民法典的精神精选(九篇)

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第1篇：民法典的精神范文

国家宪法日，是为了增强全社会的宪法意识、弘扬宪法精神、加强宪法实施、全面推进依法治国。人民生活水平不断提高，人民的幸福感满意度不断加强。小编为大家推荐民法典100道试题文章，欢迎你的参阅。

       民法典知识点参考一

1、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能完全辨认自己行为的(成年人)为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

2、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能(辨认)自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定人实施民事法律行为。

3、依据《中华人民共和国民法典》规定，不满八周岁的未成年人为(无民事行为能力人)，由其法定人实施民事法律行为。

4、依据《中华人民共和国民法典》规定，(八周岁以上)的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

5、依据《中华人民共和国民法典》规定，(十六周岁以上)的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人

6、依据《中华人民共和国民法典》规定，(十八周岁)以上的自然人为成年人。不满(十八周岁)的自然人为未成年人。

7、依据《中华人民共和国民法典》规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力(自始)不存在。

8、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人的(民事权利能力)一律平等。

9、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人从(出生)起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

10、依据《中华人民共和国民法典》规定，依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行_负担的义务。

11、依据《中华人民共和国民法典》规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

12、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当有利于(节约资源)、保护生态环境。

13、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人因意外事件，下落不明满二年，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。

14、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(诚信原则)，秉持诚实， 恪守承诺。

15、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(公平原则)，合理确定各方的权利和义务。

16、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循(自愿原则)，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

17、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体在民事活动中的(法律地位)一律平等。

18、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人(不得侵犯)。

19、依据《中华人民共和国民法典》规定，民法调整(平等主体)的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

20、依据《中华人民共和国民法典》规定，为了保护(民事主体)的合法权益，调整(民事关系)，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

21、依据《中华人民共和国民法典》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(三年)。法律另有规定的，依照其规定。

22、依据《中华人民共和国民法典》规定，(自然人)的民事权利能力一律平等。

23、依据《中华人民共和国民法典》规定，监护人应当按照(最有利于被监护人)的原则履行监护职责。

24、依据《中华人民共和国民法典》规定，处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以(适用习惯，但是不得违背公序良俗)。

25、依据《中华人民共和国民法典》规定，建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于(业主所有) 。

26、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权人有权按照(合同约定)，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

27、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权(无偿)设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

28、依据《中华人民共和国民法典》规定，居住权(不得)转让、继承。设立居住权的住宅不得(出租)，但是当事人另有约定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租

29、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押物为动产的，在正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人(可以)对抗抵押权人。

30、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押期间，抵押人(可以)转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。

31、依据《中华人民共和国民法典》规定，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款的清偿顺序是(按照登记、交付的时间先后确定)。

32、依据《中华人民共和国民法典》规定，抵押权(设立前)，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系(不受)该抵押权的影响。

33、依据《中华人民共和国民法典》规定，担保合同包括(抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同)。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同(无效)，但是法律另有规定的除外

34、依据《中华人民共和国民法典》规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

35、依据《中华人民共和国民法典》规定，流转期限为(五年)以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记的土地经营权(不得)对抗善意第三人。

36、依据《中华人民共和国民法典》规定，旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人(可以)按照规定加收票款。

37、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成(预约合同)。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方(可以)请求其承担预约合同的违约责任。

38、依据《中华人民共和国民法典》规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款(不成为)合同的内容。

39、依据《中华人民共和国民法典》规定，(禁止)高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

40、依据《中华人民共和国民法典》规定，(完全)民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。(完全)民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，(应当)采用书面形式，也可以订立遗嘱。

41、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人享有身体权。自然人的身体完整和(行动自由)受到法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。

42、依据《中华人民共和国民法典》规定，(违背)他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人(有权)依法请求行为人承担民事责任。

43、依据《中华人民共和国民法典》规定，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、(网名)、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。

44、依据《中华人民共和国民法典》规定，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，但使用了侮辱性言辞等贬损他人名誉，影响他人名誉的，(应承担)民事责任。

45、依据《中华人民共和国民法典》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其(法定人)。

46、依据《中华人民共和国民法典》规定，在法律没有特别规定的情况下，未经权利人明确同意，任何组织或者个人(不得)处理他人的私密信息。

47、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，(有权)请求信息处理者及时删除。

48、依据《中华人民共和国民法典》规定，收养人(无子女或者只有一名子女)。

49、依据《中华人民共和国民法典》规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起(三十日内)，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关(撤回)离婚登记申请。

50、依据《中华人民共和国民法典》规定，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满(一年)，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

       民法典知识点参考二

51、依据《中华人民共和国民法典》规定，一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的，另一方(可以)向人民法院请求 撤销婚姻。

52、依据《中华人民共和国民法典》规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，(属于)夫妻共同债务。

53、依据《中华人民共和国民法典》规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，(成年子女)可以向人民法院提起诉讼，请求(确认)亲子关系。

54、依据《中华人民共和国民法典》规定，继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重，但确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人(不丧失)继承权。

55、依据《中华人民共和国民法典》规定，被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，被继承人的兄弟姐妹的子女(有权)代位继承被继承人的兄弟姐妹有权继承的遗产份额。

56、依据《中华人民共和国民法典》规定，打印遗嘱应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

57、依据《中华人民共和国民法典》规定，以录音录像形式立的遗嘱，应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。

58、依据《中华人民共和国民法典》规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人(不得)请求其他参加者承担(侵权责任)。但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

59、依据《中华人民共和国民法典》规定，合法权益受到损害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取(扣留)侵权人的财物等合理措施;但是，应当立即请求有关国家机关处理。

60、依据《中华人民共和国民法典》规定，(故意)侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

61、依据《中华人民共和国民法典》规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、(召回)等补救措施。依据前款规定采取(召回)措施的，因此支出的必要费用由(生产者、销售者)负担。

62、依据《中华人民共和国民法典》规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的(隐私)和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，(应当)承担侵权责任。

