效或失权效而解决判决效力之问题。此种学说为所谓的程序保障第三波学派所主张。[12]
三是制度性效力与程序保障自我责任二元根据说。该说是前两种学说的相加，是一种将既判力的根据视为民事诉讼“制度性效力”与“程序保障”二元论的观点。该说首先肯定既判力是民事诉讼制度内在的、本质的、制度性要求，同时又认为既判力是当事人在获得程序保障前提下的自我责任。
四是国家审判权说。该说主张，既判力是形成确定的终局判决“内容”判断的效力，而终局判决中的判断是根据国家审判权作出的，因此，国家审判权是既判力产生的根据。
对于这四种学说，笔者认为第三种学说更具合理性。第一种学说将民事诉讼的制度性效力作为既判力的根据无疑是正确的，其彰显了国家审判权的权威和社会公权力在纠纷解决中的地位，但完全忽视了审判权和诉权交互作用的本质，有失偏颇。第二种学说将程序保障及自我责任作为既判力之根据，在尊重当事人的主体地位、保护当事人实体利益和程序利益方面确有值得赞许之处，但将此作为既判力唯一根据，不仅抹煞和动摇了大陆法系根深蒂固的公法与私法、公权力与私权利相区分之基础理念，而且还与国家设立民事诉讼制度解决纠纷的客观现实根本不符。[13]第四种学说与第一种学说具有相同的本质。因此，笔者认为既判力的根据在于制度性效力与程序保障。与判决相比，由于诉讼和解也有法官的参与，因而在制度性效力的要求上是基本一致的。但在对当事人的程序保障方面，审判过程明显优于和解过程，在诉讼和解的过程中，当事人的程序权利并没有得到像在审判程序中那样充分的保护，有学者甚至说，“调解的本质特征在于当事人部分的放弃自己的合法权利(合法权利自然也包括合法的程序权利，笔者注)”。因此，从既判力根据论的角度，我们可以得出一个大致的结论，诉讼和解应当具有某种程度或者某些方面的既判力效力，但绝不至于具有与判决完全同等的效力。综上，笔者认为部分既判力说是一种相对合理的观点。法院调解应具有终结诉讼程序的效力，但不能产生预决效力。依据这一结论，文章开篇所举的案例应当这样处理:第一，由于法院在2001年7月就A村和B村因水库和茶树山的所有权及10万元租金的分配问题发生纠纷所作的调解具有终结诉讼的效力，故驳回B村“要求A村返还从2001年6月到2007年6月6年所分得租金共计30万元”的诉讼请求。第二，由于前述的法院调解不具有预决效力，故法院应当依据新的证据判决水库和茶树山的征收款全部归B村所有。
注释:
[1] 高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京:法律出版社， 2003年，第628页。
[2] 江伟:《民事诉讼法专论》，北京:中国人民大学出版社， 2005年，第77页。
[3] 陈计男:《民事诉讼法论(下卷)》，台北:三民书局， 1994年，第110页。
[4] 后藤勇，藤田根三:《诉讼上和解的理论与实务》，东京:西神田编辑室，昭和62年，第488页。
[5] 小山升:《民事调解与民事和解的研究》，东京:信山社， 1991年，第253页。
[6] 程宗璋:《也论诉讼上和解的要件与效力》，《山西省政法管理干部学院学报》2000年第3期。
[7] 骆永家:《既判力之研究》，台北:三民书局， 1999年，第171页。
[8] 骆永家:《既判力之研究》，第171页。
[9] 何文燕:《民事诉讼法学》，长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社， 2001年，第218页。
[10] 刘青峰:《司法判决效力研究》，北京:法律出版社， 2006年，第196页。
[11] 高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》，第481页。
第5篇：民法典与民事诉讼法范文
民事执行制度承担着将裁判的生效判决以及各种有效的法律文书付诸实施，以实现债权人权利的重要任务。因此，它在民事司法制度中占据的地位是，既可承接民事诉讼法的目的和任务，又可运载实体法进入社会生活，可谓是法治国家不可或缺的重要制度之一。
然而，自新民事诉讼法于1991年4月颁布实施之前及以来，与新法的孕育和分娩、成长伴生的苦楚就是民事执行难。从那时到现在，举国上下各级司法机关都在为民事执行难寻找对策，然而却总是不得要领，因此，执行难依然故我，惟令权利人权利难以实现，而逐渐将此事与司法腐败、司法不公等因素联系起来，致使其成为司法机关（尤其是法院）遭受唾骂的口实。司法制度赖以呈现其国家强制力的执行制度，在中国的现实社会中真正遇到了不可低估的抵抗。应该说，执行制度已经为某一种病菌所侵袭，以致于它毫无生气。一句话，民事执行制度病了，对其病进行会诊者比比皆是，所下的处方也数不胜数，可是，迄今为止并未见有从根本上治愈的转机。
那么，民事执行制度的病理究竟是什么？人们对执行难原因的一般归纳是：一是“重审轻执”观念影响，二是受地方保护主义影响，三是约束债务人的法律疲软，四是诉前保全制度缺位，等等。 不过，笔者认为，所谓病理者，乃是指疾病发生和发展的过程和原理。如此来看，则中国民事执行制度存在的问题，就决非仅仅描述其病症就可以寻找到其发病原理的。那么，如何看到民事执行制度的病理呢？笔者认为，民事执行制度存在的严重病患，其病理在于先天身体存在缺陷和后天缺乏营养所致。
所谓先天存在缺陷，是指民事执行制度在我国始终没有以一个完整的形态出现在世人面前，因此，它没有人格没有能力，专业化地说，就是没有被法制化。为什么要这样危言耸听呢？因为，为了摆脱对旧有制度的眷恋，为了脱胎换骨的需要，中国民事司法非常需要一个既健康、有强壮的、富有人格魅力的执行制度了。如果我们仍然满足于在现有制度的基础上修修补补，或者陶醉于那些并不令我们乐观的数据化的成绩，进而津津乐道于名不副实的“改革”，则民事执行制度将会逐渐病入膏肓，并最终引发司法制度的全面危机。
所谓后天缺乏营养，是指在先天不足的前提下，人们过分地鄙弃这么一个先天不足的孩子，并且可能在认为没有“成长希望”的心理作用下，放弃了对制度培育所需的投入和荷护，以致它过着衣不蔽体、食不果腹的“贫困”生活。
正是因为民事执行制度存在的上述问题，导致了民事执行制度在司法制度中始终没有占据应有的地位。可是，偏偏是这么一个没有地位的制度，也就是由于它的无地位，反而使它成为制约司法公正实现的重要障害。所以，如果人们同意上述的病理说明的话，则必然会引致我们对这种病理在民事立法、司法上的临床反映进行更细致、全面的观察和分析。
我们仅仅从一般的病症来透析民事执行制度的存在病理，而且归结为一点，那就是民事执行制度缺乏法制化的待遇和保障，进一步说，民事执行缺乏实体法和程序法的保障。针对此，笔者拟从实体法和程序法两个方面论述民事执行制度存在问题的病理及对应措施。
二、实体法保障的缺陷及弥补
一般认为，民事执行法直接担负着实现裁判判决的重要使命，它是为民事诉讼法目的和任务的实现，为民事实体权利的实现而被制定出来的。然而，民事执行制度病症的表现之一，就是它在很多时候无力完成上述实体法和民事诉讼法交予的任务。从结果看，似乎是民事执行法存在问题，这也是我们将会在下面论及的。可是，从原因看，民事执行制度存在的问题，恰恰是民事实体法缺乏保障机制所造成。执行制度存在的最大障害，就是债务人无财产可供执行，或者有财产也抗拒执行，极端地反映了民事实体法在保护债权人权利方面缺乏应有的规定。之所以作出这样的断论，是基于以下几个方面的现实和理由。
第一，诚实信用原则适用范围的偏窄以及违反原则时责任追究的乏力。众所周知，市场经济也罢，一般的社会生活也罢，乃至人们的一般社会行动，都时时刻刻处于诚实信用原则的拘束之下（尽管其拘束效力不尽相同），该原则作为人们社会交往和经济交易的重要指导原则，已无可置疑。对此，我国民法通则，尤其是新近通过的合同法对诚实信用原则均有详细且原则性的规定。而且新合同法在许多制度和条款中都将诚实信用原则予以具体化，为其广泛适用提供了重要的法律保障。不过，即便如此，我们仍然无法否定诚实信用原则作为实体私法的“帝王原则”，在中国民事实体法中缺乏应有的地位。究其原因，除了其适用范围仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的软弱，即违反诚实信用原则时，责任追究的乏力。在这方面，突出表现为实体法与诉讼法的严重脱节。诚实信用原则既然作为民事行为的重要原则，对于违反该原则时的法律效果，应该在诉讼法上得到体现。换言之，违反诚实信用原则除了在实体私法上应该承担必要的责任外，在诉讼法上也应该承担相应的责任。就此而言，我国实体私法的规定明显令人失望。正因为如此，在民事活动中违反诚实信用原则者，可以肆无忌惮地继续其交易活动，并继续为公正、有序的交易制造麻烦。现实生活中，债权人流泪，债务人陶醉的景象比比皆是；诉讼程序中，债务人振振有辞否认责任，债权人苦苦哀求仿佛在讨施舍的情景不也使人心惊吗？
第二，债务履行保证措施和手段的不完善。在整个民法体系中，担保权究竟占有什么样的地位？从我国民法通则、合同法以及担保法的规定看，可以说，实体私法已经确立了中国的担保法体系。然而，由于担保权的从属性质，致使担保法没有能够在确保主债权的实现上作出有效的规定。例如，就担保金额与风险承担的比例而言，仍然留给给债务人以较大的规避法律和逃避债务的空间。表现为：其一，本来，债权担保的存在，使得债权人的债权受偿或者越出了债务人的财产范围，或者取得对债务人的财产的间接支配。 然而，我国实体法规定的担保金额与债务金额大致相等（担保的范围限制）的原则，为债务人重复担保，以及不顾自身能力，冒险投资开放了绿灯。在这些方面，为了确保债权人的利益，一些国家开始议论，并甚至已经在判例中确立了概括性财产担保制度，以防止债务人、担保人在财产运用上的随意性和不负责任行为；其二，确保担保手段的不足。担保的提供以及担保的履行，都是为了保证债务人积极、主动地履行债务，减少社会交易风险。可是，概览我国的担保体系，在对主债务和担保债务进行监控方面，主要强调了登记制度，而对债权人、债务人已经担保人之间的监控关系缺乏规定，致使债权人不能不有效地监控债务人的状况，为今后的纠纷埋下了祸根；其三，担保中抵押登记制度的不完善。主要表现为抵押登记机关的混乱。抵押登记的目的在于便利债务人、第三人了解被抵押财产的现状，防止抵押人的重复、欺诈抵押。可是，由于抵押登记机关林立，既造成了登记上的标准不同，同时也不便于权利人了解有关情况。因此，前述的重复抵押等情况便难以避免。另外，强制抵押登记范围的偏窄，也会造成人们对抵押登记制度效力的忽视。这些缺陷，都有使债务不履行的可能性增大，也成为日后酿成纠纷，进行诉讼的导火线，并最终导致民事裁判生效后执行难的重要根源。
综合上述，应该说，担保法在民法体系中的地位仍然处于不甚明朗、而且相对微弱的地位。如此势必影响债权保护机制的有效运作和发挥作用。
第三，民事实体法对民事行为要件规定的无诉讼法状态。我国向来将实体法视为主法，程序法为从法。一定程度上反映了我们对民事、商事活动的风险缺乏应有的防范、解决意识。在民事实体法的立法上，对民事行为要件的规定局限于民法通则的一般性规定。更为甚者，在实体法中缺乏应有的程序法意识和程序法考虑，形成民事行为实施者的无预测性行动。所谓无预测性行动，是指没有实体法和程序法意识下的随意性很大的行动。其实质是忽视社会交易、交往行为的安全性，漠视他人的利益。典型的是，我国民事实体法很少规定证明责任的要件。近年来，我国诉讼法学者对此有了较深的研究，为民事实体法关于证明责任要件规定的具体化作了许多具体的工作。无奈我国的实体法本身并无程序法考虑，因此，尽管学者们找到了一些有关证明责任的分类要件， 可毕竟都是支离破碎，缺乏与诉讼法内在逻辑联系的规定，更何况这些规定在程序法上的效果如何，理论及实务界依然云雾一团，疑问重重。
我国民事立法的上述缺陷的成因，从根本上说是我国长期忽视法治的结果。我国历经20余年的改革，方逐渐迈向法治国家的轨道，各种立法工作基本上由专业人士操刀，缺乏兵团作战的协调，致使法律结构彼此脱节，形不成相互对应性和支持。因此要想在现行法律结构中寻找执行制度程序保障的有效规定，着实不甚容易。可是，我们已经将实体私法的缺陷作为执行制度存在病理的重要部分来看待，自然应该在现有法律的基础上“缝缝补补”，暂作“遮风避雨”之权宜之计了。
那么，对实体私法关于民事执行制度保障的欠缺应该如何弥补呢？笔者以为，根据上述民事执行制度存在的病理，以下的对策可以在我们考虑的射程之内。
首先，扩大诚实信用原则在民事生活及民商事交易中的适用范围，更为重要的是逐渐在实体法中予以具体化。
其次，强化债权担保体系，减少民商事交易的风险，增加安全性。在这方面，必须做的工作主要有担保物的登记、情报的公开，债务人情况的监控等等。
再次，从根本上说，在民法典的立法中适当吸收程序法专家的参与，加强实体法和程序法的对话、交流和相互协调，将社会生活、民事生活及交易的风险预测范围扩展到司法层面上，提倡民事交往、交易的公正有序。
三、程序法保障的缺陷及弥补
我国民事执行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本来，民事执行制度属于程序法的范围。但是，我国的现实却是虽有执行规定而实际上无法。规定和法的重大差别在于，法以目的为统帅，以制度为将，以条文规定为兵卒，而规定只不过是兵卒而已。所谓三军整齐，完整的法必然具有此特征。而徒为兵卒的规定，何以为战？
我国民事执行的无法、无制度状态，指的是仅仅在民事诉讼法中的第20章规定了9条条文，再加上最高人民法院关于民事诉讼法实施若干意见中的相关规定（共49条），也不过58条，而且，考虑到条文之间的重合，实际条文数不足以构成民事执行可靠的制度基础和程序保障。下面，我们试从几个方面分析这种缺陷产生的严重影响。
（一）对民事执行制度功能把握欠准
民事执行无法、无制度，这或许是我们的妄言。可是，退一步看，即使依照我们现在认可的制度结构来说，可以说是不完整的。反映在法律调整的原理和机制上，我们并没有准确的把握。日本民事诉讼法权威三月章关于执行程序及其法律规定与实体法、诉讼法之间的关系有一段发人深省的论证， 这里简单地介绍如下。
三月章教授指出，一般认为执行程序的法是在判决程序的法的基础上建立起来的。其实这是一种误解，执行程序与判决程序一样，具有完全独特的调整原理。因此，与其说在权利观念的形成以及事实形成方面二者具有相互包容的关系，不如说二者在司法活动领域处于并列的关系。
三月章教授进而考察了强制执行程序的形态和对象后论述道，由于强制执行程序的形态和对象有着显著的个性差异，反映在法典上就是根据具体的执行形态和对象采取罗列的调整方法。可以说，仅仅从根据对象进行纵横分割的调整这一特点看，强制执行法的调整与实体法的调整方式具有相同的原理。再进一步深入地说的话，执行法与实体法交错的场合并非少见，正如确定权利的程序那样，在裁判的判断标准（实体层面）和达到裁判的过程的调整（程序层面）方面将实体规定与程序规定分离开来十分困难，可以说强制执行法作为实体法延长之特征极为浓厚。
