民法典的特色精选(九篇)

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第1篇：民法典的特色范文

自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]

那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。

民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。

作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。

法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]

法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的；对于民族国家建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。[8]就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。[9]就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。

德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。

可见，德国民法典的推迟问世，一方面源于德国没有发生类似于法国的政治革命，地方割据分裂的的状况长期存在，不存在立即制定民法典的政治基础；另一方面，也受到历史法学派的深刻影响。萨维尼（Savigny）与蒂堡特（Thibaut）之间的有关民法典的论战[12]，使得德国民法典的制定建立在反理性的思想基础之上，使得反历史的自然法方法被抛弃，让位于法律科学──集中于理解、保持和发展传统遗产。[13]后来，由萨维尼的思想演化而形成的学说汇纂学派或潘克顿法学对德国民法典的制定产生了直接的影响，为1900年德国民法典的出台奠定了基础。

第2篇：民法典的特色范文

在民法典制定过程中，我们必须有一个明确的态度——不是站在中国看世界，而是站在世界看中国！这样我们才会有大格局，这才能融入到世界秩序之内。我们的生活事实上没有那么多的“特色”，别人走过的路，对于我们后来者都是有借鉴的意义的。当然，我不是否认创新，例如，就有人评价《民法总则》“守成有余，创新不足”。其实，我们处于什么样的生活，我们就需要一部什么样的民法典，民法典一定是被需要，才能出现。

党和国家多次启动民法制定工作，《中华人民共和国民法典》终于将在2021年1月1日起正式实施了。这部法典适应了新时代中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际。

当前，人民群众物质生活水平已经得到了极大的提高，对于民主法治、人格尊严的保护、环境的保护、民事权利的保障、社会的公平正义等等提出了更多的需求。而现行民事立法中的有些规范已经滞后，难以适应人民日益增长的美好生活需要。而《民法典》的形成，对于更好地维护人民权益，不断增加人民群众获得感、幸福感和安全感，促进人的全面发展，具有十分重要的意义。

“你对美好生活的向往怎样，民法典就怎样。国家的宏大叙事，最终落脚于百姓的日常生活。人们期待住有所居，民法典创设居住权加以保护；人们希望天更蓝水更绿，民法典贯彻绿色发展理念，强化生态环境保护；人们希望生活更有尊严，人格权独立成编，将“私人生活安宁”纳入隐私权。 ”

它积极回应社会热点诉求，回应民生的关键问题，满足新时代人民法治需求，全方位保护人民民事权利。它的每一个环节都凝聚着社会生活规则的最大共识，让社会主义核心价值观通过法治建设更加深入人心。它不仅具有中国特色，而且彰显出丰富的时代精神；不仅开启了全民依法治国新时代，也开启了我们经济社会高质量发展的新征程；不仅凝聚着中国人民的共同意志，也写满了中国人对美好生活的梦想。

第3篇：民法典的特色范文

观念的革命

制定民法典，首先是一场观念的革命。德国民法典的制定从一开始就充满着坎坷。从法学界看，主张和反对制定民法典的理论争议不断。著名的法学家萨维尼是反对进行法典编纂的典型代表。以他为代表的历史学派认为，德国接受民法典的时机尚未成熟。黑格尔则公开宣称，否定一个国家的法学界有法典编纂能力是对这一国家法学界的侮辱。事实上，真正影响形成法典编纂共识的是当时的德国还不统一，它分裂为39个拥有的成员邦的现状说明，德国还缺乏一个足够有号召力的中央权力。19世纪中后期，在铁血宰相俾斯麦的带领下，德国逐渐完成了政治上的统一。

随着德意志内诸多小邦各自制定法典的情形逐渐增多，人们对制定统一民法典逐渐达成了共识。1861年，《德国商法典》顺利通过，这使制定统一民法典，减少交易成本，统一联邦市场，并使联邦力量得以加强的认识逐步成为主流的社会认知。1873年12月，经历了长达半个世纪的酝酿过程后，德意志共和国国民议会终于被赋予全权对民法相关的所有事宜进行立法的权力。也许正因为经历了漫长的争论和准备过程，德国民法典的最终完成也被看作重建德意志帝国和国家统一25周年的重要象征。

立法过程长达27年

德国民法典制定过程的审慎和科学决定了它跨越几个世纪的影响力。它的立法过程长达27年。草案本身首先经过了长时间酝酿，并几经修订。

1874年，德国议会成立了由11位法律专家、教授和地方法官组成的专业委员，开始法典的起草工作。该委员会采取了各位专家各自分别起草法典的一部分，之后再由全体委员一起审议和修改的工作方法。

在经过13年的艰苦工作后，1887年，委员会才向议会呈交了民法典草案（史称第一草案）。同时提交的还有委员会为民法典的五个部分――总则、债法、物权法、家庭法、继承法分别写就的“立法原因说明”。该说明详细地阐述了具体条款的立法原因，既包括对现行法律的概述、吸收，也包括放弃现行立法并重新制定全新条款的理由等内容。因第一草案公布后遭到了社各界的批评，认为它既非德意志的，也非社会的，仅仅是学说上的法典。

1890年，议会在原委员会4位成员的基础上，增加了非法律职业的委员，尤其是来自农、工、商界的代表，重新组成了22名委员的起草委员会，又开始了长达6年的第一草案修订工作。直至1896年才正式提交国会审议。其次，议会审议通过前，专门成立了代表多方利益的21人政治党派委员会再次审议。该委员会召开了53次会议，在会议中，对法典的具体条款逐一讨论。半年之后，委员会审议通过，才正式提交议会，后又经三读才予以通过。1896年8月24日颁布了《德国民法典》。1900年1月1日，德国历史上第一部真正意义上的通行整个帝国的民法典正式施行。

精心制定的法律

它是德国有史以来最精心制定的法律。

一方面，它倾尽了当时堪称一流的法律理论和实务专家们的心血，这使它表述精细，在立法技术上首创了异常冷峻的法律范式，是理性的高水准立法的典型范例。另一方面，它通过民主立法的方式，适度平衡了普通民众和法学专家对民法典的期待。针对第一草案所遭受到的社会批评，新起草委员会吸取前车之鉴，采取了向社会公布法典草案，充分掌握社会舆论，并相应地及时修订草案的工作方法。当时，帝国公报上连续报道了草案的讨论结果，使法典编纂过程始终能够吸收社会的反馈。而这是第一次世界大战之前的其他立法所不能企及的。

德国民法典另一个突出的特点是语言晦涩。它为追求法律技术上的精确，在具体法律条款的表述中倾向于选择具备准确性、清晰性和完整性的严谨表述方式，因而在普通德国人看来，民法典的内容枯燥，抽象而极具学理化，根本难以让人感觉既清楚又易懂。这是因为，德国民法典在草拟之时就确定了是讲给法律专业人士的，明白而通俗并不是它的目标，它的目标是思想和逻辑的严密。因此，在语言上，它的特点是确切、明晰、整洁而严密，复杂的句法比比皆是。因而被誉为“历代以来最具精确最富逻辑性的法律语言的私法法典”。

德国民法典的另一个重大历史价值在于，它通过立法和司法协调了法典确定性和社会发展客观需要之间的矛盾。

制定得再完备的法律也难免会落伍于社会需求，所以，法学家有言，法律从出台之日起就注定了落伍的命运。对于立法滞后的现实，法国民法实践的特色在于赋予法官以发展法律的机会，以此弥补法国民法典里的缺漏和立法技术上的不完善。

德国人引以自豪的是民法典第138、157、242和826条等被称为一般条款的创造性规定。这些包含诚实信用或禁止违反善良风俗的行为等基本法律原则，不仅奠定了德国民法典的道德基础，更重要的是，它像社会发展与法律规定之间的安全阀一样，使德国民法典上的一些僵硬、严谨的条文可以发生与社会变化相随的变化。

以德国民法典第242条为例，它规定，任何人必须考虑商业中的一般惯常做法，按照诚实信用所要求的方式履行其契约。根据该诚实信用原则的规定，民法典中关于契约自由的规定发展出了可以与时俱进的新内容。绝对个人主义的契约法内容受到抑制，而更多考虑社会利益的契约关系道德化内容被添加进来。这使得法院通过援用该条款，即可实现对滥用契约自由影响社会利益的商业行为进行有效的控制。德国民法典将法学家们在无数案件中总结出来的法治精髓以一般条款的方式总和进了民法典，使德国民法典实现了确定性和变通性之间的平衡。

第4篇：民法典的特色范文

关键词：优势；劣势；社会基础

中图分类号：D9文献标识码：A

一、法典的优势和劣势

众所周知，中国现在已经到了制定民法典的关键时刻，制定法典的重要性已经成为了学界的共识，现在讨论的都是一些法典的立法技术问题，似乎学者们已经深深沉醉于这种“书面理性”所带给我们的诱惑力。那么，法典究竟有哪些优势和劣势呢？

（一）法典内在优势。大陆法系法典的内在优势包括三个方面：法律容易为普通人知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被大陆法系学者称为“民法法系的新格言”。

1、法律容易为普通人知晓。拥有众多成文法是大陆法系的重要特征。法典化根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化整合，使之能为普通人所知晓。其实，法典本身就是为对抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因为它归功于法典本身内在的体系性。法国民法典在此可以作为很好的例子，他被某些学者称为“大众性法典”。他行文风格简明易懂，大量条文脍炙人口，与德国民法典为代表的“学者型法典”形成了鲜明对比。

2、法律的确定性。法律作为一种行为规范，本身能够给法律主体带来明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。用法律经济学的话说，就是节约了信息费用。这一确定性的特点能够使法律主体自由选择行为模式，知晓行为的法律责任，带来了社会的一般安全感，有利于降低社会争端的解决成本。

3、法律的灵活性。灵活性是一部法典生命力的最好体现，法律本身要适应纷繁复杂、变革显著的现代社会。有学者认为，相对于判例法而言，成文法缺乏灵活性，这是一种似是而非的观点，普通法法系，尤其是英国法，遵循先例的原则对于法官的约束，并不见得比成文法法律对于法官的约束程度低。这方面没有学者做过基础性定量的研究，我们只是我们自身法律制度的“传教士”罢了，我们只是凭着我们的想象与感觉在此妄下结论。

（二）法典的负面效应。由于法典是人类伟大理性的体现，他可以带来一些积极的效应，但我们绝不能忽视他的负面效应，包括法典的凝滞效应和法典的断裂效应。

1、法典的凝滞效应。其意义就是法律在一段时间内相对的凝固。以法国民法典为例，在1804年到1880年的大半个世纪内，虽然社会和政治经济发生了深刻的变革，但众多立法中仅有180个条文与民法典的内容有关，还不及现今一年内制定的民法条文的总数。对此，瑞士也有类似的情况。究其原因还是和政治权威有关，因为它产生了“法典崇拜”的现象，用攻击法国民法典的话说，就是“政治怪胎”。甚至有法国学者在法典制定之后宣称“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。”