63、依据《中华人民共和国民法典》规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由(可能加害)的建筑物使用人给予(补偿)。

64、依据《中华人民共和国民法典》规定，侵权人违反法律规定(故意)污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人(有权)请求相应的惩罚性赔偿。

65、依据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担(民事责任)。

66、依据《中华人民共和国民法典》规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经(有利害关系的)业主一致同意。

67、依据《中华人民共和国民法典》规定，住宅建设用地使用权期限届满的，(自动)续期。续期费用的(缴纳)或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。

68、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人应当按照约定(全面履行)自己的义务。

69、依据《中华人民共和国民法典》规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方(明显不公平)的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商。

70、依据《中华人民共和国民法典》规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人与对方在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构(变更或者解除)合同。

71、依据《中华人民共和国民法典》规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照(一般保证)承担保证责任。

72、依据《中华人民共和国民法典》规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定;没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起(六个月)。

73、依据《中华人民共和国民法典》规定，(实名制)客运合同的旅客丢失客票的，可以请求(承运人)挂失补办。

74、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人享有基于(人身自由、人格尊严)产生的人格权益。

75、依据《中华人民共和国民法典》规定，名称权(是)民事主体享有的人格权。

76、依据《中华人民共和国民法典》规定，荣誉权(是)民事主体享有的人格权。

77、依据《中华人民共和国民法典》规定，生命权(是)民事主体享有的人格权。

78、依据《中华人民共和国民法典》规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，受损害方(可同时 )请求精神损害赔偿。

79、依据《中华人民共和国民法典》规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成(严重精神损害)，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。

80、依据《中华人民共和国民法典》规定，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的(停止侵害)、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，(不适用)诉讼时效的规定。

81、依据《中华人民共和国民法典》规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由(用人单位)承担侵权责任。

82、依据《中华人民共和国民法典》规定，用人单位在承担其工作人员因执行工作任务造成他人损害的侵权责任后，可以向有(故意或者重大过失)的工作人员追偿。

83、依据《中华人民共和国民法典》规定，家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当(互相忠实，互相尊重，互相关爱)。

84、依据《中华人民共和国民法典》规定，下列不属于导致婚姻无效的情形的是(患有医学上认为不应当结婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止结婚的亲属关系 C.患有医学上认为不应当结婚的疾病 D.未到法定婚龄

85、依据《中华人民共和国民法典》规定，夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，(不得)对抗善意相对人。

86、依据《中华人民共和国民法典》规定，继承开始后，继承人没有表示的，视为(接受)继承。

87、依据《中华人民共和国民法典》规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的，视为(放弃)受遗赠。

88、依据《中华人民共和国民法典》规定， 遗嘱人可以(撤回、变更)自己所立的遗嘱。

89、依据《中华人民共和国民法典》规定，失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，(人民法院)应当撤销失踪宣告。

90、依据《中华人民共和国民法典》规定，(无人继承又无人受遗赠)的遗产，归国家所有，用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。

91、依据《中华人民共和国民法典》规定，非营运机动车发生交通事故造成(无偿)搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，(应当)减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。

92、依据《中华人民共和国民法典》规定，自然人下落不明的时间自其(失去音讯之日)起计算。

93、依据《中华人民共和国民法典》规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括(构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息)。

94、依据《中华人民共和国民法典》规定，未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的(年龄和智力)状况，尊重被监护人的真实意愿。

95、依据《中华人民共和国民法典》规定，监护人的职责是被监护人实施(民事法律行为)，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。 A.民事事实行为 B.民事法律行为

96、有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事(为履行职能所需要 )的民事活动。

97、依据《中华人民共和国民法典》规定，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施(纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为 )。

98、依据《中华人民共和国民法典》规定，机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为(特别法人)。

第2篇：民法典的精神范文

关键词：公平责任/《民法通则》第132条/分担责任

《物权法》颁布之后，《侵权责任法》的起草已经提上日程，公平责任的取舍和立法模式，牵涉到侵权责任的归责原则、责任构成、责任形态和赔偿数额的确定，是不能回避的理论问题。根据笔者的观察，不但学者难以就公平责任的概念、理论和取舍达成基本共识，实务中也存在适用标准和范围不明确的问题。[1]我国《民法通则》第132条的规定是比较法上的孤例，在立法史上类似的立法例也不多见，那么公平责任到底是如何成为我国侵权法上独具特色的规定，本身就值得认真考证和反思，这也是从立法解释层面探究该条适用范围的基础。本文试图对公平责任的来龙去脉作初步的考察。

一、公平责任的源流与类型

公平责任的源流可溯及到1794年《普鲁士民法典》第41－44条对儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑可以构成责任的充足理由。这种受自然法观点所影响的理论认为，某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失，稍晚的1811年《奥地利民法典》1310条作出了类似的规定。[2]从各国体现公平原则的立法例来看，广义的公平责任条款根据实际的作用，可以分为以下三种类型：

首先是特殊侵权责任类型，即在特殊侵权行为类型中适用依据公平原则减轻赔偿责任，适用范围受到法律明文规定的列举性限制。这是主流类型，各国立法例主要适用于在受害人不能从对无责任能力人负有监护责任的人那里获得损害赔偿的情形。如源于1881年《瑞士债法典》第58条的现行1911年《瑞士债务法》第54条[无行为能力人的责任]第1款规定：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”[3]《德国民法典》第829条[出于合理理由的赔偿义务]规定：“具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条，第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿；而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”1942年《意大利民法典》第2047条[无行为能力人导致的损害]第二款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿（参阅第2045条）。”我国台湾地区民法典第187条第3、4款规定：“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定人与被害人之经济状况，令行为人或其法定人为全部或一部之损害赔偿。”“前项规定，于其它之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”