最后，三月章教授在没有否定诉讼法与执行法关系的前提下强调，尽管说强制执行的法与判决之法的特征方法具有显著的异质性，但是我们仍然不能忽视二者之间存在的复数程序法体系具有的相互包容关系这一特征。在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派生性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是强制执行法本来的课题。例如在请求异议之诉中，执行程序就几乎采用了判决程序的法律调整方式和原理，因此二者之间的必然包容关系是不能否定的。正是在这一意义上说，如果没有对判决程序的理解，那么要理解执行程序也不可能。尽管说强制执行制度有着与实体法密切联系的一面，然而，如果仅仅将强制执行法理解为实体法的延长，则几乎不能真正理解其真实的意义。
上述的论断，对中国的民事执行制度研究者来说，应该是某种启示。我们长期依赖始终将民事执行法及其制度的建设作为诉讼法建设的一部分来看待，忽视了其与民事实体法具有的同种功能，因此也忽视了其作为一种法律具有的独立地位，其结果是遭受到了不该有的报复。
（二）民事执行制度的结构缺陷
民事执行的结构缺陷是指作为制度的法律基础，并无统一、完整的结构。除不存在民事执行法这一单一法典之外，民事诉讼法及其他相关法律中的有关执行规定也是不统一、不完整的。这种不统一、不完整表现为：
一是执行的目的不明确。这在上面的（一）中通过介绍三月章教授的观点已经加以明确；
二是执行机关及其执行行为性质的不明确。我国民事诉讼法规定的执行机关是人民法院，但是，人民法院作为执行机关究竟应该如何执行，并无具体的规定。所以，关于审判与执行的“审执关系”经历了审执分立－审执合一－审执分立的不同阶段，及至今日，关于民事执行机关的问题，仍然没有得到妥善的解决。尽管各地、各级法院都设置了执行庭，并配备了相关的业务人员，可是由于执行工作的复杂，往往吸收不了精于业务的执行骨干；此外，关于执行的行为性质，在理论及实务界也还存在争议，这也导致了究竟以法院作为执行机关，还是以行政部门作为执行机关争议的出现。这样的争议，一方面固然反映了我国理论及实务界的问题关系，另一方面也反映了民事执行机关在中国的微弱地位，从长远看，自然不利于执行制度的健全和发展；
三是执行方法的类型化和具体化不够。民事执行的对象客体为财产和行为。但是，不同的客体，同种类客体适用的执行方法是有差异的。我国民事诉讼法中一般性规定的查封、扣押、冻结、变卖等手段，显然，于方法论上说过于简陋，从实际执行角度看过于笼统和缺乏较贴合现实的可操作性。尤其是在执行协助方法方面，对有关机关必须协助法院执行的规定没有强制性，也使得执行方法处于软弱乏力的境地；
（三）债权确保机制及功能不全。在关于执行难的实体法病理分析中，我们已经指出了在民事生活中强调防范民事交往、交易风险的重要性，而且指出了从司法层面强化防范功能的必要性。我们这里所说的债权确保机制功能不全，主要是指：
首先，诉讼保全制度及措施缺乏规定。在德国和日本，特别制定有民事保全法，在英美国家，也设置有信用保证及诉前财产保全制度。我国民事诉讼法中有关财产保全的规定仅有6条，总体上说保全程序很不健全。而且在实际运作面临着债权保护具体化，以及债务人与债权人之间利益关系的协调，甚至在保全程序上如何处理保全申请等等，都存在较大的问题。可以说，与作为财产保全制度的要求相比，尚有较大的差距；
其次，对债务人拒绝执行有法律效力文书的行为缺乏有效的处罚手段。大多数崇尚司法优越的国家，都将法院的司法行为视为法律实施的重要标志，有违反法院命令、判决者，必须按照蔑视法院罪予以惩处。在这方面，除了刑法313条规定有拒不执行法院判决罪之外，其他蔑视法院的行为并无追究规定。而民事诉讼中的强制措施，在适用上如何把握，存在着很多实践方面的问题。例如，有义务协助调查、执行的单位违反义务时，法院权威的可及范围仅仅是责令协助执行、罚款和建议行政处分。对直接责任人员没有办法追究相应的、严格的法律责任。而且，拒不履行判决、裁定，拒绝协助执行等行为给权利人造成的损失，在民事上应该承担什么责任，目前甚至都不在立法和司法的考虑范围之内。可见，功能不全，不正是不力、乏力、软弱的代名词吗？
那么，如何完善民事执行的程序保障呢？当务之急是将现有的执行规定加以充分利用，在可行的条文中注入新的司法精神和政策，焕发现有条件下的民事执行的生命力。从长远看，在不久的将来制定单行、独立的民事执行法典，直接承接民事实体法和民事诉讼法赋予的任务。更为根本的措施，是加强法院在中国社会中的地位，强化司法优越之观念，扩大法院的功能，确立中国民事民事执行制度在民事司法中的独立人格和能力。我国一日无此条件，则中国的法治便无实现之可能，既然如此，民事执行制度的法制化便是空谈。
四、简单结语
综上所述，我国民事执行制度的病理，其病症是执行难，其病理，从法制层面上看来自于两方面的先天不足，至于后天投入的匮乏，更造成了该制度目前的“面黄肌瘦”，再加上目前中国国民不健全法治意识的作祟，造成了病症的大范围蔓延，引发了司法的信任危机。
第6篇：民法典与民事诉讼法范文
关键词：民事诉讼 诉前停止侵权行为 财产保全 先予执行
一、问题的提出
诉前停止侵权行为，是由《专利法》、《商标法》和《著作权法》所确立的一项程序制度，系指专利权人或者利害关系人在起诉前先行申请法院采取措施，责令被申请人停止实施有关侵权专利权、商标权或著作权的行为，以维护申请人的合法权益。
2000年8月修订的《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三至九十六条和第九十九条的规定。”最高人民法院据此于2001年6月1日颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，凡18条，就诉前停止侵犯专利权行为的申请人、申请的条件、申请和审查的程序、采取的措施等事项均详细定有明文。
无独有偶，2001年10月27日修正的《商标法》和《著作权法》也有关于诉前停止侵权行为的规定。《商标法》第五十七条指出：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”
《著作权法》第四十九条指出：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”
由诉前停止侵犯专利权行为开始，到诉前停止侵犯注册商标权行为、诉前停止侵犯著作权行为，立法机关在不到两年时间里，针对我国知识产权法律中的侵权行为，相继确立了诉前停止侵权行为的制度，受害人可以在起诉前由人民法院采取责令停止侵权的的先行措施。加之此前我国有关法律和司法解释中确立的责令加害人诉讼中停止侵权行为的措施，以及权利人申请法院对专利权、商标权、著作权采取的财产保全措施，这些规定和制度共同形成了保护知识产权权利人合法权益的比较完善的救济制度体系。
然而，人民法院于诉前采取的责令行为人停止侵犯知识产权行为的措施，在法律性质上如何界定，理论界尚未来得及从正面回答这个问题，实务部门往往把它视为当事人的一项实体权利，较少从诉讼制度的角度考虑其性质。有鉴于此，为了回应立法与司法实践，阐明诉前停止侵权行为的法律性质及其在现行民事诉讼制度中的地位和深远影响，本文着重探讨以下两个问题：
第一，在两大法系诉讼理论中，诉前停止侵权行为究竟系实体法制度抑或诉讼法制度？它在我国现行法律体系中如何定位？
第二，诉前停止侵权行为与财产保全、先予执行制度的关系：从属抑或并列？
二、诉前停止侵权行为在两大法系诉讼理论中的不同定位
在侵权之诉中，受害人有权请求法院责令加害人停止侵权行为，本系保护权利人的绝对权（如财产权、人身权、知识产权）而生的一项救济性措施。这一救济方式针对加害人的行为，其内容是禁止加害人继续实施某种行为；只要加害人停止作为，权利人的请求即可得到满足。至于受害人是在诉讼前、诉讼中还是在执行过程中提出停止侵权行为的请求，则不影响该救济方式的内容和本质。由下面的研究我们可以看出，两大法系国家尽管均认可诉前停止侵权行为这一救济方式，但他们基于不同的法律传统，而对这种救济措施作出了不同的定位。
㈠诉前停止侵权行为在英美司法救济法中的地位
由于英美法实行判例法主义，以及法是由法官发现、宣布的法律观和具体、实际的法意识，因此，英美法在法律系统化方面远不及大陆法。但是对当事人进行司法保护的要求又迫使英美法学理不得不对诸如诉权、诉讼类型等理论问题作出回答或解释，英美民事实体法和诉讼法无力单独解决这类问题，这一任务就必然落到实体法与诉讼法的“中间法”-司法救济法的身上。英美司法救济法所要解决的是实体法与诉讼法交叉领域的事项。例如国家司法权与个人诉讼权利的关系、司法权对私权保护的方式、启动诉讼程序的必要条件以及要求义务人承担责任的方式等。司法救济法并非一项单独设立的法律制度，其内容既包含实体法，也包含诉讼法，因而具有混合性质。
依据不同的标准，英美民事司法救济可分为预防性救济与处罚性救济、替代性救济与具体救济、中间救济与终局救济等类型。其中，诉前停止侵权行为相应地归属于预防性救济（preventive remedies）、具体救济（specific remedies）和中间救济（interlocutory remedies）之列。预防性救济有确认之诉与申请禁令之诉两种。在面临将来发生的损害的风险时，原告可以提起确认之诉（即宣告判决之诉）以阻止被告因错误估计其法律地位而去做损害原告利益的行为；若被告的非法行为构成立刻的威胁时，原告可以申请禁令之诉，以迅速获得预防性判决，从而使原告的法律权利得以保全。具体救济是指衡平法法院按照法律关系的要求，命令被告履行特定的行为。由于具体救济往往需要被告方面的某些行动，即为或不为某种行为，因此，按照衡平法的原则，具体救济必须是在普通法的救济不充分、不足够且执行具体救济必须有相当把握或不太困难时才能援用。中间救济是在主程序之前或主程序进行过程中，法官依当事人的申请或依职权采取的保证顺利进行判决的临时性措施或中间程序，与法院判决给与的实质上的诉讼救济即终局救济（final remedies）不同。
如上所述，诉前停止侵权行为在英美司法救济法中定位于具体的、临时性的禁令救济，此即英美学者所言的“临时禁令”或“中间禁令”（temporary， interim injunction）。
中间禁令是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代救济方式，美国将其称为“非正常的法律救济”（extraordinary law re1ief）。中间禁令通常适用于侵权行为领域，其目的在于禁止某方采取或继续采取某些行为，以阻遏骚扰和防止受害者损失加大。它的法律意义在于：原告向法院申请签发中间禁令后，被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁性的行为，从而使判决利益在案件审理终结前得以保全，其作用类似于大陆法的假处分制度。由于中间禁令是在法院没有机会对诉讼中的争议问题进行充分调查的情况下作出的，被告的活动往往因禁令而受到极大的限制，因此英美国家对中间禁令的适用规定了严格的限定条件：第一，有表面证据证明被告的不是；第二，损害赔偿救济不足以给原告提供合理和足够的补偿；第三，衡量原告现时所受的损害或面临的危险，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者为最大。是否给予禁令救济，完全属于法院的自由裁量权。到作出终局判决时、若认为金钱不足以弥补损失，法庭可颁发永久性或法定时期内有效的强制令。 凡不遵从强制令者，可以援用藐视法庭、程序处以监禁或罚款。
关于申请中间禁令的时间，一般而言，法庭在未最后判决谁人胜诉前，可随时颁布临时或中间禁令以保障一方权益或阻止损害继续。临时或中间禁令通常有时限，逾时无效，且随时可以撤销。在英国和我国香港，中间禁令一般是在诉讼开始至审理时作出的，但是在紧急情形下，可以在签发起诉状之前凭一方的申请作出。在美国，法院使用中间禁令一般是在被告提出所有的证据和论证之前。美国《联邦民事诉讼规则》依据法院发出中间禁令时是否通知被申请人或其律师，而将中间禁令分为两种，即“暂时制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允许法院于开庭前的准备阶段发出中间禁令时无需通知对方或其律师，后者则要求法院通知对方，以决定是否发出临时禁止令，阻止对方继续某些行动直至案件审结为止。英国和我国香港，也承认这两种划分，不过把“初步禁令”称为中途聆讯（interlocutory hearings） .他们认为中途聆讯不是最后的开庭审判，法庭据此作出的中间裁决，只解决诉讼程序问题，不涉及案件的实体处理。
㈡ 诉前停止侵权行为在大陆法中的地位
由于大陆法系采法典法主义，以及法是立法者制定的法律观和抽象、思辩性的法意识，因此，大陆法的实体法和诉讼法自近代分离以后，至今已达到了高度系统化的程度，以至于司法救济法的内容被精确地分解为实体法和诉讼法的各自组成部分。在大陆法系，申请人于法院作出本案判决之前为保证将来判决的执行或者保证债权人权利的实现，而申请法院查封、扣押争议标的物或债务人的财产，或者命令债务人为一定行为或禁止为一定行为的制度，均以“民事保全”来概括。其中，针对有关财产的保全处分称为“假扣押”，针对债务人行为或争议法律关系暂时状态的保全处分则属于“假处分”。 诉前停止侵权行为既然以加害人的侵权行为为作用对象，自应归入假处分的范畴。
具体而言，“假处分”是为了保全债权人非金钱请求的强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的临时性法律保护程序。德日法中，假处分分为一般假处分和定暂时状态的假处分。 前者旨在保全争议标的物的给付请求权，起着对非金钱债权的担保作用，德国学理称之为“保全处分”；后者旨在维持有争执的法律关系的现状，起着临时性调整法律关系的作用，德国学理称之为 “调节处分”。 保全处分和调节处分都可适用于对行为的保全。比如，在返还财产的诉讼中，保全处分是法院命令被申请人向保全人返还；在合意转让房屋产权的诉讼中，保全处分是预先登记以作为债的担保。调节处分广泛应用于对共同财产处分的争议、共同租赁关系的争议、社团以及公司法上的争议，比如禁止违背其他共有有的意愿使用或处分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的结构、立即停止挖掘地基以免邻屋倒塌、立即停止在某块土地上采矿、暂停使用商标或专利、暂禁载重汽车通过某地界、自某日起停止执行公司总经理职务、褫夺股东的公司领导权或代表权、禁止进入营业场所、禁止审阅营业报表、禁止举行股东大会或实施业已作出的决定，等等。 在保全处分和调节处分之外，德国判例和学理又发展出了第三种假处分的类型：“给付处分” ，允许在紧迫情形通过假处分进行部分履行。给付处分肇始于支付生活费、工资、劳动报酬义务下的金钱债权，贫穷的当事人在通常的实体诉讼判决之前即迫切地依赖于该债权的至少部分的实现。此外，在紧急返还财产、诉讼期间继续雇佣被解雇的雇员、命令不作为（如停止不正当竞争和禁止传播毁坏名誉的消息）等情形中也可适用给付处分。