2、法典的断裂效应。断裂效应指法典会隔断联系其条文和本元之间的联系，就是新法典的诞生宣布了旧有法律秩序的终结。在这个替代过程中，新旧法律秩序的叠加会造成法律秩序的混乱。法典的诞生，会引起整个社会生活的变动，但它又是稳定社会的一个有力武器，这不能不令我们感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的条件分析

对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特・巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”对比欧洲大陆来说，中国当前制定法典的社会基础鲜有学者进行讨论。而推进我国法典化进程的则是天才的法学家们和强大的政治意愿或者说一种政治权威。想想法国民法典的制定，人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式在大革命中被改变，代之以新型的关于个人、社会、经济和国家的思想方式。法国大革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是所谓的后来的世俗“自然法”思想。它构建于人性观念基础之上，《人权宣言》则是这种观念的具体体现。革命，用亨利・梅因爵士的名言来描述，是实现“从身份到契约”的转变的工具，因为它对人权的强调产生了“个人自由”的主张；它还导致了政府权力的分立。最后，革命为加强世俗国家法律制度的威望起到了极大的推动作用，一度非常复杂的法律领域顷刻间简单化一。自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅限于个人和统一的国家。在此阶段，国家权威的另一个支撑手段是民族主义，二者的共同结合产生了同一强大的政治意愿，他们的目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义的结合。从这个意义上说，法国民法典在很大程度上是社会断裂的必然产物，它是作为社会急剧变化的一种自然反应，这就是法律对于共同的社会生活需求承认的结果。当然，我们不要忘记法国民法典的四位制定者和拿破仑本人，是他们杰出的才能和本人坚强的意志在四个月的时间内产生了具有里程碑意义的法国民法典。历史充满着偶然和不确定性，但是法国民法典却是法律回应社会生活所产生的，不能不说历史事件是众多因素合力的结果，每一个细节和巧合都会成为它的变量，影响着它的发展趋势。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系的很多法律制度带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。我们再看德国民法典。从历史来看，德国民法典比法国民法典晚了近一个世纪，这时的德国民法典不可能不受法国民法典的影响。由于拿破仑军事帝国的扩张，原“神圣罗马帝国”在莱茵河西岸地区被并入法国版图。1806年，这个由300个邦国组成的“神圣罗马帝国”在拿破仑的军事胜利下彻底解体，莱茵河地区的16个邦国组成了莱茵联盟，拿破仑是这个联盟的庇护人，这个联盟的组成邦国在1808年达到37个。拿破仑法典于1808年起在这里实施，这就是说，莱茵河西部、占德国人口1/5的地区，自1808年至1899年，在近一个世纪里拿破仑法典一直得以实行，其中巴登大公国实行的《巴登邦法》几乎就是法国民法典的德文翻版。在拿破仑政权后，曾有人提出法案主张恢复实施普鲁士法，但因遭到抗议和反对而无果而终。法国民法在波恩、海德堡和弗莱堡等著名大学仍然被继续教授。诚如有学者所言：“当拿破仑法典不在‘基于帝国的原因’而实施的时候它将作为‘理性的帝国’而存在。”但是，二者的社会条件却有着本质的不同。与法国革命的局面“混乱不堪”相比，德国民法典制定和实施的基础却是德意志自上而下的统一战争，当然更应该包括第二次工业革命对德国社会产生的巨大影响，最终德国形成了垄断资本主义。我们更不应该忘记的是一批天才法学家，当然更包括一批伟大的哲学家，他们使德国民法和法典化问题进行了激烈的讨论。最后的结果是德国民法典继承了潘德克顿体系，产生了德国民法典五编的体例。在德国，法律成为真正科学的产物，也被视为能够像数学一样被验证和得到精确结果的一门科学。

从以上二者的简单介绍可以看出，法典化确实需要条件的，但条件的复杂性使我们仅仅停留在肤浅的讨论上。作为法典化代表的法、德两国在法典化的过程中各有其自身的特色，虽然二者源于共同的罗马法，都将自身看作是罗马法的真正继承者。将以下这句话用到这里一点不为过――只有是民族的，才是世界的。但我们又不能过分强调二者的不同之处，抹杀了二者共同的法律渊源。另外，我们还要注意的是，其他国家的民法典也在某一领域占有一席之地，1992年制定的荷兰新民法典、俄罗斯1996的新民法典，还有日本民法典、埃塞俄比亚民法典，等等。我们也应该将关注的眼光放到第三世界和转型中的原东欧社会主义国家来，我们希望得到更多相似性的比较，期待获得更多有意义的启示。

三、法典化的启示――中国应当何为

法典化似乎成为整个法学界流行的名词，无论是官方还是学者，都在热烈讨论我们应该制定一部什么样的民法典，它的体例是什么？它的体例顺序是什么？它应该包括那些内容，等等。这些都是技术性的讨论，诚然这些讨论的问题是非常重要的，在立法技术的层面上我丝毫不怀疑讨论的必要性。但我的问题是，中国法典化的合理性在哪里？我国民法典的修订是不是受到了某些范式的影响？难道它仅仅是一个政治权威的产物？目前还没有发现有学者在此方面进行深入的思考，不过朱苏力的有关“法制及其本土资源”的观点却给我们带来了有意交的启示。我希望看到在制定民法典前有大规模的法典化合理性和可行性的讨论，这样可以将我们现在的问题总结一下，将我们遇到的问题好好暴露一下，让我们的忧虑有一个特定场合得到释放。当然，这可能仅仅是个幻想，因为这也不切合实际。原因是多方面的。有官方大力促进法典化的功利思想，从而不允许反对意见的充分表达；学者的功利化思想，主要指民法学者对自身利益的过分关注，从而利用自己的专业知识进行不切实际的研究，且过分追求功名；学科分化严重，缺少法律的哲学支撑，缺少宏观哲学探讨；社会学者大都浮躁，缺少有效的社会调查，所以缺少法典化的实际国情研究；法官的学术功底不高，缺乏研究探讨能力……一系列的问题我们都没有考虑清楚。我们连我们的前辈都赶不上，清末立法前还曾组织过大规模全国性的民事习惯调查，我们在此做的确实不够。波斯纳说过：“未来的法律是属于经济学家和统计学家。”言外之意就是说未来的法律是以定量研究为基础的，而不是学者立法的那样拍脑门的异想冲动所为。

我们再看看民法学者们怎样为他们的学者建议稿找到理论支撑的。王利明先生在中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及其立法理由》的体系说明中讨论了三个问题：一是确立民法典体系的必要性；二是确立我国民法典体系的三个宏观问题（完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新；民商分立还是民商合一；民法典与民事单行法的关系）；三是如何构建我国的民法典体系（总则和分则）。通篇来看，完全是法律技术性的问题，而没有社会基础的可行性论证。的确，法律移植在我们的法律体系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典无疑是舶来品，自清末以来就开始法律移植，到现在已经一个多世纪了。我们要的不仅仅是法律条文规定的制度，我们需要的是一个配套系统，它是由大量的正式制度和非正式制度共同构建，它们在一定的环境下相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或是制度能成功移植，在一个其他法律制度不配套的法律体系中的实际运作效果也未必好。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”或试图移植美国的司法审查制度，但是――在不带贬义的情况下――播下的是龙种，收获的是跳蚤。还有我们熟悉的“不动产”一词，我们对它何等熟悉，但在广袤的青藏高原我们却找不到和这个普世概念相对应的财产！还有我们的社会究竟是处在什么样的阶段，仅仅是从一个小农经济为基础的熟人社会转向一个工商经济为基础的陌生人社会那么简单吗？社会的断裂和社会转型的复杂性和多元性令我们束手无措，我们应当何为？民间法、司法法，还有法典之外的各种大量的单行法和大量的非正式法律制度和法典一样成为人们选择行为模式的预期，我们真到了后现代社会所遇到的那种境况吗？

我们应当何为？我没有答案。我只想说一句：法典没有绝对正确和绝对错误的，只有合适和不合适的。我期待中国的学者和官方在制定民法典之前谨慎地考虑一下我们的现实和国情，多做社会方面的调研，我们的功夫应该在法律之外。我们应该重新审视我们的祖国，期待有更多的《乡土中国》一样的作品问世，而不是一本又一本的什么学者建议稿和官方委托稿，因为我们的终极目标是对人的深切关怀；我们还期待更多的具有现实意义的《人性论》问世，好好反思一下转型中的国人真实面目。这才是我们应当做的！

（作者单位：石家庄法商职业学院）

主要参考文献：

[1]刘星.法律是什么.中国政法大学出版社，1998.

[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.

[3]张汝伦.现代西方哲学十五讲.北京大学出版社，2003.

第5篇：民法典的特色范文

[关键词] 瑞士债法典；立法技术；简洁性；中国民法典

[中图分类号] D923 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2012）04-0021-05

《瑞士债法典》简洁易懂的特点，使得法律更贴近生活，因而瑞士债法常常被称作“简单友好型”法律[1]。这种简单并不仅仅体现在其内容上的通俗，更直观地体现在形式上的简洁，其中包括语言和条文数量及表达方式。中国民法典的制定，在形式上应当借鉴《瑞士债法典》，使中国民法典不但在内容上，同时在形式上也能成为一部“简单友好型”民法典。

一、《瑞士债法典》条款结构的立法原则确立

欧根·胡贝尔（Eugen Huber）{1}在起草《瑞士债法典》的过程中，在法典条款结构方面确立了两项至关重要的原则：第一，每个条款至多不得超过三段；第二，每段不能超过一句话[2]。这使该法看起来轻松，并且富有层次感，拉近了民众与法律的距离，同时也防止了内容繁琐给人们带来“被立法者（法学家）说教”的厌倦。此种原则的确立，不但体现该法起草者立法技术之娴熟，同时更能体现出起草者驾驭语言和文字的能力。这在一定程度上能够解释为什么在德国有人曾提出要废除德国民法而代之以瑞士民法。因为在那些赞赏瑞士民法的人们当中有人认为德国民法的文字和技巧过于复杂、结构过于精细、过于概念化，而这些缺点在瑞士民法中全都消除了[3]。