其次是减轻赔偿责任类型。本类公平责任的实质，是依据公平原则，在特定情况下对侵权损害赔偿责任的减轻，如《埃塞俄比亚民法典》第2099条（衡平的权力－1．不知过犯）规定：“（1）如果导致责任的过犯是处在不知其行为的过错性质状态的人实施的，在衡平需要时，法院可减少授予的赔偿额。（2）在这一问题上，必须考虑当事人各自的财务状况和过犯的行为人的赔偿损害责任的后果。”《俄罗斯民法典》第1083条第3款规定：“法院可斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损失的金额，但损害由其故意行为所致时除外。”《蒙古民法典》第394条第1款规定：“除故意致人损害的情况外，法院在确定损害赔偿时，可参斟酌加害人的财产状况减轻其承担的责任。”

最后一类是一般侵权责任基础类型。该类的主要特点是规定了具有普遍适用性的公平责任条款，条文自身就可以单独作为承担侵权责任的依据，我国的《民法通则》第132条就属于这种类型，因此也是本文探讨的重点。

二、比较法上公平责任作为一般侵权责任基础的立法尝试

第3篇：民法典的精神范文

   

裂为两个阵营,展开了激烈的争论,争论焦点是立即适用还是延迟适用.要求推迟适用博瓦索纳德氏民法典的理由是该法典未能充分考虑日本的传统习惯和道德.

    1893年,成立了以首相伊藤博文为总裁,西园寺公望为副总裁,直属内阁的法典调查会,会内专门设立了民法典起草组,专责修订博瓦索纳德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.该小组决定放弃法国民法典的框架并代之以德国民法典的框架.于是法典被分为5编,前三编即总则,物权和债权,于1895(明治二十八)年完成;后两编,即家庭和继承编完成于1898(明治三十一)年,民法典全体于1898年7月16日生效施行.13

    新民法典究竟与博瓦索纳德民法典草案有多大的不同呢 赞成延迟适用博瓦索纳德民法典草案的人乐于相信二者有实质性的差别.从外观上看,由于采用的是德国的框架,确实有很大的不同;但是若对内容细加比较结论就未必了.三位起草者在起草时的确采纳了不少德国民法典的方法,但也保留了很多博瓦索纳德起草的条款.

    平心而论,新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义,法,德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异.最重要的是,二者都是法,德两国法律人士基于自身文化背景和思维模式,针对各自的社会,历史以及法律传统做出深入研究的智慧结晶.14

    与法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社会文化土壤,尽管像有些日本学者所争辩的那样,在其家族法中也保留了一些日本习惯法的因素,但就整体而言,日本的民法典完全是异域的舶来品,充其量也只是一种比较法的产物.15不难想像,这种异质继受的法典与日本社会的实际必然会悬隔天壤.

    时至今日,日本民法典已经度过了它的百年华诞,但是在是否贴合日本的社会实际方面仍然大存疑问.16

    有西方学者曾指出:"潘德克顿法学加速了德国法的统一,而且对德国以外的地方产生了极大的影响.它的最高成就就是德国民法典,这同时也敲响了它自己的丧钟.德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子."17然而,日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去,等待其开花结果.最终,日本的现代化虽然在物质文明上结下了丰硕的果实,但是在精神文明上却始终未曾扎下深根.

    三,汉江奇迹的背后

    韩国民法典的起草肇始于1947年的南朝鲜时期.其时日本虽已宣布投降,但美国占领下的南朝鲜仍继续援用旧有的日据时代的法令.后来有学者批评说:"直接援用外国法律,对于一个独立国家来说是个很不体面的事情.这些法令不仅是用外国语写成的,而且也不是按照本国国民的意思制定的."1948年8月15日大韩民国政府成立,鉴于日据时代的法律一统天下的局面,韩国政府急于构筑自己的法律体系,尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展开.19

    由大法院院长金炳鲁领衔负责民法典起草工作的民法分科委员会,按总则,物权,债权,亲族,相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责.1950年6月,朝鲜战争爆发,有7位参与民法典起草工作的委员被北朝鲜军队挟归北方,为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失,民法典的起草一度完全中断.由于人力,物力不足,法典委无法开展工作,民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担.后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.

    新颁布的韩国民法典,与日据时代的民法一样,仍然采用潘德克顿式的立法体例,分为总则,物权,债权,亲族,相续5编.

    将韩国民法典与日本民法典做一比较,可以看出,尽管有了一些细节上的变化,但从整体上依然带有脱胎于日本民法典的痕迹,甚至连许多术语也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韩国民法典还主要参考了中华民国民法典,民法典等外国民法典.习惯法上的固有权利传贳权(类似于

便在所谓的"工业合理化计划"中遭到强行解散,被并入其它公司或被收购.23

    总之,从1960年代开始的韩国经济起飞,在数十年间取得的巨大经济成就,即所谓的"汉江奇迹",与形式上业已现代的韩国民法典的并无直接的关联.换言之,现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活的现代化产生直接的良性推动,没有起到有效保障私权的作用.

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四,当前

得形忘意",英国人接受罗马法则是"得意忘形".从社会公平和正义的发展这个角度来看,依笔者拙见,或许英国法较之大陆各国更得罗马法的真传.

    马克思说过,历史可以出现两次,"第一次是作为悲剧出现,第二次是作为笑剧出现的."30但愿我们这一次制定民法典,不至重蹈悲剧的覆辙,也不至成为一场笑剧. 