尽管诉前停止侵权行为的适用条件、程序及其实施均由民诉法规范，属于程序法上的措施；但是，诉前停止侵权行为的申请权却必须以实体法为依据。比如，受害人能否申请此种禁令救济，以及禁令救济中申请人主张的内容如何等，取决于实体法的规定。可以说，实体法划定了申请禁令的权利的范围。在联邦德国，有学者认为禁令救济仅系申请人要求被申请人“不作为”的实体法上的请求权；也有学者否认实体请求权说，认为这仅仅是“诉讼法上的手段”；然而更多学者承认禁令救济的程序法性质，同时又坚持申请禁令的权利由实体法给予的观点。 从实际情况来看，对于可用禁令救济予以保护的实体权利，相关的实体法并未作出完整的规定，一般的标准是看绝对权是否有受到侵权行为重复干扰或开始侵犯的危险。比如《德国民法典》第1004条规定：“所有权被侵夺、占有或因扣留以外的方法受侵害时，所有权人可以对侵害人请求除去其侵害。仍有继续侵害之虞时，可以提起停止侵害之诉。”按照该规定，所有权人享有除去侵害请求权和不作为请求权，自然可以对侵害所有权的侵权行为申请禁令救济。申请人诉前申请禁令救济时，应于一定期间内（一般为两周）向有管辖权的法院提起本案诉讼。事实上，德国的判例逐步扩大了给予禁令救济的范围。不仅发生实际损害之前，权利人受损害的威胁时可以申请禁令救济，而且在成文法规定的范围外，只要侵犯侵权行为法所保护的权利，如对于有组织的、进行中的商业活动，或对于个人名誉的非法干扰，都能申请禁令救济。在案件类型上，除侵犯物权的案件外，禁令救济还广泛适用于环境保护、消费者权益保护、人身权保护、债权法、公司法、婚姻家庭法、继承法和反不正当竞争纠纷中。
三、诉前停止侵权行为在我国“实体法—程序法”体系中的定位
在我国，诉前停止侵权行为最先规定于修正的知识产权法之中，这种立法体例使人很容易对这一制度的性质产生误解，即简单地把诉前停止侵权行为视为受害人的一项实体请求权，而忽视其程序法的特性。在德国学理上，也曾经有学者坚持这种见解。笔者认为，在实体法与诉讼法两分的背景下，诉前停止侵权行为是一项诉讼程序制度，是由实体法表达的程序制度。
民事诉讼法与民事实体法自近代分离以后，二者之间并未丧失理论和价值目标的一致性。在调整社会关系时，实体法制度与诉讼法制度尽管设计、安排不同，但由于法律的性质、历史传统、立法政策和便宜实用等因素的影响而往往出现两法交叉调整或相互渗透的现象。民事诉讼法与民事实体法分别从不同角度规制社会生活，实体法分配实体性权利和义务，诉讼法分配诉讼权利和义务，以保护民事权益，追究民事责任。有学者正确地指出，“民事责任同民事权益的保护是一个问题的两个方面。没有民事责任，民事权益就不可能有保障。但仅仅有民事责任却不合理，民事权益就只能有形式的保障，而不可能有真正和现实的保障。换句话说，在不同类型的民事责任法律关系下，适用何种归责原则、免责事由以及举证责任分配等，直接关系到当事人实现其民事权益的难易和现实性，甚至关系到既定民事权益的归属。可见，责任关系的合理设计与否决定着民法条文及其旨意精神的能否实现。没有好的民事责任制度，再好的民法也保护不了当事人的合法民事权益。而诉讼是追究民事责任的主战场，要建立好的民事责任制度，民法学必须充分研究和考虑民法条文在诉讼运作时所可能遇到的种种有利、不利情况并保证充分实现，从而保障当事人客观上既定的民事权益。”
民事诉讼法与民事实体法的交错对于民事立法技术提出了更高的要求，民事实体法的制定必须兼顾其程序功能，民事诉讼法的制定也要兼顾其实体效果。正如崔建远教授所说的，在立法技术上，“万不可因民法及其合同法与民事诉讼法分别为独立的法律部门而切断它们之间固有的内在联系，改变在民法及其合同法中不得规定民事诉讼程序的内容，在民事诉讼中看不到实体权利的规范的现状，而应采取适当渗透的立法技术。” 在实体法中就诉权、诉讼当事人、证据形式以及举证责任分配等作出一定的规范 ，在诉讼法中对实体权利进行某种修正、补充甚至创设，已是现代社会立法的基本技巧了。因此，立法时有必要拆除阻隔在民法与民事诉讼法之间的高墙，不再使实体与程序在任何情况下都泾渭分明。
在这样的理论背景下考察诉前停止侵权行为措施的出台，无疑为我们理解诉前停止侵权行为提供更广阔的理论视角。诉前停止侵权行为尽管规定于知识产权法中，将来还有可能在反不正当竞争法、公司法等法律中有所反映，但是这种现象恰恰说明，实体法与诉讼法的分离并不意味着绝对的对立，也不意味二者之间存在巨大的鸿沟；相反，实体法与诉讼法的交错和融合在许多情况下是不可抗拒的、难以避免的。实体法中的规范未必都是实体法性质的规范，正如诉讼法上的规范未必就是诉讼程序规范一样。因此，知识产权法上的规定，如诉前停止侵权行为的规定、证据保全的规定在性质上仍然是程序法规范，是由知识产权法所表达出来的诉讼程序规范，或者说是由知识产权法所确立的一项诉讼救济措施。其意义不仅体现在赋予专利权（商标权、著作权）人或者利害关系人一项新的制止侵权行为的权利或救济手段上，更重要的是它大大发展了现行知识产权诉讼制度，具有制度创新的示范效应，它对于完善我国的财产保全和先予执行制度，将产生积极的、深远的影响。
四、诉前停止侵权行为与财产保全、先予执行的界限
前已述及，在德日法中，诉前停止侵权行为被归入民事诉讼保全程序的假处分范畴，而假处分包括针对行为的保全和先予执行，假扣押则近似于我国的财产保全。因此，如果按照德日民事诉讼的划分，诉前停止侵权行为理当归为保全程序之中。但是，我国长期以来将财产保全与先予执行制度分开规定，并且立法上把保全制度限定为财产保全，先予执行不属于保全之列，由此形成了我国财产保全与先予执行分足鼎立的现状。财产保全虽可于诉前进行，但只作用于财产；先予执行虽可作用于行为， 但只能在诉讼过程中实施。因此，这里就存在一个诉讼法律调整的空白地带，这正是诉前停止侵权行为制度。
本文在现行诉讼制度框架下探讨诉前停止侵权行为与财产保全和先予执行的关系。为论述集中起见，这里专以诉前停止侵犯专利权行为为代表进行阐述。
㈠诉前停止侵权行为不同于财产保全
关于诉前停止侵犯专利权行为与财产保全之间的界限，《专利法》立法者和最高法院并未表现出明朗的态度。在《专利法》中，立法者一方面将“责令停止有关行为”和“财产保全”等量齐观、相提并论（第61条前半段），另一方面又规定“责令停止有关行为”准用财产保全的规定（第61条后半段），似乎“责令停止有关行为”与财产保全具有相似的法律属性。最高法院的立场也先后发生过变化：在1992年12月29日《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》三㈠中，最高法院将诉讼中“责令被告停止侵权行为”视为财产保全的范畴，并且从2001年最高法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》来看，诉前停止侵犯专利权行为无论在提出申请的时间、条件和程序上都与诉前财产保全具有极大的相似性，如果忽略财产保全的对象方面的考虑，诉前停止侵犯专利权行为几乎可以看作诉前财产保全的一部分；而在2001年6月22日《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第13条中，最高法院又将诉讼中“责令被告停止有关行为”与财产保全明确区分开来。
上述情形自然给法律适用者带来困惑，人们有理由追问：诉前停止侵犯利权行为是否属于财产保全的范畴？
笔者认为，在目前的民事诉讼制度架构下，诉前停止侵犯专利权行为不能归入财产保全的范畴。诉前停止侵犯专利权行为有两个鲜明的特点：一是该措施针对被控侵权人的行为，要求行为人停止有关行为（即不作为）；二是该措施发生于当事人提起诉讼之前。这两个特点使其既不同于财产保全，也与先予执行有别。
尽管诉前停止侵犯专利权行为与财产保全都可以发生于当事人起诉之前，但按照民诉法的规定，财产保全的对象须为被申请人的财产或争议的标的物，或者被申请人的到期债权、到期收益，其范围也须以本案请求的数额或实际需要为限 ；而诉前停止侵权行为的对象不是行为人的财产或者争议的标的物，而是行为（不作为）。由此决定了诉前停止侵犯专利权行为的措施与财产保全措施之间存在着调整对象上的差异，调整对象不同，又衍生出二者调整方法的变化。这是因为，对于被申请人的财产或争议标的物，法院尽可采取查封、扣押、冻结等积极的方式，但法院责令被申请人停止实施某一行为，其措施能否奏效，则还取决于被申请人对法院所发命令抱持的态度。最高法院之所以在1992年关于专利纠纷的司法解释中将责令停止侵权行为当作财产保全看待，而在2001年另一关于专利纠纷的司法解释中纠正了以前的看法，把诉前停止侵犯专利权行为与财产保全明确区分开来，正是考虑到了二者调整对象和调整方法的差异。由于诉前停止侵犯专利权行为与诉前财产保全针对不同对象而发挥着相似的功能，因此决定了二者在申请的时间、条件、程序上也有诸多相似之处。
这里还有必要进一步探讨对专利权的财产保全与诉前停止侵犯专利权行为的关系。2001年6月22日最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》允许法院对专利权采取财产保全措施，其中第13条第1款规定：“人民法院对专利权进行财产保全，应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。”至于国务院专利行政部门协助执行保全的内容，该司法解释未予明确。参酌2001年1月最高法院《关于法院对注册商标权进行财产保全的解释》的精神， 法院对专利权进行财产保全的内容，亦应包括禁止转让、撤消专利权或者宣告专利权无效和禁止办理专利权质押登记等事项。但是，依高法司法解释，禁止宣告专利权无效的保全内容只能适用于发明专利侵权诉讼中，对于法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，则允许被告提起宣告无效的请求， 因此专利侵权诉讼中，申请人的保全请求不包括禁止宣告实用新型、外观设计专利权无效的内容。
㈡诉前停止侵权行为不同于先予执行
第7篇：民法典与民事诉讼法范文
一、攻击防御方法与要件事实概述
所谓攻击防御方法，即当事人提出作为自己请求基础的法律及事实上的主张、对他方当事人的主张进行否认，提出证据申请及对其做出否认、证据抗辩等一切诉讼资料［1］。一般而言，攻击防御方法由原告在诉讼中实施的攻击与被告所实施的防御交错构成。其中，原告为支持自己本案申请的基础提出的一切诉讼资料称为攻击方法。被告为了支持自己的反对请求基础提出的一切诉讼资料称为防御方法。将当事人提出的事实主张放在诉讼标的、原被告对立的立场以及证明责任分配的理论框架下，攻击防御方法又有另外一番意义。具体而言，攻击方法就是原告所提出使得作为诉讼标的的“请求”具备充分理由的事实主张及证明;防御方法，就是被告所提出的否定诉讼请求的事实主张与证明。质言之，攻击或防御的方法即是权利或法律关系发生、变更、消灭的必要的事实主张与证明。在攻击防御方法之中，类似所有权确认诉讼中买卖、继承及借款请求诉讼中的清偿、时效消灭等可以与其他攻击防御方法相分离，并独立审理、判断者可以称为独立的攻击防御方法。必须注意的是，诉、诉的变更、反诉、中间确认之诉、控诉、上告、抗告等本身即是本案请求，而非攻击防御方法。依据权利保护①的民事诉讼目的论，法院如若试图保护当事人的权利、维持稳定和谐的民事权利秩序和体系，必须判断原告所提出的作为诉讼标的的权利或法律关系是否存在。但问题是，权利或法律关系乃是作为一种观念存在，而不能凭借感官直接加以认识。不论一个国家是否拥有成文法传统，但其法律秩序中都必定包含受其规制的对象在日常生活中必须遵守的行为规则。除此之外，上述规则亦同时兼为法院在国民发生争议之时作出裁判的准则和依据。而在拥有成文法的大陆法系国家，随着民法典的制定，事实与法律相互分离。民法典所具备的裁判规范的属性要求其自身必定具备一般性这一特质。换言之，民法典所有规定不仅可以适用于特定的案件，而且可以适用于其地域和时间效力范围内所有的“类似案件”。一般而言，民法典以一般方式描述的案件事实(构成要件)被赋予同样以一般方式描绘的“法律效果”。赋予一词意指当构成要件所描述的案件事实存在，法律效果即应发生。易言之，即应适用于该具体案件［2］。将规范构成要件陈述的实际案件与法律适用范围内的法律效果结合，拥有法律要件以及法律效果的法条被称为完全的法条②。换言之，因构成要件实现，法律效果即“有其适用”，这正是作为规范性语言表达形式之一的完全法条所具有的特质。结合构成要件与法律效果并不是一种主张，而是一种适用命令。制定规范者并非在陈述事实上如何如何，而是在指出法律上应当如此，应予适用。完全的法条在逻辑上意指若构成要件在某具体案件事实中被实现，则即应赋予该事实相应的法律效果。法官判断原告所主张的权利是否存在，正是通过综合判断权利是否发生、是否消灭、是否存在妨碍发生等诸多法律效果来完成的。而法官判断是否存在权利发生、消灭、障害等法律效果又是通过判断各法律效果所对应的法律要件是否存在。如同权利一样，实体法所规定的各个法律要件具有一般性和抽象性，因此也无法直接判断，乃是通过判断各个要件所对应的具体生活事实来完成。而法律要件所对应的具体事实即是要件事实［3］。
二、单一主张之攻击防御体系
(一)第一次攻击防御1．请求原因(Klagegrund)。只要被告不承认原告提出的诉讼请求(请求的旨趣)，那么原告都必须主张能够获得欲求法律效果的实体法规范所对应的要件事实。如果被告承认该要件事实，原告则不用提供证据证明该要件事实。法官可以根据当事人自认的结果径直认定该事实，继而承认原告所主张的法律效果则顺理成章。如果被告与原告就该要件事实发生争议，亦即被告或否认或表示不知道，则原告都必须提供证据证明相应的要件事实。当原告举证不能达到证明标准的时候，举证不成功，法官将不得不认为相应的要件事实不存在，或者未发生。换言之，原告将就此承担相应的证明责任。如果原告的举证使得法官的心证超越了证明标准，法官将认定相应的要件事实存在，支持原告的诉讼请求。所以，原告为使自己所主张的诉讼请求有理有据而承担主张责任及证明责任的事实为请求原因事实［4］。2．抗辩(Einrede)。被告否认原告主张的事实，即请求原因事实时，原告就有必要举证证明相应的要件事实。除了否认之外，被告仍有办法可以阻却原告提出的诉讼请求。具体而言，被告可以提出妨碍原告主张权利发生的实体法规范抑或消灭原告曾经拥有权利的实体法规范(权利障碍规定、权利消灭规定、权利阻止规定)所对应的要件事实，亦即权利障碍事实、权利消灭事实以及权利阻止事实以图说明原告的请求无理由。被告主张上述要件事实即称为抗辩。被告对所有抗辩事实承担主张证明责任。被告在否认原告请求原因事实的同时，假定法官认定原告主张事实的情形下所提出的抗辩一般称为假定性抗辩。依据要件事实理论的观点，抗辩必须与请求原因同时成立。具体而言，请求原因事实与阻害请求原因事实对应法律效果的权利发生障碍事实可以同时成立。请求原因事实也可以与消灭请求原因事实对应法律效果的权利消灭事实同时成立。此外，请求原因事实还可以与暂时阻止请求原因事实对应法律效果发生的权利阻止事实同时成立。必须注意的是，此处所讲的同时成立，乃是从事实层面上而言，两者并非水火不容。但是，请求原因事实与抗辩事实在法律效果上却是无法调和的。也就是说，请求原因事实是为了引发原告所欲求的法律效果，也就证明产生了相关权利。而权利障碍事实则是为了证明相应权利并没有发生。同理，权利消灭事实并没有否定曾经产生了相应权利，但是该权利也因为出现了权利消灭事实而消灭。权利阻止事实与权利消灭事实一样，并不否认原告曾拥有某项权利，但因权利阻止事实的存在，原告所主张的权利并不能立即行使。