欧根·胡贝尔确立的这两项原则，不但在瑞士得到尊重和延续，也在其他国家的立法中得到体现。以中国大陆地区现行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）为例，在《民法通则》中仅有三条{2}超过了三段；《物权法》中仅有一条{3}超过了三段；而《合同法》与《侵权责任法》中没有任何条款超过三段。但是，我国大陆地区现行的以上基本民事法律的条款中，绝大多数的条款都超过了一句话，有的甚至高达5句，单段字数高达200字左右。而中国台湾地区的现行民法第一编总则和第二编债中仅有四条{1}超过三段，并且绝大多数条款是只有一句话，个别条款有2-3句话。因此，台湾民法典从表面形式上看具有统一性，而中国大陆地区的基本民事单行法中，条款形式详略不一，稍显凌乱。

笔者不敢断言每个国家在立法时都参考了欧根·胡贝尔确立的这两项原则，但我们不难发现这两条原则在许多国家的立法中有所体现，如《日本民法典》、《德国民法典》、《法国民法典》等，在这些法典中，条款很少有超过3段的，即使有超过3段的，超过的部分经常是对前几段内容适用的补充说明或是经过后来修正而增加的条款。因此，笔者认为有必要在中国民法典制定过程中，在法律条款结构方面有统一的原则，这样有助于民法典形式上的美观性和流畅性。

二、《瑞士债法典》的结构及特点

《瑞士债法典》在结构上有五编内容，分别为总则，各种合同，公司与合作社，商事登记、公司名称和商业账簿，有价证券。《瑞士债法典》的特点主要体现在以下三个方面：

其一，形式简洁、立法言简意赅。如前所述，《瑞士债法典》在形式上遵循了欧根·胡贝尔确立的原则，因此其最突出的特征是形式简洁、语言通俗易懂，极具可理解性。

其二，明文赋予了法官极大的自由裁量权。这是受《瑞士民法典》第一条的影响，该法第一条主要内容是：如果有法律规定的，法官需要一律适用法律的规定，如果法律没有规定，那么应依照公认的习惯法；如果没有习惯法，法官应当依据自己如作为立法者应提出的公认的规则裁判。因此，在《瑞士债法典》中赋予法官自由裁量权的条款较多，特别体现在赔偿数额的确定上，如第42、43、46、202条等。

其三，首次将现代商法的内容纳入到债法体系中，其独特的立法模式对后世各国民商合一的立法模式产生重大影响。

三、《瑞士债法典》简洁性的体现

如前所述，《瑞士债法典》的一个非常突出的特点就是言简意赅，这也是将《瑞士债法典》评价为简洁的根本原因[4]。具体来说，《瑞士债法典》的简洁性主要体现在以下两个方面：

（一）语言方面

《瑞士债法典》立法语言简洁通俗与该法的起草者有密切关系，起草者虽然是法学家，但却极力使法典面向公众。

《瑞士债法典》使用的大多都是日常用语，并且采取了人们日常表达的文法结构。该法很少采用特别专业的法律术语和抽象概念，即使使用了抽象概念，也不组成体系，这样避免了技术性强的难懂语句和条文之间的相互参照[5]。总之，《瑞士债法典》语言的简洁性使得人们不必经过特别的训练就可以理解。这种语言的简洁性对于获得公民和议会的一致接受和支持至关重要。换言之，其可以加快公众对于法律认可和认知的效率[6]，也间接地节省司法和法律教育、宣传成本。

值得注意的是，《瑞士债法典》的通俗易懂并不等于其内容完全排斥专业性、技术性而成为一部“俗不可耐”的法律，恰恰相反，《瑞士债法典》的这种通俗性、流行性却是专业化、技术化的最高境界。比如瑞士债法中，立法者有意针对法律适用的常用主体采取区分原则进行条文表述和适当列举，如：第198条{2}对家畜的列举，考虑到与家畜有关的常用主体可能对“家畜”一词没有具体的概念，因此加以列举。第284、301条也属于类似情况。笔者惊奇地发现，在《瑞士债法典》中凡是涉及与农业有关的术语，均会使用列举的方法加以解释。因此，可以毫不夸张地说，《瑞士债法典》既是法律文本，同时也是一本优秀的教科书。

另外，简洁并不见得会使法律内容缺漏和不全面，恰恰相反，这种简洁使得法律的容量增大[7]，在一定程度上，也扩大了法律的适用范围，使法律具有灵活性和全面性。例如，《瑞士债法典》第五十四条第二段{3}规定：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”对应到中国大陆《侵权责任法》即是第三十三条。该条第一款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”第二款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”尽管本条在学界解释时并没有产生太大争议，但笔者却有不同的看法。为此，笔者先详细分析此条文的不足，再将此条文与《瑞士债法典》第五十四条第二段进行对比，即可看出《瑞士债法典》第五十四条的简洁性和全面性。

《侵权责任法》第三十三条第一款从文法上解释，容易造成歧义。此处的“有过错”是修饰“造成他人损害”还是修饰“对自己的行为暂时没有意识或者失去控制”，即是“有过错造成他人损害”，还是“有过错使自己丧失意识”。如果按照一般理性人的语感和 “就近修饰原则”的文法来推测，修饰“造成他人损害”的可能性更大。但实际上恰恰相反，如果有法理基础的人就会发现问题所在。在法学理论中，过错包括故意和过失，无论是故意还是过失，均以行为人有意志因素和认识因素为条件，那么对于暂时没有意识或者失去控制的完全民事行为能力人来讲，何来意志因素和认识因素可谈呢？因此，“过错”只能修饰“对自己的行为暂时没有意识或者失去控制”。但这是在具有法学理论基础的前提下进行的推论，因此无意间缩小了能理解此条文的读者范围。笔者认为此条文应当修改为“完全民事行为能力人有过错使自己暂时没有意识或者失去控制而造成他人损害，应当承担侵权责任；没有过错（使自己暂时没有意识或者失去控制而造成他人损害），根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”。这样使法条表述更加准确、不易产生歧义。更重要的是，这种表达更贴近生活中的语言文法。

其实，学者们在理解此条文时，并没有产生笔者所担心的问题，但还是有必要从文法上对此条文加以规范，毕竟一切用语言表达的东西本身就是危险的，如果不加以严格对待的话，会产生诸多问题。除此之外，法律语言和文法的运用也是立法技术的范畴，因此有必要使其精确。

接下来，笔者将从内容和结构两方面来解释此条文。本条是关于完全民事行为能力人暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的责任承担问题的规定，杨立新教授称之为“暂时丧失心智的损害责任”[8]。该条第一款规定了两种情形：（1）行为人有过错使自己丧失心智造成他人损害的，应当承担侵权责任；（2）行为人无过错使自己丧失心智造成他人损害的，承担公平补偿责任。对此，暂时丧失心智的损害责任有以下重要特征：首先，主体的特殊，主体必须为完全民事行为能力人；其次，暂时丧失心智强调失去控制能力的突发性；再次，归责原则采取过错原则和公平原则的双重性[9]。而第二款规定了完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的侵权责任。对于第二款的规定究竟是专门规定了一种侵权责任还是对第一款的具体说明，意见并不同[10]，但能够确定的是第二款的确规定了三种具体情况，即醉酒、滥用品、滥用而丧失心智的损害责任。但这三种情况能不能推定为“过错”呢？笔者认为，可以认定为过错，且是严重的过错，甚至滥用品和本身就是违法的，因此第二款是对第一款前半句的具体规定。这样，从结构上看，两款规定是一般和特殊的关系，在适用法律时应当遵循特殊条款优于一般条款的原则。

分析到此，我们再来看《瑞士债法典》第五十四条第二段的规定：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”仅仅一句话却包含了我国《侵权责任法》第三十三条以及笔者以上分析的全部内容。从语言上看，《瑞士债法典》该条规定没有文法问题，另外仅仅“暂时无民事行为能力人”一词却包含了我国《侵权责任法》条文中的“暂时没有意识”、“失去控制”等含义，而且其范围却不限于此两种情况，这种简洁扩大了法律的适用范围，使法律具有灵活性和全面性。

综上所述，我们可以清楚地看到《瑞士债法典》语言的技巧，以及简洁带来的灵活性和全面性。

（二）条文数量及表达方式

在条文数量方面，笔者整理了《瑞士债法典》和其他几个国家在债法总论、侵权法和合同法方面的条文数量。《瑞士债法典》此部分的条文共551条，其中第一编总则部分183条，第二编各种合同共368条；《德国民法典》第二编债之关系法从第241到853条，共613条，另外还需加上《德国民法典》第145—157条关于合同的一般规定，因此德国这部分的条文共有626条；《法国民法典》中此部分对应的内容大致为第三编第三章（契约或合意之债的一般规定）、第四章（非因合意发生的债）、第六章（买卖）、第七章（互易）、第八章（租赁）、第十章（借贷）、第十一章（寄托及诉争物的寄托）、第十二章（赌博性的契约）、第十三章（委托）、第十四章（保证）的内容，这些部分内容的法条总数为906条；中国台湾地区第二编债的总条文数为603条。通过以上对比我们可以清楚地看出，《瑞士债法典》条文数量的确较少。

除此之外，《瑞士债法典》最引人注目的地方是其条文内容表达短小而简洁，一般条文很少包括三段以上的{1}，每段一般由一句话组成，每句话一般也不长。《瑞士债法典》省略了一些不必要的条款，如立法目的、基本原则等条款。而且对条款相同部分做了“合并同义词句”的工作，如《瑞士债法典》第九条第一段规定：“若撤回要约的通知先于要约到达或者同时到达受要约人或者迟于要约到达要约人，但此类意思表示要先于要约为受要约人知悉的，则该要约应当视为没有发出。”本条第二段规定：“前款规定同样适用于承诺的撤回。”而我国《合同法》在表达完全相同的内容却用了3个条文，并且这三个条文的前半部分基本相同。由此，我们就可以清楚地知道《瑞士债法典》条文能够如此之少、表达如此简单的原因了。

四、《瑞士债法典》的简洁性对我国民法典编纂的启示

我国民法典的制定工作正在逐步开展，抛开民法典的体系和内容不谈，笔者认为在立法技术上，中国民法典的编纂应当借鉴《瑞士债法典》的简洁性。

（一）语言方面

对于立法语言，首先需要我们思考民法到底是行为规范还是裁判规范。我国理论通说认为民法兼具行为规范和裁判规范的双重性质，如梁慧星在其《民法总论》中提到，民法为行为规范兼裁判规范[11]。韩世远也没有否定民法的行为规范性，但其认为对于民法规范来讲，说其为行为规范，只不过是一种理想的应然状态，民法规范首先应当是裁判规范[12]。