第4篇：民法典的精神范文

民法的基本原则和调整方法适用于知识产权法

公平竞争是社会进步的原动力,公平、正义是法律价值的体现,是民法精神所在。知识产权法中的合理使用制度、强制许可制度,从根本上体现了公平正义的民法原则。自愿原则的核心是意思自治,“指民事主体自由地按照自己的意思,自主自愿地进行种种私法上的民事权利义务关系的基本准则性法律规范”[9](P•62)。该原则在知识产权法上体现为,在法律允许的范围内,权利的设定、权利变更、权利让渡,由当事人自己决定,任何单位或个人不得非法干预。在我国相关法律制度中:商标自愿注册原则、一项技术是申请专利公开保护或是商业秘密保护,均由当事人自愿选择,即人们从事智力创造活动的自由选择;知识产权转让、许可使用,由权利人按照自己意思决定缔结合同关系。与公平、自愿原则相适应,民法调整方法的表现之一是“尊重保护民事主体的民事权利和意思自由”[9](P•54)的方法。

权利本位或权利神圣理念适用于知识产权法

民法是权利法,以权利为核心,在法律上赋予主体以各种民事权利,并且保证权利不受任何非法侵犯。在民法制度设立上围绕权利主体的设定、权利客体、权利取得、权利内容、权利救济和权利保护的框架而设立。知识产权法律制度体系也是依照这样的权利体系来构建。我国新的著作权法赋予权利人各种人身权、财产权共17项,专利法也增加了一些新的权利,如“许诺销售权”,商标法对权利人的保护更充分,将“反向假冒注册商标”作为侵权行为予以制裁等。

第5篇：民法典的精神范文

关键词：债权法；债法总则；中国民法典；中国特色社会主义法律体系；新中华法系

（一）民法典时代：债权法而不是债法总则

在大陆法系的形成与扩张当中，债法总则的存废并不构成一个问题。只不过因立法体系的法学阶梯式与潘德克吞式的区分而形成不同的法统，但法国与德国没有争吵过。债法总则的存废是一个中国的问题，在民法典编纂的讨论中,是否设立债法总则是一个富有争议的问题。王利明教授认为,“这是一个争议非常大的问题”。［1］在民法学界形成多数派力挺设立债法总则之时，立法机关却不当回事地公布了废除债法总则的民法典草案，是否设立债法总则便从理论问题“人为”地上升为“很严重”的立法问题。迄今，在中国特色社会主义法律体系在2010年已如期建成之后，民法典的制定却至今步履迟缓，债法总则的设立还似乎是后“中国特色”时代的一个尚未尘埃落定的法律问题。但这也是一个落伍的有些缺乏智识的人云亦云、以讹传讹的问题。债法总则问题具有民法通则历史的时代性，在推动民法典的新时代，在采取单行法方式制定的立法技术而物权法、侵权责任法等已纷纷问世的背景下，是否应制定一部债权法才构成一个民法典的理论与立法问题。合乎逻辑地说，制定债权法问题而不再是债法总则问题，才是民法典时代应该研究与考量的问题，再谈论债法总则的设立已没有任何的意义。

（二）制定债权法的理路分析

制定债权法问题抑或是债法总则问题，具有一定的符号及形式特征，两者之关系正如民法典之于民法通则，是继承性的问题，既有理论大体的重叠，也有批判与扬弃的互异。两者的理论基础以及民法方法论也大体相通。制定债权法问题的诸多理路应作方法论角度的检索与梳理，再加之甄别权衡，才能综合考量与设计债权法在民法典中地位。

之一：立法技术论。简单认为是否制定一部债权法，归由法典固有的便利及抽象的逻辑说了算，也过于任意化应否决。因为，马克思列宁主义告诉我们立法不是立法者精神决定的而不过在表述生活中的权利而已，立法机关一阵脑子发热拍板定案，应该不行。

之二：因袭法统论。认为我国民法抄自台湾，台湾抄自德国，德国制定了债务关系法，这样我们也体系性也搞一部债权法，也颇欠慎重。如前所述，以前的设立债法总则问题及当今也言的制定债权法问题，是一个中国的问题，是与中国历史传统及具体国情相结合的中国化的问题，德国怎么搞我们就怎么搞，这种理论依据也很牵强。何况中国的法律一直是反传统的，一胜利，传统的封建时代的中国法系就在中国被西法东渐替代了，中国社会主义一宣告胜利资本主义的六法全书也就被取缔了，一到改革开放，前苏联传播过来的所谓社会主义法系的东东也逐步见马克思，见列宁了。因此，在中国法制包括民法的现代化历程中，传统并不是一个有分量的积极因素，反而是新的中国法系创新过程中应不断破旧立新的消极的因素。

之三：国际趋同论。柳经纬教授主张设立债法总则是多数国家(地区)民法典的通例，因此我国也应对债法进行专门立法。［2］先不计较全球化时代国际民法统一立法的合理性，很简单的道理，个个都去偷盗奸掳掠，人人都去蹲班房，难道你也一并跟风吗？答案当然是否定的。因此，国际趋同的逻辑也不充分的，也没有多大的说话权。

之四：民法理论。艾伦?沃森指出,法国民法典的基本结构是法学理论传统的产物,法国民法典编纂之前,在法国学者的著作中没有类似总则的内容;但在德国民法典编纂之前,德国的法学著作里则有总则的内容,它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”,“是自然法学家们为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”，［3］可见民法理论是民法典的基础，不同的理论学说形成不同派别的法典。因此，民法理论构成是否制定债权法问题的极其重要的逻辑机理。

之五：中国国情论。可以说，民法学界对制定债权法问题研究并不深入，迄今为止停留在法律层面争与吵。法的本质决定于物质生活基础，因此制定债权法问题应放在宏大的市民社会的背景去寻找立论的依据及社会基础，这是由马克思列宁主义的科学立场决定的。而且作为一个中国的问题，不了解中国的国情显然是不可以的。因此，笔者提出中国国情论，主张根据中国国情以及建立中国特色社会主义法律体系的目标要求，在推动新的中华法系构建设中“中国”式地研究及思考民法典中债权法的制定问题。笔者主张，根据中国国情及民法理论，制定一部《债权法》。

第6篇：民法典的精神范文

【关键词】民法总则 必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则，也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法，注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例，在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则，在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些，是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系，具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的，分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受，但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系，法国民法典没有总则，缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立，进一步增进了其体系性。因此，许多大陆法系国家和地区民法，都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议，否定设立总则的理由主要是:第一，总则的规定是学者对现实生活的一种抽象，更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满，而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象，缺乏具体的实用性和可操作性。第二，总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低，把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时，要寻找关于解决某一法律问题的法律规定，不能仅仅只查找一个地方，所要寻找的有关规定，往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三，由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款，但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则，哪些规则应当作为例外规定，一般规定和例外规定的关系是什么，在法律上很难把握。