(二)第二次攻击防御1．再抗辩(Ruplik)。针对被告提出的抗辩事实，原告可以否认。当原告否认被告提出的抗辩事实时，被告则必须就抗辩事实举证。除了否认，原告还可以针对被告提出的抗辩事实提出新的事实以阻挡或消灭抗辩事实产生的法律效果。换言之，原告可以在承认抗辩事实的基础上提出反对法条对应的要件事实以证明被告的抗辩无理由。此时，如果被告对原告提出的要件事实有争议，原告就必须就此提供证据。上述原告必须承担主张证明责任的事实为再抗辩①。再抗辩事实与抗辩事实的关系，如同抗辩事实与请求原因事实的关系一样，在事实层面是可以同时成立的。再抗辩事实可以使得因为被告提出权利消灭事实导致消灭的法律效果复活，也可以使得因为被告提出权利障碍事实而未发生的权利重现曙光，还能为因被告提出权利阻止事实而未能即时行使的权利扫清障碍。值得注意的是，即便是与抗辩事实可以同时成立，并且消灭抗辩事实产生的法律效果的事实，但如果其产生的法律效果与当初请求原因事实所产生的法律效果不同的话，就不是再抗辩。在这种情形下，与当初的请求原因事实及抗辩事实并列构成独立的请求原因事实。2.再再抗辩(Duplik)。针对原告提出的再抗辩，被告可以否认，也可以在否认的同时提出再再抗辩。理如前述，再再抗辩事实乃是在事实层面上可以与再抗辩事实同时成立的事实，且在法律效果层面上能够消灭和对抗再抗辩事实产生的法律效果并最终复活抗辩事实所对应的法律效果。被告对于再再抗辩事实承担相应的主张证明责任。如此往复，针对被告的再再抗辩，原告可以提出再再再抗辩，并对其承担主张证明责任。再再再抗辩事实与再再抗辩事实的关系一如此前每组攻击防御方法的对应关系。上述构造便是当事人之间一轮又一轮的攻击防御体系。
三、复数主张之攻击防御体系
上面我们提到了当事人之间攻击防御的体系化构造。但是，上述构造的前提乃是原告在每一次主张的时候都仅仅提出一个权利，被告也仅仅对此提出一个抗辩。然而，如果当事人提出数个攻击防御方法，彼此之间的关系又当如何呢?
(一)假定性主张与假定性抗辩民事诉讼中的当事人必须向法院主张权利发生、障害、消灭的要件事实(法律事实)，如若当事人的主张有数个，当事人从而希望法院根据一定的顺序作出判断。因此，主张因当事人主观的先后顺序分为主位主张和假定主张。顾名思义，主位主张即原告希望法院首先做出判断的主张。假定主张则是在主位主张不被认可的情形下，当事人希望法院认可的次位主张。当然，这种划分仅仅是当事人的一种主观愿望，民事诉讼不可能按照当事人所主张的顺序进行。换言之，法院即便依据职权认可次位主张未尝不可。当然，如果法院准备驳回原告的诉讼请求，必须对全部主张加以判断。相反，承认当事人的诉讼请求只要认可一个主张即可。从这个意义上说，假定主张也是预备性主张。相对应，假定性抗辩则是在妨碍原告请求的主张超过两个以上时，原告希望法院按照自己期待的顺序做出判断。实际上，与假定主张一样，法院并不受制于当事人的主观顺位，无论先判断哪个抗辩均可。
(二)预备性主张与预备性抗辩①有时候，针对某请求原因，如果仅仅考虑实体法上的法律效果，除了A抗辩之外，同时可能还有内含此两者要件事实的B抗辩。此际，当A抗辩被主张证明的时候，则没有必要主张证明据有相同诉讼机能和效果的B抗辩。反之，如果A抗辩主张后没有被证明，B抗辩最终也难以得到证明，所以作为诉讼上的攻击防御方法，仅仅A抗辩发挥了作用，而B抗辩则没有发挥任何作用。但是，即便A抗辩被主张并且被证明，如果针锋相对的C再抗辩也被主张且被证明的时候，主张以A与C同时成立为前提的B抗辩则是大有裨益。这种情形下，B抗辩在与A抗辩之间的相互关系中，就并非可有可无，而是不可或缺。此时，应当将B抗辩作为与A抗辩相并列的主张或抗辩，并构成以A及相对立的C为前提的第二次判断的对象［5］。预备性抗辩则是预备性主张的其中一种。也就是当第一顺位的抗辩没有被认可的情形下，事先提出的作为第二顺位的抗辩。例如，针对原告提出的价款返还请求权，被告首先主张清偿作为第一顺位的抗辩，同时主张将债务消灭作为第二顺位的抗辩。后者就是预备性抗辩。预备性抗辩中有一种非常特殊的抗辩，就是抵销抗辩。当被告不仅提出清偿的抗辩，而且同时提出抵销的抗辩时，只要其没有作出反对的意思表示，法院则应将抵销的抗辩作为预备性抗辩。如同前述，预备性抗辩乃是被告的一种主观顺序，原则上并不能约束法官。针对此一原则，抵销抗辩就是一条例外情形。之所以如此规定，其原因在于抵销抗辩对主张者不利，因此法院应当优先审理其他抗辩。
四、具体诉讼类型中的攻击防御体系构成:以买卖合同为例
我国《合同法》中规定了诸多典型契约，其中买卖合同在所有的交易关系中占据了核心地位，因而不啻为最重要的有名合同。在因买卖合同所引发的纠纷中，最为典型的莫过于价款支付请求。因而以上述纠纷为例，试看买卖价款支付请求中的攻击防御方法。
(一)攻击方法卖主甲基于买卖合同关系向买主乙请求支付价款一案中的诉讼标的乃是基于买卖合同所产生的价款支付请求权。因此，原告在诉状中所应记载的本案诉讼标的的请求原因事实，也就是价款返还请求权的发生要件事实。换言之，对于原告而言，其所承担主张证明责任的请求原因事实非常简单，即买卖合同成立的要件事实。在实践中，引起争议的往往有如下三个合同条款:1．价款数额。因为买卖契约乃是移转财产权并支付一定数额对价的合意，因此买卖合同成立的要件除了标的物确定之外，还必须可以确定价款或者决定价款的方法。甲主张缔结买卖合同的时候必须主张价款数额或者相应的决定方法。但是在具体的诉讼中，因为要件事实在不同诉讼中所发挥的作用有所不同，当事人的主张应当具体到何种程度则需要具体分析。如果甲主张的价款额与法官通过证据调查所认定的价款额之间有差异的话，考虑到甲通常在不损害合同同一性的限度内默示主张不同的价款数额，所以只要在这个范围内，法官认定甲乙之间缔结了与甲所主张的价款额不同的买卖合同也未尝不可。2．价款支付时间。对于买卖合同而言，价款支付债务的履行期限并非合同成立的本质要素(要件)，因此即便买卖双方对合同价款债务的履行期限有约定，卖方也没有必要将约定期限及期限到来作为请求原因予以主张证明。对于合同价款履行债务而言，履行期限合意仅仅是买卖合同的附带条款而已，而非本质要素。就付款的主张证明责任而言，因为付款本身并非相应法律行为的成立要件，所以其主张证明责任应当归属因其受益的当事人。因此，卖方甲没有必要主张期限合意以及期限到来，期限合意乃是买方乙应当主张证明的抗辩事实，期限到来则是卖方甲针对期限合意应当主张证明的再抗辩事实。3．标的物的移转交付及所有。因为标的物的移转交付也并非买卖价款支付请求权的发生要件，所以卖方甲也没有必要在请求原因中对此予以主张证明。当买方提出同时履行抗辩的时候作为再抗辩提出即可。因为将他人的财产权作为标的物的买卖合同同样有效，所以卖方甲也没有必要主张证明在缔结买卖合同的时候，标的物归自己所有。
五、攻击防御分配之思维养成与民事法教育
不论是民事审判的法官抑或是从事民事的律师，必须能够从活生生的纠纷事实中明确适当的作为法律争点的诉讼标的并组织有效的攻击防御。要件事实论教育正是给予广泛法律知识、传授民事审判的技巧，培养法律思维的教育方法。通过不断思考主张、证明责任的同时学习法学，从而更加广泛深入地考察各个制度以及权利的旨趣、社会活动以及与此相关联的人际利害关系，借此，亦可以获得广博的知识、培养法律思维。法学院中的研修内容“要件事实论”处于实体法与程序法的中间领域(交错地带)，就字面而言乃沟通实务与理论之间的桥梁。要件事实论与其说具有理论上的必要性，不如说是谋求具体合理的处理现实裁判的实践需要。要件事实论虽然是日本司法研修所孕育发展的法律理论，但却是一种广泛适用于成文民事法体系的实务教育。如果能在我们的法学院中正确教授学生要件事实论的话，那么可以自由灵活运用要件事实的律师进入社会从事广泛的律师业务后，要件事实就不仅仅是法官和律师在法庭上的共同语言，而是在一般的社会活动中，国民与司法或者说是与法律相关的“共通语”。
(一)民法教育与实务教育1．法学院的民法教育以建构理论和实务之间的桥梁为使命就必须以要件事实的思维方式作为指导。要件事实通过从证明责任的角度出发，加深对于实体法和判例的认识和解读。反过来，实体法理论又可以为要件事实论提供有益的建议。通过二者之间的互动，真正实现理论与实务之间的相互作用，才真正实现了理论与实务之间的交流和沟通。2．要件事实论所涉及的法律领域究竟属于实体法还是诉讼法抑或两者的交汇处一言难尽。司法研修所的要件事实论大部分属于民法学，由于又涉及主张证明责任的相关部分，所以可以说又表现出与传统民法学略有不同的侧面。以前的民法教育可以说是静态的平面的权利体系的民法。而法学院中的民法教育必须养成在实践中的法律适用为目的导向的法律洞察力，培养学生运用作为权利判断体系的民法。3．从事法学教育必须联系实务。特别是在法学院乃专门培养法曹的情形下，应该与实务部门通力协作。但是法律不仅仅是裁判规范，更是人们日常生活的行为规范和社会规范。在作为逻辑体系和学问总体的“法学”中尝试分析问题、追溯一定的概念和观念的根本含义、相互关系和历史变迁的话，必须在明确实定法意义的同时，准确地理解把握制度旨趣。4．要件事实论可以说是支配实务的民法等实体法的一种解释学。必须让民法等研究型教员理解这一点。否则，进一步深入传授要件事实毫无可能［6］。
(二)民事诉讼法学教育与实务教育1．将要件事实论相关的体系化基础知识教授给学生的科目当属民事诉讼法。民事诉讼的框架、判决的构造以及相关的原理、原则比如辩论主义、自由心证主义、经验规则、主张证明责任等都被涵盖在要件事实论的内容之中。此外，作为理论问题还包括诉讼标的理论与要件事实论的关系、新样式判决与要件事实论的关系等。在民事诉讼案件中，以一定的诉讼标的为前提判断何谓要件事实对于、书写诉状，尤其在争点证据整理阶段发挥着重要作用。要件事实论对于当事人而言应是应当主张的事实，却又同时是法院与当事人之间争点证据整理的指针，不仅具有良好的教育效果，而且保持在程序上的有用性。因此，就民事诉讼法学而言，客观厘定要件事实的效用范围和界限的同时，也期待要件事实的相关教育不断推广。2．要件事实论固守旧诉讼标的理论，完全无视新诉讼标的理论。对于德国所提倡的证明责任规范说等证明责任的新动向也熟视无睹。但是，在实际诉讼中，并非仅仅依靠要件事实就能解决所有问题。尽管实务中往往不顾证明责任的所在，由容易提出的一方提出证据，并且尽可能地避免使用证明责任裁判案件。但是仍有必要深入研究证明中的证据法上的课题。
第8篇：民法典与民事诉讼法范文
2001年12月，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）。这对充实和完善我国的民事证据制度，推动民事证据立法，统一民事证据规则，克服证据规则地方化的倾向，具有重大而深远的意义。司法解释一旦颁布实施，便开始指导诉讼实践并受实践的检验，同时也成为理论分析和评价的对象。从总体上看，《证据规定》是遵循民事诉讼的规律，依据民事诉讼的特点，总结审判实务中的经验，吸取理论研究的成果而制定的，具有条款多、规定细、内容新的特点，与以往司法解释中关于证据的规定相比，对一些问题的规定更具体、更合理、更科学。当然，新的司法解释中的若干规定仍有探讨和商榷的余地，也还存在着进一步改进、完善的空间。此外，原有司法解释中存在的大部分问题在新的司法解释中已经消解，但也有一些问题却原封不动保留下来了。本文拟对司法解释中存在的部分问题作一些探讨，以抛砖引玉，求教于法学界同仁。
一、举证责任分配原则：一个有待解决的问题
为了使民事诉讼能够有序并富有效率地进行，需要确定分配举证责任的原则，按照一定的标准预先在双方当事人之间分配举证责任。我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，这一规定似乎已通过“谁主张、谁举证”的方式解决了我国民事诉讼中举证责任分担问题。其实不然，因为按此规定，举证责任是根据当事人在诉讼中主张的事实而确定的，是先主张事实，然后对所主张的事实负举证责任。这实际上颠倒了两者的关系。若仅从表面上观察，诉讼实际运作情况确实如此——双方当事人在诉讼中主张不同的事实，然后就所主张的事实进行证明。但实际情况恰恰相反，是举证责任决定主张责任而不是主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原告在诉讼中需要主张哪些事实，被告在诉讼中需要主张哪些事实。
国外民诉理论对举证责任分配问题的认识，大致有两种情形：一种认为民事诉讼中举证责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配举证责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。在确定具体事实的举证责任应当由哪一方当事人负担时，法官应综合考虑各种相关因素，包括政策、公平、证据之保持及证据之距离、盖然性、经验法则、便利、请求改变现状者应负举证责任等。另一种则认为，尽管举证责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配举证责任的统一规则不仅是必要的，也是可能的。持前一种观点的，主要是英美法学者，持后一种观点的则是大陆法学者，尤其是德、日两国的学者。德、日两国分配举证责任的通说是“法律要件说”，尽管晚近有人主张用“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等新标准来取代“法律要件说”，但新学说对“法律要件说”仅仅起到了部分修正的效果，未能动摇其通说的地位。德、日两国的法院主要是依据法律要件说分配举证责任的。
我国以往司法解释中虽然也作出过有关举证责任承担的规定，但从未规定过举证责任分配的原则。《证据规定》第5条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第1款确立了举证责任分配的原则，即“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第2款明确了负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。第3款则规定“对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任”。
