对民法典的感受精选(九篇)

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第1篇：对民法典的感受范文

关键词： 欧洲民法典草案；撤回权；消费者保护

 中图分类号：DF5（5） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0096-13

一、欧洲消费者撤回权制度缘起与法典化

（一）欧洲消费者撤回权制度历史

消费者撤回权是指消费者在一定期限内无需任何理由而可单方撤回合同关系并无需对此承担任何违约责任的权利（详见下述）。据学者考证，立法上最早提出撤回权概念的时间可追溯到1891年，当时著名法学家Heck提出于《租购方案（hire-purchase schemes）》中规定后悔权（reurecht）的建议，但并未被当时的德国立法者采纳。直到1960年代晚期及1970年代早期，撤回权制度才最终在立法上规定下来。德国在1969年《外国投资股票销售法（Auslandinvestment -Gesetz）》中规定了这一制度，而荷兰则在1973年《上门销售合同法（Colportagwet）》中确立了这一制度。①

此后，该制度为欧盟所接受，并于上门销售指令（1985年12月20日85/577/EEC号指令）中首次作出规定。之后，进一步为寿险指令（1990年11月8日90/619/EEC号指令）、分时度假指令（2009年1月14日2008/122/EC号指令）、远程销售指令（1997年5月20日97/7/EC号指令）、金融服务远程销售指令（2002年9月23日2002/65/EC号指令）、消费信贷指令（2008年4月23日2008/48/EC号指令）等所明确规定。②

（二）欧洲消费者撤回权制度产生原因

传统合同法一向遵循“契约必须严守（pacta sunt servanda）”的精神，其本质即在于一旦双方当事人签订了有效的合同，该合同便在双方当事人之间具有法律拘束力，任何一方都不得擅自违反合同，否则即应承担违约责任。然而，消费者撤回权却似乎从根本上突破了这一精神，因为它实际上赋予了消费者无条件单方撤回合同而不再受合同拘束的一种权利。那么，立法上赋予消费者撤回权的依据是什么呢？

据学者分析，主要有以下三点：③首先，保护消费者免于遭受“侵略性商业行为（aggressive commercial practices）”。例如，在上门交易中，企业对消费者大搞突袭并极尽所能大力鼓吹商品性能，致使消费者精神上处于一种压抑或压迫状态，从而无法进行充分思考并形成真实意志。且加上时间紧迫，消费者并没有机会去比较商品价格与质量。

其次，去除跨境、在线交易障碍。对消费者而言，跨境购物、在线购物存在诸多困难，如消费者与企业订立合同时，无法彼此面对面沟通；正是因为无法会面，消费者自然也很难去感受、体验或描绘商品的颜色、外观与性能或者所提供的服务等；由此，必然导致消费者无法衡量对方所提供的商品或服务是否能达到其预期、满足其需求。因此，消费者更有理由倾向于选择在本地购买商品或服务，而不太会从因特网或国外购物，这并不利于鼓励新兴交易模式的发展以及欧盟统一市场的形成。但如果能够赋予消费者合同订立后一定期限内可自由撤回合同之权利，自然可以大大降低消费者在线或跨境购物的顾虑。

再次，保护复杂合同下处于信息弱势之消费者。在现代社会，诸如分时度假合同、保险合同、信贷合同等已日趋复杂。与企业相比，消费者在签订这些合同时完全处于弱势及信息不对称地位，即使是对于那些受过良好教育并获得充分信息的消费者，他们也通常难以理解或确定企业所提供的商品或服务是否满足他们的真正需求、中间风险如何等等。故而，在签订这些合同时，消费者可能会需要比较客观的信息、建议或者意见。虽然消费者完全可以在签订合同前咨询有关机构或者人士，但仍存在一定困难。因为在合同尚未签订、合同内容尚未明确时，独立的咨询机构也很难给他们提供真正切实、客观的建议与意见。而即使法律规定企业与消费者签订合同前必须提供有关信息，仍难以从根本上使得双方当事人信息处于对等地位。正如前述，消费者在大多数情况下，很难对那些信息形成完整、准确的理解，因而必然要求在法律上赋予消费者在不满意企业所提供的商品或服务时撤回合同不再受其拘束的权利。

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当然，也有学者从行为经济学角度进行分析，并得出结论认为信息不对称、消费者外在扭曲偏好（exogenously distorted preferences）以及内生扭曲偏好（endogenously distorted preferences）是赋予消费者撤回权的原因所在。④

首先，在经济学理论中，根据消费者购买商品所冒风险程度，商品可以分为搜寻商品（search goods）、经验商品（experience goods）以及信赖商品（credence goods）。搜寻商品是指一经检查，消费者便可区分商品品质好坏的商品，如衣服、家具、散装水果等。而经验商品是指消费者必须购买该商品并使用过后，才会知道商品品质好坏的商品，如杂货店的奶酪、超市的彩电等。而信赖商品是指消费者在购买并使用该商品后，仍然不知道该商品品质好坏的商品，如医疗服务、律师服务等。一般而言，信赖商品的购买风险最高，搜寻商品的购买风险最低。而无形服务通常接近信赖商品，实体商品比较接近搜寻商品。但是远程销售会导致搜寻商品、经验商品更加接近于信赖商品，加上消费者与企业间的信息不对称，极易造成消费者的逆向选择（adverse selection）。而消费者撤回权在一定程度上可以克服此信息不对称问题。⑤如此，消费者则可放心在线购买商品，并在收到商品后实际体验、检查，以确定是否满足其预期目的，如不符合，尚可及时撤回合同，从而大大降低商品购买风险。

其次，如前所述，信息不对称会阻碍消费者正确评价特定商品或服务的使用价值，从而导致低效率合同的产生。而低效率合同又会造成消费者对商品偏好的扭曲。一般而言，消费者签订合同可能会受到多种外在因素的影响、扭曲，如惊奇、时间压力、心里陷入（psychological entrapment）、无法轻易中断合同谈判及其他操纵策略等等都易导致某一特定合同的签订系建立在消费者扭曲偏好基础之上。但是，如果能够赋予消费者一定“冷却期（cooling-off period）”，允许其在深思熟虑后自由撤回合同，便可克服低效率合同的产生，从而不至造成所购买的商品或服务并无价值或低于当初预期。⑥

再次，消费者特定合同的签订可能并不仅仅单纯受外在因素的扭曲，内在心理因素也会有一定的影响。经认知心理学家（cognitive psychologists）多年研究发现，人类并不具有真正完全的理性，人们往往存在诸多认识偏见或扭曲，诸如双曲贴现（hyperbolic discount）、⑦可获得性偏差（availability bias）、⑧现状偏差（status quo bias）⑨等等。而如果赋予消费者撤回权，则在一定程度上可克服上述内生扭曲偏好。⑩

（三）欧洲民法典草案规定撤回权制度的原因

基于上述原因，欧盟在吸收德国、荷兰撤回权概念基础上，在诸多指令中赋予了消费者撤回权。然而从整体上看，这些指令有关撤回权的规定是非常零散的。首先，各指令对消费者撤回权使用了不同的术语。如上门销售指令（85/577/EEC）使用的是“right to renounce”，而远程销售指令（97/7/EC）、金融服务远程销售指令（2002/65/EC）与分时度假指令（2008/122/EC）则都使用“right of withdrawal”，1994年分时度假指令（94/47/EC）使用的是“right to withdraw”，11而第二寿险指令（90/619/EEC）中则用“right to cancel”。12

其次，各撤回权期限及开始时间并不一致。如远程销售指令第6条规定的是“至少7个工作日”，金融服务远程销售指令第6条以及分时度假指令第6条规定的都是“14个日历日”，而寿险指令第35条规定的是“14至30天”，上门销售指令规定的是“不少于7日”。13至于撤回权期限开始日期，远程销售指令第6条规定：“若系货物，且第5条所规定之义务已履行，则自消费者收到货物之日起开始计算；如系服务，则自合同订立之日起，或如果第5条所规定之义务于合同订立后已得到履行，则自该义务履行完毕之日起，但该期间不得超过下款所规定之3个月期间。”“若供应商未能履行第5条所规定之义务，则该期间应为3个月。”而金融服务远程销售指令第6条规定：“或者自远程合同订立之日起，但寿险则自消费者被告知远程合同已经订立之时起，或者自消费者根据第5条(1)、(2)款收到合同条款以及相应信息之日起，如该日期晚于前述合同订立日期的话。”分时度假指令第6条规定：“(a)自双方当事人签署合同或有拘束力的预备性合同之日起；或(b)自消费者收到合同或有拘束力的预备性合同之日起，如该日期晚于前述(a)之日期……”上门销售指令第5条规定：“自消费者收到第4条所规定之通知之日起……” 14

再次，指令对企业所应履行之撤回权告知义务规定并不统一。如上门销售指令第4条规定：“……以书面形式于第5条所规定之期限内告知消费者他们所享有之撤回权（right of cancellation），同时应告知该权利可行使对象之名称与地址。该通知应附上日期，并提供足以确认、识别合同之细节。”远程销售指令第5条规定：“消费者必须在履行合同时的恰当时间，或者最晚在交付货物时（如货物无需交付第三人时），收到书面或以其他可保存之媒介传递的易理解的确认函，并附上第4条(1)款(a)至(f)项之信息，除非在签订合同前消费者便已收到以书面或其他可保存之媒介传递的易理解的信息。此外，无论如何，企业都应提供：撤回权行使条件与程序之书面信息……”15最后 ，指令对

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撤回权行使的效果规定不一。如上门销售指令第5条规定：“通知之给付应具有解除（releasing）消费者承担被撤销合同（cancelled contract）下任何义务之效果。”而金融服务远程销售指令第7条规定：“4.供应商应毫不迟延地且不晚于30个日历日将其根据远程合同所收取的消费者所支付的款项返还给消费者，但第一款所规定之金额除外。该期间应自供应商收到撤回通知之日起计算。5. 消费者应毫不迟延地且不晚于30个日历日将其从供应商处所取得之款项和/或财产返还给供应商。该期间应自消费者发出撤回通知之日起计算。”而远程销售指令第6条规定：“1. ……因撤回权之行使而唯一可对消费者收取的费用是返还货物之直接成本。……2. 如消费者根据本条规定行使了撤回权，供应商即有义务免费退还消费者所支付之款项。……该返还必须尽快进行，且无论如何都应在30日之内履行。”

正是前述有关撤回权规定的不一致，导致很难通过指令形式来实现使各成员国法律相互统一的目的。其实际效果反而严重阻碍了欧盟私法领域的真正统一，并且给消费者、企业甚至律师造成了混乱，造成了法律的严重不确定性，尤其是在多种撤回权重合时更是如此。16由此，欧洲民法典研究所（Study Group on a European Civil Code）和欧盟现行私法研究所［Research Group on the Existing EC Private Law （Acquis Group）］在共同合作的《欧洲私法原则、定义与示范条文（共同框架建议草案）》［Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR)，一般简称欧洲民法典草案］中对消费者撤回权制度作了系统规定。

当然，欧洲民法典草案将消费者撤回权等消费者保护方面的法律制度纳入到民法典中而不是采取单独立法模式，是因为：一方面市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法反而无助于建立一个统一、有效的民法制度；另一方面，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。因为，一般商事合同当事人都会制定详细的格式合同，从而使得民法典中的任意规范对其并无任何重大作用。而至于消费者等弱势群体，因为保护他们利益的强制性规范并没有规定于民法典中，从而会导致民法典对他们也并无什么重要意义。为避免民法典在现实生活中成为“具文”、“摆设”，自是将消费者权益保护法包括撤回权制度纳入民法典中为最优选择。17

二、欧洲民法典草案撤回权制度内容

（一）撤回权定义

何谓撤回权，欧洲民法典草案于附件I（Index I）中有明确规定，它是指权利人在一定期限内无需任何理由而单方面终止合同关系或其他法律行为关系，并无需对此承担任何违约责任或法律行为义务不履行责任的权利。

从该概念可以看出，欧洲民法典草案撤回权制度具有如下特征：

首先，尽管说撤回权制度源于对消费者保护之需求，但欧洲民法典草案起草者并没有明确将其主体限定于消费者，相反，企业在特定情形下也可享有撤回权。其终极目的是设计用来保护订立合同时处于结构上劣势地位（structurally disadvantageous position）的一方当事人（无论该当事人系消费者抑或企业）过于轻率地（hastily）签订合同从而受到拘束的情形。事实上，撤回权主体不限于消费者也并非欧洲民法典草案所首创，如寿险指令（2002/83/EC）第35条（1）款便实际上已明确规定撤回权主体不限于消费者。18鉴于欧盟各国有义务将指令转换为国内法，欧盟成员国之相应国内法自然也已明确对撤回权主体并不限于消费者作出承认。从此角度而言，撤回权制度已并非完全属于消费者权益保护法范畴，而是一般合同法范畴了。19

其次，撤回权之对象主要是合同，但又不限于合同，其他法律行为如要约等也属于可撤回之对象。这具体体现在欧洲民法典草案第II.—5:103条(1)款和(2)款(a)项中，其中(1)款规定，撤回权可于撤回权期限截止前之任何时间内行使，即使该撤回权期限尚未开始；(2)款规定，除另有规定外，撤回权于下述最晚之日期开始：(a)合同订立之时……自然，逻辑之结果便是，在合同订立前，即要约阶段，即使要约属不可撤销要约，撤回权人仍有权撤回该要约。20唯应注意者是，在可撤销要约中，撤回权和撤销权竞合。当然，从法律效果而言，撤回权要优于撤销权，因为在特定情形下，要约人撤销要约可能要承担相应的缔约过失责任，而如行使撤回权，根据第II.—5:105条之规定，撤回权人无须承担任何责任。此外，该撤回权和要约生效前要约人可自由撤回其要约也属不同，当然为阐述之方便，笔者以下主要以合同为考察对象。

（二）撤回权行使范围

如上所述，撤回权之行使无需任何理由而可单方终止合同关系，自然对合同对方当事人之利益损害过巨。有鉴于此，是否享有撤回权应当由法律明确规定。21对此，欧洲民法典草案于第II.—5:101条明确规定：“本节之规定适用于第二编至第四编中一方当事人有权于特定期限内撤回合同之情形。”

具体来说，欧洲民法典草案所规定之撤回权情形规定在第二编第五章第二节，其包括第II.—5:201条（企业经营地点外协商签订之合同，Contracts negotiated away from business premises）与第II.—5:202条（分时度假合同，Timeshare contracts）两个条文。其中，前者包括上门销售、远程销售以及金融服务远程销售三种情况。22至于欧洲民法典草案第三编（债务与债权）和第四编（具体合同）中，目前尚未有明确的可适用撤回权之其他情形。但鉴于社会发展变动不居，为确保法典开放性，在将来增添有关规定如人寿保险合同等时，不至于因本条规定过死而丧失法律依据。23

当然，基于合同自由原则，合同当事人也可以合约方式明确授予另一方当事人撤回权。但此时欧洲民法典草案关于撤回权之规定并不自动适用。换言之，此时该撤回权之规定不必遵守欧洲民法典草案关于撤回权之强制性规定。因为此时很难说享有撤回权之主体处于弱势地位而需要法律之特别保护，自然法律也就丧失干预当事人合同自由之基础。24

（三）撤回权之行使

1．撤回权行使方式

消费者撤回权之行使方式规定于第II.—5:102条中。根据该条规定，原则上消费者行使撤回权之方式自由，无论采用书面形式、口头形式抑或是采用退还货物之行为均可（参见第I.—1:109条）。因为，首先，对消费者而言，他们可能根本不会意识到采纳特定形式进行通知之重要性，在企业未向消费者告知撤回权或提供撤回权通知书格式时更是如此。如仅仅因撤回权形式不符合特定要求而否认其撤回效果，反而违反了赋予消费者撤回权以保护其利益之目的。其次，采纳特定形式之根本目的在于提供证据，同时向企业明确、清晰地传递撤回合同之意图，无论是口头抑或是退还货物都能达到类似效果，自然法律不必禁止。再次，从撤回权行使之便捷性角度来讲，无特定形式要求，消费者可根据客观情势而自由选择相当之通知方式，自然是更为方便、迅捷与高效。25当然，从保存证据角度而言，自然是书面形式为佳，但立法倒也不必因此而杞人忧天，枉自替消费者担忧。

2．撤回权通知内容

对撤回权通知之具体内容并无要求，只需能够准确传递消费者撤回合同而不愿再受该合同拘束之意旨即可［第II.—5:102 (1)条］。26虽然现实中企业通常都希望消费者能够解释或提供撤回合同之原因，因为这些原因对于企业改善商品与服务具有重大意义。27但基于保护消费者之目的，消费者无需阐明，因为之所以赋予消费者撤回权是为了使其有充分时间反思是否有必要签署本合同。而撤回权之行使，也不必以企业存在违约或其他具体理由为前提。28当然企业也不得以撤回通知中未注明撤回原因而认定撤回无效。29

（四）撤回权期限

撤回权期限，即消费者得以行使撤回权的时间期限，其对消费者和企业都具有重要意义。从消费者角度而言，撤回权期限自是越长越好，而对企业而言，却是越短越好。然而，如果撤回权行使期限过长，易导致消费者滥用撤回权制度，且易造成交易处于不确定状态；而若撤回权期限过短，又对消费者不利，有违保护消费者之初衷。因此，如何在立法上确定一合理期限，以协调、兼顾消费者和企业的利益，自属关键。30