二、设立民法总则的理由

尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难，但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为，从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则，本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中，对是否应当确立总则的问题，也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订，从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的，主要理由在于:

第一，总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，可避免重复，使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂，条文过多，通过总则的设定，可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为，设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款，从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系，将会减少对一些共性规则的重复规定，有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典，但没有民法总则，法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外，民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来，形成为总则，那么民法的内在体系将更为严密，否则，将是散乱的。不可否认，民法总则并非适用于各项民事制度，但只要它能够适用于大多数民事制度，那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。

第二，总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典，体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体)，客体(权利客体)，权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。 同时避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。在设置了总则之后，德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系，按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西，后面就没有必要再作重复了。反之，如果不设立总则，而立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术。

第7篇：民法典的精神范文

关键词：新自然法学法哲学本位观民法方法论社会适应性

一、自然法思想的渊源及涵义

自然法思想发端于古代社会，有长达几千年的历史。自然法学的一个基本观点认为，人类社会的现存法律为实在法，而超越于实在法之上的还有自然。自然法代表了大自然的和谐和完美，实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的，必须服从自然法。

它提供了人类对既存现有制度进行自我反省的一块试金石，是判断保守与革命的正当理由。也是组织人们看待人与自然的关系，人与人的关系的观念模式，是人们观察，分析和评价法律的参照系。

所谓“自然法”，按《大不列颠百科全书》的说法“是指全人类所共同维护的一系列权利和义务，而就其作为普遍承认的正当原则而言，它通常是‘实在法’即经国家正式颁布并强制执行的法规的对称。”也就是说，自然法并非实在的，具体的法律，它毋宁说是一种正义和权利的体系，一种形而上的法哲学观念。

二、新自然法学对古典自然法学的改造

（一）不再寻求先验和永恒的绝对基础。

古典自然法学自信理性能为自然法寻求某种永恒不变的先验价值基础，从某些绝对原则出发可以演绎出所有的法律制度。新的自然法学不再相信绝对的先验价值基础，认为正义、平等、自由、效率等等都可以成为自然法的基础，自然法的内容可变。

（二）不再具有颠覆性和革命性。

自然古典法学是启蒙思想家反对黑暗的专制制度和不合时宜的法律制度的武器，具有重估和颠覆一切现有法律制度的愿望和能力。新自然法学不具有这样的愿望和能力，只是探求现已比较成熟和完善的法律制度和法律传统的价值基础，以及改良一些具体的法律制度的原则。

（三）具有融合和综合的倾向。

新自然法学与社会法学、实证主义法学之间，不再处于严重的对立状态，而出现了向另一方靠近、愿意接受另一方提出的某些学说的修正形式的现象。

三、新自然法学为中国民法典的制定提供了法哲学基础

众所周知，中国正在进行民法典的编纂工作。我认为，中国民法典的制定应以自然法的思想为其法哲学基础。自然法的基本理念之一就是：法律制度代表了这样一套规则体系，它旨在使人们不受命运的盲目摆布，能安全地走在从事意义的创造性活动的道路上。

中国民法典的制定应以自然法的思想为其法哲学基础，但是，这并不意味着笔者要否认功利，利益等思想在中国民法典的制定中的作用。应该承认，功利，利益是法律的基点和目的的一部分。因为人的天性就是趋利避害，利益永远都是人们行为的动因。作为调整人们行为的法律，自然应该以实在的利益为基点。但是，随着人们交往日益频繁，利害关系日趋复杂，冲突增多并更见激烈，为了大多数人的利益得到保护，人们迫切呼唤产生更为公平，合理的法律规范来实现人们的利益。而产生这样的法律规范，仅靠功利的计算是不够的，它必须有个标准，这就是自然法。在制定民法典时，立法者应如新自然法学法学家罗尔斯所言，是处于“无知之幕”背后的人。他们应假设自己有一天也会处于最不利的地位，制定出的民法应有利于处于不利地位的人。因此，整个民法典的具体的规则设计都应体现公平，正义的自然法理念。

四、新自然法学思想可为中国民法典本位的确立提供参考

考察民法制度发展史，民法有着义务本位、权利本位和社会本位三个时期和本位类型。自然法学家正是在不同的经济文化伦理人性环境中苦苦探寻法价值的真理。这就启示我们在制定民法典的法实践中必须考量立法环境中的各类影响因素，作出适合当前和发展要求的本位期盼。我认为以自然法为民法“量身定做”的权利神圣、身份平等和私法自治的理念来看，我国民法典应以私主体权利为本位。

五、新自然法学思想可成为民法方法论之一

有学者指出：一个完整的民法方必须包括自然法学，社会法学和分析法学三个方面。但我认为，法律还应有一重性质，即法律作为一种价值的存在。而这正是自然法学的研究对象。

新自然法法学家拉德勃鲁赫指出：人们对价值有四种态度：1.价值盲，即不问价值，这是自然科学家研究自然科学的态度；2.评价，这是价值哲学及其分支等的态度；3与价值有关的，这是文化科学（包括人文学，史学，社会科学等）的态度；4.克服价值，这是宗教的态度。

自然法的本义在于强调实在法之上的监督者，强调法律的价值即法律应当是什么的命题，它在于追求法律永远不可能达到而又必须追求的完善，在于强调对现实的批判。对民法的研究，除了采取社会法学和分析法学的方法外，必须采取自然法学的方法，以确定合理的人性观点，规制人的行为，体现对人的关怀。