上述规定具有相当的合理性。首先，它改变了以往司法解释中按照原告和被告规定举证责任的作法，采用了主张权利和否定权利的标准分配举证责任。设置举证责任分配的原则原本在于确定一条举证责任归属哪一方当事人的抽象的规则，它与具体诉讼中原告或被告的诉讼地位并无必然的联系，举证责任的分配要依当事人在诉讼中为主张权利的一方还是否认权利的一方而定。尽管在多数民事诉讼中原告是主张权利的一方，被告是否认权利的一方，但也不尽然。在消极确认之诉中，原告变成了否认权利的一方，而被告却成为主张权利的一方。因此，按照原告与被告来划分举证责任不具有普适性。其次，它符合举证责任分配的规律。当事人主合同权利，自然应证明产生合同权利的事实。合同权利产生后，除非发生导致其变更或消灭的事实，将一直存在下去，因此要由主张已产生的合同权利发生变动的一方对致使其变更或消灭的事实负举证责任。再次，由债务人对合同的履行负举证责任是适当的。合同的履行是引起合同之债消灭的原因之一，绝大多数合同又是通过债务人实施一定行为来履行的，因此合同履行与否及履行是否适当发生争议时，应当由主张合同已经适当履行的债务人负举证责任。当然，如果按照当事人的约定，债务人应履行的是不作为义务，在义务是否履行发生争执时，是否仍然要由债务人负举证责任，是一个需要研究解决的问题。笔者认为，对此我们应充分考虑作为证明对象的消极事实的特殊性，如果债务人并未实施合同禁止的行为，也就不会留下相应的证据，要求债务人证明自己末实施该行为显然是强人所难。另一方面，债权人主张的是债务人实施了合同禁止的行为而未履行合同义务，主张的是积极的事实，用证据来证明一件已发生的事实或一个已实施的行为显然要容易得多。所以，当合同义务是不作为的消极义务时，应当由主张未履行合同义务的债权人就债务人实施积极行为的事实负举证责任。最后，在关系发生争议时，由主张存在权的一方负举证责任也是合理的。这是由于：（1）从民法通则关于制度的规定看，被人对人的民事行为承担责任的前提条件是人具有权，并且人是在权限范围内以被人的名义签订的合同。（2）权发生争执，一般是对权的有无发生争执，一方主张关系存在，另一方则主张未发生关系，自然应当由主张权存在的一方对引起关系发生的事实负举证责任。（3）对权发生争执时的举证责任负担问题，德国和日本在民法典中专门规定由主张权存在的一方负举证责任。德国民法典第179条第1款规定：“作为人订立合同的人，如果不能证明其有权，在被人拒绝承认合同时应依另一方的选择对另一方负有履行或损害赔偿的义务。”日本民法典第117条第1款关于无权人的责任中也作了类似的规定。这从比较法的角度说明了规定由主张权的一方负举证责任的妥当性。
不过，《证据规定》关于举证责任分配原则的规定也存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题。
仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。在民事诉讼中，需要分配举证责任的，显然不止是合同案件。合同属于法律行为的一种，除合同外，法律行为还包括立遗嘱等单方的法律行为；合同又属于债的一种类型，但民法中除了合同之债外，还有因侵权行为、无因管理、不当得利引起的债。此外，民事权利除了债权之外还有物权。知识产权、继承权、人身权。因此，无论从哪个角度说，仅就合同诉讼规定举证责任分配的原则是远远不够的。从大陆法系国家关于举证责任分配的法律规定和学说看，一般也是从民事权利或者民事权利和民事法律关系这一层面进行的。从外国法律关于举证责任分配原则的规定看，有两种立法例。一种是规定在债中，如法国民法典第1315条规定：“请求履行债务的人应当证明债之存在”。“与此相对应，凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实。”另一种是规定适用于整个民事权利的分配原则，如1942年的意大利民法典第2697条规定：“在法庭上提出权利的，必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效，或者该权利已经改变或者消灭的人，必须证明反驳所依据的事实。”值得注意的是，尽管第一种立法例是针对债权关系设定的举证责任分配的原则，但这些国家的司法实务和学术研究都没有局限于债权。普遍的认识是，该规则对整个民法典都是有效的，应当归人民法总则部分。笔者认为，更为合理的选择应当是从民事法律关系这一更一般、更抽象的层面设定分配举证责任的原则，因为民法调整后形成的社会关系无非是民事权利义务关系，当事人在诉讼中争执的也无非是民事权利义务关系。
留下的未决问题是，关于合同案件举证责任分配的原则，《证据规定》也只是确定了一个大的框架，但仅根据这一大框架，不对产生合同的事实作进一步分类，还无法完全解决民事举证责任的分配问题。
在合同诉讼中，原告通常是主张合同权利存在，并依据该权利要求被告履行合同义务并承担违约责任的一方，因此，原告所要证明的不仅仅是双方订立了合同，而且要证明双方存在合法有效的合同关系。合同关系成立与合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判断标准，需要由不同的要件事实来支持。如果仅仅是合同关系成立，主张权利的一方仅需要证明双方当事人已就合同的主要条款达成一致的意思表示即可。而合同权利的存在，除了需要有意思表示一致之外，还需要行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法的要件。如果合同是由人签订的，还须经本人合法授权。所以，在举证责任分配问题上还需要进一步明确，主张权利的一方是需要对产生合同权利的全部要件事实负举证责任，还是仅需要对其中的特别要件事实负举证责任。正是在这个问题上，学说上存在着分歧。
上述问题的争论由来已久，德国学术界有非全备说和全备说之争。非全备说是相对于全备说而言的。非全备说下集合着各种不同的学说，包括特别要件说、因果关系说、最少限度事实说及在德国学术界产生重大影响并长期为德国法院所采用的罗森伯格（Rosenberg）的法规分类说。前三种学说尽管在解释和立论上有所不同，但它们都把依意思表示而产生权利的事实一分为二，一类为产生权利的事实（特别要件事实、原因事实、最少限度事实），一类为妨碍权利发生的事实（一般要件事实、条件事实、权利障碍事实）。在合同案件中，前者是指双方当事人订立合同的事实；后者是指行为能力欠缺，因欺诈、胁迫等导致意思表示不真实的事实。主张合同权利的人只需要就第一类事实负举证责任，第二类事实的举证责任由否认权利的一方负担。罗森伯格的学说则是把上述妨碍权利发生的事实作进一步区分，将它们细分为权利妨害的事实（如不具备相应行为能力）和权利受制的事实（如欺诈、胁迫、时效届满等）。按照罗森伯格的学说，主张权利的人只需对产生权利的事实负举证责任，妨碍权利的事实、权利受制的事实及消灭权利的事实均由否认权利的相对方负举证责任。
全备说是指德国学者莱昂哈德（Leonhard）的学说。莱氏于1904年出版了《举证责任》一书，他在该书中提出，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明，诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在，不必主张和证明，而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明。但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证责任（即提供证据的责任），客观的举证责任（败诉风险）仍然在主张权利一方。若法官最终仍无法确定行为能力是否存在，承担败诉后果的仍然是主张权利者。
《证据规定》留下的具体问题是，当事人具有相应的行为能力是作为产生合同权利的事实，由主张合同关系成立并生效的一方负举证责任呢？还是作为妨碍权利产生的事实，由主张合同无效的一方负举证责任。司法解释对理论上存在争议的问题暂不作出规定，待将来条件成熟时再作规定完全是可以理解的。但该问题绝不是纯理论问题，它也是司法实务必须直面的问题。因而，司法解释中对此不应回避。
笔者以为，该问题的复杂性在于，两种对立的意见都有充分的理由支持。由主张权利的一方负举证责任的理由是：（1）我国民法通则第5条将“行为人具有相应的民事行为能力”作为民事法律行为的有效要件之一。合同法第9条亦明确规定：“当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。因此，从民事实体法的规定来看，似应将行为能力作为产生权利的事实。（2）产生权利的法律要件事实获得证明时，法官才能认定权利存在，作出有利于主张合同权利存在的一方的判决。若该要件法律事实不存在或存在与否真伪不明，法官就不能认定合同权利存在。（3）法律将行为能力的存在规定为产生合同权利的要件之一，是为了保护精神病人和未成年人的利益，在行为能力有否不明的场合，由主张权利的一方负举证责任，使合同无效，是符合立法宗旨的。（3）将行为能力的存在作为权利发生的要件，将行为能力的不存在作为妨害权利的事实，实际上是针对同一事实所作的不同表述，无法从实质上将它们加以区分，更何况产生权利的事实与妨害权利的事实处在同一时间点上，不象消灭权利的事实、权利受制的事实，是在合同有效成立后才发生或才主张的。
由否认合同权利的一方负举证责任的理由在于：（1）举证责任乃是败诉的风险，如果主张权利的一方既要对订立合同的事实负举证责任，又要对行为能力存在的事实负举证责任，一方风险多胜诉机会少，另一方风险少胜诉机会多，双方地位和利益的失衡显而易见。（2）大多数民事法律行为是由有相应行为能力的人实施的，欠缺行为能力是例外情形，因此从概率上说，行为能力存否不明的场合，让否认权利的一方负举证责任符合真实的可能性大。（3）在诉讼中，一般是否认权利的一方当事人主张自己不具备相应的行为能力而否认合同权利的存在，该方当事人与证据的距离近，最有条件证明，由他负举证责任符合公平的要求。（4）从审判实务看，各国一般都是将举证责任置于否认权利的一方。
在理论上说明哪一种见解更为妥当实属不易，在实务中作出选择更是困难。但无论如何，审判实务中需要有统一的分配举证责任的标准。如若不然，法官会因理解不同而作出截然相反的判决，这势必会损害法律适用的统一性。因此，最高人民法院将来应对此作出司法解释。
为了消除上述缺陷，笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。其理由是：第一，该学说是分配举证责任各种学说中最为成熟的理论，它适合于采用民法典的国家，又在德国、日本经受了长时期的实践检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。第二，该学说在我国已有一定的理论基础，我国已有相当多的学者和法官主张依该学说分配举证责任。第三，该学说在我国已有一定的实践基础，已有不少法官在审判实务中自觉或不自觉地运用该学说分配举证责任。最后，最高人民法院在1992年7月制定的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定了举证责任倒置，而倒置是针对按法律要件说分配举证责任产生的正置的结果而言的，因此它间接说明最高法院在分配举证责任时实际上采用了法律要件分类说。
按照法律要件分类说，我国民事诉讼中分配举证责任的原则应当是：（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、订有遗嘱、存在构成侵权责任的要件事实）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫且损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
二、举证责任倒置：一个需要澄清的问题
最高人民法院在上述《意见》第74条对举证责任的倒置作出了规定，即“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因污染环境引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。”
上述规定对审判实务中正确分配举证责任有着积极的作用，但也存在着一些不足。首先，倒置的对象规定得不够明确，对被告究竟对侵权责任四个或三个构成要件中哪个要件事实负举证责任未作具体规定。若单从字面上看，还会给人以一种被告否定侵权事实就应对不存在侵权责任的全部构成要件事实负举证责任的错觉。其次，将一些并未实行举证责任倒置的侵权诉讼也规定了进去。举证责任的倒置源于德国的诉讼理论和司法实务。在德国，举证责任的倒置，是以法律要件分类说作为分配举证责任的前提的，是对依该学说分配举证责任所形成的分配结果的局部修正，其实质，是将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。从德、日等国的司法实务看，侵权诉讼中举证责任的倒置，主要是倒置因果关系、过失这两个要件事实。按此理论分析，在高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害的侵权诉讼中，并不发生举证责任倒置的问题。这两类诉讼均属于特殊侵权责任中的无过错责任。原告欲实现损害赔偿的请求权，须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明，而被告欲免责，应对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。而这恰恰是按照法律要件分类说分配举证责任的结果，并未让被告对不存在因果关系负举证责任。再次，一些本应规定实行举证责任倒置的诉讼未作规定。例如，在医疗过失致人损害的诉讼中，按法律要件分类说，主张损害赔偿请求权的患者要想获得胜诉，须对损害事实、医疗过失、因果关系负举证责任，但由于记录医疗过程的资料基本上是由医院控制，患者很难提出证据证明医护人员在诊疗护理过程中存在疏忽和懈怠，即使证明了存在医疗过失，也很难确切证明损害结果是由医疗过失引起的。让患者就医疗方过错和因果关系负举证责任，无异于闭塞医疗事故的受害者获得司法救济的通道，使法律设定的公平正义在诉讼中失落。因此，应当实行举证责任的倒置，使作为被告的医疗机构就不存在医疗过失和医疗过失与损害结果不存在因果关系负举证责任。需要倒置举证责任的诉讼还包括因产品质量不合格致人损害的侵权诉讼、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。前者应将产品质量不存在缺陷的举证责任倒置于被告，由被告承担产品缺陷真伪不明的风险；后者应将实际加害人的举证责任倒置于被告，由被告承担实际加害人不明的风险。最后，将实体法已明文规定实行举证责任倒置的也规定了进去，如因方法发明引起的专利侵权诉讼，因建筑物倒塌等引起的侵权诉讼，专利法、民法通则对举证责任倒置已作出了明确规定，再在司法解释中加以规定，其必要性似乎不大。
《证据规定》第4条以列举方式规定了8类侵权诉讼的举证责任承担。与上述《意见》第74条相比，新规定消除了原有规定的某些缺陷，内容也更为丰富。新规定对每一类诉讼逐一作出规定，并且明确了是对过错、因果关系实行举证责任倒置。尤其是新增了对共同危险行为和医疗过失行为侵权诉讼的举证责任倒置的规定，明确了由实施危险行为的人对其行为与损害结果不存在因果关系承担举证责任，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但是，仍然有两个老问题未能解决，一是重复实体法的规定，二是将实际上并未实行举证责任倒置的诉讼也规定了进去。第4条本意是规定举证责任倒置的，总共才规定了8类诉讼，竟然将未实行倒置的三类诉讼（高度危险作业致人损害、产品缺陷致人损害、饲养动物致人损害）也规定在其中，不能不说是一大缺憾。