欧洲民法典草案在借鉴各消费者保护指令运行实践之基础上，于第II.— 5:103条 (2)款规定，撤回权期限为14天。至于该14天之起算点，除另有规定外，应根据下述最晚时间而定：(a) 合同订立之时；(b) 享有撤回权之一方当事人从另一方当事人处收到充分之撤回权信息之时；或(c) 若合同之标的为交付货物，则自收到货物之时。注意，根据欧洲民法典草案第I.—1:110条(6)款（时间之计算）之规定，合同订立之当日或收到撤回权信息或货物之当日，不得计算在撤回权期限内。且如若撤回权期限之最后一天为假日的，应顺延至下一个工作日。31然而，在消费合同订立后，如企业一直未向消费者提供充分之撤回权信息时，为避免法律关系长期处于不稳定状态，32欧洲民法典草案于第II.—5:103条(3) 款进一步规定，“撤回权期限不得迟于合同订立后之一年时间”。33而第II.—5:103条 (2)款所谓“另有规定”，首先系指第II.—3:109条 （违反信息义务之救济）(1)款之规定。根据该款，如企业未能根据第II.—3:103条（与处于不利地位之消费者签订合同时提供信息之义务）向消费者提供除撤回权信息外之其他先合同信息，该撤回权期限也不开始计算。此外，“另有规定”也包括企业根据第II.—5:101条赋予消费者更为优待之情形。34

至于消费者是否在撤回权期限内行使撤回权，仅需审查消费者是否于撤回权期限内发出撤回通知或退还货物即可［第II.—5:103条 (4)款］。也即撤回通知采发送主义，而非传统民法典中的到达主义。之所以如此，是因为如撤回通知采到达主义，必然意味着撤回通知必须为企业于撤回期限内收到才为有效。鉴于撤回权期限仅有14天，采纳到达主义必然对消费者所赋予之考虑时间过短，而迫其仓促作出决策，反而有违保护消费者之初衷。35

然而，应注意的是，“发送主义”仅系针对判断消费者是否于撤回期限内行使撤回权而言。至于撤回生效之时间，仍采到达主义。即只有撤回通知到达企业，消费者和企业间之合同关系才消灭［第I.— 1:109条(3)款］。36如果企业未能收到消费者撤回通知，则该撤回不生效，消费者仍应受合同之拘束。但消费者是否仍能于撤回权期限过后再发出一份通知，表明其第一份撤回通知已于撤回权期限内及时发出从而其不应再受合同拘束？从第II.—5:103条 (4)款之立法本意来看，其目的是将撤回通知传递迟延之风险转由企业承担。而撤回通知传递迟延和通知遗失后再补发第二份通知本质上是没有区别的，其逻辑结论便应当是在第二份撤回通知到达企业之时起撤回生效，消费者不再受合同之拘束。37

（五）撤回权充分信息

为了使消费者得以知悉其撤回权及通知之对象，企业应向消费者提供撤回权之充分信息（告知义务），对此问题，欧洲民法典草案规定于第II.—5:104条。根据该条规定，撤回权充分信息应满足如下要件：首先，企业应向消费者提供撤回权行使之基本信息，如消费者可如何行使撤回权、行使撤回权之期限、撤回权通知之对象与地址等。38对此尤应注意的是，此处所谓地址是指企业将实际接收撤回通知或货物返还之地址，该地址应当详细，如果企业只是提供公司名称、邮箱及所在城市，而未告知具体地理标识（geographical indicators）如街道名称的，并不满足本条要求。39其次，该等撤回权充分信息应以书面形式或在耐久媒介上以文本形式（in textual form on a durable medium）传递。至于何谓“在耐久媒介上以文本形式”，规定在第I.—1:105条(2)款和(3)款中。一般而言，在企业与消费者通过电讯方式如电子邮件、手机短信等方式联络沟通时，该等电子邮件、手机短信等即属于“在耐久媒介上以文本形式”。但仅在网站上提供可供下载的撤回权信息并不满足本条规定的“在耐久媒介上”这一要求。40再次，企业提供撤回权信息之方式应适当，如必要时以不同字体或颜色或加粗形式给予强调，从而能使一般消费者得以理解、知悉该撤回权之存在。为此，有关撤回权信息之措辞应明确、清晰，不至于模棱两可。41

应强调的是，根据欧洲民法典草案之规定，如果在订立合同前企业无法向消费者提供完整之信息或无法在耐久媒介上以文本形式提供信息的（因系采用电话或电视通讯），企业必须给予消费者两次通知。即在订立合同前之合理期限内，企业必须根据第II.—3:103条（与处于不利地位之消费者签订合同时提供信息之义务）之规定以电话或电视通讯向消费者提供撤回权大体信息。然后根据第II.—3:106条（信息之阐明与形式）第(3)款之规定，在耐久媒介上以文本形式对前述信息给予进一步确认。如果首次提供之信息过于简略，而未包含本条（第II.—5:104条）所规定之必要信息，则第二次之通知应补足，以避免产生撤回权信息不充分之不利后果。42如果企业违反本规定未向消费者提供撤回权之充信息，根据前述第II.— 5:103条 (2)款(c)项之规定，14天之撤回权期限不开始计算。43同时根据第II. —5:105条(5)款，对消费者在收悉企业提供之撤回权充分信息前对标的物正常使用造成之毁损，企业无权要求消费者给予赔偿。甚至，消费者有权根据第II.—3:109条（违反信息义务之救济）之规定要求企业承担损害赔偿责任。44

（六）撤回权效果

1．返还义务与返还时间

一旦消费者行使了撤回权，则消费者与企业间之合同即终止，双方当事人不再承担合同项下义务［第II.—5:105条(1)款］如果当事人已履行或部分履行合同的，应当各自承担返还义务。在企业与消费者均负返还义务时，双方当事人应同时返还，否则另一方当事人享有同时履行抗辩权［第II.— 5:105条(2)款与第III.—3:511条第（1）款］。

至于返还之时间，根据第II.—5:105条(3)款规定，如消费者已向企业支付合同价款，则企业应毫不迟延（without undue delay）地将该价款返还，但无论如何，该返还都不应迟于撤回生效后之30天期限。至于撤回生效之时间以30天为起算点，系因自该时起企业即丧失继续占有价款之原因。45而之所以规定企业无论如何都应于撤回生效后30天之内返还消费者已支付之价款，目的是为了排除30天期限届满后欧洲民法典草案第III.—3:401条（双务债务之中止履行权）之适用，从而避免因消费者与企业于30天期限过后仍行使同时履行抗辩权而导致双方法律关系陷入僵局。毕竟从现实角度看，企业在消费者行使撤回权后更有动机倾向于拖延双方法律关系之清算。况且，如若要求行使撤回权之消费者必须先行返还合同标的物才能要求企业退还已支付之货款，从保护消费者之角度而言并不适当。46

2．标的物价值减损

消费者行使撤回权而返还标的物的，若该标的物因下述原因而减损，消费者无需承担责任：(a)因检验测试而导致标的物减损；(b)消费者尽合理努力（reasonable care）仍无法防止之减损［第II.—5:105条(4)款］。47换言之，消费者有权检验或者测试标的物，如因此而必须拆包并无法按原样装回的，只要其尽了合理谨慎之努力，即对此无需承担责任。48但消费者在持有标的物期间正常使用标的物而造成其价值之减损，消费者应当给予赔偿［第II. —5:105条(5)款］。因为撤回权的目的是为了保护信息不对称、处于弱势地位的消费者，但绝非允许其因此而享受不正当的利益。自然其使用商品的应当给予相应对价，否则有违公平合理精神。49但如果企业违反本法规定未向消费者提供撤回权充分信息的，企业无权要求消费者赔偿标的物价值减损。

至于消费者因未尽到合理谨慎或正常使用标的物而造成标的物价值减损之证明责任，由企业承担。50

除此之外，消费者不必因行使撤回权而承担其他额外之责任，如违约责任等［第II.—5:105条(6)款］。51其目的在于确保消费者得以真正自由地决定是否保有标的物抑或行使撤回权。如果其因行使撤回权而要承担额外的责任，必然使其因此而犹豫不定，从而最终减损法律赋予消费者撤回权之根本目的。52

3．标的物返还费用

 至于返还标的物而需承担之邮递费用等应由消费者自行承担。因为从现实效果看，如若规定消费者无需为返还标的物承担任何费用，则企业最终会将这些成本加入价款之中，从而分散由所有消费者承担。当然，对于企业所交付货物与合同不符之情形，返还标的物之费用应当由企业来承担才合理［第II.—5:105条(7)款］，否则，消费者极易通过行使修理、更换甚至解除合同之权利而达到规避这一费用之效果。53

4．关联合同效力

鉴于实践中大量存在消费者借助贷款或担保方式从事消费活动之情形，如果消费者在行使撤回权而不再受基础合同之拘束，但却无法因此而撤回或解除贷款合同或担保合同的，自然会导致消费者无法真正做到自由决定是否撤回合同。法律赋予消费者撤回权之目的也必然会因此落空。54故此，欧洲民法典草案于第II.—5:106条第(1)款规定：“如消费者行使撤回企业提供货物、其他资产或服务之合同的，该撤回及于任何关联合同。”且撤回关联合同具有与撤回基础合同相同之法律效果［第II.—5:106条第(3)款］。

至于何谓关联合同，规定在同条第(2)款中，如果某一合同系全部或部分由贷款协议来融资，于下述情形即构成关联合同：(a)若提供货物、其他资产或服务之该企业为消费者提供融资；(b)为消费者提供融资之第三方当事人利用了该企业之服务来准备或签署该贷款协议；(c)若贷款协议指向了具体货物、其他资产或服务，且该两项合同之间的关联是因该货物、其他资产或服务之供应商所促成，或系因贷款商所促成；(d)存在类似经济关系。总而言之，只有在两个合同从客观的、经济的角度而言构成一个“经济单位（economic unit）”时，才能构成所谓之“关联合同”。注意之所以强调判断标准系从客观角度而言，目的是为了避免企业于合同中明确排除消费者依赖两个合同为关联合同之情形。55当然，所谓关联合同并不限于贷款合同，其他合同如保险合同、担保合同、维修合同等均属于。56

应强调的是，消费者撤回基础合同即自动地撤回了贷款合同，无需消费者另行提供撤回通知。当然，如若提供贷款之一方当事人并非基础合同下提供货物或服务之企业，此时消费者是否需要另行向该贷款商提供撤回通知？从欧洲民法典草案第II.—5:106条之规定来看，并不明确。57从避免争议及保护善意之贷款商角度而言，消费者顺便给予撤回通知应较为妥当。

三、欧洲民法典草案撤回权制度的意义

（一）从形式正义到实质正义

正义自始便是法律尤其是民法所追求之理念，正如优士丁尼《法学阶梯》所言：“法学是……关于正义与不正义的科学”。58正义有形式正义与实质正义之分。传统民法典所追求的一般是形式正义，最典型的体现便是契约严格遵守原则。59至于当事人之间订立合同时是否存在一方当事人利用了自己的信息与经济地位优势，再所不问。但自19世纪中期以后，尤其是进入21世纪以来，社会矛盾激化，企业与消费者之间关系紧张、贫富差距日益悬殊，立法者、学者已经开始正视企业与消费者之间经济地位不平等、信息不对称的现实，抛弃对形式正义观念的绝对追求而转向兼顾实质正义，从而达到形式正义与实质正义的统一。60而欧洲民法典草案将消费者撤回权明确纳入到民法典中，便是法典追求实质正义理念的体现。

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如前所述，欧洲民法典草案明确规定消费者行使撤回权的方式自由，但企业对其应承担的撤回权告知义务却必须“在耐久媒介上以文本形式”给予通知，并且对通知之具体内容法律也给予了最低限度规定，一旦违反便不构成有效通知，而对于违反撤回权告知义务的后果法律也作了明确规定。法律正是要借助这种截然不同的规定来矫正消费者在经济上及信息上所处之弱势地位，从而达到实质上平等、实质上正义的效果，也即星野英一所说的“抑制强者、保护弱者”。61

（二）从抽象人格到具体人格

自罗马法以来，传统民法便吸纳人类优秀文化思想成果，形成了人格平等、私权神圣和意思自治等基本理念。人格平等最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质，是民法区别于其他部门法的主要标志。但是，近代民法所追求的人格平等只是抽象人格平等而已。其将民事主体仅仅简单地区分为抽象的符号：“自然人”与“法人”，至于各个主体之间的区别，如男女老幼、贫穷富裕、文化程度、经济实力、企业或消费者、大企业与中小企业等等一概都视而不见。然而，自20世纪以来，人类社会经济飞速发展，贫富悬殊、两极分化越来越严重，企业与消费者、企业与劳动者对立日益尖锐。劳动者与消费者已然成为社会生活中的弱者。以消费者为例，企业在交易中处于显著优越地位，由于信息不对称，消费者对商品与服务根本无法作出独立判断，加上各种推销、广告的采用，消费者实际上处于完全盲目的状态。由此，企业与消费者之间已不再平等，他们实质上已然形成一种支配与被支配的关系。62

由此，各国产生了在民法典外分离出保护劳动者和消费者等弱势群体的特别法，但这种立法模式仍然以在民法理念上保持抽象人格平等这一根本思想为前提。因为劳动法和消费者权益保护法与抽象人格平等思想不合，故而游离于传统民法典之外。但是，欧洲民法典草案却一改传统观念，直接将消费者保护纳入民法典中，并明确地将消费者当作弱势方给予特别保护。而对此最为典型的体现之一便是笔者所阐述的撤回权制度。由此，民法典中的主体不再是抽象的平等的“人格”，而是一个个具体的、实实在在的人格，是“穿上西服和工作服”并能“看清他们所从事的职业”的鲜活的人。63民法中主体的这种转变，即是星野英一先生所说的“从抽象的人格向具体的人”的转变。64从此，民法“从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人格在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代”。65

（三）由强而智者到弱而愚者

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前述由“抽象人格到具体人格”只不过是表象而已，其实质则是代表着民法主体已然由“强而智”转向“弱而愚”。

我们都知道，近代民法的主体制度是建立在“理性而又利己的抽象的个人”、“兼容市民及商人的感受力的经济人”基础之上的。66这种主体即星野英一所称的“强有力的智者”。67而这种“强有力的智者”是建立在三个基本假设基础上的，即：“完全理性”、“完全意志”与“完全自利”。但是，随着行为经济学理论的兴起，上述三个基本假设受到动摇，民法中的主体都只有“有限理性”、“有限意志”与“有限自利”而已。68他们“并不仅仅限于在与大企业的关系上无可奈何地处于弱小地位的人，而且还有如果稍微冷静地考虑一下就不会做，却被对方花言巧语所蒙骗而进行交易的人，还有难于拒绝他人但又后悔的那种易受人支配的感情用事、轻率行事的意志弱的人。一言以蔽之，他们是‘愚的人’”。69而消费者概念纳入到民法典中，便是对这一转变最典型的体现。它明确地将消费者视作弱而愚的人，需要法律的特别保护，而这种保护措施之一便是赋予他们在轻率地签订合同后的一定期限内可自由撤回而无需承担任何责任的权利。70从此，民法典的主体不再一概都是“强而智”，而是部分主体（企业）仍是“强而智”，而部分（消费者）属于“弱而愚”的人了。当然，民法典区分这两类主体的目的并非像罗马法那样是为了“歧视”，而是为了更好地“保护”而已。自此，法律尤其是民法的中心转移到了弱者。71

四、欧洲民法典草案撤回权对我国的借鉴意义

（一）我国有关制度概述

截至目前，我国并未在“法律”层面上赋予消费者“撤回权”。颁布于1994年并至今仍在生效的《消费者权益保护法》对此根本未涉及，倒是国务院于2005年颁布的《直销管理条例》对此有所体现。该条例第25条规定：“直销企业应当建立并实行完善的换货和退货制度。消费者自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货；直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当自消费者提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。直销员自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构或者所在地的服务网点办理换货和退货；直销企业及其分支机构和所在地的服务网点应当自直销员提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。不属于前两款规定情形，消费者、直销员要求换货和退货的，直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当依照有关法律法规的规定或者合同的约定，办理换货和退货。”另外，2002年颁布的《上海市消费者权益保护条例》第28 条规定：“……经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起七日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于七日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”

然而，不管是《直销管理条例》还是《上海市消费者权益保护条例》都存在如下问题：首先，它们并不属于“法律”，因此效力相对低下。其次，它们的保护范围有限。如《直销管理条例》仅仅针对直销企业的销售行为，而《上海市消费者权益保护条例》仅仅针对上门推销这一情形。再次，它们使用的术语并不是特别妥当，如《直销管理条例》使用的是“换货”或“退货”，而《上海市消费者权益保护条例》使用的是“退回”。从目前我国法律术语的使用情况来看，“退回”并非严格意义上的法律术语，其只不过是解除合同的逻辑后果而已。至于“换货”或“退货”，在我国合同法中则属于实际履行的特别情形（《合同法》第111条）。况且，不管是退回还是退货抑或换货，都只不过是行使撤回权的一种方式而已，除此之外，消费者尚可采用口头或书面方式表达撤回效果。最后，它们有关权利的行使方式、期限、效果等等都未明确规定，可操作性差。故而，我们有必要借鉴其他国家有关规定，并结合我国法规操作实践，对消费者撤回权制度作出完整系统规定。

（二）消费者撤回权体系模式

从前述欧洲消费者撤回权制度缘起可知，在消费者撤回权设立之初，欧共体或欧盟一直是以单行指令的方式规定的。在欧盟各成员国将这些指令纳入国内法的过程中，大都也采取特别法的形式。如德国分别在1976年《远程授课保护法》、1986年《上门交易法》、1990年《保险合同法》、1990年《消费者信贷法》、1996年《分时使用住宅法》以及2000年《远程销售法》中规定了消费者撤回权制度。72然而，由于欧盟所颁布的保护消费者指令众多，自然以特别法模式转化为国内法时，各个法律之间是无系统的和不成体系的，这对消费者的保护实际上是不利的，为此，德国借2002年债法现代化之机，将特别法撤回权制度统一纳入到民法典中，并将前述《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法一概废除。欧盟民法典草案则借鉴了荷兰、德国民法典模式，正式将撤回权制度纳入到欧盟民法典中。然而，面对消费者保护法律方面的混乱，意大利在著名法学家Guido Alpa带领下采取了和德国截然不同的立法模式，即在民法典之外单独制定《消费法典》，该法典最终于2005年正式颁布。73