分析民法的规范属性是想进一步说明：民法典编撰立法语言应首先服务于谁？笔者认为，民事立法还是应当服务于民众，这样就需要民法典编纂时需要考虑语言的通俗性。其实，我国现行民事基本法律是满足通俗性要求的，这点和《瑞士债法典》相类似，但是我国法律缺少简洁性。因此，在民法典编纂时，必须充分利用语言学技术使法典语言更加精确、形式更加简洁。

需要注意的是，笔者所谓的通俗是在技术化前提下的通俗，毕竟法律文本的表达还要服务于法官和法学研究者，如果法律文本过于通俗，会使得法律的权威性和专业性下降，所以在语言通俗方面采取适当的区分原则，立法时应考虑到法律适用的主体、适用范围的广度，采取类似《瑞士债法典》的表述模式，适当列举。另外，法律文本过于通俗会产生这样一种质疑，即法律语言越通俗，表面上看具有亲和力，但实质上会不会具有更多管制的倾向？笔者认为，法律具有约束作用，这种约束作用不是体现在人们对法律了解多少，而是在于对人们的行为提供一个边界，这种边界客观上是固定的，不会因为主观认识而扩大或缩小。此种质疑夸大了语言对法律作用的影响。

（二）条文数量及表达方式

在条文数量方面也应当学习《瑞士债法典》，尽管条文的数量并不一定代表着法典的成熟与否，但民法的核心是自由，条款越多，限定的事项也必定会增加。条款数量越多还会使单一条款的指引作用降低，例外增多。因此在民法典编纂时，起草者、立法者应遵循一定原则，在条文拟定后应当仔细斟酌法律用语，删除一些诸如立法目的、宣示性、无实质内容的“睡美人”条款，另外要进行一些必要的诸如“合并同义词句”的语言技术来精简法律的规定和条文数目。

值得注意的是，精简条文时必须保持法律的明确性，对于理论上容易产生争议的问题，必须毫不吝惜地进行明确。如在强制性规定方面，瑞士债法竟然采用独立节的形式明确强制性规定的具体条目。另外还要强调法律用语称谓的精确性。笔者认为，我国《侵权责任法》第21条就属于用语不精确的情况。该条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”笔者产生的质疑是，难道说危及他人人身、财产安全的行为都可以界定为侵权行为吗？比如一个人在自家庭院内养了一条藏獒，有可能危及到邻居小孩的人身安全，那么将养狗的行为界定为侵权行为合适吗？另外，本条产生的不是侵权责任，而是威胁排除义务，因为没有造成通常理解意义上的损害后果，如果将此认定为侵权责任标准，那么对于损害后果的界定前后就不一致了，所以不宜将当事人称为侵权人和被侵权人，类似刑法上不能随便将犯罪嫌疑人称为罪犯是一样的道理。所以在保证简洁的同时，还要保证用语的精确性和体系性{2}。

五、总结

《瑞士债法典》乃至全部瑞士法律最引人注目的特点就是简洁性，这种简洁性的价值是不容小觑的，其一方面迎合了法律特别是民法以自由为核心的宗旨，同时也充分展现了立法者的立法技术。中国民法典的制定工作正在逐步展开，我们不应当把所有的注意力都倾注在法典的体系和内容上，还应该在形式上加以仔细斟酌，从而使我国民法典由内而外均散发出一种“简单而友好”的美。

[参考文献]

[1][2][4]胡伯特.斯托克里等编辑.简单友好型法律——瑞士债权法的起草[EB/OL]. http：//.cn/showNews.asp？id=30914.2012-10-03.

[3][5][德]康·茨威格特，海·克茨.瑞士民法典的制定及特色[J].谢怀栻，译.法学译丛，1984（3）：p24，p25.

[6]徐红新，张爱丽.论《瑞士民法典》的立法特色[J].河北科技大学学报（社会科学版），2003，3（1）：p31.

[7]李克武.瑞士民法典及其对我国民法典制定的启示[J].高等函授学报（哲学社会科学版），2009（1）：p18.

[8][10]杨立新.侵权责任法条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社，2011.p119，p120.

[9]王利明.侵权责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010.p64～65.

第6篇：民法典的特色范文

民事主体制度的实证解读

时代留给我们的，我们也将其义无反顾的注入法典。如果说历史法学派注重历史和民族精神对于法典的影响，更注重历史纵向发展留给我们的遗产。那么，我们还需要做的，就是将历史横向延展中的精华浓缩于法典之中。无论是《法国民法典》、《德国民法典》还是我国的《民法通则》，都是对历史纵向发展和横向延展中的现象的总结。《法国民法典》是法国大革命的产物，虽然其中仍留有若干旧思想的残余，但终究是革命思想的体现。这种革命思想就是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想。[7]在这样的时代背景下，《法国民法典》在第一卷“人”中仅仅规定了自然人。法典似乎对团体主体有意采取了回避的态度，学界普遍认为，这种态度的目的乃是基于对封建宗教团体的敌视。这一点不难理解，在摧毁了束缚人的封建制度和宗教团体之后，继承罗马法个人主义思想，总结启蒙运动以来对人尊重的理想，《法国民法典》自然而然地要抛开自然人以外的民事主体，从骨子里透露出对个体人地位的标榜和尊重。难怪法典于第8条规定：“所有法国人均享有民事权利。”虽然随之经济社会的发展，法国于1807年制定了《法国商法典》承认了某些商业团体的民事主体地位，但我们很难想象在法国人的眼中，在价值判断的视角上，这些团体有如同自然人一样的地位。充其量它们是基于功利主义的原因而得到立法者的承认。法典于1978年1月4日加入了第78—9号法律有关公司的内容，然而，我们可以清晰地看出，第九编“公司”乃是位于第三卷“取得财产的各种方式”之下。无疑，该体例彰显了当今时代，团体与自然人仍不具有相同的价值基础。《德国民法典》于第一编“总则”的第一章规定了“人”，包括了自然人和法人。从这一立法例中，我们似乎可以得出，在《法国民法典》后近百年的《德国民法典》中，在价值基础方面，法人一跃成为了与自然人并列的民事主体。而且，结合当时德国社会的发展来看，法典制定之时，其正处于由自由资本主义向垄断资本主义的过渡时期，个人本位渐衰，继而代之的是社会本位的强化，这一切似乎都说明在《德国民法典》中，法人已经不再是《法国民法典》时期的法人，社会和经济的发展给其带来了价值上的根基。事实果真如此吗？笔者不以为然。首先，《德国民法典》深受康德思想的影响，而前文已述及，康德基于对个体人的尊重，并没有赋予团体以人格的内涵。正如拉伦茨指出的那样，法典中的人乃是形式上人的概念，对人的概念的形式化，使法律制度可以将人的概念适用于一些形成物。它们虽然不是伦理学意义上的人，但法律制度赋予它们“权利能力”。这些形成物就是“法人”。[8](P57)而且，德国人的思维注重逻辑，强调法典的美感，采用了概括的立法方法，由此而带来的用“人”来统一自然人和法人的做法似乎并不能窥究其价值上的选择和定位。可见，在《德国民法典》中，法人被设计为法律主体，并不是它与自然人相似或相同，而是另外的独立理由。[9]在这里，所谓的独立的理由，除了立法者对于学术争论的宽容外，恐怕就是其功利主义立场了。中国《民法通则》于第二章和第三章分别以公民（自然人）和法人为标题规定了中国的民事主体制度。而且，《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”与其所继受的《德国民法典》不同，《民法通则》直接承认了法人具有行为能力，采取了彻彻底底的法人实在说理论。但这也并不能表明中国民事立法中坚持自然人和法人具有相同的价值基础。一方面，这种做法本身给我们的司法实践造成了一定的困难；另一方面，结合《民法通则》制定之时的背景，我们可以很容易地否认这种观点。产生法人制度的主要原因，在于中国原有的经济管理体制限制和阻碍了商品经济的发展……中国民法通则适应中国社会主义现代化建设的需要，在总结中国经济体制改革经验的基础上，第一次以基本法的形式规定了法人制度。这对于保障经济体制改革的进行，促进中国社会主义商品经济的发展，起到了积极的作用。[10](P155)可见，法人要在立法中占有一席之地，主要是基于其功利主义的效用，而非其他。

民事主体制度理论对中国未来民法典中的影响

第7篇：民法典的特色范文

（广西民族大学 东盟学院，广西 南宁 530006）

摘　要：我国《物权法》规定的二元物权变动模式分别对应的民法典逻辑体系及一些重要制度设计是水火不相容的，我国未来民法典无法在二元物权变动模式下进行设计。文章认为应将意思表示、债权与物权的逻辑点统一定格到“债的履行”，坚定地采用债权形式主义物权变动模式。但债权形式主义模式现有理论无法解决我国物权变动社会实践的多样性与复杂性，文章对现有债权形式主义模式理论提出了新的发展思路，建议以“新债权形式主义”一元物权变动模式重新诠释《物权法》，以此解决二元物权变动模式带来的所有问题，尤其是排除我国二元物权变动模式给未来民法典体系设计引发的障碍。

关键词 ：债权形式主义；物权变动模式；民法典体系；物权

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1002－3240（2015）05－0119－05

收稿日期：2015-02-19

作者简介：周喜梅（1977-），女，广西民族大学东盟学院副教授，广西民商法研究中心研究员，广西科学实验中心研究员，法学院硕士生导师，泰国朱拉隆功大学民商法博士。

我国《物权法》中有关法律行为引起的物权变动，学界通说认为采用了二元物权变动模式，即以债权形式主义模式为主、意思主义模式为辅[1]。债权形式主义模式是以“债的履行”为意思表示、债权与物权之间的逻辑点，而意思主义模式是以“债的效力”为上述三者之间的逻辑点，将具有完全不同的逻辑点和逻辑体系的两种物权变动模式同时规定在《物权法》中，对我国未来民法典的体系性、逻辑性及科学性将造成无法解决的障碍。如何解决此问题？有学者提出删除意思主义模式，仅采用债权形式主义模式[1]。但对我国土地承包经营权、地役权等已形成的不需要登记或交付形式要件的意思主义物权变动社会实践与习惯，用现有的债权形式主义理论无法合理的解释，也不宜通过法律强制性规定这些物权的变动须进行“交付或登记”，以改变社会长期形成的习惯。本文认为我们应进一步发展债权形式主义理论，以适应我国已形成的物权变动社会实践与习惯，并以此重新架构我国《物权法》的物权变动模式，从而解决二元物权变动模式对未来民法典设计造成的巨大难题。