举证责任倒置，实际上是将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配，对那些因举证特别困难、难以证明的案件事实来说，倒置举证责任，也就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。考虑到它带来的严重后果，一般应当由立法机关对需要倒置举证责任的特别情形作出规定。在立法机关尚未来得及作出规定而司法实践又迫切需要规定时，由最高司法机关通过司法解释倒置举证责任有其合理性，但这终究是一种权宜之计。
三、疑难案件举证规则：如何保证适用法律的统一
《证据规定》关于举证责任的一项新内容是设定了确定疑难案件举证责任承担的规则，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”。
举证责任主要是由实体法规定的，但实体法关于举证责任的规定大多是“隐形法”，除非立法者要强调举证责任承担的异常情况，要倒置举证责任，实体法中一般不会明确规定待证事实的举证责任由哪一方当事人负担。不过，由于实体法的结构、形式中常常蕴含着举证责任的规范，通过分析实体法条文，在多数情况下还是能够找出潜藏在实体法背后的确定举证责任的规范的。例如，合同法第26条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”对此条规定稍作分析，就不难看出，主张合同关系成立的一方当事人，应对已在承诺期限内作出承诺的事实负举证责任，而主张因承诺迟到合同关系未成立的一方当事人，则应对承诺信件因投递延误等原因未在承诺期限内到达，并且已及时通知受要约人不接受该承诺的事实负举证责任。
但是，分析实体法条文并非万应良药，一些事实的举证责任，仅从实体法结构或实体法条文的形式上看不出应当由哪一方当事人负举证责任，由主张权利的一方负举证责任和由否认权利的相对方负举证责任又各有其道理。而面对确定举证责任有疑难的真伪不明的案件事实，法官又不能以法律和司法解释未作出明确规定为理由拒绝下裁判。若单从这一层面考虑，由最高法院制定一条确定疑难案件中举证责任分配的指导性原则，帮助法官在此困难情形下正确分配举证责任，无疑是必要的。
不过，规则的设定也带来了确定疑难案件事实举证责任权力的分散和权力的下放。规则本身并未明确决定权在哪一级法院，但从字面上看，给人的感觉是每一级法院和每一个法官都有权决定疑难案件事实的举证责任负担。并且从事理上说，这条规则也是用来帮助地方各级法院确定举证责任的承担的，因为最高法院没有必要为自己制定规则。
确定疑难案件事实的举证责任承担，实际上是法院在司法过程中对实体法作出解释或补充。由此引出的问题是由哪一级法院行使此项权力方为妥当。案件事实真伪不明时举证责任的不同分配，会直接导致截然相反的裁判结果，混淆双方当事人的举证责任又会给当事人的合法权益和法律的正确实施造成严重的损害。正确处理疑难案件事实的举证责任承担，需要法官有相当高的法律素养，在部分法官、尤其是基层法院的法官素质偏低的时期，让每一级法院的法官都享有处理此问题的权力，不能不令人担忧。即便是高素质的法官，因认识问题的角度、生活阅历的不同，也会对举证责任的确定，甚至对是否属于疑难案件、当事人的举证能力如何等有不同的认识。这就带来一个问题，即如何防止同类疑难案件事实举证责任承担的结果多样化。
举证责任的分配既然是法律的解释和补充问题，自然应力求正确、统一。在实行三审终审的国家，法律问题允许当事人上诉至第三审，通过由高级别的法院甚至最高法院审理以确保法律适用的正确和统一。例如联邦德国的最高法院，通过对医疗事故、交通事故、环境污染、商品瑕疵致人损害案件的审理，以判例改变法律要件分类说这一通说分配举证责任的方法，将故意或过失、因果关系这些侵权责任构成要件事实，改由加害人就无过错和不存在因果关系负举证责任。我国实行两审终审制，大部分案件的终审法院是中级人民法院，而由中级法院最终确定疑难案件事实的举证责任承担显然是不妥的。
基于以上分析，笔者建议将疑难案件事实举证责任承担的决定权控制在最高人民法院。地方法院审理案件遇到此类疑难问题时，可报请高级法院向最高法院请示，最高法院研究后作出批复。这样做，程序虽然会复杂一些、花费的时间也会多一些，但能够充分发挥最高法院政策法院的作用，保证法律得到正确划一的适用。从效率上说，这样做不仅不低而且高，因为最高法院一旦作出了批复，也就为全国法院解决了这一疑难问题。
四、证明标准：何种程度的盖然性
证明标准又称证明要求，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据。反之，法官就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。
证明标准与举证责任问题具有密切关系。有争议的法律要件事实的举证责任一旦确定由一方当事人负担后，随之而来的问题是证据必须达到何种程度，事实的真伪不明的状态才算被打破，提供证据的负担才能够解除，败诉的危险才不至于从可能转化为现实。这些都取决于对证明标准的合理界定。对于当事人来说，只有了解了证明标准，才不至于因为对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然提起诉讼，同时也不至于由于对证明标准估计过高而在证据已经具备的情况下不敢起诉。在证明过程中，提供反证的必要性也同证明标准有关，因为只有当负担举证责任的一方当事人提出的本证已达到证明标准，法官将作出有利于该当事人的认定时，另一方当事人才有提供反证的必要。对于法官来说，只有明确了证明标准，才能够正确把握认定案件事实需要具备何种程度的证据，才能以之去衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明状态，才能决定是否有必要要求当事人进一步补充证据。证明标准与上诉程序和再审程序也有密切关系。民事诉讼法把原判决认定事实不清，证据不足，作为二审人民法院撤销原判决发回重审或查清事实后改判的原因之一，把原判决、裁定认定事实的主要证据不足作为当事人申请再审和检察机关提起抗诉的法定事由，而证据不足，实际上也就是证据未达到认定案件事实所应当达到的证明程度，不符合证明标准。因此，科学、合理地确定证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。
由于民事诉讼的性质不同于刑事诉讼，民事责任的严厉程度远不如刑事责任，各国设定的民事诉讼的证明标准一般均低于刑事诉讼。低于刑事诉讼的证明标准有两种基本形态：盖然性占优势的证明标准和高度盖然性的证明标准。前者是北欧国家和英美法系国家民事诉讼中采用的证明标准，后者系大陆法系国家民事诉讼中实行的证明标准。这两种证明标准具有共同的认识论和价值论基础。它们都认为法院对事实的认定是依据证据对事实真伪可能性所作的判断，法官对事实的认定受到多种条件的制约，是在非常困难的情况下进行的；它们都承认查明事实虽然是证据法的重要价值，但不是唯一的价值，当它与其他价值发生冲突时，并非在任何情况下都优先于其他价值，有时它也需要为其他价值让路。所以，绝对的客观真实虽然是理想的目标，但在审判实务中常常是难以企及的，民事诉讼证明活动不得不满足盖然性的真实，即相对的法律真实。
但是，对认定事实所需要的盖然性的程度，这两种证明标准存在着明显的不同。一般认为，优势证据证明标准所要求的盖然性程度较低，只要本证的证明力稍稍超出反证（典型的例子是两种可能性之比为51％：49％），法官或陪审团就可认定一方所主张的事实存在。高度盖然性的证明标准所要求的盖然性程度较高，按此标准盖然性的程度虽然不必达到或接近确然，但也不能仅凭微弱的优势对事实作出认定。
随着证明任务从客观真实到法律真实的转变，我国民诉理论界和司法实务部门越来越倾向于把盖然性作为民事诉讼的一般证明标准。但仅提出盖然性是不够的，因为盖然性有各种不同的程度，还需要回答何种程度的盖然性的问题。民事诉讼中的证明标准应低于刑事诉讼，不必非达到无任何疑义的地步的观点已成为我国的主流观点。分歧在于盖然性要达到的程度如何。对此主要有两种意见：一种意见认为，只要证明争议事实存在的证据优于证明其不存在的证据，即本证优于反证，法官就可以认定待证事实为真或存在。这可称为优势证据的证明标准或盖然性占优势的证明标准。优势是通过将本证与反证的证明力进行比较来确定的，这可以有不同的比例，从90％：10％直到51％：49％。按照这一标准，即使是51％：49％，也满足了优势的要求。另一种意见认为，应当以较大程度优势体现出来的较高程度的盖然性作为民事诉讼的证明标准。按此观点，法官认定争议事实，虽然不必象刑事诉讼那样需要达到不存在任何合理怀疑、排除了其他可能性的程度，但也不能仅凭微弱的优势就认定争议事实，本证与反证证明力之比至少应达到75％：25％，法官才能够对争议事实作出肯定的认定。后者实际上是以较高程度的盖然性作为证明标准，百分比只是为说明这一困难问题不得不采用的比喻。
笔者主张以较高程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准。之所以用“较高程度”，是为了一方面区别于刑事诉讼的证明标准，另一方面使之不同于优势证据的证明标准。它的盖然性程度介乎于两者之间，如用百分比来说明的话，应当是80％左右。
客观地说，优势证据的证明标准便于操作和运用，审判人员只要将双方提供证据的证明力进行比较，看哪一方的证据更有说服力，就可以对争议事实作出认定。适用这一标准还降低了证明的困难程度，使得当事人能够较容易地举证证明所主张的事实。这一标准还能够减少诉讼中真伪不明的情形，使法官能够依据查明的事实作出判决而不是依赖举证责任。
优势证据虽然具有上述优点，但将它作为民事诉讼中的一般证明标准仍然不具有妥当性。原因在于：第一，不符合人们认识事物的常态。人们在对未知事物或有争议的问题作出判断前总是希望有比较确切、充分的证据，这些证据能引起内心的确信，至少也能形成具有很大可能性的认识，才会安心地做出结论。如果证据并不充分，一种可能性稍大于另一种可能性，人们将是一种将信将疑的心态，判断者将不愿意作出结论，尤其是不愿意作出改变现状的决定。第二，采用盖然性程度低的证明标准实际上是降低了获得胜诉的门槛，会诱使人们以虚假事实为依据提起诉讼，可能引发的危险后果在于“由于轻易获胜的希望很大，大量增加以虚假的事实主张起诉案件，将导致讼灾”。第三，我国司法实务部门虽然已形成了民事诉讼的证明标准可低于刑事诉讼的共识，但也仅是稍低于而已，并不意味着当证据表明一种可能性稍大于另一种时，法官便可依据如此不充分的证据认定待证事实存在。第四，如果把证明标准定得过低，可能会造成法官在证据不足的情况下草率认定事实。证明标准是法官认定事实存在时证据证明力所需达到的底线，只有达到这条底线时，法官才能对待证事实作出肯定性评断。底线的设定并不意味着法官应以达到底线的要求为满足，在认定事实时，他们总是希望有更充分的证据。但底线设定的标准应当合理，如果定得过低，无异于鼓励和放任法官在证据不足的情况下对事实作出认定。第五，从我国的情况看，学术界虽然也有人主张以优势证据作为民事诉讼中的证明标准，但多数学者仍然主张采用高度盖然性的标准，可以说高度盖然性已成为我国的通说。最后，法官获得较为充分的证据后才对事实的存在作出认定在民事诉讼中具有普遍性，即便是实行优势证据证明标准的美国，审判实务中也常常是如此。美国民事诉讼中举证责任即意味着当事人承担以较为可靠的证据说服事实审理者的责任，而“说服责任有三级标准：较为可靠、确凿可信、毋庸置疑。从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50％，其他标准的要求更高。然而，有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为证据有75％以上的真实性，把勿庸置疑改为指证据有85％以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小。”
证明标准与证明责任有密切关系，在证据特定的情况下，改变证明标准可能会直接改变事实认定的结果。从理论上说，为了使法官在审判中运用统一的证明标准评价证明结果，由法律规定证明标准是必要的。如果允许法官依据个案证明的具体情况来裁量决定证明标准，允许法官按照其对公平、正义的理解来提高或者降低证明标准，证明标准就会因人而异。此外，如果证明标准可以由法官裁量决定，那么，当不同审级的法官运用不同的证明标准时，对基于同样证据的案件，第一审和上诉审对事实的认定可能完全不同。证明标准不统一带来的危害是严重的，将造成法律适用的极大不安定，也可能使诉讼的胜负玩弄于法官的股掌之中。
用法律统一设定证明标准虽然必要，但鉴于证明标准本身所具有的内在性、模糊性、相对性等特点，规定证明标准又是极其困难的。尽管如此，《证据规定》还是对此作出了规定，即“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”（第73条第2款）值得注意的是，这里用的是“明显大于”而不是“大于”，从而表明最高人民法院实际上采用了“较高程度盖然性”的证明标准。
五、预决的事实：需要区别对待
《适用意见》将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”作为当事人无需举证的事实之一（第75条第4款）。
这是借鉴原苏联的民事诉讼立法而作出的规定。1964年颁布的《苏俄民事诉讼法典》第55条规定：“已发生法律效力的某一民事案件的判决所认定的事实，在审理由同样人参加的另一些民事案件时无须重新证明”（第2款）；“已发生法律效力的某一刑事案件判决，对于审理受到刑事判决人的行为的民事法律后果的案件的法院来说，只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力”（第3款）。
苏联学者借用拉丁文的“预决”一词将此类事实称为“预决确定的事实”，意思是事实已由生效判决预先确定。对于民事判决的预决效力，一些学者举例说，“在无独立请求权的第三人参加诉讼的制度中，原告人同被告人之间诉讼的判决，对于第三人，对于下一步返还代偿的诉讼，都具有预先决定的意义。如果法院在解决请求返还权利的诉讼时认定物品是偷窃原告人的，按照原诉判决已确定的偷窃原告人物品这一事实，在买者对卖者返还代偿的诉讼中，就不需要再进行证明”。无论从法条本身的规定，还是从所举的例子看，前一民事判决对后一民事诉讼的预决效力都是有条件的，这就是前后两个诉讼的当事人必须相同，或者说后一诉讼的当事人参加过前一诉讼。附加这一限制性条件是非常必要的，否则就可能导致极其不合理的结果。例如，甲乙之间就某房屋的产权发生诉讼，法院判决确认房屋产权归甲所有，判决生效后丙又对甲提出确认产权之诉，要求判决房屋归自己所有。在上述例子中，法院的生效判决对后一诉讼就不应当有拘束力，因为丙并未参加甲乙之间的诉讼，法院确认房屋归甲的判决是在未听到丙陈述理由，未见到丙的证据的情况下作出的，如果承认其预决效力，对丙来说，程序上显然是不公正的。对于刑事判决对民事诉讼的预决效力，一位原苏联学者认为“在审理民事案件时，只有两种由刑事判决肯定的事实不需再予证明：1．行为实施的事实；2．行为由某人具体实施的事实”。