由此，我国在制定相应消费者撤回权时，究竟是应追随德国以及欧洲民法典草案模式还是意大利模式？从目前现状来看，似乎在消费者权益保护法中规定是最为可行的。因为，首先，对于消费者权益保护法中应当规定消费者撤回权，学界已达成共识；74其次，我国民法典最终何时能够再次提上日程并颁布生效，以及消费者撤回权究竟是否会考虑纳入民法典中，还是未知数。从保护消费者现实需求来看，先行在消费者权益保护法中予以规定比较妥当。

但从立法模式优劣选择上，笔者倾向于认为，将消费者撤回权纳入民法典更为妥当。75如前所述，一方面，市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法反而无助于建立一个统一、有效的民法制度；另一方面，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。为避免民法典在现实生活中成为“具文”，将消费者权益保护法包括撤回权制度纳入民法典中为最优选择。76

（三）我国撤回权具体制度设计

1．具体名称

我国究竟是采用“撤回权”还是现行法规中的“退回”、“退货”抑或“换货”，前面也已论及。至于学界部分学者提出的“后悔权”这一术语，77笔者以为，与撤回权这一术语相比也不甚妥当。因为我国法律理念、法律制度、法律术语基本源自大陆法系，从法律国际化及法学交流便捷角度来讲，完全没有必要另行创设一套自己的术语。

2．撤回权主体

如前所述，撤回权制度起源于对消费者的保护，而其制度设计的最终目标也是为了保护处于弱势地位的消费者。然而，欧洲民法典草案（包括部分欧盟国家如德国等）将其适用主体扩大了，凡是订立合同时处于结构上劣势地位并过于轻率签订合同从而受到拘束的一方当事人，无论自然人或企业，均有权撤回合同。那么，我国将来撤回权主体是否应仅限于消费者还是扩大到所有处于弱势地位之当事人？笔者以为，将撤回权主体扩大到企业并非妥当。因为，首先，相对于消费者而言，从事经营活动的企业不存在或更少程度上存在有限理性、有限意志与有限自利的状况。他们对于侵略性商业行为与时间压力等有一定应对经验。78其次，如果将撤回权主体同时赋予处于弱势地位的企业，会存在如何判定“结构上劣势地位”与“过于轻率”的问题，两者都是比较抽象的概念，无法在立法中做到明确规定，如果因此而赋予处于劣势地位的企业撤回权，必然在实践中引发解释争议并导致法律的适用不一致。再次，即使在个案中，个别企业的确处于“结构上劣势地位”与“过于轻率”，那也是他们从事经营活动或与经营相关活动所应当面对的商业风险，如果允许他们将这种风险转嫁给其他企业，并不妥当。最后，“契约必须严守”是合同法的精神所在，其对鼓励交易、促进市场经济发展具有重大实益，而撤回权制度则是对该精神的“背叛”，从避免合同法精神遭受过度破坏以及鼓励交易、维护交易安全角度来看，如非有重大理由，应以坚持该精神为当。

3．撤回权适用范围

至于撤回权适用范围，笔者以为，我们可以在借鉴欧洲民法典草案的基础上，吸取欧盟指令及我国现实生活需求，将其限定为：（1）远程销售，如在线购物、电视购物等；（2）上门推销；（3）保险合同，包括财产保险与人寿保险等；（4）分时度假合同；（5）商品房、79汽车买卖及有关信贷合同等。80当然，具体适用范围妥当性，仍有待实践进一步检验，但在首次规定时，应以适度从紧为当。

4．撤回权行使

消费者行使撤回权应无需提供理由，且行使方式应不受任何限制，口头、书面抑或退货均无不可。至于消费者撤回权期限，我国目前法规规定的是7天与30天。笔者以为，似乎7天过短，对保护消费者不利，而30天期限过长，对于交易安全维护似乎不够。因此，可以考虑折中取14天或15天为宜。至于起算点，原则上应自合同订立之时起计算，若涉及交付货物的，以消费者收到货物之时方始计算。但企业未向消费者履行撤回权告知义务的，应适当延长消费者撤回权期限。就企业撤回权告知义务，应明确告知义务的形式与内容。最后，对撤回效果法律亦应明确，原则上在撤回前合同有效，但一旦撤回，则合同自始无效，双方当事人均应在一定期限内如30天各自承担相应费用退还货物或价款。就消费者对标的物进行正常检验而造成的毁损，消费者无需承担责任。但消费者应对使用标的物造成的毁损承担责任，当然，企业未履行撤回权告知义务的除外。

5．《消费者权益保护法》修订评析

目前，我国《消费者权益保护法》已正式进入二次修改程序，其中修订稿第9条新增了消费者撤回权制度：“对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后30日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。”

从保护消费者角度而言，此规定意义之重大自是无疑。然而，和前述欧洲民法典草案相比，消费者撤回权规定仍是非常简陋，且措辞用语上也不甚妥当。首先，该规定明确将消费者撤回权行使之范围限定于“通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买”，而未考虑到其他可能适用之情形；其次，从措辞来看，行使撤回权的方式似乎也只限于“退回商品”，而未考虑到书面或口头行使撤回权是否允许；再次，撤回权期限过长，对维护交易安全是否有利，仍有待斟酌；最后，行使撤回权例外“影响商品再次销售的除外”过于广泛，对于消费者正常检验商品而造成之“毁损”也被限定不得行使撤回权。除此之外，行使撤回权法律效果也不甚明确；企业是否应当履行“撤回权告知义务”也未涉及。因此，笔者以为，从有效保护消费者权利及平衡消费者与企业利益角度而言，修订稿中消费者撤回权规定仍有待进一步完善。

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Study on the Consumer’s Right of Withdrawal under the European Draft Common Frame of Reference

WANG Jin-gen

第2篇：对民法典的感受范文

关键词：拿破仑战争；维也纳体系；互动能力

中图分类号：K504 文献标识码：A

文章编号：1005-5312（2012）23-0174-02

1789年法国资产阶级革命爆发，法国资产阶级政权取代了波旁王朝的专制君主制。革命极大地震撼了欧洲大陆，恐惧笼罩在欧洲的上方。革命却未能在法国建立起一个稳定的共和政府，法国局势也陷入了一片混乱。1799年拿破仑趁机发动登上权力的舞台，拿破仑战争开始。法国在拿破仑的领导下进行了一系列的扩张战争，以英国为核心的反法同盟同拿破仑领导的法国进行了长期的激烈争夺，1815年拿破仑遭遇滑铁卢惨败，拿破仑战争彻底结束。战争结束后欧洲各国召开维也纳会议，建立了欧洲协调机制，也就是维也纳国际体系，这一体系一直维持到1914年第一次世界大战爆发。

国际体系的互动能力指的是国际体系的交通、通信和组织能力，是一个社会体系的承载能力和单位之间的信息和货物交换能力。简单来说，互动能力就是他们能做什么。三个因素调节国际体系的互动能力：地理因素、物质技术和社会技术。地理因素指国际体系的地理条件，如高山、海洋和草原等。物质技术包括交通通讯工具（如汽车、轮船、火车、飞机、电话、网络等），交通通讯设施（如道路、桥梁、电缆等）。物质技术为体系内物质、信息、人群和军队的流动提供便利的条件。共有的标准、规则和制度则构成国际体系的社会技术。

拿破仑战争显然无法改变欧洲的地理条件，但是拿破仑在统治区进行了大量基础设施建设，建立了良好的道路、桥梁，建筑和学校，提高了国际体系的交通、通信和组织能力。拿破仑战争对物资的大量的需求，促进了工业革命的发展。因此拿破仑战争促进了物质技术的进步，增强了维也纳国际体系的互动能力。

拿破仑战争把资产阶级启蒙思想传播到欧洲各个角落，启蒙思想深入每个欧洲人的心中。拿破仑实行的一系列资产阶级制度深刻地影响了整个欧洲大陆并且对战后欧洲各个国家制度建设必然产生巨大的影响。拿破仑战争促进了以后欧洲大陆共同观念和社会标准、规则和制度的发展，这些社会技术的发展促进了维也纳体系的互动能力的发展。

拿破仑在占领的国家和地区传播和践行启蒙思想，建立了一系列资产阶级改革政权。拿破仑在莱茵河左岸建立莱茵联盟，实行资产阶级改革，废除了封建领主制度，宜布公民享有平等与自由，推行《拿破仑法典》。拿破仑在意大利也实行了一系列资产阶级改革措施。废除22道关卡，封闭寺院，拍卖寺院的土地，取消贵族特权，建立高效的资本主义的财政和管理制度。比利时在拿破仑时代并入法国，深受法国革命的影响。拿破仑在比利时的建设也奠定了现代比利时的雏形。比利时史学家让·东特指出:“比利时并入法国时期，确实是比利时历史上决定性的时期。从制度方面看，这一时期经受了一次深刻的革命。”荷兰则在拿破仑时代则更改了几次国名：巴达维亚共和国、荷兰王国、法兰西帝国的一部分。希彭宁克在拿破仑的支持下，成功地进行了财政和教育改革，执行《拿破仑法典》。法国的革命成果直接融入荷兰的历史进程中，即使拿破仑战争结束后大部分改革成果依然保留了下来。现代西班牙制度的各项基本原则都要追溯到拿破仑在贝荣呐的规划。尽管西班牙的资产阶级改革活动是在反对拿破仑的形势下进行的，但是拿破仑战争直接促使西班牙议会的召开。如果没有拿破仑战争，西班牙加迪斯议会也不会召开，至少也不会这么快就召开，因为查理四世、斐迪南七世以及西班牙的王公贵族决不会允许任何加迪斯议会之类的东西存在。共同观念和意识形态必然增强维也纳体系的互动能力。

拿破仑执政以后大力推行司法改革，制定了一部完整、全面、长期稳定的《拿破仑法典》。这部法典是第一部资产阶级法典，充分体现了自由平等、个人所有权和自由契约等原则。《拿破仑法典》是对资产阶级启蒙运动思想的法律化和制度化。

拿破仑还在占领的国家和地区强制推行《拿破仑法典》。资产阶级法权关系开始取代等级关系，当地居民感受到了前所未有的自由和平等；陪审制度、公开审讯等一些新的司法观念和实践也开始进入当地居民的生活。《拿破仑法典》还深深影响了其他欧洲大陆国家的法律制度。1804年《瑞士民法典》、1838年《丹麦民法典》和1865年《意大利民法典》等一系列欧洲法典都是依据《拿破仑法典》为体系和原则制定的。1889年《西班牙民法典》不仅在体系上完全接受了《拿破仑法典》，还采用了《拿破仑法典》有关债法的规定。1900年《德国民法典》也参考了《拿破仑法典》，例如1900年《德国民法典》就采用了《拿破仑法典》第970条有关遗嘱的规定。拿破仑战争把《拿破仑法典》直接带到了欧洲的各个国家和地区，直接促进了欧洲大陆法系的形成。共同的社会规范必然增强欧洲各国之间交流和沟通能力，维也纳国际体系的互动能力相应地也提高了。

拿破仑战争促进了欧洲民族主义的觉醒。法国给占领地区和国家带来了先进的资本主义制度，也同时给人民带来了深重的苦难。拿破仑不断强行征集作战物资和征召参战人员的政策迫使占领地区和国家人民渴望早日摆脱法国的统治, 民族觉醒意识日趋增强。法国大革命所提倡的民族原则为欧洲民族主义的觉醒提供了思想基础。德国浪漫主义运动就发展了启蒙思想的民族概念，提出民族就是一种从无意识中产生的有生命的存在，语言文学、艺术、生活方式和风俗习惯等都是这种生命的具体表现。他们收集民间传说，翻译整理民族文学，力图唤醒德意志民族精神。民族主义的觉醒更表现为普通大众的觉醒。例如德国农民阿恩特就从1805年就开始《时代精神》上撰文以通俗易懂的语言要求人们维护德意志民族共同体。

破仑战争还促进德意志和意大利两个国家的统一。拿破仑战争给普鲁士带来了德意志人所谓的“奇耻大辱”时期，从而促使普鲁士不得不进行一场彻底而深刻的内部改革。这场改革使普鲁士在经济、军事和精神方面的力量不断壮大，为普鲁士主导德国的统一积蓄了力量。拿破仑军队进入意大利后，在波河以南的勒佐、波伦亚、斐拉拉和曼图亚组建了河南共和国，而在米兰、布里西亚和其他城市则组建了河北共和国，后来河南共和国和河北共和国在拿破仑的建议合并成了阿尔卑斯山南共和国。阿尔卑斯山南共和国后改名为意大利王国，但其资产阶级国家政权的实质没有改变。意大利王国的建立是意大利走向民族独立统一的第一步。意大利和德国的统一结束了两国境内分崩离析的状况，两国的国际行为能力急剧增强，维也纳国际体系的互动能力必然增强。

综上所述，拿破仑战争促进了启蒙运动思想在欧洲的传播和实践。拿破仑在在占领区建立资产阶级政权和实行行政改革，强制推行法国法律体系《拿破仑法典》，激起欧洲大陆民族主义意识高涨，还促进了德意志和意大利的统一。这有助于欧洲形成共同的社会规范和制度。拿破仑战争不仅间接促进了物质技术的进步，还直接促进了社会技术的进步，总之增强了维也纳国际体系的互动能力。

参考文献：

[1]巴里·布赞.世界历史中的国际体系[M].北京：高等教育出版社，2003．70．

[2]张淑贤.拿破仑战争的国际影响[J].长春师范学院学报，2004，（5）：62．

[3]让·东特.比利时史[M].南京：江苏人民出版社，1973．117．

[4]刘书林．拿破仑战争对欧洲的进步作用[J]．辽宁大学学报（哲学社会科学版），1981，（4）：65．

第3篇：对民法典的感受范文

【关键词】人格物;人格利益;一般人格权

【正文】

“人格物”并非新生事物,它早已存在于人们的日常生活之中,民法学界亦不同程度地予以关注(注:人格物,系指一种与人格利益紧密相连,体现人的深厚感情与意志,其毁损灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的特定物。)。司法实践中大量存在诸如结婚戒指、婚纱照、人体器官、基因、遗体、遗骸、家宅、祠堂、祖坟、荣誉证书等特定物,已然并非一般之物,而是蕴含了特定人格利益之物,对当事人具有重要的精神利益和情感价值,相当部分还体现了伦理与道德的基本要求。【1】4基于对人格物立法、司法及理论发展的长期关注,循着类型化、体系化、抽象化的研究思路,笔者较为系统地探讨了“人格物”概念提出的合理性、人格物确立的法理基础、人格物的界定与动态发展、人格物的实体与程序规则以及人格物是否适用善意取得等基本问题(注:可以参见本人的系列论文:《民法上人格物的确立及其保护》,《法学》2007年第7期;《论人格财产不适用善意取得》,《法学家》2009年第5期;《论人格物的界定及动态发展》,《法学论坛》2010年第2期;《论人格物之实体与程序制度的建构》,《法学评论》2010年第3期;《人格物确立的法理透视》,《政法论坛》2010年第6期。)。【2】值得关注的是,人格物与民法中一般人格权理论有着内在的价值契合和逻辑联系。一般人格权制度恰好更能科学地解释人格物的合理性并有助于人格物制度的建构,进而弥补传统民法相应理论之缺失。而人格物的研究对我国民法典中明确规定一般人格权并对其进行符合中国实际的改造具有同样重要的意义。

一、人格物的定位与一般人格权的价值契合性

(一)人格物的基本价值定位在于人格利益的保护

人格物作为一种特殊的物,其特殊价值既凸显于该物所内含的人格利益又体现于其外化的财产利益之中,前者尤甚。当普通之物受到侵害时,所损失的主要是物的财产价值,因此,无论是民法理论抑或司法实践都否定在普通物之侵权中适用精神损害赔偿。然而,凝聚了特定所有人的情感和人格利益的财产则颇为不同,当其受到侵害时,所损失的不仅是其财产价值,还有该物所寄托的人格与精神利益。对于特定所有者所持有的特定人格物,当遭遇侵权损害时,甚或该物之财产价值可以忽略不计,而侵权行为给特定人造成的人格利益损害却可能是无法估量的。因此,对人格物的损毁、破坏以及无处分权人对人格物的处分等行为都将直接侵犯权利人所享有的人格利益,属典型的侵权行为。因人格利益属性乃人格物的首要属性,故人格物上之人格利益必然优先于财产利益,这既是民法之基本理念的彰显,亦是立法价值取向的人本关怀之要求。正是由于此种人格利益仅仅为特定的人所享有,而非普适性利益,从而作为特殊之物的人格物无疑应当获得比不具人格利益的普通之物更为优先、有力的特有法律保护。

依照此逻辑循序展开,对人格物的基本价值定位之探讨自当有别于普通之物,即应区别于传统上对物之实际使用价值抑或交换价值的关注,进而聚焦于人格物所蕴含的人格利益。即使人格物的市场价值微不足道甚或不值一文,亦无法撼动其对于特定权利人的价值意蕴,对这类物进行特殊保护的法律和社会价值亦应丝毫不受影响。质言之,由于人格物乃寄托了人的精神之物抑或是赋予特定的人以精神满足之物,故而当这类物被毁损、损坏或者无权处分之时,对其进行赔偿的主要考量因素已远非其市场价值,确切地说,人格物之道德价值与使用价值是无法等量齐观的。譬如,一对结婚几十年、花生满路、幸福恩爱的夫妇往往会无比珍视彼此之间的定情信物,无论它的真实使用价值抑或市场价值几何,此物在他们的心目中都堪比稀世之宝,因为它不仅记载了他们执手共同走过的风雨征程,更见证了夫妻之间真挚的情感经历,是凝聚了隽永的爱与幸福的和隋之珍。毫无疑问,此类物对特定之人具有特殊的纪念价值,其损毁灭失必然会给当事人造成无法挽回的精神重创。由此可见,人格物所蕴涵的人格利益与其物质价值是畛域分明的,前者远远高于后者,其亦是人格物保护的核心之所在。通常而言,只有物上所承载的人格利益显着高于财产利益之物才是真正的人格物,而该种人格利益还是对人格物进行特别制度设计的强势因由。