一、二元物权变动模式下的民法典设计障碍

从民法典编撰的历史长河看，就意思表示、债权与物权之间的关系，形成了两大类的处理方式，一种是以“债的履行为逻辑点”，盖尤士与优士丁尼法学阶梯及德国民法典都采用这一模式；一种是以“债的效力为逻辑点”，法国民法典首创这一模式，意大利民法典亦采用此模式。这两种不同的处理意思表示、债权与物权逻辑关系的方式对民法典体系及一些具体制度设计有着完全不同的要求，一部民法典中无法兼容这两种互不相容的物权变动模式。

（一）“债的履行为逻辑点”的民法典体系

优士丁尼帝国时期的罗马法中，意思表示引起的物权变动形式只保留交付一种[2]，物权变动构成要件为：交付+处分权+原因。以萨维尼为主要代表的德国历史法学派从研究罗马法入手，构建了物权行为，并构建了以债的履行为逻辑点的严谨的民法典编撰体系。其从法律关系入手，将民法分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编，形成了严谨的潘德克顿体系[3]。德国的潘德克顿体系虽然是以“债的履行为逻辑点”，但其是物权形式主义模式下的编撰体系。

但只要以“债的履行为逻辑点”，民法典就应有如下主要共性：（1）债权与物权的变动要件可区分开来，债不是物权的一种取得方式，从而能将物权与债权进行分编，可采用五编式的潘德克顿体系。（2）应在物权编中规定物权变动要件，且交付或登记是物权变动要件之一。（3）与物权有关的因素，如物不特定、是将来物或无权处分物，都仅与物权变动有关，而与债权行为的成立与效力无关。（4）转让人有无处分权，不影响债权合同的效力，仅影响物权变动效果；一物可二卖，法律不需对此做出任何特别规定。（5）总则编可规定法律行为制度。

（二）“债的效力为逻辑点”的民法典体系

尽管学界依旧称法国民法典为法学阶梯式，但本人认为其实质不同于罗马民法编撰体系。它遵循着人、物上权利、物上权利取得方式的分类方法。它处理意思表示、债与物上权利的逻辑关系时，完全不同于罗马民法。它创新使用了债的效力为其逻辑点，遵循着意思表示产生债，债的效力引起物上权利的变动。除法国民法典外，意大利民法典也采用了“债的效力”为意思表示、债与物上权利之间的逻辑枢纽，但意大利民法典却没有采用与该逻辑点相对应的民法典体系，应该说其逻辑上说不上完美。

如果采用“债的效力为逻辑点”，民法典也应有其自身的主要特性：（1）应是三编式的编撰体系，即人编、物上权利编、物上权利的各种取得方式编。如果要区分债、继承或其他取得方式，也只能是“物上权利的各种取得方式编”的分编。（2）物上权利编不能规定物上权利的变动要件；物上权利的变动不以“交付或登记”为要件；“交付或登记”一般也不影响债权行为的效力，但必要时可作为债权行为的形式要件。（3）必须设计一些特殊规则来处理与物上权利有关的因素，例如，使这些因素影响到债权行为的成立或效力，或将这些因素作为“债的效力产生物权变动规则”的例外。（4）转让人无处分权将影响债权行为的效力；不得一物二卖。（5）无法在总则中抽象出“法律行为制度”，应在第三编的“债”章中规定合同制度。

（三）一个国家的民法典无法兼备二元物权变动模式

“债的效力”与“债的履行”这两个逻辑点在物权变动发生的时间点、物权与债权的关系、意思表示与债权和物权之间的关系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的。“债的履行为逻辑点”，物权变动发生在债履行时；物权与债权的变动要件各自为政；意思表示既与债权变动有关，也与物权变动有关。但以“债的效力为逻辑点”，物权变动发生在债生效时，如果债权行为不附条件或期限，也就发生在债权意思表示做出时；物权变动没有自己的构成要件，是债的效力的必然结果；意思表示与债权变动有关，与物权变动毫无关系。这两个逻辑点所引发的命题都是非你即我、非我即你。如果一个国家的物权变动模式同时含有这两个逻辑点，那民法典体系一定是矛盾丛生、逻辑混乱，最典型的例子是《泰王国民商法典》。《泰王国民商法典》采用了二元物权变动模式，导致民法典的体系逻辑不清，法条多处存在矛盾，引发了许多问题，近九十年来一直困扰着泰国学界和实务界。我国《物权法》亦采用了二元物权变动模式，这必将对我国未来民法典的编撰、逻辑体系的建立、一些重要制度的安排造成严重障碍[4]。

我国未来民法典的逻辑点，也就是意思表示、债权与物权之间的逻辑枢纽只能在“债的履行”和“债的效力”中选一个。从我国物权立法现状来看，只能选“债的履行”，因为债权形式主义模式已经是《物权法》的主要物权变动模式。

二、“新债权形式主义”物权变动模式之理论架构

（一）现有债权形式主义模式的理论局限性

现有债权形式主义理论仍存在局限性，无法解决我国面临的一些问题。首先，我国《物权法》实施已有六七个年头，采取“意思主义模式”的一些物权变动，已形成了习惯，不可能再改为“以登记为要件”，但又无法融入到现有债权形式主义模式理论中。因此，要解决的关键问题是：在不影响我国土地承包经营权、地役权等物权变动社会长期实践的前提下，去“债的效力”逻辑点，将其纳入债权形式主义模式中。

其次，现有债权形式主义模式本身存在许多没有解决的问题，主要有：（1）由于其物权变动要件为“债权行为（或称合意）+交付/登记”[5]。根据这个公式，如果转让人有处分权，该公式没有逻辑问题。但如果转让人无处分权，这时债权合同是有效的，但交付或登记时，不可能发生物权变动效果，这时该公式就失效了。（2）债因无效或不存在时，物权是否变动？即物权变动是有因的还是无因的，是根据不当得利返还还是物上请求权返还？如何合理的调整这种情形中的各种利益关系？

再次，没有适合现有债权形式主义模式的民法典模板可以效仿。《德国民法典》是遵循着“物权形式主义模式”的民法典模板，与“债权形式主义模式”尽管有共同之处，但亦有诸多不同。物权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系是：（1）债权行为产生债的效力；（2）物权行为产生物权变动效力；（3）债是物权行为的原因；（4）当债无效时，通过不当得利之债将已转移的财产利益返还至原物权人，因此，不当得利制度是连接原本就密切关联的债权和物权之间的桥梁。而债权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系则是：（1）债权行为产生债的效力；（2）债因加上债务履行行为（交付或登记）产生物权变动效果。

我国复杂的物权变动社会实践与习惯对我国未来民法典设计而言，是前所未有、无先例可循的挑战，需要发展现有债权形式主义模式理论，不断地对它进行新拓展和充实，以解决我国面临的诸多问题。

（二）“新债权形式主义”模式之内涵

现有债权形式主义模式理论认为物权变动要件为：债权行为（或合意）+交付/登记。如果按现有理论，无法解决上文中提到的问题，所以，本文认为，应赋予债权形式主义模式新的内涵，将处分权或公示公信保护力作为物权变动要件，并且应根据债的履行行为性质不同，区分情形规定物权变动的构成要件。

“新债权形式主义”模式的物权变动要件应发展为：（1）在具体债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权+交付/登记；在无处分权的情形下则是：债权行为+公示公信保护力+交付/登记。（2）在抽象债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权；无权处分下不能通过抽象债务履行行为取得物权。

“新债权形式主义”模式必须论证以下两大问题：第一，什么是具体债务履行行为和抽象债务履行行为？分类有何依据？第二，为什么可以将“处分权”或“公示公信保护力”作为物权变动要件。

（三）具体债务履行行为与抽象债务履行行为之分类创新

优士丁尼时期，无论是动产还是不动产，都以交付方式转移[6]，但交付有实际交付和推定交付。推定交付使债的履行行为本身有虚拟性的趋势，尤其是在不动产转移中，交付这种债务履行行为的拟制性更加凸显[7]。但无论是法国还是德国的民法典都起源于罗马法，那为什么法国采用了意思主义模式而德国采用了物权形式主义模式呢？当然原因是错综复杂的，有法学家贡献、有民族精神的影响、有独特的历史背景等，但本人认为最重要的因素是不动产登记制度状况和交易习惯的影响。

在法兰西帝国时期，不动产的转让通过交付不动产的象征物或为象征性行为来完成交付，例如交付被转让土地上的草块、当事人绕行被转让土地一圈的行为等[8]。在法国大革命之前，仅在一些省份建立了土地权利登记制度[9]，但法国大革命胜利后，废除了之前的封建土地制度，平均地权，原有的登记制度也随之废除。在《法国民法典》前夕的1798年，法国颁布了一部有关土地公告的法律，要求所有不动产的变动都必须进行合同登记。但由于这种制度与法国当时土地变动不公开的社会实践冲突很大，《法国民法典》最后没有采纳这部法律的规定，仅保留了不动产抵押权与赠与需要登记才能产生对抗善意第三人的制度[10]。法国不动产登记现状无法改变不动产交付行为的抽象化和虚拟化，反而使得不动产交付履行行为的虚拟化和抽象化延伸到了包括动产的所有财产转让，最后发展到极致就是省略了交付行为本身而直接就由合同的效力引起物权变动。而德国走的却是另一条路线，在《德国民法典》制定之前就形成了完备的土地权利登记制度，有关不动产权利的变动必须登入土地登记簿[11]。尽管关于动产交付仍有简易交付、指示交付、拟制交付、占有改定等非现实交付形式，但不动产变动的登记行为解决了不动产交付虚拟化的问题，反而使有关不动产转让之债的履行行为完全具体化。

我国国有土地上的登记制度和物权变动类似于德国，而集体土地上的登记制度和物权变动类似于法国，从而我们的《物权法》采用了二元物权变动模式。我们要解决的问题是在不借鉴法国物权变动模式的前提下如何将我国集体土地上物权变动问题融入到“债的履行引起物权变动”的逻辑结构中。从上述法国不动产变动历史沿革的阐述中可以得出：在不动产物权变动不需要登记的情形下，债务履行行为完全虚化，尤其在我国，连“转移与接受转移的条款”都不需要订入合同，即“虚拟交付”条款都不需要，但并不是说我们要学《法国民法典》采用债的效力引起物权变动，而是可以学《法国民法典》之前的思想，即尽管债务履行行为抽象化、虚拟化，但仍存在着债务履行行为，仅仅是“抽象的债务履行行为”，也就是说不需要“交付或登记”这样的具体债务履行行为。这样将我国意思表示、债与物权之间的逻辑点统归于“债的履行”，并在这个逻辑点下构建我国民法典体系。