大陆法系国家中德、日等国的民事诉讼虽然也规定了免予证明的事实，但这些事实是指当事人在法院自认的事实、众所周知的事实和对法院显著的事实，不包括预决的事实。笔者认为，规定生效判决具有预决效力具有积极意义，它既可以节约诉讼的成本，又可以避免法院前后判决认定不一致。但是，对预决在理论上需作进一步分析。
刑事判决对民事诉讼的预决关系，应具体分析，不宜一概而论。刑事判决可分为有罪判决和无罪判决，法院作出的判决如果是有罪判决，在判决中认定被告实施了伤害、诽谤等犯罪行为，受害人如今后单独对犯罪人提起民事诉讼，民事被告人是否对原告实施了伤害、诽谤行为的事实，因刑事判决的存在可以不必再证明。法院作出的判决如果是无罪判决，其对以后的民事诉讼是否具有预决效力则需要作进一步的分析。法院作出无罪判决有两种情形：一种是指控的犯罪事实已被否定，法院在诉讼中已查明犯罪行为并非被告人所为；另一种是由于案件事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪，而作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。第一种情形的无罪判决对民事诉讼应具有预决效力，被告否认实施侵权行为，并提出无罪判决的刑事判决书副本，审理民事侵权纠纷的法院应当据此认定被告人未实施伤害、诽谤等侵害人身权的行为。第二种情形的无罪判决对民事诉讼不应具有预决效力，因为这种无罪判决是建立在证据不足、不能认定被告人有罪的基础上的。由于民事诉讼实行与刑事诉讼不同的证明标准，民事诉讼的证明标准可低于刑事诉讼。在证据相同的情况下，被告人在刑事诉讼中因证据不足被认定为无罪，不等于在民事诉讼中也一定被认定为侵权行为不能成立而无责。
民事判决对民事诉讼的预决关系，也有作具体分析的必要。民事判决认定的事实有无预决效力，既涉及到判决的既判力问题，又涉及到判决的参加效力问题，需要用判决效力的理论去分析。
判决的既判力一方面表现为审理后诉的法院在审判中应当受前诉生效判决内容的拘束，不得作出与前诉判决相异的判断；另一方面表现为判决生效后双方当事人不得再对判决确定的内容进行争执。判决的预决效力，需要从既判力主、客观范围进行分析，对于既判力的主规范围，各国均实行既判力相对性原则，一般仅拘束双方当事人，因为“民事诉讼之判决系为解决当事人之间利益所发生之纠纷而为之者，判决效果以能对双方当事人相对地加以拘束即可。何况依处分权主义与辩论主义之原则，仅限于自行诉追之当事人始受判决既判力结果之拘束，对于未赋与机会使参与诉讼之第三人，若强制其受既判力之拘束，必然不当地侵害其利益，无异于剥夺第三人有受裁判之权利”。对于既判力的客观范围，即判决对哪些事项的判断有既判力的问题，大陆法系民事诉讼理论中的主流观点认为，既判力的客观范围一般应限于判决的主文，而不包括判决的理由。国外的民事诉讼理论也有主张判决的效力不只限于判决主文的，如美国民事诉讼理论中关于争点排除效力的学说。该说认为，对当事人在前诉争执过的事实，法院在判决理由中作出实质性判断后，应产生在后诉中不得再进行争执的效果。日本学者中也有主张争点排除效力的，但这一主张尚未被法院接受。
以上关于既判力客观范围的界定是妥当的。民事判决的预决效力，一般应限于判决主文中认定的事实，而不应扩大到作为判决理由的事实。例如，法院前一判决的主文为准许离婚和子女归女方抚养，理由是男方经常酿酒和赌博而造成夫妻感情破裂。前一判决在夫妻关系消灭和子女监护人的确定上有预决效力，但对离婚理由的判断一般不应具有预决效力。我国在现阶段不宜借鉴争点排除效力，其原因在于：争点排除效力的理论相当复杂，其适用要件不易准确把握。争点排除效力在美国亦存在着诸多争论，这一理论介绍到我国的时间还不长，理论界对它还未进行深人的探究。在美国民事诉讼中，适用争点排除效力须具备三个要件：（1）当事人在前诉中对该争点确实争执过。（2）法院的生效判决对该争点确实作出过判断。（3）该争点系前诉判决中必不可少的重要事实。上述要件表明，适用争点排除效力的前提是当事人在前诉中对事实已争执过，法院对该事实也进行了认真而充分的审理。但是否具备上述条件，仅看判决书本身，往往是无法确定的。审理后诉的法院不一定是审理前诉的法院，即使是同一法院，也未必是同一法官。因此，对是否具备前提条件的把握具有相当难度。我国司法实务中还存着法院认定事实与当事人主张的事实非对应性的问题，即尽管当事人在诉讼中主张和争执的是某一事实，但法官却认为该事实并不重要，而是根据自己所认为的已查明的另一重要事实作出判决。在判决前，并未告知和提醒当事人，使他们有机会就法官认为的重要事实提供证据、进行辩论。为了缓解案件日益增多带来的压力，不少地方的法院主要适用简易程序审理民事案件。适用简易程序虽然不能一定说法官对案件的审理不充分，但简易程序毕竟是一种以效率为主要价值取向而设计的程序，适用该程序审理案件开庭的时间往往在一个小时左右。在如此短的时间内能否对事实进行充分的争执和审理是有疑问的。因此，在现阶段引入争点排除效力，既可能严重损害当事人的程序利益，又可能导致对事实错误认定的后果的扩大化。
判决的参加效力是指生效判决对参与诉讼的无独立请求权的第三人的效力。参加效力不同于既判力，“既判力作为解决纠纷的准则，只对从判决主文进行判断的纠纷主题权利关系产生，与其他的认定和判断没有关系。而参加效力是对判决理由部分中所举出的败诉理由的事实认定和法律判断产生的。”判决的参加效力虽然可以使生效判决对事实的认定拘束无独立请求权的第三人，但它以第三人参加诉讼已充分行使权利，获得程序保障为条件，如第三人参加诉讼时因不能归责于他的原因未能充分行使诉讼权利，生效判决对事实的认定就不能拘束第三人。排除参加效力的例外情形包括：（1）根据参加时的诉讼进度，参加人的诉讼行为已不能产生效力之时。（2）参加人的诉讼行为因与被参加人的行为相抵触而不产生效力之时。（3）被参加人妨碍参加人的诉讼行为，使参加人无法有效地实施诉讼行为。（4）被参加人因故意和过失，未实施参加人不能实施的诉讼行为。可见，判决的参加效力十分复杂，有种种例外情形。
因此，刑事判决对民事诉讼的预决效力，应限于确定有罪或无罪的判决，而不包括因证据不足而作出的无罪判决。民事判决的预决效力，从主体上应限于参加该诉讼的当事人，在客体上应限于判决主文认定的事项。至于判决中所认定事实对第三人的效力，应依据参加效力来解决。另一种选择是，由于民事判决的预决效力过于复杂，不将其作为免证的事实，而是依据既判力、判决参加效力的理论来确定它对后诉的效力。
《证据规定》第9条对免证事实作了规定，新规定扩大了当事人无需举证证明的事实的范围，将“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”也列入其中。与原规定相比，新规定还增添了除自然规律与定理外，其余免证事实均允许当事人用相反证据推翻，一旦推翻，主张免证事实的当事人将重新负担起举证责任。这一规定意义重大，它通过使免证事实相对化的方法，使司法解释中关于免证事实的规定趋于合理。
注释:
近年来，一些地方的高级人民法院、中级人民法院相继制定了适用于本辖区的民事证据规则，这虽然满足了审判实务的需要，并且为制定统一的证据规则积累了经验，但也造成了证据规则的地方化。
以积极事实与消极事实的区分作为分配举证责任的一般原则虽然不妥，但在确定具体事实的举证责任承担时，积极事实易于或者能够证明，消极事实难以甚至无法证明，这是应当充分考虑的。
参见[德]汉斯普维庭：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第390页以下。
参见叶自强：《罗森伯格的举证责任分配理论》，《外国法译评》1995年第2期。
关于全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造：《举证责任的分配》，转引自王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室印。罗森伯格关于权利发生规范与权利妨害规范的区分，受到学者们的质疑。批评者认为两者在发生于同一时间，在民法中无法将它们加区分。
在实际生活中，有的病人为了与医院打官司，不得不采用非法的手段收集证据，将自己的医护记录从医院中偷出来。
对于污染环境致人损害、医疗过失致人损害的侵权诉讼中因果关系的证明，另一种选择是采用表见证明，从被告的污染行为、医疗过失行为大致推定因果关系存在，然后由被后反证。表见证明虽然也能够起到缓解原告举证困难的效果，但由于举证责任未发生倒置，当发生本证与反证势均力敌时，承担败诉风险的依然是受害人。所以，就保护受害人权益而言，表见证明不如倒置举证责任有力。
参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局1979年版，第64页以下。
亦有学者认为这两种证明标准并无本质上的差别，其差异主要来自文化传统和法律习惯。参见华玉谦：《试论民事诉讼证明标准的盖然性规则》，《法学评论》2000年第4期。
证明标准与法官对事实的认定存在一种反比例关系，证明标准愈高，法官能够确认的事实就愈少，事实真伪不明的情形就会增多。
前引[3]，汉斯普维庭书，第117页。
[美]迈克尔 D贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。
[苏]多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1985年版，第203页。
[苏]特列尼什科夫：《苏联民事诉讼中的证据和证明》，西南政法学院诉讼教研室印，第47页。
陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》。台湾三民书局1996年版，第665页。
关于这一问题，请参阅白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第155页以下；[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第164页。
这属于突袭性裁判的一种形态--认定事实突袭。关于突袭性裁决，请参阅邱联恭：《程序制度机论》，第5页以下。
第9篇：民法典与民事诉讼法范文
关键字：不动产预告登记债权请求权
一、预告登记的概念和制度起源（一）预告登记的概念预告登记，即为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记是相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。
（二）预告登记的制度起源预告登记制度发端于后期普鲁士法，即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法。该法在区分债权法和物权法的基础上，规定了两种类型的预告登记。第一种是为保全已经成立的物权的预告登记，即登记薄存在误载的情况下，其记载的内容与真实权利不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险所采取的保护手段。它在于打破登记薄的公信原则，以排除第三人的善意取得。第二种是为保全物权变动的债权请求权的预告登记。就普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登记薄而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。1德国民法承继了普鲁士法的预告登记制度，在民法典的第二草案中，用异议登记制度替代了以前的保全物权的预告登记制度，同时承认了保全债权请求权的预告登记制度。本文所论述的即保全债权请求权的预告登记制度。预告登记，在中国民法著作中翻译为暂先登记、预登记、预先登记等。我国台湾地区的民法称其为预告登记制度，日本法中的假登记制度中的保全债权请求权的假登记与德国、台湾所指的预告登记为同一制度。
二、预告登记的制度价值和性质
（一）预告登记的制度价值
在一项不动产交易中，例如，对房屋的买卖，买卖契约的签订到契约履行房屋登记，这项交易最后完成。其中，债权契约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并做了登记，则买受人无法获得房屋，而只能依债权法救济。虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利，他不能阻止债务人违背自己承担的义务而对他的不动产所有权作其他的处分。债权人的请求权也无对抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动产物权移转给第三人并登记的这种情况下，在同一不动产上既有物权，又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该不动产的物权。此种情形，请求权人可以追究不动产权利人的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认可的。民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的心理前提，他必须自己承受自己料事失误的风险，自己责任。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期想要的房屋。物权法只保护现实的所有权人。债权法的救济对于要取得交易的实物的债权人来说，乃无奈之选择。债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护债权人的利益，保护交易的安全。预告登记制度正是针对这种问题的解决手段。通过对将来不动产物权变动的债权请求权的登记，依物权的公示公信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。这样稳定了不动产交易秩序；同时平衡不动产变动各方当事人的利益。
（二）预告登记的性质
预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权所为处分无效的效力，其法律性质，究为一种物权或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。预告登记介于债权与物权之间，兼有二者的性质。1有的学者认为它是一种公示，为保全不动产物权之请求权的目的而设，具有若干物权效力的制度。预告登记尽管已经表现出个别物权效力，但各国立法中都没有将其列为特定的物权之一，主要是将其视为实现请求权的担保手段。笔者以为从该制度的价值来考察，将其视为实现请求权的担保手段更合法理。
三、预告登记法例之比较分析
在目前我国民事立法中，不动产预告登记制度仍是一种比较陌生的制度，物权法草案第一次对该制度予以了规定。任何移植和借鉴而得的制度都须本土化，须于本土法律融合。鉴于此，笔者对德国、我国台湾地区和日本三种典型法例予以考察比较，以明晰预告登记之具体制度。
（一）预告登记的发生
台湾地区与德国法在预告登记的具体要件诸方面的规定大致相同，而日本法相对特殊。依台湾地区和德国的法律的规定，预告登记的发生有以下三个前提：