不难发现,人格物上实际体现了双重权利:即实在法的权利和道德权利,而道德权利是一种类似自然法的权利,它的性质在人格物中占据了主导地位。在行为法律经济学看来,人们对损失特别厌恶,对损失的不快比得到同样收益的愉快来得更大——大体来说,损失带来的不快是其两倍。这也由此印证了人格物在遭受侵权损害之际给权利人带来的精神损害远远大于物的实际价值的基本判断。概言之,人格物之道德权利具体体现于该物对特定所有者所具有的特别精神利益、情感价值或象征意义。通过公共市场交易抑或国家司法程序取得蕴含人格利益之物的受让者,往往无法感知这些具体的物所内含的巨大精神和情感价值,而这些价值通常只有作为原持有人的某个人或某个群体才能深刻地感受到。不惟如此,鉴于这类物之人格属性,其在文化上亦无法或很难转让。在人格物的场合,法律经济学也不得不承认,科斯定理关于产权界定和交易成本为基础的价值理论也失去了应有的效果。

人格物的基本定位也决定了人格物的价值最终要取决于该物上所蕴含的人格利益的大小。当然,物本身的经济价值也是其中重要的参考因素,这也就决定了人格物定价或者人格物侵权损害赔偿数额的确定不能简单地以其物之经济价值加以权衡,而应当区分人格物的经济价值与人格利益价值以进行合理确定。即使在刑事犯罪的场合,例如人格物被盗窃、抢劫遭受损失时,对刑事被告人的量刑亦应充分考量人格物的人格利益价值,而不是仅仅计算人格物的经济损失价值。这种观点在英国司法实践中已得到认可。【1】240

(二)人格物之人格利益包容于一般人格权之中

人格物并非为人格权与财产权的简单相加,也不意味着人格物是人格权的下位概念。人格物的核心在于人格利益,而对人格利益的理解和诠释得从人格权中去推演。通常认为,人格权乃以人格利益为客体的权利,故“人格利益”即为“人身非财产利益”或“非物质性利益”。【3】60史尚宽先生进一步解释道,“人格利益,为人格各个之利益。此利益之侵害,常为人格之侵害,然无值得保护之利益者,亦无人格权之保护。人格权要求个人之生存、发展与自由, 并受人尊重与重视。”【4】126虽学界也有质疑“人格利益”提法之合理性的观点,认为人格利益的概念不能成立。【5】325但在我国民法学界,作为民事法律关系的多元客体论得到普遍认可,人格利益被普遍认为是人格权法律关系的客体。较之于“财产利益”,“人格利益”更具有主观性。这种主观性清晰地体现于人们对“人格”的理解总是伴随着社会制度以及该社会制度所处的不同历史发展阶段的不同而变化。如果说可以用一种客观标准判别财产利益的话,那么生存于一定社会生活结构之内的人们之特定的价值观念则深刻地影响着人格利益的内涵。因此,究竟何谓人格利益,立法者无法事先予以完全抑或精准地确定。

学界已关注到人格物中的人格利益,但都不直接界定,且理解上也不尽一致。这主要是由人格物中人格利益本身的不确定性、主观性、兼容性和发展性所决定的,当然也与未对人格物现象进行系统的理论抽象与提炼有关。有学者在论及物的损害与精神损害赔偿的关联时将家养宠物、信徒信奉之物、死者安葬之处、亲友的遗物、脱离人体的器官、死者的骨灰等人格物中的人格利益描述成“情感利益”、“精神利益”【6】或“个人价值”、“情感价值”;有学者使用“具有人格利益的财产”来指称人格物,但未对关键术语“人格利益”进行界定,其所表达的人格利益主要还是“精神利益”或“感情利益”;【7】有学者在使用“人格财产”时谈及了人格财产毁损灭失会给权利人造成无法补救的痛苦,这种痛苦实际上也就是人格物利益;【8】有学者将人格物的人格利益理解为“精神价值”或者“情感价值”;【9】有学者在论述“人格物权”时指出,“人格物权”关系所涉客体(物品),并非完全是无形的财产,它首先具备有形的实体,但其内含着无形的人格利益,这些物品与特定主体的人格密切联系在一起,形成不可分割的统一体。这些物品的真正价值不在于实体物本身的价值,而在于其所隐含的人格价值,这种人格价值因人而异、因案而异,所以它不受或不完全受市场价值、市场评估的影响。【10】125亦有学者将该类物与当事人的关联关系体现为“人格利益”或“情感利益”。【11】笔者认为,人格物中“人格利益”与具体人格权的“人格利益”不同,前者体现了当事人对特定物的特殊情感,即人格物对当事人意味着安慰、愉悦、哀思、回忆、财富甚或人生意义等等。【2】换言之,这种人格利益主要体现为一种情感利益、精神利益或个人价值,有时只体现其中一种,有时几种皆可体现。

由此可见,人格物所彰显的“人格利益”主要体现为人与物的特殊联系,其并非具体人格权的“人格利益”,不能对应具体的生命、健康、自由、隐私、名誉等人格要素以及由此产生的人格利益。人格物中“人格利益”是指物对特定主体所具有的特殊情感利益或精神利益,该种情感利益或精神利益构成了人格利益的内核。“人格利益”之高度抽象性与主观性亦成为人们对人格物作更为细致深入之理解的藩篱。因此,若能有比“人格利益”更为具体,同时又比“生命”、“健康”、“名誉”、“隐私”等更为抽象的东西来生动地刻画和表现“人之所以成其为人”的特质,将更能满足人们的渴望与希冀。回顾我们业已使用过的法律术语和词汇,最能概括、包容和表达各种具体人格利益的用语莫过于“自由”、“安全”和“人格尊严”,其恰好与一般人格权的标的相契合;诸如此类的普适性价值和理念,正好可以诠释、包容与支持人格物之人格利益。进一步说,人格物之人格利益可被一般人格权的标的即“人格利益”所包容。一般人格权之保护对象并非单纯受限于实定法具体明定的人格利益,其标的恰恰是实质性质确定但边缘模糊的整体性的“人格利益”,这表现了一般人格权存在的重要价值,也是民法学者倡导在人格权立法及民法典中规定一般人格权的意义所在,它具有解释、补充、扩张与抽象的功能。于此人格物便找到了与一般人格权的基本联结点并进一步证成了人格物存在的合理性。

基于此,人格物中的“人格利益”可以纳入民法理论中一般人格权所指向的人格利益范畴。最高人民法院《关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)所确立的基本规则里就蕴含了一般人格权的设计思路,在其第1条便开宗明义地规定,基于人格尊严权、人身自由权等具有一般人格权内容的人格权遭受非法侵害时,可以请求侵权者承担精神损害赔偿责任。不仅如此,《解释》第1条第2款还更进一步规定,违公共利益、社会公德侵害他人隐私或其他人格利益,受害人可以主张精神损害赔偿。该条规定的人格尊严权、人格自由权及其他人格利益,以开放性、概括性的方式将生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等具体人格权所不能包容的人格利益或权益纳入保护范畴,扩展了司法对人格利益救济的边界。更值得关注的是,在该《解释》第1条总括性规定之下,又于第4条创造性地规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”亦如前面所交代,“具有人格象征意义的特定纪念物品”仅仅为人格物的一种典型类型,该条规定仅仅解决部分人格物的侵权救济而非全部。尽管如此,其所规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”的特殊保护规则已是我国司法实践中确立的一般人格权设计思路的具体化。顺此思路,人格物实际上包容于一般人格权项下,宜以一般人格权理论进行解释,从而弥补传统民法规范之不足。

二、一般人格权条款为人格物的救济提供了请求权基础规范

(一)透过人格物之物质形态保护人格利益机制的创制

个人身份之标志的确认依据乃为人格要素。自近现代以降,伴随着诸如肖像、形体、信用、知情、隐私、声音、环境等新的人格要素的渐次出现,人的伦理价值亦处于不断扩张的情势之中。有时,此类要素甚至可以从人之自身剥离开来,独立为一种“外在于人”的事物,继而具有金钱价值,可以当作财产在市场上进行交易。透过人格物之物质形态不难发现,其朦胧了传统民法中人格价值与财产价值的泾渭之别,却愈益清晰地彰显出人之伦理价值的可控制性。也正是在这样的话语环境之下,“人格权”得以在现代民法中创立,且渐渐为许多国家的立法所接受。【10】356在法律演进的过程中,对伦理人格的保护曾出现过两种模式,其一是“人格的保护”,其二为“权利保护”。然而,如若将这两种保护模式置于整个人格物保护的视域之下即可发现,无论是前者抑或后者,都还不具备将人格物纳入其调整范围的容量与能力,人格物的脱颖而出尚且是一个崭新的研究命题。

“人格的保护”模式旨在保护“内在于人”的事物,其以“人之存在”作为对伦理人格进行法律保护的基点。从法典的景深观之,《德国民法典》抑或以其为蓝本的《瑞士民法典》,甚或《法国民法典》,其立法导向均为人之保护或人格之保护,具体而言,这些法典皆着重于对生命、健康和自由等人格价值之保护,《德国民法典》更是将之与“所有权或其他权利”在同一条款中进行并列规定。因此,其并不存在“人格权”的概念,近代民法对人格的维护是通过对人的保护,基于自然法之伦理人格理论实现的。再将镜头转向“权利保护”模式,不难探知,人与人之间以“权利”为媒介实现伦理价值的相互沟通,已渐渐成为现代民法的发展趋势,特别是社会的快速发展引发人之伦理价值内容的骤然扩张,法律所关注和考量的价值利益也已经与“人据以成为人”这一传统伦理人格上的伦理价值无关宏旨。因此,在法律中始创了“人格权”的概念。为了审慎严密地对一般性的新型人格权利作出保护,《德国民法典》还特别创设了“一般人格权条款”,从而实现了伦理价值的外在化。

从前述两种模式观之,甚为明晰的是,人格物乃人格的寄托抑或人格的化身,它是人格权于物之上的展现,亦是人格权之外延的拓展,此种人格归分于人格利益,而该人格利益又主要体现为一种情感利益或精神利益,故难以将其纳入“人格的保护”模式中予以保护;无论是英美法抑或大陆法的人格权制度中均未格外关注到具有人格利益之财产所蕴涵的人格利益乃是一种特殊的人格权,故难以有相应的具体人格权保护条款对之进行救济,因此,其亦不适用“权利保护”的模式。尽管早自古罗马伊始,在法律宫殿中就出现了“有损害即有赔偿”的法谚,其不仅体现了人类千百年来的生活经验与智慧,更被普遍认可为侵权损害赔偿之法理最为精粹的部分。然长久以来,人们总是凝神注目于具体有形财产的损害与赔偿,而较少地存眷承载了特定之人的精神利益或人格利益的无形财 产的侵权损害赔偿责任。只是到了近代,伴随着人格价值的日趋提升,精神上的非财产性损害亦应得到赔偿才引发广泛关注并潜滋成为共识。毕竟物上所承载的人格利益不会凭空产生,其必须建立在人与人之间所具有的某种特定关系之上,也正是因为特定的人与人之间将彼此的关系寄托于某一种具体的特定物之上,该物才具有了人格利益因素。进而,人们渐渐感受到损毁他人普通物品之赔偿与损坏他人之传家宝的赔偿不应当是等同的,传家宝除了其本身固有的价值之外,还蕴藏着一种更为核心的价值利益,而这种价值利益构成了人格物之价值的主体部分,最受物之权利人所珍视。故而,在人格物的话语情境中,人格物所彰显的人格利益在既有的人格及人格权保护体系内尚不足以找到坚固的支点,故其不得不去寻求一种崭新的救济机制,一般人格权理论即当之无愧地成为此种救济的基础。

需特别注意的是,人格物毕竟不同于一般的物,这类物兼具了人格利益和财产利益,其不仅包纳了人的感情,还尽致体现了人格之于物质层面的延伸。尽管“物具有灵性”的观点于现代法律语境内甚或不值一晒,但它却给予我们一种意蕴深刻的启示,即要善待人之外的物。近代民法典的体系与架构皆以人与物的基本框架体系为基础,人法中对人格权的保护就彰显了民法的人文主义情怀;而在物法中,则通过对物权、知识产权等权利的行使与维护作出详尽的规定,以突出人这一民法主体的民事主体地位。鉴于民法较为注重物自身的经济价值,而忽略了特定物之上所承载的某种伦理价值、道德意蕴与精神利益,故而物之所有者因物之损坏而产生的精神利益损害的救济途径亦无从探寻。而归因于此种制度设计的瑕疵,那些所承载的财产利益明显小于人格利益或以人格利益为主体的物之权利人在遭受侵权之际通常只能获得残缺的救济,于是透过物之形式为凝聚人格利益之物在法律上寻觅一条新的路径以保护其所蕴含的此种特殊利益显得尤为必要与迫切。

尽管玛格丽特。简。拉丹教授在其着作《财产权与人格》中为我们明确开辟了透过财产保护人格的新路径,但在美国财产法的语境中,该理论所关怀的焦点乃为财产提供某种特别的保护而非财产损害所引发的人格损害之救济,因而尚未占据主导地位。也就是说,玛格丽特。简。拉丹教授对财产之人格保护所涉及的一系列问题尚欠缺考虑的量度。而类似于结婚戒指、祖传物品等诸多人格物又真实地存在于社会生活之中,存在于司法实践之中,故当人格物遭受损失时如何获得相应的救济是颇值得我们探究的现实问题。如若对人格物的损害仅仅予以物质赔偿显然不足以弥补损失,亦无法践行“有损害就有赔偿”的简朴原理。

基于现实主义的考虑,亦为顺应人格权保护之司法需求,最高人民法院《解释》首次以成文法形式明确规定了精神损害赔偿,其最突出的靓点莫过于该《解释》第4条对“具有人格象征意义的特定纪念物品”所做的规定。然而,该解释依然存在诸多缺项,如所保护的人格物的范围还十分狭窄,对此类物所承载的内涵与外延的界定仍然极不清晰,不惟如此,保护对象亦仅限于物之所有者而对物之其他权利人则鲜有虑及等等。其后《物权法》、《侵权责任法》亦未对人格物制度作出妥适的规制。即使如此,我们仍应肯认,司法解释毕竟为我们开凿了一条新的渠道,即透过人格物之“物”保护人格利益的新机制。这是匠心独运的实践,此种实践不仅亟待立法的关怀,还冀望民法学者对与“人格物”相关的理论进行持续深入的研究与挖掘。

(二)人格物司法救济的人格权请求权基础系一般人格权规范

人格物最重要的属性是其蕴涵的人格利益,很多实践案例就是以人格物具有人格利益属性或者具有人格象征意义为由判决侵权者除承担物权之赔偿责任以外,还应承担对当事人所造成的精神损害之赔偿责任。然而,从笔者所检索到的案例来看,具体的判决理由却不尽一致,有以违反公序良俗为由判决的,有以侵犯具有人格象征意义的特定纪念物品为由判决的,也有基于公平原则等判决的。可见,在这些判决的背后,实际上都没有找到一个确切的权利基础作为支撑,故而这样的实践成为虽然合理但却又经不起民法法理严密推敲的司法案例。所有问题的症结就在于立法没有充分地明确侵犯人格物时究竟是什么样的具体权利被侵害了,而只是笼统地指认人格权被侵害了,实际上连人格权被侵害的说法,现阶段的立法中也并没有表现出来。因此,必须给人格物被侵害时权利人寻求人格利益的救济提供法律权利基础乃至人格权之请求权基础的理据。人格物兼具人格属性与财产属性,其请求权基础自然应当包含物权请求权与人格权请求权基础,但人格物之物权请求权基础不在本文探讨之列。【1】201

近代民法理论逐步经由不承认人格权到承认有限人格权的历史进程,已在权利体系的保护中纳入了具体的人格利益,从而促进了生命权、身体权、健康权、智慧权等的保护。【12】36-61而现代民法又在近代民法的基础上将人格权制度予以充分发展,经历了一个从仅仅对个别人格权作出规定到既抽象地规定人格权又对其做出具体列举、进一步扩大其范围的过程。从民法对人格权的保护仅仅消极地停留于侵权行为法范围内发展到在“人法”部分对人格权做出积极的宣示性规定。【13】尤其是1911年《瑞士民法典》专门规定了人格权的保护,且对人格权的一般条款进行了确认,进而形成了人格权的概括保护原则,不过其对具体人格权的规定仅限于姓名权的列举。法国民法则主要通过判例强化对人格权的保护,使得有关人的尊严、隐私及肖像权的保护得到足够的重视,但未在民法典中对人格权作出规定。究其原因,在《法国民法典》创设之时尚未产生以维护人格尊严为基础的人格权概念,故而要求编纂者在法典中对人格权作出规定未免飘渺。1900年的《德国民法典》也并未规定一般人格权的概括性权利,只是采用列举的方式规定了生命、身体、健康、自由、姓名权等伦理性人格基础要素的保护。其之所以未对一般人格权作出规定,主要原因在于,当时人们普遍认为只有预先存在财产价值受到侵害之情形才会导致债的产生,而如果侵犯人格权的行为也会导致金钱损害赔偿之债的产生,则在人们的固有意识里认为不可接受,并且认为这样是对“人格尊严”的贬抑,无形之中将会导致人格价值的商品化。在当时,立法者无法对人格权的内容与调整范围进行适足、清晰地界定亦是一个重要因素,然事实上这一问题直到今天依然存在并一直困扰着立法者,毕竟,无论在法律技术层面还是实践层面详尽周延地对人格权所包含的实质性权项与其所作用的领域进行界定都是一个彰明较着的难题。二战后,德国法院根据战后基本法的规定,发展出了“一般人格权”的概念。【14】805进而在司法实践中基于一般人格权对肖像的权利、尊重私人领域的权利等进行了具体确定,不仅完备了人格利益的司法保护,亦进一步拓宽了精神损害赔偿的范围。伴随着社会经济的变化与发展而诞生的新型人格利益不仅需要获得成文法的呵护、司法实践的跟进,更需要某种权利保护机制可以直接为其提供广阔的生存与成长空间,一般人格权之权利保护框架的建立恰能满足它的这一特殊需求,在逐渐延展人格权保障领域的同时,亦有必要将这一新型人格利益上升为独立的权利形态。【12】36-61二战之后的民法典如《希腊民法典》、《埃赛俄比亚民法典》等都大大地丰富和发展了人格权的内容。