六、自然法思想也是法官自由裁量权的源泉

虽然，民法典是人类理性的体现，但是人类的理性是有局限性的。民法典不可能包罗万有，预见一切可以预见的东西。首先，“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的。”借用一句名言来说，就是：法律是灰色的，而生活之树常青。为了填补法律漏洞和适应社会生活的变化，应该赋予法官自由裁量权，使法官在手握民法典这一“实在法”的同时，还能高举“自然法”的大旗，以“公平，正义”的理念达致个案的公平。

自然法不仅是法官应有自由裁量权的理由，而且是法官行使自由裁量权的方法之一。当然，这时的自然法应是施塔姆勒所主张的“内容可变的自然法，日新月异的自然法”，而不是古典意义的永恒不变，到处相同的自然法。法官在审理民事案件时，在法无明文规定的情况下，应根据自然法的基本精神，裁判时兼顾法律，天理，人情，根据衡平的基本原则去裁判案件，裁判案件时，法官必须做到“不以物喜，不以己悲”以公平正义为唯一准则，以理性的方法在当事人之间合理地分配正义，法官应以人工理性与自然理性完善结合的方式不因情枉法，不因权屈法，不因言废法。

七、新自然法学思想的运用可增强我国民法典的社会适应性

自然法思想的精神实质具有终极目标的指向，往往比较抽象且留出了巨大的弹性空间。虽然不能说放之四海而皆准，但它总能在不同的文化环境和价值体系中生存、发展并不断地去指导各个社会的法的实践活动。因此，我国民法典的创制应当把自然法思想作为重要参照，大胆地趋利避害，用深邃的目光和精致的理念去实现自然法精髓的民法发散。通过自然法思想的贯穿，民法典必定也可以在更为公平合理地实现市民要求作出制度性设计。通过自然法理念的民法化为更深层次的改革推进提供重要的武器。民法典也正可以在这样的社会适应中实现自己的目标，把民法的精神深深积淀在民众的意识和行为中。在这样的法文化环境中，民法典恰恰可以实现自己的可持续发展。

参考文献：

[1]强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》法律出版社2006年版。

第8篇：民法典的精神范文

内容提要: 姓名权是一个 历史 的范畴。姓名权不仅具有社会价值和人文价值,而且具有一定的物质价值。为确保姓名权能的有序实现,全面、 科学 地规制姓名权,是姓名权立法必须思考的问题。 

姓名权是人格权体系中的重要组成部分,是 自然 人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别,自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使,直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为,姓名乃人的符号标记,是自然人在社会生活中的延伸,是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一,故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益,姓名权是自然人重要的人格权。

一、      姓名权的近 现代 审视

近现代的生活场景以 工业 文明为标志,以个人主义的最终确立为依皈,个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号,是公民自身人格特征的重要标志,是区别于其他公民的文字符号。”[1]姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系,但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。[2]

近现代关于姓名的法律规定,经历了一个缓慢的 发展 过程,且姓名的权利性质也在发生演变。最初的姓名权表现为公法性质,且权利内容以姓名的变更、取得为限。如“17世纪始见关于姓名的公法规定,但其内容不过规定姓名不得任意变更,变更须得政府的许可。这并不是关于姓名权属人格权的规定,尚未认姓名权为一种私权”。[3]即便是19世纪初期的立法,如奥地利民法、萨克逊民法等,也仅规定了姓名的取得方法,未将姓名权定位为私法性质。及至20世纪初期,姓名权才被定位为私法性质。私法性质的姓名权的出现,以“平等、民主、博爱”的人文精神为立法基础。基于人格的独立平等,姓名权不再具有身份箝制的色彩,即不再以身份的高低、性别的差异、辈份的尊卑等决定姓名的有无及行使,姓名权成为人人享有的一项基本人权———只要是自然人,就有姓名权,姓名权演化为一项人格权。伴随姓名权由公法范畴向私法范畴的移位,由身份权向人格权的演化,由实然的权利转化为应然的权利,姓名权也由最初的取得、变更的权能,拓展为使用和救济的权能。如《德国民法典》第12条规定了姓名的使用及姓名利益的维护,《瑞士民法典》第29条规定了姓名被冒用时诉请损害赔偿的权利。上述规定使姓名权的内容日臻丰富与完善,对姓名权人利益的维护更为具体和充分。

(一)姓名权的比较法考察

姓名权作为一项独立的人格权,已得到相关法典和司法判例的高度关注。就法典制国家而言,姓名权的 法律 规制具有以下特点:

1.编制方式的差异。在现有民法典中,有关姓名权的编制方式主要有三种:一是将姓名分别置于人法和亲属法中规定。如《法国民法典》将“姓名”规定在第一卷“人”的部分。同时,亲属法又对姓名的决定与变更予以明确规定。[8]二是将“姓名权”和姓名的变更等分别置于“ 自然 人”、“人”或亲属法中加以规定。如《德国民法典》在第一编“总则”中“人”一章规定了“姓名权”,在第四编“亲属法”中规定了姓名变更等情形。[9]《意大利民法典》在第一编“人与家庭”中的“自然人”一章规定了姓名权,又在家庭法部分对涉及姓名的相关内容作出规定。[10]《瑞士民法典》、《越南社会主义共和国民法典》也具有此特色。三是将姓名的有关内容集中规定在“自然人”或“人”的编章中。如《埃塞俄比亚民法典》将“人”和“家庭与继承”分列为一、二两编,姓名集中规定在第二章“自然人”中。此章是关于姓名的全面规定,既涉及姓名的原则和使用规则,同时,也将亲属法中有关姓名的决定和变更等相关内容吸纳进来。[11]《魁北克民法典》也将“人”和“家庭”分列两编,在“人”编第三题“涉及人的身份的某些要素”中集中规定了姓名的相关内容,并有程序制度与之配合。[12]上述三种有关“姓名”或“姓名权”的编制方式,有一个共同的特点———将姓名或姓名权置于法典中“自然人”或“人”的编章中加以规定,突出了“姓名”的人格属性和“姓名权”的人格权内涵,体现出人法的特色。