第一、存在可担保的请求权台湾“土地法”第79条之第1项予以规定；《德国民法典》第883条、875条、876条、877条、880条、885条予以了规定。1
1、赋予一项土地权利的请求权，无论基于合同产生的还是法定的请求权都可以担保。对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以作预告登记。例如，甲将房屋借给乙居住，甲、乙约定借用期间届满时，甲将房屋出卖给乙，乙可以就将来的房屋所有权移转请求权为预告登记。2、取消一项土地权利或者土地上的负担权利的请求权。3、变更土地权利内容的请求权或变更土地权利顺位的请求权，如地上权存续期间的变动、抵押权次序的变动。
第二、登记名义人的同意台湾土地登记规则第125条规定预告登记的申请应提出登记名义人同意书。申请人须为债权人，第三人利益契约的受益人亦属之，受益人有权申请预告登记。登记名义人的同意是单方法律行为，非属契约，具有处分性质，须为登记名义人始得为之。德国《土地登记簿法》第29条规定形式的单方许可，该许可是一种单方的意思表示，它必须由与预告登记有利害关系的权利人类推适用《德国民法典》第875条第1款第2句、第876条第2句，向受让人或者土地登记机关做出表示。2与台湾法不同之处在于，在权利人的许可非出于自愿的情形，为担保请求权，债权人可以以权利人为债务人申请进行诉讼保全，它根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记，或者权利人被判令进行一项权利变更的先与执行，也可以根据《民事诉讼法》第895条进行保全。
第三、办理登记预告登记是限制登记名义人处分其土地权利所为的登记。台湾“土地登记规则”第124条、第125条规定，登记机关于登记完毕时，应通知申请人及登记名义人。《德国民法典》第883条、第885条规定了登记注册。登记完毕，则发生预告登记之效力。
日本法的预告登记是专指“由于登记原因的无效或撤销而提起涂销登记或恢复之诉的场合，基于受诉法院的嘱托所进行的登记”。3预告登记以涂销既存登记或回复原来的登记为目的；其保全的乃物权请求权。该预告登记与德国、台湾法非同一制度，在日法中与德、台相对应的是假登记，并且假登记也不完全同于德、台的预告登记。日本《不动产登记法》的第2条、7条、32条、33条、105条作了规定。与采纳形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记不同，日本民法在物权变动上采意思主义，不动产物权变动仅因当事人意思表示而生效，在实体法上已发生效力，而登记手续上的要件未具备时，为使已变动的物权有对抗第三人的效力，得为假登记。这是第一种，可以说它保全的是一种对抗效力而非物权发生变动的效力。第二种是在契约虽已订立，但物权发生变动附有条件，为保全日后条件成熟所发生的债权请求权，使其得以顺利实现，得为假登记。4第二种才是与德、台大致相同的制度。其不同之处在于其假登记的申请。假登记的申请由登记权利人和登记义务人共同为之，但尚有例外：第一，有义务人的承诺时，假登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请假登记；第二，尽管没有义务人的承诺，但假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因，可以由地方法院假登记的假处分命令，嘱托登记机关登记之。此处的假登记假处分与民事诉讼法上的假处分，在法律上异其性质，不适用不得准用或依据民事诉讼法上关于假处分的规定。为保全请求权申请假登记假处分的，申请人仅释明其在实体法上有请求权即已足，无须说明请求权的行使有侵害之虞。1（民诉中的假处分，指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分行为。）德国民法也有此规定。
（二）预告登记的效力
预告登记制度的核心问题在于其效力。其效力的确定，在德国、台湾地区和日本法中的规定大致相同，但仍有区别。
第一、具有保全的效力，兼采处分相对无效的原则：只要债权存在，预告登记从登记之时开始产生效力。预告登记的最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效，这是一种相对无效，指相对于预告登记权利人无效，对于所有其他人是有效的。因此，预告登记不采禁止处分或禁止登记主义，故登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并申请办理登记时，登记机关应予受理，不得拒绝。若债权契约无效或债权人的请求权因契约解除或受保护的预告登记权利人同意违反预告登记的处分等等原因，对于第三人来说，义务人的处分产生绝对效力而不生妨碍债权人请求权的问题。也就是说这种处分只在请求权担保的范围之内无效。只要处分不妨害请求权的履行，就是有效的。德国、台湾地区都有此规定。日本法也有类似规定：假登记并不具有独立的效力，其日后是否产生效力尚赖本登记的作成。“既如此，纵有假登记，作为登记义务人的本登记名义人并不失去处分不动产的权利”。“经由假登记的顺位保全后，与假登记保全的顺位相抵触的本登记，在抵触的范围内即成为无效。”2值得研究的是，预告登记对因公权力的行使而生的不动产物权变动是否具有排他力，各国法规定不一。依德国民法典的规定，强制执行或假扣押的方式或有破产管理人所进行的处分如可能损害或妨害请求权时为无效。日本在司法实务上有相关的判例，在所有权移转的预告登记和本登记之间，为强制执行的行为，妨碍预告登记请求权的，亦为无效。我国台湾地区的规定与此相反，预告登记因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。对此，有学者认为这“减损了整个预告登记制度的功能，立法政策上是否妥当，容有研究余地。”3依民法之私权神圣和个人本位的精神，德国、日本法之规定更为可取。
第二、顺位和完善效力
1、顺位效力依德国法之规定，预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利，其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如，甲出卖土地与乙，此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就，但其害怕甲复将土地让与第三人，而被第三人抢先登记，使自己的请求权无法实现，于是作成预告登记。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利的实现。1台湾地区虽无明文规定，依预告登记制度价值可推知应有此效力。日本法的假登记亦具有顺位保全效力，对其分为物权保全的假登记与请求权保全的假登记分别考察。基于二者作成的本登记的溯及力的时点是不同的。前者起顺位依假登记的时日为准，本登记的效力即物权变动的对抗力溯及于假登记发生时。而后者，经本登记时，纵使视同于假登记时所为，可是在假登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际而是义务履行期。2因此在义务履行期届至前所为的中间处分，仍能发生效力。
2、完善效力预告登记已经表现出将来权利的效力，比如在破产或强制拍卖中预告登记已经被当成将来完整的权利看待。3具有破产保护效力，即在相对人陷入破产时且请求权的履行条件并未成熟，期限尚未到来，则具有排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涂销预告登记。
（三）本登记的推进
预告登记义务人于预告登记后，预告登记权利人如何将其预告登记推进为本登记，有以下几种情形：
第一、预告登记而受保全的请求权，如没有义务人的中间处分，预告登记权利人如需为本登记时，预告登记权利人许经义务人的协助完成。如义务人不肯协助，预告登记权利人得经有诉讼令其协助，而后基于判决为之。4德国、台湾的规定是相同的。
第二、在有义务人中间处分的场合，该处分于侵害预告登记权利人之请求权的范围内，对于预告登记权利人之关系，成为无效。然而预告登记权利人应如何主张该处分无效，而求得请求权的实现呢？在德国法中，在登记手续上，第三人名义下的所有权移转至债权人，须经第三人的同意，且第三人对预告登记权利人负有同意的义务。因此，在必要的时候，预告登记权利人得通过诉讼请求第三人同意，将权利登记为所有人。此所有权移转之诉与同意之诉，可一诉并合解决或分别诉讼。在台湾地区法律中无明文规定，自不得为同样解释。原则上，权利人应先办理本登记，然后才能对第三人请求涂销登记。且所有权移转之诉与对其第三人请求的涂销之诉，应解为得统一诉讼合并请求。德国、台湾地区都规定了预告登记并不影响所有权移转请求权的限制和效力，预告登记原则上与该请求权同其命运。假使请求权附有抗辩权，在请求同意之诉或涂销之诉中，第三人得加以援用。5日本不动产登记法规定了两种手段，即假登记权利人首先以第三人为相对方请求涂销本登记，是原所有人复为登记上的所有名义人或第三人承继本登记的义务，直接作为现在的所有权人协助乙办理本登记。这两种手段皆可。此后的判例中有新的见解：假登记权利人首先以登记义务人为本登记，或对第三人为本登记的涂销请求，二者择其一，或同时进行。这比台湾的规定多了一种选择。这种见解承认假登记权利人的选择请求权，虽有利于权利人，亦存在着弊端。如，假登记权利人对第三人的本登记请求涂销或更正，而权利人的假登记不改为本登记，可能损害义务人和第三人利益。
（四）预告登记的转让
预告登记在于保全不动产物权变动的债权，根据其担保债权的目的和对债权存在和行使的依赖性，预告登记相当于一项从属性的权利。预告登记具有从属性，与被保全的债权请求权同其命运。依债权让与的规则，债权让与时，该债权的担保及其他从属之权利，随同移转于受让人。预告登记不能独立转让，其与债权既具有从属性，应随同债权让与而为移转。德国、台湾法在这一问题上的规定所体现的法理是一致的。
（五）预告登记的消灭
预告登记发生后，实务中会因各种原因使其不能向本登记推进，预告登记最终消灭。例如，请求权人采取消极态度，届时不积极行使自己的请求权的情形，对于请求权人可能无害但预告登记义务人却处于不利境地。请求权人怠于行使权利时义务人因预告登记也无法与第三人发生物权关系，这样将造成义务人财产上的损失。基于民法公平原则，应当赋予义务人及其利害关系人涂销预告登记的权利。1依台湾土地登记规则，保全的债权请求权，因撤销、契约解除、混同、清偿或其他事由消灭时，登记名义人得申请预告登记之涂销，但须经原申请人之同意，始得为之。此外，债权人亦得抛弃预告登记，而申请涂销之。2德国民法还规定了预告登记债权人的公示催告制度。其民法典第887条规定：“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时，如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时，可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记，自除权判决宣告时失效。”
四预告登记制度与我国物权立法之借鉴
（一）我国建立不动产预告登记的必要性
我国有商品房预售合同备案制度，例如《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定了该制度。3在我国，商品房预售合同虽要备案，但仅仅是备案，更多具有的是行政管理色彩，法律没有规定这种备案具有什么效力，只是在行政手续上予以了一定的保障。随着我国土地二级市场的建立及房地产交易市场的发展，不动产交易纠纷也随之增多。由于相关的法律法规不健全，在实际生活中，由于违约而不能达到合同目的的种种情况会发生。为保障不动产物权交易的迅捷和安全，预告登记制度创设符合客观需要。
预告登记制度的创设也是法律体系得以完善的需要。我国不动产物权变动需经登记才能取得所有权。因此，在买受人支付价金或定金后也无法排斥在登记前出卖人将产权移转登记于他人的情形，买受人因此坐受损失，交易目的最终落空。对一个依诚实信用从事交易的当事人无法从制度上加以完善的保护，说明法律的设计有失公平正义，现有法律存有漏洞。权衡利益与价值，预告登记制度有必要在我国创设，它是完备我国民事立法的重要一环。
（二）预告登记在我国的设立-对我国物权法草案中的预告登记制度的建议
比较德国、台湾地区和日本的制度，前二者的规定基本相同。基于我国未来民事立法就基本法律行为的物权变动采纳债权形式主义的物权变动模式，而该模式与物权形式主义的物权变动同属形式主义变动模式，登记属于物权变动法律效果发生的要件，未来物权法的预告登记制度，在基本框架和内容上可以仿照德国法系，尤其是《德国民法典》的预告登记制度而设立。1梁慧星先生负责的中国物权法研究课题组起草的《中国物权法草案建议稿》对预告登记制度作出了规定。草案第35条、第36条、第37条、第38条做了规定，但草案规定过于简单。参照《德国民法典》，我国未来物权法除保留《中国物权法草案建议稿》预告登记的规定外，可考虑在以下几个方面予以完善：
第一、在预告登记的发生方面，其担保的债权请求权和申请、办理登记的规定，可借鉴德国法予以详细的规定。在德国法中，对土地与房屋不分别制定法律，房屋被视为土地的一部分。我国的土地属国家所有或集体所有，不能买卖，现实中主要是房地产交易。实际生活中，尽管土地所有权不能交易，但土地使用权存在交易。因此在请求权的范围的规定上，特别是在立法中，有必要将土地使用权的交易列入被保全的对象。第二、在预告登记的效力方面，草案规定得也过于简单。顺位效力应当规定，处分相对无效原则应予以细化。明确预告登记具有保全物权顺位的效力：本登记的顺位以预告登记的时间为准。本登记的顺位推进到预告登记之时，才能保证本登记优先顺位，实现预告登记的目的。第三、草案对预告登记向本登记的推进和预告登记的转让未做规定，这一点应予补充。可依德国法，可分两种情形处理，即有义务人的中间处分和无义务人的中间处分。不过，需要我国的民事诉讼法建立配套的诉讼请求制度。第四、草案对预告登记的涂销只规定了一种情形：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。”这不够全面，可以借鉴台湾土地登记规则的规定。通过以上的补充规定，预告登记制度得以完善，也是对物权立法的完善，使预告登记制度真正发挥其价值和功能。
参考书目：
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4德国曼弗雷德·沃而夫《物权法》吴越李大雪译法律出版社2002年9月第1版。
5梁慧星《中国物权法草案建议稿》法律出版社2001年出版。
6许明月等著《财产权登记法律制度研究》中国社会科学出版社2002年版。
7谢在全《民法物权论》（上下册）中国政法大学出版社1999年1月第1版。
8孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社1998年版。
9王利明《试论我国不动产登记制度的完善》载于《民商法学》2002年第1期。
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