对我国有关人格权立法的实践进行剖析可以看出,1986年制定的《民法通则》以列举具体人格权项的方式,具体规定了公民和法人的各项具体人格权,而未有规定一般人格权条款。列举了生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等具体人格权(还包括法人名称权、名誉权和荣誉权),而隐私权逐步脱离名誉权成为新型人格权。《解释》则将人格尊严权、人身自由权及“其他人格利益”通过规范性文件首次予以明确,其寓意在于:第一,以“人格尊严权”和“人身自由权”为主要内容的一般人格权事实上得以确立。而“人身自由权”在宪法及法律法规中都予以明确规定,可以得到有效的保护。作为关于精神损害赔偿的司法解释而言,将“人格尊严权”和“人身自由权”作为一般性条款加以规定从而充分地保护人格尊严和人身自由,是司法解释回应社会合理司法需求的重要表现,更加体现了司法文明和进步。第二,通过开放式的规定,将未上升为权利的“其他人格利益”予以救济,从而拓展了法律对人格保护的范围。

《解释》为人格物侵权救济的人格权请求权基础“发现”了一般人格权条款,为人格物寻求人格权基础上的请求权保护基础找到一条可行的法律通道,这条通道的逻辑顺序是:司法解释确立的一般人格权条款概括性的人格利益侵害条款具有人格象征意义的特定纪念物品。虽然有人指出司法解释第4条对人格物的保护范围过于狭小,仅仅限于具有人格象征意义的特定纪念物品是不够的。【15】但若结合最高人民法院司法解释起草者的指导思想来理解司法 解释的话,则第4条仅仅为列举式的人格物保护列举规定,未列举的人格物上所寄托的人格利益受到侵犯的,可不援用第4条为依据,转而向“一般条款逃逸”,寻求一般意义上的人格利益的保护与支持,这样就可以最大限度地保护人格物的人格利益属性。因此,笔者认为,无论是对与生活有关的人格物,诸如照片、定情物、录音录像带、婚纱照、特定的虚拟财产、宠物等的损害,还是与家庭有关的人格物如家谱、家宅、祠堂的侵害,还是对与身体及尸体有关的器官、基因、骨灰、遗骨等的损害,从本质上讲都是侵犯了特定权利人的人格利益。但这种特定的人格利益在目前人格权法律规范中并未有对应的规定,其请求权基础尚有欠缺,而依据最高人民法院司法解释的精神实际上就可以将之视为“一般人格权保护条款”寻求司法救济。因此,在现阶段的人格物侵权损害赔偿之司法救济中,特定权利人可以援引《解释》的规定作为人格权救济的请求权基础。需要特别强调的是,人格物之所以有别于普通之物,就在于其殊具的人格属性,而此种人格属性又仅仅强化了其作为一类物的特殊性,并不能从根本上改变它作为物的本质属性。与此同时,由于特定物之上所蕴含的人格利益对人的精神、情感等有着特别的价值,故而这类物在遭受确权、侵权等情形时会对人的精神造成伤害,因此,可以说,人格物侵权救济的请求权基础同时涵括了物权请求权与人格权请求权。在司法实践中,有些案例认为对尸体处置时有所谓埋葬权等,这事实上都是基于人格物所产生的权利之进一步细化。近期亦有支持对受侵害宠物的主人予以精神赔偿的案例,印证了宠物对主人的特殊精神利益,这种精神利益已转化为特定的人格利益(注:参见《江西省“狗咬狗”官司引出新问题:宠物死亡可否要求精神损害赔偿》,《法制日报》2011年4月23日。)。

三、人格物对一般人格权的促进与其在民法体系中的制度安排

(一)人格物扩张了一般人格权的基本内涵

人格权制度亦经历了一个由具体人格权向一般人格权发展的过程,以求适应精神性人格利益的不断增值和精神性人格利益内容的不断变化对法律灵活性的要求。【16】一般人格权的确立有两种基本方式:一种模式为《瑞士民法典》确立的一般人格保护条款,另一种模式为德国司法实践通过司法判例确立的一般人格权。我国《宪法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等均未直接规定一般人格权,但其规定了类似于一般人格权的人身自由权、人格尊严权等权利,这也就导致了理论上存在一般人格权究竟是宪法上的权利还是民法上的权利之争。【17】及至《解释》第1条明确将侵犯人格尊严权、人身自由权及其他人格利益作为法定权益进行保护,才在成文法及司法实践中确立了一般人格权制度。因此,从现状来看,我国对一般人格权确认方式实际上类似于《瑞士民法典》一般人格权保护条款模式。

在《解释》的指引下,依据《解释》第1条“一般人格权条款”及第4条对“具有人格象征意义的特定纪念物品”的规定,司法实践中给予了人格物予以广泛的救济。最为典型的人格物案例系“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”,该案例在某种程度上是《解释》第4条出台的样板案例。从实践表现出的具体案例形态来看,关涉新型人格利益之保护的案件主要集中于因侵犯物之特定权利人的人格利益而产生的侵权纠纷、因物之权利归属抑或对特定物的支配所引发的物权纠纷等等。由此可见,人格物已成为实践中不可忽视的一类特殊物,据此所生的人格物案例已在司法实践中得以广泛的确认和保护。

从域外尤其是德国司法实践看,一般人格权的确立主要是通过“读者来信案”、“录音案”、“骑士裁判案”、“索拉雅案”这四个案例实现的。其后与一般人格权相关的裁判又陆续由德国各级法院作出,在数以千计的裁判之中,每一个裁判的过程都凝结了反复探求的智慧,不仅努力探求怎样在每一个个案当中更为精确地界定“一般人格权”的概念,更深刻地探求如何厘清一般人格权与同样值得保护的获取信息和言论自由之间的界限。【18】由德国的司法实践经验观之,意欲在人格的必要保护与必要的获得信息和言论自由之间勾勒出一条准确且清晰的界限,只能于个案之中环顾所有情况并进行相应的利益权衡,才能确定一般人格权的客观事实构成及其界限。因此,实现法律之稳定性的必备前提是存在确定的价值判断与指导原则。进一步观察德国对一般人格权保护的具体领域可知,其焦点主要集中于名誉保护、保护私人秘密免受调查和存储、保护个人形象免受歪曲以及保护私人秘密免受传播和利用等方面。【19】53

我国学者在阐述一般人格权的标的时,尽管采用了不同的表达方式,但都毫无例外地将全部人格利益囊括于内。有人认为一般人格权的标的包括全部人格利益;有人将“人身自由”与“人格尊严”认定为一般人格权的标的;有人将“人格平等”、“人格尊严”、“人格自由”与“人格独立”视为一般人格权的标的。凡此种种,不一而足。但无论怎么表述,学界都无法也不可能给予一般人格权一个准确的界定,这与德国立法拒绝规定一般人格权,德国司法中无法界定一般人格权的具体范围而须借助于个案利益平衡原则处理是相通的。于是,一般人格权内涵的模糊性和不确定性不可避免。

自逻辑而言,人格物的确立之理论基础可以从一般人格权得到解释,而人格物的出现又为一般人格权的发展注入了新的内涵,尤其是人格物对一般人格权的内涵进行了较大的扩张。具体体现在:第一,人格物上的人格利益解释侧重于人对特定物的感情、精神利益、个人价值等,非为传统人格权之人格利益所涵括,扩张了传统意义上一般人格权所包容的人格利益范畴,尤其是以德国司法实践来看得以极大扩张。第二,人格物兼具人格利益与财产利益的双重属性使其区别于纯粹的人格权或财产权,其本质上是人与物、人格与财产、人格权与财产权在现代条件下融合的产物,一般人格权对人格物的保护是透过物的形式实现对人格利益的保护新机制的。申言之,就是将一般人格权保护范围从单纯的人格利益保护转化为关注到物上人格利益的保护。第三,一般人格权对具体人格权之外的特定人格利益的保护因人格物的出现为其提供了一个相对独立的标本,即在人格物的场合,迳行依据人格物的法律规范即可予以救济,除非现有人格物法律规范不能周延保护。现阶段的状况就是如此,《解释》只能保护具有人格象征意义的特定纪念物品,除此之外的其他人格物要么采用类推适用的方法参照具有人格象征意义的特定纪念物品加以救济,要么援引《解释》第1条所确立的一般人格权条款加以救济。第四,人格物的生成与变动的动态审查标准为一般人格权的识别提供了新的审查视角,人格利益随着特殊环境情势的变化而变动。第五,人格物中人格利益与财产利益的相对区分机制,在一般人格权救济中提供了可参照的依据。

(二)人格物与一般人格权在民法体系内的安排

在我国人格权保护体系中,姓名权、名誉权、生命健康权、身体权、隐私权、肖像权、荣誉权等具体人格权已成为法定的、定型化的具体人格权,已得到民法、侵权责任法及相应司法解释等的充分保护。《宪法》、《消费者权益保护法》等规定了人格尊严、人身自由等具有一般人格权内容的权利,具有开放性特点,为创造新型人格权提供了必要空间。随着《解释》第1条明确地将人格尊严权、人身自由权、其他人格利益等加以规定,具有一般人格权条款的属性。不过应当明确的是,从宪法到司法解释中确立的一般人格权条款来看,其一般人格权的内容与德国司法及理论上探讨的一般人格权具有明显的差异。德国司法中所指的一般人格权,侧重于对言论自由、名誉、私密权、形象等民法典未规定的具体人格通过一般人格权条款予以扩张、补充、解释,以扩大对具体人格的周延保护,适应保护人权的需要。在我国既有的成文法规范体系中,已形成了具体人格权与一般人格权相互补充的人格权框架体系。

第4篇：对民法典的感受范文

关键词：民法伦理;民法原则;公平至上;民法典;法律继承与移植

随着我国社会主义市场经济的确立和完善，依法治国进程的不断加快，人们对于社会公平的要求也就愈来愈强烈。公平既是一个伦理概念，同时也是一个法律概念。实现最大限度的社会公平既是法治与道德有机结合的需要，也是社会稳定发展的基础和社会进步的先决条件。纵观人类社会发展史，人类追求社会公平和公正的诉求和斗争从来没有停止过，公平的实现水平成为衡量国家文明程度的重要标志。对目前我国正在制定的民法典而言，是否能够充分体现公平的要求，在某种程度上决定了该法典的优劣和成败。

一、对民法公平概念和公平原则的历史考察

（一）公平概念的法律含义及其伦理意义。公平观念最早可以追溯到古希腊的城邦制度。美国当代政治学家萨拜因认为：“很多近代的政治观念——举例说，诸如公道、自由、立体和尊重法律等——或至少是这些观念的定义，都起源于希腊思想家对城邦制度的看法”。[]在各国的法律发展史上，公平在法律制定和法律实施中占有十分重要的地位，在许多情况下，“人们往往把公平看作是法律的同义语”，法院也被称为“公平之宫”。[]但要想给公平下一个十分确切的定义却是非常困难的。对于法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[]有人认为公平就是分配正义。[]实际上公平本为道德规范，其判别是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、合理为标准来加以确定的。在我国，公平并不是一个舶来品，而是源生于中国的传统文化，是中国传统伦理理念的主要表达方式。《管子•形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”《尚书•洪范》有：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称：“天之道，损有余而补不足”。东汉许慎的字书《说文解字》对于“公”的解释就是“平分之，从八从厶。八犹背也。韩非曰：背厶为公。”这实际上是广义的公平的概念，也就是亚里士多德在《伦理学》第5卷中所说用作一切美德的同义语的公平。这种意义上的公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。在这种意义上可以把公平理解为正义的同义语，或者说正义是公平的实现结果，对此美国著名哲学家罗尔斯认为：“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或者契约的结果。”[]狭义的公平又可以区分为“分配的公平”和“矫正的公平”。“前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配。”[]主要考虑参与分配的人们功德方面的差异，强调的是与某种标准相对称的分配比例。“后者是指在社会成员之间重建原先已经建立起来、又不时遭到破坏的均势和平衡。”[]在公平和正义的关系上，“社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”[]法律或法官的作用就是恢复原状，命令由于违反契约或因不当行为而获利的一方向遭受损失的一方作出数量相等的赔偿以实现这种矫正的公平。

以上这些公平概念给我们提供了诸多的启迪，但仍没有从法律上真正界定公平的本质含义。我们认为，作为民法意义上的公平主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。进一步说，民法上所说的公平主要应包括四个层次的含义：一是当事人面临平等的社会外部条件和平等的法律地位。这种公平可称为“前提条件的公平”。二是社会对其所有成员都一视同仁，它“要求平等的分配基本的权利和义务”[]，每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待。这种公平可称为“分配的公平”。三是在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对等和合理。这种公平可称为“交换的公平”。四是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正。这种公平可称为“矫正的公平”。与其他的几种公平不同，“矫正的公平所使用的手段是一种算术上的比例方法，这与分配的公平中所用的几何比例法是不相同的。在矫正的公平方面，根本不应考虑双方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。值得注意的是，民法中所讲的公平主要强调的是前提条件的公平，即强调“任何人都处于同一起跑线上”的起点的公平和机会的公平。对此英国著名经济学家、哲学家和社会活动家约翰•斯图亚特•穆勒在讲到他所主张的经济公平观时曾精辟指出：“我们必须假定，每个成年男子或妇女都能自由使用和发挥其体力和脑力；生产手段——土地和工具在他们之间公平地分配，这样，就外界条件而言，任何人都处于同一起跑线上。也可以设想，在原先分配时就对自然的损害给予了补偿，并让身体虚弱的社会成员在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，这种分配一经实施，就再也不受干预；各人要靠自己的努力和一般机缘来利用其所分配到的物品。”[]而对结果公平的假定则是建基于在符合前提条件公平的情况下必然会导致结果公平出现的逻辑演绎之下的。换言之，在前提（条件）公平与结果公平的关系上，民法虽然也追求结果的公平，但这种结果公平的追求是基于这样一个假设，即前提条件设定上的公平在合理有效的法律规则框架内必然会导致结果公平的出现。因此民法的诸项规定主要是对前提条件公平的客观确认，并且对民法来说，也只有前提条件的公平才具有容易把握性和客观公正性。而绝对的结果公平只是绝对平均主义的另一种表述而已，它只存在于人们的幻想之中。与此同时，民法公平原则的实现还必须符合正义的要求，必须以不违利益和不损害他人利益为条件。对此罗尔斯指出：“一个正义的社会体系确定了一个范围，个人必须在这一范围内确定他们的目标。它还提供了一个权利、机会和满足手段的结构，人们可以在这一结构中利用所提供的东西来公平地追求他们的目标，正义的优先部分地体现在这样一来一个主张中：即，那些需要违反正义才能获得的利益本身毫无价值。由于这些利益一开始就无价值，它们就不可能逾越正义的要求。”[]

民法所追求的公平具有历史性和相对性，每个时代的公平概念都不过是该时代特定的道德观念的概括和抽象，因此，古代的公平和现代的公平就有质的差异。对此英国著名法学家梅因曾精辟地论述到：“‘英国衡平法’是建立在道德规则上的一种制度；但是却忘记了这些规则是过去几世纪——而不是现在的——道德，忘记了这些规则已经几乎尽他们所能的受到了多方面的应用，并且忘记了他们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别，但它们并不一定同我们今天的理论信条处在同一个水平上。”[]不仅如此，民法在强调公平理念的同时，也在根据社会经济发展的情况和伦理道德观念的变化不断调整公平概念的内容，从而建立了比较完善的公平保障与公平矫正机制。对此我们可以以英美合同法加以说明，在英美国家，除签字蜡封的合同外均要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同订立时权利义务的分配具有公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则会使受赠方已支出的费用不会带来任何回报，这对受赠方来说显然有失公平。正是为了弥补无对价合同及类似情况在法律适用上可能带来的不公平，因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。由此可见，英美合同法无论是其合同效力的确定，还是合同矫正制度的的出现，其目的都是在于更好地实现公平要求。不仅如此，民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平，其主要表现是民法既强调对法律规则的严格适用，但并不仅仅拘泥于对法律条文的机械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律适用过程中既要依据立法原则探究法律条文的确切含义，又必须认真探究当事人内心真实的意思表示，以实现实质的公平。因为在某些情况下，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大，从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。”[]

当然，和其他原则和制度一样，民法中的公平原则也具有一定的局限性。由于世界上根本就没有绝对的公平存在，因此民法的公平主要强调和保护的是个体公平。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。换言之，民法公平的实现虽然会有助于个人利益的实现，但并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。换言之，民法只是从市场规则角度对主体的行为要求予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公等问题，民法则是无能为力的。