在追求所有权变动的债务中，如果物权变动仅在“交付”或“登记”时才发生，那这个债务的履行行为就需要为“交付”或“登记”的行为，这种债务履行行为被称为具体债务履行行为。如果物权变动因物本身特性或社会实践而无法进行或不需要为“交付”或“登记”的，那这种债务履行行为就抽象化或虚拟化了，被称为抽象债务履行行为。如果是具体债务履行行为，物权变动需要以“交付或登记”为要件。如果是抽象履行行为，物权变动不再需要“交付或登记”要件。

（四）新增“处分权”或“公示公信保护力”为物权变动要件

在以“债的履行”为逻辑点的罗马法中，物权变动就必须具备三个要件“交付+处分权+原因”，转让人有无处分权不影响债权行为的效力，处分权仅仅是物权变动的一个构成要件。而债权形式主义模式源自于罗马法，因此，将“处分权”作为“新债权形式主义”模式下物权变动构成要件是顺理成章的。

在“新债权形式主义”模式理论下，物权变动要件的一般规则是：（1）在具体债务履行行为情形，物权变动要件为“债权行为+处分权+交付/登记”；（2）在抽象债务履行行为情形，物权变动要件为“债权行为+处分权”。

在无处分权情形，原则上是不可能发生物权变动的，但为了保护交易安全，将“公示公信保护力”作为无权处分情形中“欠缺处分权”的一个补正要件是合理的。其一，在罗马法中没有建立公示公信力制度，在无权处分时，物权变动除了交付和原因外，还需要一定的时效期间，其取得性质也属于时效取得。但现代社会都建立了交易安全保护制度，不同程度地确定了公示公信力原则。在德国其将法律行为分为债权行为和物权行为，将“欠缺处分权”作为影响物权行为效力的因素是可以的。但我国没有采用物权行为理论，“欠缺处分权”不影响债权行为的效力，只能成为也应该成为影响物权变动的因素。“欠缺处分权”原则上不引起物权变动，但受让人是受到公示公信力保护的善意第三人时，即受让人在“公示公信保护力”的呵护下时，“欠缺处分权”可以得到修正。其二，“有处分权”本身也是交易当事人意志之外的一个事实因素，是根据物权特性由法律强加的物权变动要件。法律为了保护交易安全，强加“公示公信保护力”作为“欠缺处分权”的一个修正，成为无权处分情形下物权变动的一个构成要件，也就理所当然了。所以在无权处分的情形中，如果是具体债务履行行为，物权变动的要件为“债权行为+公示公信保护力+交付/登记”。如果是抽象债务履行行为，就不可能在欠缺处分权的情形下获得物权。因为无权处分情形，仅保护受公示公信力保护的受让人，受让人获得的物权必须是采取了“交付”或“登记”的公示方式后获得公信力的物权，否则无法纳入到“公示公信力”保护圈之内，所以，在无权处分下，没有“交付”或“登记”这样的具体债务履行行为，仅是抽象的债务履行行为，是不可能取得物权的。

三、我国《物权法》“新债权形式主义”一元物权变动模式之架构

为了我国未来民法典体系的协调，应摈弃《物权法》“二元物权变动模式”的解释，在“新债权形式主义”一元物权变动模式视角下对《物权法》进行解释，即《物权法》仅规定了债权形式主义这一种物权变动模式，不再有“意思主义”的物权变动模式。

（一）具体债务履行行为中的物权变动

《物权法》第9、23、106条规定了具体债务履行行为中的物权变动，且这三条必须结合起来进行整体解释，具体解释如下：（1）尽管第9、23条没有规定不动产、动产物权变动需要转让人有处分权，但结合第106条中“无权处分人将不动产或动产转让给受让人，所有人有权追回……”的规定可以得出，第9、23条规定的物权变动需要转让人“有处分权”，因此，第9、23条规定的物权变动要件为：债权行为处分权交付/登记。（2）第106条规定了无权处分下的物权转让都需要具体债务履行行为，其构成要件为：债权行为+公示公信保护力交付/登记。第106条还规定无权处分下的债权行为必须是等价有偿的。

（二）抽象债务履行行为中的物权变动

《物权法》第127第一款、129、158条规定的有关土地承包经营权、地役权的物权变动是抽象债务履行行为下的物权变动要件，这些条文同样要结合第106条做整体解释，即在抽象债务履行行为情形中，物权变动要件为：债权行为处分权。而无权处分情形中，不存在抽象债务履行行为产生物权变动的效力，因为抽象债务履行行为没有物权变动公示行为。在无权处分下，必须适用第106条，该条“（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”规定了无权处分下仅通过具体债务履行行为才能取得物权。

（三）不需要登记的动产抵押权变动

《物权法》第188、189条第一款规定的抵押权设立，学者们普遍认为采用法国“意思主义模式”，或叫动产抵押权登记对抗主义。这种模式引起了一些学者的强烈批评[12]，本人亦曾写文章批评过这种模式，认为能将动产抵押权登记对抗主义改为登记生效主义将是最好的选择[13]。但在立法仍未修订之前，本人认为第188、189条第一款规定的动产抵押权变动仍属于抽象债务履行行为情形。抵押权的设立，除了抵押合同这一债权合同外，一般需要“登记”这一具体债务履行行为，而第188、189条第一款规定这些动产抵押权的设立不需要“登记”要件，使得抵押合同的债务履行行为虚拟化、抽象化。但第188、189条第一款仍必须结合106条来理解，即这两条规定的动产抵押权设立要件为：债权行为处分权。在无权处分下，不可能通过抽象债务履行行为来完成抵押权的设立，必须符合第106条的规定。

四、“新债权形式主义”一元物权变动模式视角下的我国民法典设计

“新债权形式主义”一元物权变动模式实现了将意思表示、债和物权之间逻辑点统归于“债的履行”后，就实现了债的变动要件与物权变动要件的天然区分，也建立了物权和债权能分编立法的法理基础，彻底解决了二元物权变动模式引发的民法典冲突，如：法学阶梯编撰体系与潘德克顿编撰体系的冲突、不特定物和将来物的买卖合同效力冲突、一物二卖中的制度安排冲突、无权处分下的合同效力与善意取得性质冲突等。

当然“新债权形式主义”一元物权变动模式下的民法典没有可以完全照搬的别国民法典体系，尽管具备此文前述的“债的履行”为逻辑点的民法典共性，并可以批判的借鉴德国民法典体系，但对“新债权形式主义”一元物权变动模式下的民法典体系设计还需要详细、深入的分析和论证。本文仅抛砖引玉的阐述以下几点民法典设计建议：（1）因为实现了各种法律关系变动构成要件的区分，完全可以采用“物权”和“债权”分编的潘德克顿体系。（2）法律行为可放在总则篇中，包括身份行为、债权行为、物权行为等意思表示行为。但不同于《德国民法典》之处在于：在债权行为产生债且债的履行导致物权变动的情形中，仅有债权行为而不再有物权行为的设计，只在意思表示仅产生物权变动的情形中，存在着物权行为，例如抛弃行为。（3）不当得利制度与物上请求权制度的设计将取决于当债权行为作为物权变动要件之一无效时，物权变动是有因性的还是无因性的。本文建议采取不同于德国的设计，就有因与无因性问题上可取决于转让方的善意或恶意的主观状态。如果转让方是善意的，上述两种请求权竞合。如果转让方是恶意的，则只能主张不当得利请求权。（4）善意取得的性质既不同于法国，也不同于德国，应该是基于债权行为引起的继受取得，且《物权法》第106条的位置应放在《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中，而不应放在第九章“所有权取得的特别规定”中。

总之，由于我国登记制度与物权变动社会实践的多样性，使得我国《物权法》即有债权形式主义模式，也有法国的意思主义模式，这种二元物权变动模式的弊端及其对我国未来民法典设计造成的困难已多有文章论述。我们应当坚持走“新债权形式主义”一元物权变动模式路线，将意思表示、债权与物权之间的逻辑点坚定的定格在“债的履行”上，并根据我国的社会实践需要，将债权形式主义模式理论不断发展，并在此基础上寻找一条符合我国特色的民法典设计之路。本文根据我国国情对债权形式主义模式注入了新鲜的血液，进行了理论创新，但以“新债权形式主义”一元物权变动模式为逻辑出发点设计我国未来民法典的总则、物权、债权的一系列相关制度，是一项伟大的工程，还有待进一步进行系列深入研究。

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第8篇：民法典的特色范文

    我国的民事立法随着1999年《中华人民共和国合同法》、2007年《中华人民共和国物权法》、2009年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台，进入到了一个新阶段，即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣，在此之后2002年曾经提上议程的《中华人民共和国民法（草案）》的编纂工作有可能再次提上议程。但是，在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服，除有关当代民法制定理念、法典化必要性、民法各构成部分的内在联系以及外在结构特点等存在研究的必要外，还有许多有关民法的新发展问题更需要加以研究，进行决断。其中之一就是人格权立法问题，即当下是否有必要就人格保护问题果断超越有关传统民法的禁止加害式的保护性立法模式，以正面确认、规定人格权模式甚至使之单独成编的方式为基础进行立法。换言之，对于人格保护，民法上究竟是采取人格权立法方式，还是仍然采取限于将其作为禁止加害客体而保护的立法方式？

    对此，目前在我国民法学界存在截然不同的观点。部分学者不赞成在民法上对人格权采取确认式立法，反对在民法上正面设置人格权制度，建议仍然像有关传统民法那样，以侵权责任法的保护形式，通过将人格法益作为禁止加害客体加以规定的方式来处理人格保护问题。[1]但是，多数民法学者主张我国当下应从人格权确认的角度进行人格保护立法。[2]他们认为，在民法上将人格权实证权利化并无障碍，因为人格权本身虽然是受宪法保护的基本权利，但并不妨碍从民法上加以确认。这也是我国自从1986年制定《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）以来理论界的主流态度。《民法通则》第5章“民事权利”第4节“人身权”明确地以确认或曰赋权的方式规定了若干具体人格权。不过，关于人格权立法是否应单独成编，则又存在分歧。赞成对人格权进行确认式规定的学者中，一部分学者反对人格权单独成编，认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。他们认为，人格权与民事主体的主体（人格）问题紧密联系在一起，自然人人格与人格权不可分离，因此人格权确认规则只能置于民法总则编中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第1编第1章第1节规定“人格法”的做法即为例证；而且此种模式也体现了人格权相较其他民事权利而言更具优越性的立法价值。[3]另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代，而应该单独成编。[4]