2.规制模式的差异。围绕姓名的规制,有姓名整体规制与姓名分别规制之分。前者将姓与名的决定与变更一并规制,后者则将姓与名的决定与变更分别规制。如《俄罗斯联邦民法典》第19条对自然人姓名的组成、决定、变更和使用进行全面规定,《越南社会主义共和国民法典》第29条1款对姓名的变更进行规定。而《日本民法典》第790条针对子女姓氏的选择予以规定,同时,又在《户籍法》第107条1款和2款中对姓氏的变更和名的变更分别予以规定。《埃塞俄比亚民法典》第42条、第43条和《法国民法典》第60条、第61条分别规定了姓的变更和名的变更。

3.规制内容的差异。关于姓名决定权,多数国家均规定父母双方享有子女姓名的决定权。[13]但在子女姓名的选择出现冲突时,则需引入冲突协调机制。协调机制主要有两种:一是由民事登记官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原则下进行选择。[14]二是主要由父方行使。《埃塞俄比亚民法典》第34条规定:“(1)孩子的名字由其父亲确定,如果父亲已故去,由父亲的家庭确定。(2)孩子额外的名字由其母亲确定,如果母亲已故去,由母亲的家庭确定。(3)如果不知孩子的父亲是谁,或孩子的父亲方面没有亲属,孩子的母亲可以给其确定两个名字,如果母亲故去,由其母亲的家庭来确定名字。”关于姓名变更权,其行使须符合法定情形和公序良俗。就姓的变更而言,多数国家将其界定于自然人身份的变化。具体变更情形有两个:一是配偶身份的取得或丧失。[15]二是养子女身份的取得或丧失。如《日本民法典》第810条规定:养子女称养父母的姓氏;《埃塞俄比亚民法典》第41条第1款规定:被收养的子女的姓得随收养者的姓。就名的变更而言须遵循如下规制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54条规定:“如其父母选择的姓名包括古怪的复合姓或显然给子女招来嘲弄或耻辱的古怪名,民事身份登记官可建议父母改变子女的姓名”。《埃塞俄比亚民法典》第38条规定:‘新生儿的名字不得毫不更改地袭用其活着的父亲、母亲的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字规范的要求。日本《户籍法》规定:子女的名字必须使用通用易认的字。三是变更情形的限制。我国 台湾 地区《姓名条例》第8条规定,姓名的整体变更限于三种情形:“一、原名译音过长或不正确者;二、出世为僧尼者或僧尼而还俗者;三、因执行公务之必要”。至于名的变更情形规制较详细,如姓名在同一县(市)相同或相近;与被正在通缉的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年龄相近、体貌相似;名字粗俗不雅,违反文明道德和良好风气;名字易于误解致本人受歧视或伤及本人情感。四是变更次数的限制。我国台湾地区《姓名条例》规定:“夫妻之一方得申请以其本姓冠以配偶之姓或回复其本姓;其回复本姓者,于同一婚姻关系存续中,以一次为限”。“依前项第6款申请改名者,以二次为限。但未成年人第二次改名,应于成年后始得为之”。姓名变更的要求与限制可保障姓名变更的秩序化和法律化,维护公序良俗。姓名使用权,则是姓名权的主要权能,也是姓名权人的基本权利。为确保姓名使用权能的实现,许多国家对姓名的使用作出相应规制,规制内容可分三类:一是禁止不当使用姓名。不当使用姓名包括干涉、盗用、假冒、忽略、贬低、诬辱他人姓名和故意混同他人姓名。[16]二是对家族姓名和笔名予以保护。基于维护家族利益的需要,或当自然人使用的笔名等与姓名具有同等重要意义时,该家族姓名、笔名等受法律保护。《意大利民法典》第8、9条对此有规定。三是对姓名权的救济。当姓名权被侵犯时,权利人可提起停止侵害之诉,并可诉请损害赔偿。[17]

(二)我国姓名权的法律规制

姓名权的规制,既牵涉姓名权在人格权法乃至民法典中的编纂模式,也牵涉民众姓名利益的维护。故我国在创设民法典的进程中,必须关注姓名权的规制模式与救济内容。

1.规制模式的选择。姓名权属人格权,且属精神性人格权,故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时,也应根据不同的法定情形,采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制,应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中,而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节,介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间,共计21个条文,涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在,标表了自然人的人格内涵。

2.规制内容的梳理。规制姓名权,除沿袭我国有关姓名权的立法传统外,还应借鉴法典制国家的相关立法例,以确保我国的姓名权立法既兼顾社会生活的多种需要,又能体现人权平等与价值多元的立法理念。具体规制内容可包括以下五方面:一是姓名权的主体。主体为自然人,且自然人享有平等的姓名权。二是姓名权的内容。其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名,但应遵循公序民俗。其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等,禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定,有关姓名利益的支配协议具有法律效力。三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时,恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时,可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓,也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女,随母姓;非婚生子女在认领、准正后,由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化,凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时,死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。

第9篇：民法典的精神范文

    

    

    一、对设立债法总则观点的反思

    1.主张保留债法总则的理由

    对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债编通则，规定违反债的责任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。)

    2.对上述理由之检讨

    首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。

    其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典中的重要地位。但这并不等于说，债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持，而债法总则存在的合理性本身，从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第40页。)

    再次，就债法总则对民法典的影响而言，我们一方面应当看到，《法国民法典》连独立的债编都不存在，也照样适用了近二百年。另一方面，按照上文有的学者的思路，民法典设立债法总则编、合同编、侵权编，从债法内部来看似乎逻辑性很强，但从整个法典来看，编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合同法和侵权行为法三编，那么，德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法这样的内容置于与物权法同一层次之上，在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。当然，这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。