（二）公平原则的判断标准。与其他法律制度原则相比，公平原则具有高度概括性和含义的不确定性。公平原则并不是一个含义非常明确的概念，他本身就具有概括性、历史性和个人感受的差异性。民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。对于公平的判别标准，罗尔斯认为：“凡是社会制度满足这些原则的时候，那些介入其中的人们就能互相说，他们正按照这样一来的条件在合作——只要他们是自由平等的人，他们的相互联系就是公平的，他们就会同意这些条件。他们都能够认为他们的社会安排满足了他们在一种最初状态中将接受的那些规定，这种最初状态体现了在选择原则问题上那些被广泛接受的合理限制。”[]在英美法国家的衡平法中，也是把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适用偏差的一种手段。同时公平原则还要受制于具体的判断标准和个体的主观感受。也就是说公平与否的判定受个人的知识、修养的影响。由于依据标准的不同，因而会出现不同的公平结果和不同的公平形式。如以兄弟两人分蛋糕为例，至少可以列出8种公平或公正的分配办法。这类似于海森伯所提出的著名的“测不准原理”，即观察活动本身影响到不同的观察结果。[]同时公平原则还具有一定非规范性特点，它并非具体的行为规范，而是指导具体法律规范的原则性规定。它没有明确的行为内容和确定的保证手段，也不能单纯规范民事行为，而只有和具体的民法制度结合起来才能起到对市民社会进行有效的法律调整。正是由于公平的这种含义上的模糊性和理解上的不确定性，因此在近来的有关研究中受到了不应有的忽视和冷遇，甚至有被诚实信用原则取代的倾向。其主要表现是诚信原则的内涵和功能被无限扩大，把当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡也被纳入其中。[]将其上升为“帝王规则”，使诚信原则不但不是公平原则在当事人意思表示和行为遵守方面的基本要求，而是把公平原则看成诚信原则的表现形式之一。事实上公平原则内容远比诚信原则更为丰富,只有公平才是民法精神的精髓。诚如徐国栋先生所言：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”[]

二、民法公平原则产生的伦理基础

公平原则的出现并非是纯粹的理论演绎，而是适应了社会经济发展的需要，并且是人类理性思维的结果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高价值目标，是自然法和社会法所应共同追求的终极目的。“在作为公平的正义中，人们预先接受一种平等的自由的原则，他们在接受这一原则时处在一种对他们较特殊的目标的无知状态中，因此，他们明确同意，要使他们的善的观念符合正义原则的要求，或至少不坚持那些直接违反他们的要求。”[]其次，公平原则符合人类生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表现。作为自然人除要求获得公正对待和人格尊严之外，还有一种天生的对自由、平等和公平的渴求。康德认为：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有生俱来的权利。”[]孟德斯鸠认为：“在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且某些民事法规也可能有利于自由”[]。中国社会中“不患贫而患不安”“不患寡而患不均”的传统思想就是公平观念的最直白的表现。第三，公平可以满足不同社会主体的共同需要“公平可以被用来维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。如果对现存的利益与职权的分配制度持批判态度，那么，也可以将公平当作一种改革的口号。”[]民法作为以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。第四、公平原则具有雄厚的信仰基础。作为公平原则的基本内容是要求权利义务相一致，主要强调的是权利和义务的匹配性。而权利和义务相一致是古罗马法所确立的一项最基本的民法原则。即使作为现代契约制度主要渊源之一的教会法也要求契约的订立必须符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求双方的收益和损失要实现均衡，符合“价格正当”原则。[]最后，公平原则的出现也适应了民法对复杂社会关系的调整需要。由于民法所调整的社会生活具有高度的复杂化性，在任何社会中都不可能制定出适应一切情况的“完备”民法典，因此要求民法概念必须具有一定的概括性。即使是在一个比較静态的社会中，也不可能創造出能預料到一切可能的争议并預先加以解決的永恆不变的民法规则。而公平概念的出现也可以弥补传统法律概念之不足。换言之，當人類关系每天都在改变時，也就決不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[]这种“流动的、弹性的、或有限确定性的法律制度”在民法中就主要表现为公平原则、诚信原则和公序良俗原则。

三、公平原则是民法的最高原则

（一）民法公平原则至上的意义。在我国确立市场经济体制之后，对我国相关的法学理论和立法行为也提出新的挑战，法学家们开始考虑新形式下的法律价值取向特别是民法的价值取向问题。其中较具代表性的观点是将效益原则或效率原则作为整个社会主义立法的基本原则，提出“在法律价值体系上要确立效益优先的价值观。”[]并进而推导出“效率居先——现代法的精神之价值指向。”[]这种把效益原则的作用和地位无限提高的做法，不但混淆了不同法律部门因其担负的作用不同因而应有不同的价值取向，而且把法学研究和经济科学研究相混淆，把经济活动的目的和经济立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且来自于不公平。其主要原因在于，在市场经济中，人们在财产占有，接受教育机会、能力等方面机会不均等，竞争中不处于一条起跑线上。另外，市场本身也不是真正按照人们实际贡献的大小来评价和付酬的。[]很明显，在经济科学中无疑应以效益（效率）为核心，但并不意味着所有的立法也应以效益为最终目标或唯一目标。正像刑法追求的是正义、程序法追求的是公正一样，带有浓厚自然法性质的民法虽然也讲效益，但在效益和公平的关系上更加看重公平，实行的是公平至上和效益服从公平原则。恩格斯说：“在日常生活中，如果我们接触到的关系很简单，那么公平的、不公平的、公平感、法权威这一类名词甚至应用于社会现象也不致引起什么大误会，可是在关于经济关系的科学研究中，如我们看到的，这些名词便引起一种不可救药的混乱，就好像在现代化学中企图保留燃素论的术语会引起的混乱一样。”“而衡量什么算自然法权和什么又不算自然法权的标准，则是法权本身最抽象的表现，即公平。”[]即在自然法领域中，法律观念的最初抽象是公平，公平不但构成以伦理性规范为其主要内容的民法的存在依据，而且也应当成为整个民法的基本价值取向，而效益只不过是受经济关系的影响而对公平观念的必要补充。它既可以具体外化为平等、诚信和意思自治等较为明晰的要求，也可直接作为人们内心判断的基本依据。在各国的立法中公平原则一直是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等只不过是公平要求对市场主体行为条件的要求，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一。

（二）民法公平至上的存在依据。民法之所以以公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来这些基础和原因主要包括：

首先，公平至上存在的观念基础是民法所特有的私权神圣观念和意思自治思想。民法属于私法，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法制度属于市民社会的重要组成部分，充分尊重个人的自由意志等为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。[]康德认为：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”[]黑格尔也说，“自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”[]因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[]贡斯当认为，古代人所理解的自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。然而，在古代人那里，没有一个明确界定的私人领域，没有任何个人权利。而对于现代人而言，“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死、或虐待的权利。它是每个人表达意见，选择并从事某一职业，支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徙的权利。”[]

其次，公平至上存在的主体依据是民法适用主体上的广泛性与主体地位的平等性。与其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众最基本的价值渴求就是平等、自由和公平。孔子认为：“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”[]在西方，作为公平基本表现形式之一的“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[]

第三，民法公平至上存在的规范依据是民法规范具有强烈的伦理性。与刑法基于罪行法定原则所要求的明确肯定的概念和不可产生歧义的法律条文不同，民法概念则具有相当的不确定性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。而“法律规范的用語越概括，就越不明确，在法律规范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的这种不确定性，決定了法官在具体的案件中必須依据各种事實关系與法律规定的內容進行对照，自己去作出价值判断。对此，著名比较法学家勒內•达维德指出：“……在很多領域，我们有恢复往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解決办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行時，這些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯錯誤，要求政府部門不滥用权力；而法律经常授权法官对所受理的案件給予他认为最公平的处理，同样各契约缔约人授权其仲裁人公平裁决。”[]正是基于民法规范的这种高度民主概括性和极强的伦理性，决定了法律的适用必须以伦理性的公平理念为指导。对此《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必須根据习惯法作出判決，而在沒有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”这里的法理主要就表现为伦理性的公平、诚信等理念，其中又以公平理念为最。

（三）公平原则与其他民法原则的关系。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、意思自治等较为明晰的原则和要求。追溯公平原则的发展史我们可以发现，早在亚里士多德的公平概念中就包含有平等的内容。亚里士多德认为，“平等并不是说每个人都一样。如果实现了公平，平等的人也就会受到相同的对待，不平等的人就会根据其具体情况得到不同的对待。个人之间的区别只能在有关的基础上进行。从这个意义上说，公平要求做到不偏不倚。”[]现代的公平概念其含义更加广泛，已经完全统摄了平等的内容。在公平与平等原则的关系上，只有以公平原则为指导，才能实现真正意义上的法律平等。法律上所要确认的平等只是行为条件、行为规则的平等，而不是行为结果的平等。完全的结果上的平等，只能是平均主义思想和均贫富观念在法律上的虚幻反映，它只存在于人们的良好愿望之中，而不能作为立法者进行立法的依据。

自由或意思自治是公平原则的另一主要外化要求。法律上所讲的自由是指社会经济活动的参与人在法律许可的范围内，可以根据自己的意志为一定行为或不为一定行为，并可依自己的意志选择行为对象或合作伙伴。自由具有两种性质：“它是积极的，即是一种要求做某事的自由，而不是一种出于给人做某事的自由。它的目标是明确的，即是一种要做某种具有一定性质的事情的自由，就是说要做某种具有值得去做的事而不是去做任何一种事。”[]自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。追求自由是人类的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”[]人类社会的发展史，同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由。但任何自由都是相对的，自由不能违公平，不能有害于他人利益。就市民社会而言，自由行为同时也就意味着应当是正当的行为、合法的行为和有序的行为，并应当实现公平的结果。任何不受约束的自由行为和不正当行为实际上都是对自由的滥用，是一种有违于和有害于公平要求的极端的自由和放纵的自由。

公平原则还与禁止权利滥用原则有密切的关系。所谓禁止权利滥用，又称“正当性原则”，是指市民社会的参与人在社会经济活动中应当遵循该项权利的设立宗旨，不得利用该项权利从事损害社会或他人利益的行为。因为在市场经济社会，行为人出于追逐私利的需要，不可避免地会做出损害他人和社会公共利益的行为，从而使个人权利与社会利益之间存在尖锐的对立和矛盾。个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合，才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。“个人明天的自我意志是否会觉得自己受到它昨天帮助制定的那些法律的约束，这就要看在这段时期里是否出现了新的情况，个人的利益是否已经改变，以至昨天制定的法律已经不再适合这些改变的利益了。如果这些新的情况侵害了整个统治阶级的利益，那么这个阶级一定会改变法律。”[]也就是说，作为理性的人，其对利润的追求必须符合社会公平。只有实现了个体与个体、个体与社会之间的利益衡平，才能真正实现民法所追求的公平。当个人权利的绝对行使会严重危及他人利益和社会公共利益，并进而危及到统治秩序时，法律上必须对权利人权利的行使设定一定的限制，这种限制即是禁止权利的滥用。

四、公平原则的伦理意义及对制定我国民法典的影响

（一）公平原则对中国古代法的影响。“以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点，就是法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分。”[]由于农业在社会中长期处于优先地位，商业处于屈从地位，宗教本身成了政府的工具，导致了“礼”在社会生活中起着支配作用。“中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则。”[]而“礼”这种特殊类型的非形式的法律的突出特点便是法律不具有独立性，法律与君主的命令之间没有明确的界限，道德责任和法律责任混为一体。自汉朝以来，儒家便开始以礼入法，起初是通过参与立法和注释现行法律，输入儒家礼的精神，通过春秋决狱，法无明文规定者，以礼为准绳；法与礼抵触者，依礼处断。以后礼的规范更全面向法律领域渗透，经魏、晋、北魏、北齐，在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律正统。外国学者对中国传统的“礼治”有不同的看法，但学者们还是在中国文化的一些基本特征方面达成了一些共识，如“人文主义”和“道德主义”。莱布尼兹、伏尔泰等人则将儒家的思想理想化，把中国描述为依靠法律、伦理、风俗和礼仪来维持文明，而不是用宗教的精神来束缚民众的理想国度。包括康德和赫尔德在内的西方思想大师都认为，“中国人从人本身、从伦理出发达到信仰与西方人靠上帝的天启而达到宗教不同，是一条‘道德’、‘伦理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路线”。[]由于这种“伦理法”以古代中国宗法社会为根基，相对於赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鸠认为，中国的立法是“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。”[]而中国的“礼”作为一种伦理判断，既规范人的行为和人与人之间的关系，同时也体现了极强的公平要求。

中国古代法律以强制手段全面确立和推行一种以公平为基本内涵的道德体系，若以现代伦理学的立场来看，其弊端是十分明显的，它的最大弊端在于阻碍了现代社会所倡导的自由、平权观念的形成。20世纪初，德国社会学家马克思•韦伯以其在《新教伦理与资本主义》一书中所提供的资本主义的“理想型”为参照系，论证了这样一个主题：“在中国发展不出资本主义”他认为东方古老民族（包括中国、印度、伊斯兰国家）没有经过宗教改革的宗教精神对这些民族的资本主义起了严重的阻碍作用，而新教伦理的禁欲主义本质却导致了资本主义精神的发生和发展。因此提出：“自认为是一种合乎伦理道德的明确生活准则的现代资本主义精神，必须与之斗争的对待敌对力量，是对新环境的那种态度和反应，我们可以称之为传统主义。”[]但其合理与独到之处也同样显著，因为：道德规范原本有其它律性的一面，舍此便无以成就道德；以中国古代社会（尤其是普通民众）的文化发达程度而言，强调道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的强制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法为教”不仅在相当程度上兼顾了自律与他律，而且为社会的道德发展开创了新途径。[]

（二）公平原则对外国民事立法的影响。伦理习惯对不同国家立法的影响是不一样的。“在希腊古代社会中，习惯和成规代替了成文法，个人的自由和保障依靠他的社会体制下的组织。”[]作为现代民法样板的第一个世界性法律——法国民法典，主要是受到的是法国习惯法和自然法思想的影响。“毫无疑问，这部民法典若不是在整体上有来自于自然法而又发展了的法典编纂思想，那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说《法国民法典》也是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而奠定”。[]应当说明的是，《法国民法典》受到罗马法的影响远比我们想象的少，它实际上是日尔曼习惯法和罗马法的混合体。法典起草人波塔利斯在《民法典绪论》中写道：“如果允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法与成文法的之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”[]而在自然法和传统习惯法中，公平、正义等基本价值理念无疑会发挥重大影响。因为没有这些理念，就没有符合理性的自然法，传统习惯也不能得到有效遵守。

公平原则作为一项最基本原则不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。英美法国家的法律主要由普通法和衡平法组成。对普通法而言，在英国，通过亨利二世的改革，首先确立了普通法的地位。普通法的特点主要包括：(1)普通法的基本内容是传统的习惯规则，它是经过长期实践逐渐丰富和发展起来的。(2)普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院判案的依据。(3)普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的，普通法院在司法活动中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起着重要和积极的作用。(4)普通法的规则是通过判例体现出来的，法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选，然后精确地表述出来。按一般的理解，“普通法不过是基于普通的事而在普通的人之间所自然形成的生活惯例或关系准则——是否需要外在的制定法加以表达那并不重要。”[]对此庞德总结到：在英国“国王的法官们的理论是他们正在实施的英格兰的普通惯例，是英国人相互关系中的一般行为模式。”[]同样，在美国，“我们绝不能忘记美国的清教徒，占人口的大多数，有自己的习俗。他们没有要与之抗争的强权政府，他们按自己的喜好建立制度。如同在柯克时代的形成一样，普通法原则在美国获得了最高、最完整的逻辑发展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美国家的衡平法中，公平是一个最基本的价值评判标准。“衡平”本身就意味着“公平”和“公正”，意味着某种程度上的调和妥协，即用妥协的办法来减少适用这种或那种标准的意义之间的差异。亚里士多德在《修辞学》一书中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承认，法律不可能制定得完美无缺，以使它可以严格地适用到属于法律规定范围之内的一切实际情况中去。因此他们相信法官必须拥有一定程度的自由裁量权，以缓和法律规定所固有的刻板性。”[]由于法律所考虑的是典型的和一般性的案件，而对于特殊的情况无法进行说明，因此衡平法就是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含义是指法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。‘衡平’原则表明，当法律的一般性规定有时过严或不适当时，当某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。”[]由此可见，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也是衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果。公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。

（三）公平原则对中国民法典制定的影响。任何国家的民事立法都应当考虑本国的民族传统和民族道德，都不能忽视传统伦理道德观念对法律制定的影响。伦理对民事立法的影响主要通过伦理道德的法律化来实现的。马克思说过“法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”[]恩格斯说：“市民社会的一切要求（不管当时是那一个阶级统治着），也一定要通过国家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”[]所谓伦理道德的法律化，指的是立法者将一定的伦理道德理念和伦理道德规范或伦理道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。伦理道德在立法活动中的作用表现在两个方面：第一，伦理道德是立法内容的重要渊源。分析实证法学家哈特说：“不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德。”[]这些影响“或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。在这些制度中，如美国，法律效力的最后准则中明确地包含了正义原则或重要的道德价值；在其他制度中，如英国，对最高立法机关的权限没有形式上的限制，可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。”“任何‘实证主义者’都无法否认这些事实，亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德观念的一致性。”[]在立法过程中，必须充分考虑公平原则等基本伦理道德因素和伦理道德标准的影响，以适当形式将伦理道德中的这些根本原则、主导内容法律化。第二，伦理道德是制定法律的指导思想，任何法律规范都包括有立法者关于善与恶、是与非的价值判断。伯尔曼说：“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们，所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”[]任何立法包括民事立法决不能违背正义观念、公平观念、公共利益和其他伦理道德基本原则，否则即是恶法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信于民，使法律权威受到破坏。[]

目前在我国的立法中有一种倾向，即单纯强调立法的超前和数量、速度，似乎法治仅靠完善的立法就可以实现。通过二十几年的努力，中国的法规体系基本上已经完备，无法可依的情况已经成为过去。但另一方面，已经制定的法律并没有得到很好遵守，法律缺乏足够的信仰力和威慑力。造成这种状况的原因一是在立法上过分盲目迷信法律移植的作用而根本无视法律本土化所依赖的民族文化传统，试图用先进法律文化和先进法律制度取代旧有的传统和习惯。而按照孟德斯鸠的说法，“一个君主如果要在他的国内进行巨大的变革的话，就应该用法律去改革法律所建立的东西，用习惯去改变习惯所确定的东西；如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略。”[]如果民法典不注重对传统习惯和传统文化的吸收和继承，甚至根本无视传统习惯对社会生活的巨大影响力，那么，因此而制定出来的民法典只能是与社会公众的生活无涉因而不可能得到有效实施的民法典。另一个原因就是在民事立法领域缺乏明确的价值取向，没有正确把握民法和其他法律部门在价值取向上的差异性。立法价值取向是立法者为了实现某种目的或达到某种社会效果而进行的价值取舍和价值选择。它既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。在每一个历史时期，“人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它符合一定的时间和地点的社会理想。”[]价值取向的差异性是区分法律部门的主要标准之一。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。例如，同样是调整社会经济关系的法律部门，民法和商法在价值取向上就有所不同。在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平至上兼顾效益与其他。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益至上兼顾公平与其他。不了解这一点，就没办法真正将民法和其他法律部门区别开来，也就不能制定出真正符合国民需要的民事法律制度。

第5篇：对民法典的感受范文

【关键词】债法总则、中国民法典、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、人格权请求权

在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引发债?侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法是否科学?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。

一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?