    以上观点分歧，可概括为“法益保护说”（“禁止侵害说”）、“人格权确认说”和“人格权独立成编说”。上述观念纷争的出现绝非偶然。这是因为，人格保护问题与民法其他问题相比，其与自然人伦理本体在价值上紧密结合或不可分离的特点，使得它在立法上有着极为明显的独特性，尤其是与物权或债权及其保护问题明显不同。人格保护立法因为不得不从其具有伦理化特点的角度加以区别考量，所以显示出一种伦理化立法的特点，也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。从世界民法立法历史来看，人格保护问题从来就难以决然归入裁判的范畴，总是因为涉及伦理观念纷争而不可避免地陷入难以调和的重大分歧之中。

    我国当前的人格权立法何去何从？与其说是彻底走出以上观念的纷争，还不如说在有关观念纷争或立法分歧中依据人格保护的历史经验和当今情势，通过观念比较和当下政策思考，选择一个贴近当下实际和合理要求的人格保护立法方案。说到底，这仍然不过只是一个暂时的非终局决断。

    笔者即是在这样一种意识下对当下人格保护特点和合理要求进行政策思考，以期对人格权立法提供有益的建议。

    二、人格权的立法方式：应否民法实证化

    我国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧，首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。

    历史研究是分析的重要基础，但也仅限于此。我国的人格权立法何去何从，一方面应该认真研究既往的民法历史，了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念；另一方面，更应该根据当下我们民法的时代定位以及目的加以权衡。

    显然，罗马法人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典，罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理，体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙性。古罗马学者的论述显示出，当时虽然亦偶尔有权利的提法，但他们并没有对人格权做出任何原理性的思考。

    近代民法典，特别是1804年《法国民法典》的人格保护模式也不可取。天赋人格论可以在《人权宣言》中宣示，却由于它本身拒绝将人格的地位降低——民法实证化，因此给司法实践带来了很大难题，特别是在如何突破其形式而在更大范围、更深远的基础上进行人格保护上造成了难以跨越的实证法障碍——在主张法治国以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依据法律外的理由来任意扩展侵权法上的这些简陋的人格保护法律形式的司法基础和范围呢？

    但是，从1896年《德国民法典》一定程度上隐约开始、在1907年《瑞士民法典》等明确规定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正等全面细化的人格权实证化规定的立法模式却大为不同。这种模式作为历史的发展呈现了对既有模式的进步和修正。这种发展和修正本身存在坚实的现实基础，亦有伦理观念的支持。详言之：首先，它与当下人格保护的现实合理性要求相合。这些民法典对自然人人格权基础的确立不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护迫切要求之所急。随着人权观念日益深入并成为普识价值，人格随时可能受到侵害或者威胁，人格保护问题越来越凸显出敏感性和现实迫切性。人们因此强烈要求，民法在个人关系中必须一开始就从法律上明确人格的范围和法律界限，而不是仅仅到了受到侵害时才通过侵权法予以消极保护。那种法益保护式的立法模式，远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要，只有深入到权利确认的深度，才能缓解社会复杂性与人格觉醒意识之间的张力。由此，就像当年的物权和债权一样，人格保护立法突然获得了权利化的现实基础。[5]德国哲学家康德认为，私人权利原本属于“不需要向外公布的法律的体系”，因为“权利的一切命题——作为法律上的命题——都是先验的命题，因为它们都是理性的实践法则”。[6]但是，人们还是要制定民法包括像《法国民法典》、《德国民法典》这样庞大的民法典去广泛宣示和确认那些私人权利，确立一个庞大的权利体系。这是因为，只有通过将这些私人权利民法化，那种文明社会秩序才能够真正稳定而持久地存续，这些私人权利才能由应然变成实然。康德对于物权制度法律化的必要性看得非常清楚。他说：“要使外在物成为自己的，只有在法律的状态中或文明的社会中，有了公共立法机关制定的法规才可能。”[7]物的关系是这样，人格关系又何尝不是也有稳定确立的要求呢？总之，圆满的人格法律状态不能只是间接的，而应该是将直接的确认和间接的保护统一在一起的。其次，这也是非常关键的，当代这些民法典关于人格权利化的确认或修正，并没有忽视人格伦理化的特殊性，仍然重视人格伦理化的要求。为此，他们创造性地运用一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式，即将人格权设计为一种受尊重权。人格权作为一种受尊重权而设计，既可以很好地体现人格自身的伦理化品位，不会导致人格物化或客体异化的规范后果，即作为一种受尊重关系而不是对人格的排他支配关系，体现了人格权是基于人格交往的伦理需要而不是对特定客体的控制要求而生；又能够很好地预定和明确那些人格关系的界限，即它通过应受尊重和基于应受尊重而具有的排他效力以及由此推论出来的某些独特保护机制的规定，尽可能为现实关系中人们如何尊重人格和相互交往划定可预见的范围。这些规定，由于其正面确认的形式特点，不仅可以成为人格保护的法律基础，而且更重要的意义是为人格积极交往提供了充分的依据和有效的保护机制。

    我国的人格权立法，是在当代社会更趋复杂化的背景下进行的，应该更为强烈地感受到个人人格觉醒和人格关系日益敏感对立的现实压力。那么在这种情况下，在民法上当然应该有一番新的作为来适应现实关于人格交往和人格保护的新的时代要求，人格权实证化是一种不容拒绝的现实选择。因此，在如此时过境迁的背景下，如果还继续援引罗马法的自然主义法例，或者亦步亦趋步近代法国观念主义的后尘，[8]显然已不合时宜。一言以蔽之，今日我国民法上人格权之实证化是一种法律现实的要求。

    《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权，如生命健康、名誉、荣誉、姓名等人格权。虽然我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值，但遗憾的是，《民法通则》采取了具体化人格权列举这一挂一漏万的不周延做法，因此不可避免地出现了隐私权、身体权等的缺漏。此外，法律对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形，如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系尚未作出必要的规范回应，因而缺乏针对性。因此，我国下一步的人格权立法，应该是在更为全面但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。

    三、人格权的确认方式和内容构成：受尊重权及其展开

    1．人格权通过受尊重权加以确认

    在民法上将人格权利化的难点在于人格特有的伦理化品格。由此，人们提出，人格或其要素本身不可权利客体化，因此也就无法成立实证化权利，否则会导致许多伦理困境，如人格物化、自杀正当化等。

    德国法学家萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度，否定人格或其要素可以权利实证化。他说：“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”[9]在这种前见下，如果仍然坚持将人格权实证化，就不能不形成一些扭曲的观点，如将人格视为与权利并行的一种“秩序”，形成“权利－秩序”二元论，或者将人格视为一种“利益”，形成“权利－利益”二元论。[10]但是，这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响，这种构造思维来自物权。根据传统的权利观，权利在技术构造上一般以物权为典型，被理解为“主体－客体”关系模式。事实上，权利概念本身可以是开放的，未必要限于“主体－客体”模式。其实，早期在对物权（后来的物权）、对人权（后来的债权）的简单区分中，人们就注意到，对人权权能所指向的“特定行为”因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物。[11]至于后来通过权能分类的发展而出现的形成权则更与客体问题疏远起来，成为一种单纯的作用方式。

    对于人格权的民法确认，重要的是为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式。这样，转换以支配权为原型的权利观就极为必要。于是，受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。德国民法学家拉伦茨如是说：“人身权不是支配权……人身权根据它的实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利。”[12]无论是1907年《瑞士民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正，都是从转换权利观的角度通过构造受尊重权的方式，[13]来正面确立人格权制度，以调整伦理化的人格交往关系。除外在人格权如姓名权之外，这些民法典无论是对一般人格权还是特殊人格权均是以这种受尊重权方式加以确认的。

    人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利；然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为，如1994年《法国民法典》修正后之第16－1条。当然，立法也可以采取更简洁的方式，直接规定何种人格不受侵犯，或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止，同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第28条之规定，后者如《意大利民法典》第5条之规定。

    《民法通则》关于具体人格权的规定并没有达到这种理论自觉的高度，往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手，如第98条之规定。不过，在条文具体展开时，《民法通则》有关规定最后还是不可避免地陷入“主体－客体”关系模式，从排除效力入手对禁止行为作了规定。

    2．人格权立法的内容构成

    民法以权利确认的方式规定人格权时应规定哪些内容呢？这与是否应确认人格权的问题是一体的，最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定，因此存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。

    具体而言，人格权的内容构成应从以下方面着手：（1）从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看，应该有关于人格尊重的框架性规定，即确立关于人格受尊重或保护的一般规范，相当于确立“一般人格权”，同时规定人格权一般保护方法。[14]如此可避免挂一漏万，有助于开放地指引司法实践。（2）对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。这些人格权既有涉及身体、生命、健康、自由、性自主（也可一并合称为身体完整）等物质性人格权，也有涉及名誉、隐私、信用等精神性人格权。其规定方式均应体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第10条之规定。这些条文应该同时规定特别人格权的排除效力（禁止行为）和具体保护方法。（3）应该对人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形作针对性的延伸、细化规定，特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规定，以满足社会实践之需求。例如，在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时对身体完整权的特殊性问题予以立法应对，借鉴《法国民法典》第16－3条至第16－13条、《魁北克民法典》第11条至第31条的规定。（4）应对死后人格保护特别是死后身体的尊重作出规定，如《法国民法典》第16－1条和《魁北克民法典》第42条至第49条。（5）应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间，甚至有商品化价值，因此可以在一定程度客体化。（6）立法至少还应该对人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则性规定。

    四、人格权的立法体例：是否单独成编

    对于人格权应否单独成编，目前我国民法学界也存在截然不同的观点。撇开那些从根本上反对人格权确认式立法的观点不谈，[15]赞成人格权通过立法加以确认的学者中，也有不少学者坚决反对人格权独立成编。他们主张应遵循《瑞士民法典》、1994年《法国民法典》修正、《魁北克民法典》的编纂体例等，将人格权立法在体例上归于民法总则编的“人法”项下。[16]但是，目前一种更具影响的观点是，我国目前制定人格权应当采取独立成编，并以此为我国未来民法典结构体例的特色之一。[17]

    那么，如何看待关于人格权是否单独成编的争论呢？笔者认为，人格权独立成编这个问题，与先前两个问题即民法上应否将人格权利化以及人格权的确认方式相比较，并非什么实质性问题。毋庸置疑，从体系上看，将人格权确认规范放在民法总则编“人法”项下确实具有形式与实质贴近的直观性。这是因为，人格权与人格本体的不可分离性，体现的是它们在伦理上的一致特性，这就导致它们在价值上的同质性。而且，将人格权与主体一同规定，可以更好地从体例形式上凸显人格权的更高位阶性。在这种意义上说，把人格权在内在逻辑上等同于物权、债权，并且认为不将人格权独立成编便是“重物轻人”的观点恰恰是不能成立的。但是，人格权独立成编毕竟只是一个形式化的问题，而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。形式与实质的贴近不一定只有直观性这一种方式。如果立法者打算达成某种特殊体例功能，必要时也可以采取不那么直观的形式，创制一种编章结构独特的形式美学。因此，尽管人格权与人格本体实质相连，但如果立法者愿意将人格权独立成编而且处理得当，不损及人格权与人格本体的实质关联，特别是其在伦理上的同质性，那么也是可以接受的。