    二、设立债法总则的不适宜性

    1.债法总则的历史起源。

    债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的继承与发扬。《法国民法典》制定时，尽管立法者认识到契约的重要性，但仍未能突破罗马法的传统，未将债法从物法中分离出来，债法还只是作为取得财产的手段而成为物法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财产的各种方法之上，而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了简单的分类归纳，形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”，后者包括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期，德国人才在世界立法史上第一次将债从物法中分离出来，独立成编，大陆法系的民法才开始出现债权与物权的制度区分。同时，德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕细琢”的，其主导思想是体系化。即，在法典面前，把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起，以提纲挈领的方式规定了第一编总则。而且，这种“总则”的思想在其他各编也贯穿始终，表现在债法编中就是首先设立了债法总则。在德国民法典第二编债的关系法中，第1、3、4、5、6章为债的关系的一般规定，第2章是合同的一般规定，第7章是各种有名合同、无因管理、不当得利、侵权行为法。

    相比之下，在法典对罗马法内容的继受上，《法国民法典》只是以现代化的语言形式记载了优士丁尼时代的罗马法，而《德国民法典》却将罗马法的内容予以制度化了。债法总则的创立是债法制度化的重要表现，它承载着债法的体系性价值，为法学家们所赞颂。后来的日本、意大利等国的民法典都是在效仿德国民法典的基础上设计法典的债法结构的。

    2.债法总则的内容考察及效用分析。

    总则的实质意义在于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来，避免重复规定。换句话说，总则是为其下属的各种具体情况提供一般的适用规则。具体到债法总则问题上，债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为法提供共同适用的规则的。考察德国、日本、意大利等国民法典中的债法部分我们不难发现，各国债法总则的内容主要涉及债的履行、债的担保、债的消灭、债的移转及多数人的债权债务关系等。而这些内容都是从合同法里抽象出来的，只不过对无因管理、不当得利、侵权行为也存在着理论上的可适用性。然而，尽管理论上和立法本意上债法总则对无因管理、不当得利、侵权行为具有可适用性，但在司法实践中，债法总则在合同之外的领域的适用却出现了“水土不服”的现象。在侵权领域中，一方面，迟延履行、担保、抵消、混同等等，这些制度尽管理论上存在适用的可能性，但由于各种或是法律上的限制，或是事实上的限制，其适用几乎不曾发生或是很少发生过。例如，关于债的抵消，各国法律一般都规定，因故意侵权而生之债禁止抵消。(注：《德国民法典》第393条、台湾地区《民法典》第339条。)另一方面，在解决侵权纠纷时，民法典中的侵权行为法条文未规定的，债法总则也从未发挥其作为总则的理想效用。事实上，在这种情况下，往往是要么借助法院的司法判例对现存侵权行为法条文进行扩张适用，要么制定侵权行为特别法来解决问题。这方面的典型例子莫过于法国最高法院通过对其法典第1382条的损害予以扩大解释而创制的精神损害赔偿，以及德国最高法院设立的一般人格权制度。各国现行的民法典中的侵权行为法条文是廖廖无几的，但在法典之外通过判例创设的侵权行为法规则及特别侵权行为法却远远多于在其它方面的判例规则和特别法。在无因管理上，因无因管理在实践中本来就很少发生，即使有，对债法总则的适用也只涉及到管理费用的给付。在不当得利方面，债的履行、担保、移转等也未曾见过发生。上述这些现象的存在，使我们不得不对债法总则作为总则具有多大的实际效用产生怀疑。而没有任何实际效用的规定，其在法典中的存在价值就值得深思了。

    3.合同总则与债法总则的关系考察。(1)侵权行为法的独立已是大势所趋，只是在独立的程度上尚有不同的意见。一种观点认为，侵权行为法的独立只是在债法范围内的相对独立，而不是脱离债法的单独存在。(注：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一种观点则主张侵权行为法从债法中独立出来。(注：魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)笔者赞同第二种观点。理由主要是：第一、现代法学理论的发展使我们更加清晰地认识到，义务与责任的区分不断明显。侵权行为产生的是带有强制性的责任，而债务不过是一种义务；债务与责任是两个不同层次的问题。罗马法上将契约与私犯共同作为债的渊源其实是一种历史的误解。第二、随着第三人侵害债权规则得到普遍的承认，债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。但在侵权行为法相对独立的制度下，侵权行为仍作为债的发生原因即侵权行为产生债权，那么如何理解这种上下窜位呢?——其实，第三人侵害债权恰恰最直接的反映了侵权行为与债应处于不同的领域。另外我们必须看到，现代社会中，侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远，在这种局面下侵权行为法的相对独立表面上仍在遵循着传统债法的结构体系，而内容早已今非昔比了。另外，从债的概念的起源上可知，在还没有债的概念出现之前的相当长时期，侵权行为制度就已经存在了。侵权行为法应该独立于债法之外，而不是在债法体系内的独立。侵权行为法独立后，债法仍可以在债的概念的支撑下进行重新的整合。

    (2)在合同法领域中，由于要约、承诺、合同生效要件等是各种合同所共同具备的，如果把它们分别规定在各个具体合同中是不现实的，也不妥当的。所以把这些共同性规则抽出来规定一个合同总则是有必要的。近代法典化运动以来，债权法一向以合同问题为核心内容。在侵权行为法从债法中独立出来后，债法总则管辖的范围只剩下合同、无因管理、不当得利了。而在这三个领域中，至少现在，显然是合同法一手遮天。从逻辑上看，合同总则是债法总则的下位概念，不可能包揽债法总则的全部内容，但从立法实际来看，二者内容是可以糅合的。更何况现在的债法总则，无论是进行简化还是采取小总则方式，其内容主要来自合同规则，其效用的发挥也主要在合同领域中。而合同法中合同总则又是必不可少的。所以，从实证角度出发，债法总则存在就属多余了。

    三、不设立债法总则的安排

    取消债法总则的最大顾虑就是民法典的体系缺失。我认为这种顾虑不是没有道理，但也不是不可以解决的。有学者说，没有债法总则，整个债法就成了一盘散沙。对此，正如有人群的地方就能分出高、矮一样，取消债法总则，对债法内容进行重新整合，其逻辑体系也未必不成立。