否定论者认为，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法；2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别；5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下：

(一)债的关系并非一律为财产法律关系

债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质要求看，还是在民法发展史上，抑或在近现代民法的立法例上，答案都是否定的。

首先，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。[1]在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务；[2]债是应负担履行义务的法锁；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。[3]这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[4]在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。[5]

既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地具有下述功能：依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童；根据约定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员；等等。如果非得要求债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。

社会生活丰富多彩，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产，就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，降低债的功能，缩小其适用范围。

上述事实和理论反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债适宜成为财产关系的法律形式，而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法分析，而不是因为人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权债务为内容。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产法律关系之说，有本末倒置之嫌。

其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质要求，甚至并非财产法律关系。罗马的债(obligatio)所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式。人身为债的履行承受着实际的责任约束。债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行(在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性)，这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。[6]在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。[7]债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。[8]在第一期，在不履行债务时，债务人经常将其整个人身(全人格)置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。[9]在只有到法律规定首先应当以支付“罚金(poena)”或“债款(pocunia或rescredita)”，仅在以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。[10]

第三，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题。……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，尤其是以人格利益为标的的债权的成立(例如，终身定期金债权，道歉公告债务)。[11]虽然近代法律扩大债权的范围，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，使法律关系与道德关系难以截然分开，双方有重复交错的关系。[12]法国民法典规定，除另有约定外，委托无报酬(第1986条)。德国民法典直接把委托规定为受托人为委托人无偿处理事务的关系(第662条)。和解有时即为无财产性的关系(参见第779条)。有些无名合同，双方约定为无偿，所引发的债亦无财产性。德国著名债法权威卡尔•拉伦茨关于债权一般都具有现实的财产性的观点[13]，就表明了他承认非财产性的债权类型。

(二)债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍

否定论者指出，债的同一性理论，正是对债与责任不加区分的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论根据所在。侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害赔偿，于是它不具有债的同一性，所以，侵权行为法不应归属于债法。

对此，笔者持不同意见。债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。[14]显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中，处于不同阶段的表现形式不同的债相互之间的关系，并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其表现形式不同而已。该理论是否适用于侵权行为场合呢?需要进行类型化的分析。

在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，不合逻辑。

在侵权行为人不法侵害债权的情况下，侵权行为实施前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务组成的侵权责任关系。在绝大多数情况下，此类侵权责任关系以损害赔偿为内容，法律未配置精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。迄今为止，尚未见有人否认这两种关系的同一性，而是认为损害赔偿关系为前一类债的转化形态。此其一。其二，在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中，因债务人的侵权行为(当然可以说是违约行为)给债权人造成损失，例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享受，使死者的近亲属遭受到精神伤害等。于此场合，转换而来的损害赔偿(包括财产损害赔偿和精神损害赔偿)与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否具有同一性?目前尚找不到坚强有力的理由作出否定的答案。其三，进一步，如果在上述场合债务人不但须承担损害赔偿责任，还要赔礼道歉，此类侵权责任关系(当然也是违约责任关系)与合同关系是否依然具有同一性?依据侵权行为法独立成编就否定其债法性理论的逻辑，答案似乎是否定的。但笔者则持肯定论，因为以损害赔偿和赔礼道歉为内容的侵权责任(当然也是违约责任)关系，仍然是医疗、旅游、骨灰保管等合同关系的转化形态，债权债务依然有效，它们是产生侵权责任(违约责任)的根据之一；原有的利益及各种抗辩不因此而受影响。所有这些，都符合债的同一性的要求。那种认为只有合同关系仅仅转化为损害赔偿的形态才算具有同一性的观点，实际上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。退一步讲，即使按照同态复仇的标准衡量，医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害赔偿、赔礼道歉关系，两者之间也有同一性。因为前一类关系含有债权人的精神因素，精神损害赔偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段。

必须指出，否定论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系(如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系)之间是否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系本身不符合债的关系的标准，即，证成把侵权责任关系表述为“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”，是不正确的。换言之，否定论者须证成侵权责任关系与“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”这种关系无同一性。(注：通说把侵权行为引发的关系称为债，把侵权行为法划归为债法，就是基于侵权责任关系为债的关系这个事实。从时间顺序方面讲，侵权行为引发侵权责任；该责任的成立，立即或曰同时在侵权行为人和受害人之间形成一种权利义务关系，即受害人有权请求侵权行为人向其承担侵权责任，或者说向其履行损害赔偿等义务，侵权行为人有义务满足此类请求，履行赔偿受害人损失等义务。这种关系通说叫作债。那种所谓侵权行为首先引发债，然后才有侵权责任的观点，不合法理。)若证明成功，就可以说把侵权责任关系定位为债的关系违反债的同一性理论，进而，侵权行为法不应归属于债法。

笔者认为，侵权责任成立，不论其所含救济方式仅为损害赔偿，还是包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，它们都被涵摄入债的关系中，均为侵权之债的内容，一点也未遗漏。二者不过是站在不同角度观察事物而出现的不同命名，是不同层面的分别描述。侵权责任制度凸现着义务违反之结果、国家强制力乃至否定性评价等属性，侵权之债制度则对这些属性忽略不计，看重的是侵权责任关系中权利义务的因素。如同一部《红楼梦》，不同人群看到的不同一样。简言之，侵权责任关系与侵权之债之间具有质的统一性。它们之间正好遵循了债的同一性原理。由此可见，侵权责任关系属于债的关系的通说没有违反债的同一性理论。

赔礼道歉、恢复名誉、消除影响大多相伴着损害赔偿而适用。如果承认损害赔偿关系为债，却否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债，只承认它们为侵权责任，就形成了下述局面：把损害赔偿关系这一半认定为债的关系(因为用非财产关系说不能将它排除)，而把恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系这另一半说成非债的关系。在方法论上，没有重大理由，不宜如此思维。

即使是赔礼道歉、恢复名誉、消除影响独立适用，也因为它们属于偶然之事，我们问题可以暂时忽略它们，抓住主要部分进行分析。把所得结论再放入偶然之事、个别情形之中进行检验，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其结论；反之，就应反思该结论，或者把该结论局限于特定场合。在侵权行为法中，就是要抓住损害赔偿关系这个主要的部分，进行分析，看其是否符合债的规格。答案显然是肯定的。将该结论放入赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系中进行检验，除了财产性和就它们本身不得强制执行这两点外，其他部分与损害赔偿关系没有区别。由于财产性并非债的本质要求，因而，欠缺财产性不是否定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债的理由。至于强制执行问题，我们宜从两点把握：一是从宽解释强制执行，即，虽然就赔礼道歉、恢复名誉、消除影响本身不得强制执行，但可以将之转化为惩罚性损害赔偿等形式，然后予以强制执行，也可以认为具有可强制执行性。二是并非所有的债都可以强制执行，如以提供服务为标的的债，不允许就债务本身请求继续履行乃至强制执行，只能转化为损害赔偿之债，然后强制执行损害赔偿债务。对于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系，也可以如此对待。就是说，我们可以把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系作为债的关系。正所谓因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登到道歉启事，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作为债务[16]，有异曲同工之妙。结论就是：侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”。[17]

行文至此，就不难明了否定论者下述观点的不妥：赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不能转化为债，给付的同一性已被打破。既然“债”已经无力网罗它们，侵权行为法独立出来不就顺理成章了吗?!由于这种观点只有以债的关系必须是财产性法律关系为前提才成立，而该前提并不存在，其结论也就不正确。如同上文考察的那样，无论在历史中还是近现代立法例上，债无必须局限于财产法律关系的本质要求，却有特定人之间请求为一定给付的民事法律关系的特质。如此，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权以及相应的义务，不正符合债的要求吗!所以，侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法属于债法，这个通说具有合理性。

诚然，特定人之间请求为一定给付的法律关系，未必是债的关系。例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的关系，劳动合同关系、抚养关系等亦然，但它们均非债的关系。之所以如此，是因为法律基于身分、血缘、特定社会政策等理由而不允许或者原则上禁止它们适用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除。无此类理由和相应的立法，就不宜否认特定人之间请求为一定给付的法律关系为债的关系。就恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系而言，迄今为止，尚未见到禁止把它们作为债的关系处理的立法，所以，无充分的理由否定它们为债。

(三)一般担保与侵权行为法不属于债法

否定论者认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的涵义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清道路。笔者理解，这里存在着误解。前述否定论者所说的担保“包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。”而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产与民事责任常相混淆。对此，可以通过简要的历史考察予以明了。

在民法的发展史上，人格的责任逐渐绝迹，而财产的责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成当然附随于其总债务的原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系。尤其自罗马法继受以来，一般财产责任在观念上乃成为债权的效力或其作用的一部，因而认为两者无区别必要的思想，遂普遍发生。所以然者，盖现代法上任何债务绝无人格的责任可言，而担保物权、保证等特殊的财产责任，已分别化为独立的制度，故今日所称责任，仅限于债务人的一般财产，而其一般财产，又为其总债务的担保(责任)，所有债权人均基于平等的立场，对之执行，以获满足。

既然责任为债务的一般担保或者说总担保，指的是债务人的一般财产(责任财产)是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权行为法不属于债法。笔者认为，否定论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害的赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。

扩而广之，债、一般财产、债的一般担保、民事责任、债的保全等制度及其范畴具有质的同一性。这些表面上分散独立的制度，却在深层次上体现着内在的统一性，是民法之美的表现。回味下面的一段话不无裨益：责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念本身，从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而相形见绌了。[18]

(四)侵权行为法属于债法的通说未违反“义务——责任”的逻辑

否定论者归谬说，如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务(义务)，也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。对此，笔者作出如下分析与反驳：

其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。

其二，如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升。这才是符合逻辑的。

否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法，未免机械、僵硬。

二、设立债法总则的必要性

笔者注意到，即使上文反驳否定论的分析有其道理，民法典设立债法总则的结论也不会从中自然地得出来。有鉴于此，需要从正面阐明民法典设立债法总则的必要性。

(一)抽象概括式的立法技术需要债法总则

假若我国民法采取的是普通法的风格，债法总则可以不设。事实是我国民法继受了大陆法系的风格，民法采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。由于如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么，他就会选择抽象概括方法；[19]由于如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么，立法者就会选择抽象概括式或者指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使用；[20]因而，在我们可以预见的未来，我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义。[21]这就是债法总则存在的理论基础之一。

(二)有些共同的规则，债法总则的设立使之简约

应当承认，合同、单方允诺、无因管理、不当得利、侵权行为等的理念、构成要件、指导原则和社会功能各不相同，不足以作为债的共同构成要素，其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]这种从消极特征立论虽然远不如从积极特征立论的方法和路径更具有价值，但仍较任凭各个制度一盘散沙似地孤立存在显现着积极的意义。其中，提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则，其优点是多方面的。其一，这样使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。其二，债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。其三，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如，债权让与、债务承担被规定在《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)(第79—86条)中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转?合同关系是否因此而消灭?许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传输给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，同样如此。

为了显现设立债法总则的优点，以下分别进行考察，并作简要的说明。

1.基本原则与债法总则

有学者认为，诚实信用原则与侵权之债不相容。其实不然。侵权行为大多违反诚实信用原则，在这个层面上似乎两者不相容；但侵权行为人承担责任，实际支付损害赔偿金、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等，则需要遵循诚实信用原则，不得再次违反。所以，即使是侵权之债，也与诚实信用原则密切相关。

2.债权效力与债法总则

债权具有请求力、强制执行力、依法私力实现力、处分权能和保持力，例外地，也有的债权欠缺某项效力，表现为不完全债权。[23]这些现象可以呈现于各种类型的债权之中。如果不设立债法总则，把它们规定于任何一类债及其制度中，都不尽理想；只有规定在债法总则中，才最为合乎逻辑。

3.债的履行与债法总则

债的履行原则、许多履行方式、选择之债、种类之债、多数人之债等，统一规定在债法总则中远比规定在某类债中合理、经济。

4.债的保全与债法总则

债的保全，各种债都需要，不限于合同之债。我国《合同法》第73条至第75条关于债的保全仅限于合同债务，只是权宜之计，且不适当。把债的保全归还给债法总则方为正途。

5.债的担保与债法总则

结论与道理如同债的保全与债法总则。

6.债的移转与债法总则

债的移转应规定在债法总则，其道理如同上述，此处不赘。至于精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等债权债务不宜转让，设置例外即可。以存在着例外来否定设立债法总则的必要性，乃至否定侵权行为法的债法性，理由不充分。民法到处都存在着例外。只要此类例外未使一项制度发生质变，该制度就有继续存在的理由；只要例外本身未发展到只有脱离原制度方能适当地处理问题的程度，该例外就依然是例外，没有独立的价值。

7.债的消灭与债法总则

清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因，单独规定在任何一种债中，都不适当；若每种债中都予以规定，显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中。

当然，并非任何一种债都无保留地适用这些消灭的原因。解决这个问题的有效方法就是设立例外。此类例外同样构不成否定设立债法总则乃至否定侵权行为法的债法性的理由。

8.损害赔偿与债法总则

各种类型的债都涉及损害赔偿，只不过有的是期待利益的赔偿，有些是信赖利益的赔偿。在我国现行法上，都存在着与有过失、损益同销等规则的适用问题。将它们一并规定在债法总则中显然比较理想。

三、设立债法总则的可行性

至于设立债法总则的可行性，相对于必要性而言不是难题。笔者从以下几个方面加以说明。

(一)从民法典的篇章结构看

德国民法典把债作为一编，开首便规定债法总则，顺理成章。中国民法典把债分解为若干编，如合同法编、侵权行为法编，再设置一个债法总则编，也合逻辑。不然，把一些不可或缺的规则，如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编，反倒不合体系化的要求。

(二)从债法总则的容量看

就条文的数量看，债法总则相当可观，无论如何，要比人格权编多得多。人格权编的条文如此之少，都可忍受，债法总则单独成编就更应容忍。

(三)从不当得利、无因管理的配置领域看

不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债，无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼，它们都是与合同、侵权行为平行的制度。既然合同法、侵权行为法都独立成编了，不当得利、无因管理也应当如此处理，才合逻辑。不过，在内容方面，它们较合同法、侵权行为法终归相差悬殊；在条文数量上，它们与合同法、侵权行为法的毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑，它们单独成编，不合形式美的要求。如何处理，有两种方案：一是把它们放置于合同法编，二是把它们规定于债法总则编之中。

第一种方案的理由是，不当得利、无因管理都是准合同，把它们规定在合同法中说得过去。笔者认为，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则，不可取。其道理在于，准合同不是因当事人双方的意思表示合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系。称不当得利、无因管理为准合同，仅仅是着眼于不当得利关系、无因管理关系、合同关系均为特定当事人之间以请求一定给付为内容的法律关系这一点，而忽视了它们之间最为本质的区别：前两者系直接依据法律规定而形成的权利义务关系，后者则是原则上依照当事人的意思表示的内容赋予法律效果的关系。正所谓一个准契约完全不是一个契约。[24]它们之间原则上不得相互准用法律规定。

把不当得利、无因管理规定于债法总则编的方案，比上述方案要好，但仍然是个无奈的办法。因为按照一般的逻辑，债法总则是要普遍适用于各种类型的债的，不当得利、无因管理的规范显然不具有这样的属性和功能。由此看来，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利、无因管理放置于何处，都不会令人满意。不过，这并不意味着不当得利、无因管理被规定在债法总则编不能容忍。

(四)从法律解释与适用的难易程度看

不赞成设立债法总则的论据之一是，如果设立债法总则，就会形成这样的法律结构：民法总则编中的法律行为、债法总则编、合同法编中的合同总则、具体的合同规范。可把它简称为“四层结构”。如此，合同之债的法律适用，就需要从合同法编的具体规范至合同法总则，再至债法总则编，后至民法总则编，层层上升，又返回，循环往复，寻觅相应的法律规范，予以解释，解决案件纠纷。如此特别法——普通法，个别规范——法律原则，基本原则——个别规范的循环往复，繁琐且专业化，普通百姓难以掌握。

对此问题，可以从以下几个方面把握：1.在设立债法总则的背景下，合同法的总则就仅仅规定合同及其债所特有的共同规则，不宜规定适用于各种类型债的共同规则。我国《合同法》的总则内容系特定历史条件下的产物，即当时无民法典及债法典，许多共同的债法准则虽然为实务所急需，但法律规范却尚付阙如。《合同法》制定之时，民法典及债法典难以在若干年内出台，于是“临需受命”，使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色，装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先，一旦民法典及债法典制定，要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际，应当履行上述允诺。如此，债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。2.民法总则中的法律行为、合同法总则中的相当规范，系针对法律行为而设置的，不同于债法总则系就债权债务关系而做的规定。它们重复的部分不多。3.“四层结构”的确复杂，增加了解释与适用债法的难度。如何看待这个问题?第一，既然我国民法已经采取了抽象概括式的法律体裁，实质意义的债法总则是客观存在，想扔也仍不掉的。在民法典的结构上不设立债法总则，即形式意义上的债法总则，实质意义的债法总则只好“屈就”到某类具体的债的制度之中。这种法律架构及立法技术不如设立形式意义的债法总则。第二，如果我们承认，我国债法乃至整个民法是裁判规范，系不以人们的意志为转移的客观现实，尽管立法者念念不忘民法规范系行为规范，一直尽可能地把债法制定得通俗易懂，期待着每个法律规范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律条文不准确、不传神的代价，但“残酷的”实际情况是在相当领域都徒劳无力，普通百姓依然不解其义。这告诉我们，在一定意义上说，民法主要是给法律家制定的，普通百姓通过他们来理解和运用民法。既然如此，“四层架构”就可以接受。第三，民法，系为解决社会问题而产生和存在，并且特别关注解决得是否妥当。如果民法制度及规范虽然简单，却能适当地解决社会问题，上策自然是不宜采用复杂的制度及规则；如果只有复杂的制度及规则才能适当地解决社会问题，就只好选取该复杂的制度及规则。这也是选择“四层结构”方案的理由之一。

四、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的重新定位

(一)问题的提出

此前所论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，系按照解释论，基于《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，承认它们为侵权责任的方式为前提的。在此基础上阐述它们可被涵摄入债的关系之中的理由。现在的问题是，我们可否站在立法论的立场，转换视角，把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响与人格权联系起来考虑问题?即从请求权的角度将它们作为人格权的请求权?