    人格权虽然不妨独立成编，但也应特别注意人格权权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物，人格权编不能简单地在内在逻辑上与物权编、债务关系编同等化；否则，必定损及人格权制度应有的价值和功能，特别是那些内在于人格权的“与生俱有”的伦理意义。由此，假设一定要使人格权独立成编，那么就至少应该注意以下两点：（1）人格权编的位置不能距离民法总则编中的“人法”太遥远，以至于隔断了它们之间的独特关联，正确的位置应该是紧接在民法总则编之后；（2）应该设置“架接条款”，将民法总则编中的“人法”与人格权编连接起来，使得人格权规定虽然在形式上分离，但在价值位阶上却与民法总则编中的“人法”依旧同齐，在功能上仍然可视为民法总则编的一部分，而不是被看作与后面其他各编地位相似。必要时，立法还应宣示人及其人格权的首要地位，即可以像《法国民法典》1994年修正后的第16条那样规定：“法律确保人的首要地位（la　primaurite），禁止对人的尊严的任何侵犯，保证每一个人自生命开始即受到尊重”。

    五、结论：审慎的实证主义

    社会发展到今天，随着个人人格意识觉醒和人格交往关系的日趋复杂以及人格保护的课题更显严峻，当前的人格权立法，不仅需要走出罗马法人格保护的自然主义历史轨道，而且也有必要走出过度理念主义的虚空，实现“从伦理领域向法律领域的移植”。[18]

    为此，立法者应在保持对人格权的伦理特质具有清醒认识的前提下在法律形式上凭借法律实证主义外壳对人格权进行确认式立法，甚至还可以尝试建立一个更具实证确定性的体系，以满足现实生活对人格交往和人格保护的明确而细致的规范要求。当然，我们也应该时刻注意，这种实证主义不应该是毫无顾忌的，而应该抱着一种审慎的态度，时时警醒自己不能遮蔽人格权问题的规范实质，即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理特质。

 

 

 

 

注释:

[1][8]参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。

[2]参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2期；王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，《法制与社会发展》2008年第1期。

[3]参见梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。

[4]参见曹险峰、田园：《人格权法与中国民法典的制定》，《法制与社会发展》2002年第2期。

[5]《魁北克民法典》和1994年修正之后的《法国民法典》等当代民法典进行细化规定的人格权是人身完整权。这是因为现代社会医疗、生物实验、机构监禁、精神评估等这些新事物使得人身完整权问题变得十分复杂：一方面这些事物的发展体现了技术和社会进步的一面，对于人类福利有着巨大的促进作用；但另一方面，这些事物的发展也存在对于“人身完整性”的不合理危险。因此，我们需要进行这两方面的具体平衡，其结果是产生了许多特别的调整界定人身完整关系的规则。

[6][7]参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53－59页，第67页。

[9]［德］萨维尼：《当代罗马法体系i》，朱虎译，法律出版社2010年版，第261页。萨维尼的这种思想应该是受了德国哲学家黑格尔相关论述的影响。

[10]参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第79页。

[11][12][18]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第379－380页，第379页，第47页。

[13]在日本法学界也存在类似主张。参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第21页。

[14]中国社会科学院法学所梁慧星研究员主持的《中国民法典草案建议稿》第1编“总则”第2章“自然人”第5节对自然人的人格权进行了专门规定，共11个条文。笔者认为，该建议稿第46条的规定过于琐碎，不如直接改为“自然人的人格应受尊重”。

[15]这些学者连对人格权确认立法都持否定态度，当然就更无从谈起人格权独立成编了。参见尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。

第9篇：民法典的特色范文

论文摘要：民法法典化是我国学者正在热烈讨论的一个问题，对于怎样处理民法法典化与中国传统文化的关系问题，学术界重视不深，本文主要阐述了中国传统文化对我国民法法典化的阻碍因素，同时提出了自己关于怎样对待中国传统文化在民法法典化中的一点看法。

任何一部法律的制定以及发挥效力，总是与特定的文化语境是密不可分的。文化是历史的凝结成的稳定的生存方式或生存模式，它如同血脉，熔铸在总体文明的各个层面，自发地或者自觉地左右着人的各种活动。作为人类文明重要组成部分的法律制度，不仅具有文化的表征和意蕴，而且其建立和生存要以文化为基础，法律作为一种人类秩序，也需要文化的支持。

具体到我国民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中国是一个历史悠久的文明古国，虽然改革开放以来飞速发展，已经发生了翻天覆地的变化，但中国传统文化却仍旧以其顽强的生命力影响着社会的各个方面，包括法律的制定和执行。中国传统文化是民法法典化的社会基础。当前在完善民事立法和制定民法典的过程中，我们要充分认识到中国传统文化对民法法典化的阻碍因素，并在民法法典化的进程中予以避免。

在中国古代，尽管有着一般意义上的私有经济形式，也存在很多今天意义上的各种“民事关系”，但并没有产生出可以称之为“民法”的法律，并且数千年来中国只有一种法律，就是“刑律”。同时，在历史的发展中，礼与刑相结合为礼法，这种礼法文化深刻而持久的影响着人们的心态、行为、价值取向，塑造了中华文化的基本品格。在中国古代特有的社会环境中产生的专制主义、义务本位、等级观念等等一系列特殊的法律文化现象，这些法律文化与近现代民法所强调的人格独立、主体平等、私权神圣等基本原则是格格不入的。这些特征成为影响中国民法法典化的主要因素，以下就几个方面分述之：

一、自给自足的自然经济所形成的小农意识观念对权利意识的排斥，使得民法发展失去了应有的社会基础

纵观西方民法的发达史，从古代罗马法到近代的《法国民法典》再到《德国民法典》，它们的产生无不与商品经济的产生和发展有着密不可分的关系，尽管它们各自所反映的经济基础、调整的具体社会关系有所不同，但莫不与商品经济结伴而行。无疑商品经济是民法产生的经济基础，即一块天然的奠基石。

但在我国古代，历朝历代无不从保守的小农意识出发，颁布了重农抑商，以农为本，以商为末的经济政策。没有了商业，市场运作便失去了前提，而权利意识和民法就失去了存在的根基。作为上层建筑的、服务于商品经济的民商事法律制度，被农业社会的经济基础决定了它的不合时宜。

二、 家国本位的思想观念和儒家文化的盛行扼杀了作为民事主体的人的主体地位和权利意识

自西周以来，宗法血缘关系就是维系个体家庭的纽带，并形成了由血缘关系凝结起来的家庭组织。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位，它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属于国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中，没有独立的主体地位。个人完全融入于家族之中。中国的政治组织是一种家长政治，从组织层次上看，家族是国家的原型，由子孝、妇从、父慈所建立起来的家族关系，不过是民顺、臣忠、君仁的社会关系的缩影。可以说中国古代的国家和家庭是两个同构体，国家不过是家族组织的扩大。个人在家族中，因辈分的高低而上下有别，为身份所束缚，没有个人的意志，个人在社会中因为等级尊卑而界限分明，同样摆脱不了身份的束缚。因此，在我国古代，个人是没有独立的主体地位的，并且在两千多年的传统社会中完全不曾发生过“从身份到契约”的转变，无怪乎我国古代民法之不昌。

儒家文化的盛行让人们的权利意识沉睡于未觉。中国传统法律文化是在儒家文化的基础上建立起来的。儒家文化构思出一个普遍和谐与稳定的理想社会状态，这种理想社会状态是通过以“礼”为核心的道德价值观和准则来维持的。这种道德观念和准则是以义务为中心和本位，以利益的压抑和权利的放弃为特征和内容的。所以，儒家文化所构思的理想社会状态同权利保护的法律秩序状态是格格不入的。它造就了中国的身份本位、义务本位，它否定个人地位、个人权利、契约自由，从而形成了中国的轻权利、法律，而重义务、道德的传统法律文化。这种法律文化至今仍存在广泛的影响。

同时，儒家的重义轻利的义利思想也使得人们权利意识甚为淡薄。儒家的义利观强调的是人们对等级秩序的服从，压抑人们对利益的追求，强调的是国家和家族的整体利益，忽视甚至无视人们的个体利益。它以社会和家族为本位，强调的是个人对国家、民族的义务和责任，直接造就了中国传统法律文化以义务为本位的特色。从而导致了人们的权利意识淡薄，不热衷于个人利益的追求和保护。这在立法和司法上都有诸多表现，体现在立法上，各种民事关系多有民间习惯调整，缺乏完整而系统的法律；体现在司法上，重狱轻讼，往往将诸多民事案件当做民间的细微纠纷，而以人情世故来加以评断。

三、 中国传统的社会结构培养了人们“无讼意识”，阻碍了民法的发展

中国传统社会是一个乡土社会，是以礼俗人情为连接纽带的。从基层上看，中国社会是乡土性的，他们的活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持孤立的社会圈子，这是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。因此，人与人之间的关系应是“和谐统一、以和为贵”的，由此孔子提出“无讼”的思想，认为诉讼是违反和谐的。此外，依照儒家观念，诉讼的发生或纠纷虽是对美的破坏，但有时它们又似乎并不以人的意志为转移，若已出现，便理当消除。至于消除之手段，最佳者莫过于体现着“和”的调解（或“和解”了）。这体现在民间，就是人们之间的协商调解，希望将纠纷化解在成讼之先。如若化解不了非要诉至官府，则官员也可能进行调解，晓之以理、动之以情，希望消除双方的矛盾。总之，不到一切希望全无的时刻，平常百姓和官员不会诉诸官府和判决。这样，人们的“无讼”、“厌讼”观念，自然影响了作为权利法的民法的发展。

此外，诸如“法自君出”、法的伦理化等等原因也导致了中国传统法律文化中缺乏民法发展的因素，从而最终导致了民法法典化进程之举步维艰。

就民法法典化的进程而言，总的来说，中国传统法律文化无疑具有重大的阻碍作用。但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，是特定社会历史条件的必然产物，具有“不得不然”的历史合理性。对待中国传统法律文化，我们应该本着批判的态度，去芜存菁，发现中国传统法律文化之不足，吸收传统法律文化之精华，同时大胆引进西方先进民法文化中可供利用的资源，以实现我国民法法典化。

参考文献：

[1] 陈小君.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究，1998，(1).