(二)对赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权的检视

检视它们的请求权是否为人格权的请求权，我们可以比照物上请求权与物权之间的相互联系以及表现出来的性质来进行。一般认为，物上请求权是物权的有机构成因素，是物权的作用，附属于物权，可以不断滋生，表现为请求权，可以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否也如此或者类似呢?

其一，它们从受害人有权请求侵权行为人承担的角度观察，可以表现为请求权。这为确定它们属于人格权请求权提供了前提，但仅凭此点尚难作出肯定或者否定的结论。

其二，它们的请求权是人格权的有机构成因素?是人格权的作用?与人格权不可分离吗?

赔礼道歉请求权主要产生于人格权遭受侵害的场合，的确是事实，不过，其他场合也时有发生。可见它非人格权所专有。另一方面，它同人格权的积极权能和消极权能的规格要求也不相符。所以，它不是人格权的有机构成因素，不属于人格权的请求权。

与此不同，由于名誉权、荣誉权乃至一般人格权等涉及社会评价，人格权人既享有保有本应享有的社会评价的积极权能，也享有维护此类社会评价，请求侵权行为人恢复名誉、消除影响，以恢复人格权原状的消极权能。恢复名誉、消除影响的请求权及其行使就在于恢复人格权的原状，属于人格权的消极权能，故为人格权的有机构成因素。

恢复名誉、消除影响的请求权与人格权不可分离。假如人格权没有它们，任人侮辱、诽谤而无权请求恢复名誉、消除影响，那么，名誉权、荣誉权等人格权就会名存实亡。由此看来，恢复名誉、消除影响的请求权符合人格权请求权的规格要求。

其三，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的主张及完成能使人格权恢复到原有的状态吗?赔礼道歉无此功能，只有使受害人程度不同地平复其精神创伤的作用，也体现为侵权行为受到否定性评价。它所修补的，并非受到侵害的人格权本身，而是人格权人的精神创伤。它类似于精神损害赔偿的作用。就此看来，不宜把赔礼道歉作为人格权的请求权。恢复名誉、消除影响的请求权，直接针对的是受到损害的人格权本体，人格权人的精神创伤因此得到平复，系其反射作用。只要人格权是个理性人，就应当是他因其人格权恢复如初而消除其心头的不快，从而使其精神创伤得到平复；而非其人格权因侵权行为而仍然伤痕累累，其人却早已心旷神怡。所以说，恢复名誉、消除影响的请求权直接的功能，是使受到损害的人格权恢复到原有的状态。如此，可以说两者属于人格权的请求权，类似于物上请求权中的排除妨害请求权、消除危险请求权。

其四，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权可以不断地从人格权本体滋生出来吗?

人格权的请求权分为抽象意义上的和具体意义上的两种。所谓抽象意义上的人格权请求权，是指不论侵害人格权或者妨碍人格权行使的具体行为出现与否，不论是否存在着对人格权的现实威胁，人格权都天然地具有请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等的能力。(注：人格权的请求权较物上请求权复杂，既有相同于物上请求权的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，也有功能类似于物上请求权的恢复名誉请求权、消除影响请求权。其中，停止侵害请求权适用于任何人格权类型，排除妨碍请求权适用于自由权、姓名权或名称权、肖像权、婚姻自等人格权，也适用于监护权等身份权，消除危险请求权适用于生命权、健康权、身体权等少数人格权类型，恢复名誉请求权、消除影响请求权适用于名誉权、荣誉权、一般人格权等类型。这种复杂性和特殊性显现出研究人格权的请求权的必要性和紧迫性。)这些请求权不能实际行使，也不能诉求。所谓具体意义上的人格权请求权，则为只有在侵害人格权的实际行为出现时，存在着极可能发生的损害人格权的现实危险时，才产生的请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等权利。区分抽象意义上的人格权请求权和具体意义上的人格权请求权，一是可以用来说明它们各自同人格权本体的关系有别。抽象意义上的人格权请求权完全蕴藏于人格权本体，并非一种有形的独立存在的权利，我们只能把它作为人格权的有机组成部分看待，不得视为债权、准债权或者一种独立的请求权，等等。具体意义上的人格权请求权则可以另当别论。二是抽象意义上的人格权请求权为具体意义上的人格权请求权的源泉，没有前者就不会有后者的不断滋生。只要有侵害人格权的具体行为发生，具体意义上的人格权请求权就成立；另一个侵害人格权的具体行为出现，新的具体意义上的人格权请求权就产生；以至无穷。三是抽象意义上的人格权请求权不同具体的侵权行为相联系，不适用诉讼时效；具体意义上的人格权请求权一经产生，就存在着是否适用诉讼时效(消灭时效)、在多大程度上准用债法的规范等问题。

(抽象意义上的)赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否天然地蕴藏于人格权本体呢?赔礼道歉请求权不是人格权的消极权能，更不是积极权能，在无具体的侵权行为发生时，人格权本体不含有此种能力，在侵权行为实际出现时它才应受害人的请求而产生，受害人无此请求仍不出现，所以它实际上是侵权行为加上受害人的请求综合作用的后果。既然如此，它不会从人格权本体中不断滋生。与此不同，恢复名誉、消除影响的请求权则为人格权的消极权能，天然地蕴藏于人格权本体之中，每逢侵权行为实际发生时它就产生出来，表现出不断滋生性。

归结上述，可知恢复名誉、消除影响的请求权属于人格权的请求权。

(三)将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权的价值

将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权，与本文主旨最贴切的价值就是，淳化侵权责任的方式，即，侵权责任的方式基本上为损害赔偿，如果把赔礼道歉视为精神损害赔偿的变态，那么，侵权责任的方式就只有损害赔偿。如此，侵权责任关系表现为损害赔偿关系，属于债的关系，它们之间具有同一性。这就非常容易地证成了侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法为债法的组成部分。

从人格权请求权的完整理论着眼，还具有如下意义，也附带指出来：首先，恢复了事物的本来面目，使人格权的内容趋于完整。其次，待全面探讨出整个人格权请求权、知识产权请求权以后，就形成完整的绝对权请求权理论，不再是仅有物上请求权一枝独秀。第三，将恢复名誉、消除影响的请求权界定为人格权请求权，凸现出它们的强大效力。因而，第四，比较容易地说明它们与诉讼时效之间的关系。第五，使侵权责任的方式只剩有损害赔偿，符合侵权行为法从人身责任到财产责任的发展趋势。这样，对于确立归责原则，解决责任竞合，贯彻与有过失等规则等，就容易、方便得多。

(四)恢复名誉、消除影响的请求权与侵权损害赔偿请求权之间的关系

由于它们分属于不同的民法领域，目的、功能各不相同，故它们为聚合关系。在个案中，受害人可以同时请求。不过，依据请求权基础理论，为方便和经济，受害人宜考虑首先选择恢复名誉、消除影响的请求权，如果实现这些请求权以后使受害人的精神创伤得到平复，就无行使侵权损害赔偿请求权的余地；若其精神创伤仍有残留，则再主张精神损害赔偿请求权。当然，这并非在倡导多次诉讼，而是阐明我们思维的顺序。至于受害人已经遭受的财产损害，则不会因恢复名誉、消除影响的请求权行使与否而受影响，故受害人一直有权主张，人格权请求权已经行使不是侵权行为人的抗辩事由。

第6篇：对民法典的感受范文

[关 键 词]民法 大众化 本土化 西方化

一、引言

民法是一门专业性很强的学科，有其独特的法言法语、内在逻辑，确非普通民众所能完全理解和把握。然而，民法是发生于民众实践活动的需要并以大众化形态降生于世的，它是民众之法，具有极强的实践性，植根于民众的生活，来源于民众的社会实践，与民众自身利益息息相关。在诸法之中，与民众利益关系最紧密者，莫过于民法。因此，民法绝对不是也不应该成为法学家、从业者的个人专利，而应是民众参与市民生活的行动指南和维护其自身合法权益的有力武器。只有实现民法的大众化，民法才可充分发挥其应有的功效，获得旺盛的生命力。离开民众的支持和参与，离开民众的社会实践，民法的研究与就会失去动力和活力，成为无源之水、无本之木。何谓民法的大众化，如何让社会大众看得懂民法，能够从民法中直接了解自己的权利，增强其实用性，缩小与大众的距离，使民法真正走向民众，服务民众，进一步“贴近实际、贴近生活、贴近大众”，这是本文研究的主要。

二、何谓民法的大众化

民法是以民众的社会活动为主要来源的，民法诞生于大众的需求，也应服务于大众的需求，即便是纯学术的民法研究，其眼光最终仍然应当投向大众。从这个意义上说，大众化是民法的生命，是民法的起点与归宿。所谓民法的大众化，就是指的民法应该步入回归大众、走向大众、贴近大众、服务大众的良性发展轨道，真正使民法反映民众的利益诉求，符合社会发展的需要。随着的发展，中国民法的大众化进程必将更加迅速地向前推进，中国民法也将在大众化的进程中取得更加辉煌的成就。

民法的大众化至少具有以下几个特征：

（一）大众性

民法必须服务于民众，必须反映民众的现实要求，必须为民众的福祉服务，必须将民众在实践中成熟的做法定型化、法制化。这是民法大众化最主要的特征，也是民法大众化的关键取向。对此，广大的民法工作者必须有清醒的头脑。那种脱离民众社会实践、孤芳自赏式、从书斋到书斋的民法学研究是不足取的，那些丧失学术良知、违背民众利益和意愿的民法学研究更是应该坚决抵制的。

（二）实践性

任何法都是对民众社会生活的反映和定型化，民法也概莫能外。民众的伟大实践是民法取之不尽、用之不竭的唯一源泉。按照恩格斯的说法，民法是“以法律形式表现了社会的经济生活条件”[1].古罗马之所以能够产生 “商品生产者社会的第一个世界性法律 ”即罗马法，就是应为罗马法对简单商品所有者的一切本质的法律关系作了无比明确的规定。《法国民法典》之所以成为大陆法系第一部成文民法典且长盛不衰，就是因为其反映了自由资本主义发展时期的社会经济生活条件。同样，我国的民法如果不关注我国民众在生产、生活实践中的创造，不认真研究他们所关心的实际问题，不研究我国正在进行的改革开放和化建设，就谈不上推动民法理论与制度创新，更谈不上繁荣发展民法学，制定一部为世人所称道的民法典来。

民法学者提出问题、研究问题和解决问题，应当坚持理论联系实际，一切从实际出发，实事求是，深入到民众的实践当中去，观察、体验、研究、，而不是从主观判断出发，不是闭门造车，不是从本本、教条出发。“一切有成就的学术大师，无不关注人民群众的实践，从实践中获得灵感和启发”[2].先生的《江村经济》（版，1939）和《乡土中国》（1948），无一不认为是社会学调查和理论的经典之作。相比之下，民法学界却没有出现一本这样脍炙人口的著作，这很值得民法学家的反思。

民法是一门实践性很强的学科，也是民众最关心的部门法。民众的实践是检验民法理论、学说、制度正确与否的唯一标准。民法学研究是否发现了真理，只有运用到民众的实践中去才能得以证明。在实践中不能为民众所接受的理论、学说和制度，不能对民众的实践起推动作用的理论、学说和制度，都不能称为是优秀的。除了民众的实践，没有任何东西可以检验民法。

（三）本土性

与研究自然现象不同的是，包括民法学在内的社会科学主要研究的是社会现象，尤其是研究本国的社会现象。不同的地域和社会，表现出来的自然现象的性基本上是相同的。而社会现象从本质上讲是一种文化现象。不同地域和社会的社会现象虽然具有一些普遍的规律性，但更普遍的是其差异性，尤其是、文化方面的差异。中国是一个具有5000年历史的文明古国，有文字记载的历史从未中断过。在这5000年的漫长历史长河中，中华民族创造了光辉灿烂的文化（包括法文化）。尽管直至清末《大清民律草案》完成以前，中国没有形式意义上的民法，但是自秦始皇统一六国建立秦朝开始，历朝历代均颁布了大量的调整民事关系的法律规范。

历史是不能割断的，民法的大众化必须关注中西方的这种文化差异，研究本国的历史。这就意味着，民法学者应该正确对待本民族、本国家的民法文化，深入研究它、分析它，继承本民族的优秀传统。在民法研究中，搞是有害的，同样，照抄照搬其他文化的东西也是行不通的。事实上，不研究本国本民族的民法文化，就不能理解本民族进而也就不能理解本民族的实践活动，不能得出关于本民族实践的科学认识。更进一步说，在全球化的进程中，不注重本民族本国家自己历史民法文化的研究，就会失去自己的特色，失去与其他国家民法学对话的优势。

（四）普及性

民法的大众化，意味着民法学的研究成果和民法规范应当为民众所掌握、所利用，而不是停留在专家学者的脑子里，放在专家学者的书斋中，仅在专家学者之间交流，更不是停留在纸面上。民法研究成果和民法规范从书斋、纸面走向社会就是一个向大众普及民法知识的过程。，这种工作做得很不够，必须予以加强。

加强民法的普及工作，首先要求民法学者使用民众喜闻乐见的形式表达其成果，而不是故作高深，刻意创造新概念、新理论，语言晦涩，半文半白。[iii]优秀的民法学著作及其他成果都是深入浅出的。“深入”是对其内容的要求，通俗化绝对不等于庸俗化：“浅出”是对其形式的要求，力求鲜活生动，明快易懂，杜绝故弄玄虚的生造和晦涩。[4]其次，应当完善民法学成果的普及机制，充分利用大众媒体、专家论坛、公益讲座、成果交流会等形式，普及民法知识。鼓励专家学者走出书斋，走下讲台，以自己独到的学识和见解，在公众中弘扬民法精神，传播民法知识。这样做，把大学的课堂延伸到社会，把晦涩的民法知识普及到民众，使广大民众真正了解民法知识，可以让民众感受到高深的民法知识也可以做得如此平易近人。

（五）参与性

像其他自然科学一样，包括民法学在内的现代哲学社会科学是一种体制化的科学，专家权威居于主导地位，普通民众很难参与其中，他们在很大程度上是作为被研究对象而存在的。这种体制化的知识生产模式越来越受到公众信任和认同危机的压力，在发达国家出现的对于“公民科学”的呼吁，在发展中国家出现的对于“本土知识”的关注，都可以看作是对体制化知识生产模式的反思和修正。

民法的大众化要求必须调整现有的民法研究方式，鼓励民众对民法研究的参与，实现专家学者与民众之间的良性互动。民法专家学者要尊重民众的意见、智慧和经验性认识，关注民众的利益诉求，倾听广大民众的呼声，把民众看成是参与民法研究的主体之一，而不是纯粹的被研究的对象。保证民众的参与性，对于防止专家学者的偏见与错误，促进民法的研究和，无疑具有重要的现实意义。

三、民法大众化的理论基础

与“民法的大众化”相对应的是“民法的精英化”。民法的精英化意味着内行主导民法的教学、研究、传播工作，意味着没有受过法律专业或者缺乏相应的法律阅历的人士将被排斥在外。实践证明，将普通民众排除在民法教学、研究、传播工作之外，是有害的。事实上，民法的大众化有其相应的理论基础。

（一）民法大众化是民众的需要

第7篇：对民法典的感受范文

    关键词：离婚损害；赔偿制度；立法建议

    为适应改革开放20年来社会发展的新情况，立法机关于2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改后的婚姻法从基本原则到具体制度都加强了对妇女、老人和儿童等弱势群体的保护。其中，离婚损害赔偿制度是这方面的一个明显例证。

    离婚损害赔偿的规定滥觞于1907年瑞士民法典，该法第151条规定：（1）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。（2）因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。继瑞士民法典之后，大陆法系一些国家（如法国）的民法典引入了该项规定。

    我国2001年修正后的婚姻法在第五章救助措施与法律责任中规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国法律关于离婚损害赔偿的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）就离婚损害赔偿的法律适用问题作出了细化的规定。上述立法和司法解释共同构成了我国目前的离婚损害赔偿制度。该制度的确立是我国立法上的一个重大进步，但它还有不足之处。本文拟对离婚损害赔偿的理论进行分析，并对该制度的完善提出一点建议。

    一、离婚损害赔偿责任的性质

    学界对我国离婚损害赔偿责任性质的争论自该制度在我国确立以来就已存在，有主张侵权责任者，亦有主张违约责任者。

    台湾学者林秀雄先生把离婚之损害（即离婚时的损害，我们称之为广义的离婚损害）分为两种：一种是离因损害；另一种是离婚损害（我们称之为狭义的离婚损害）。 [1]（P114）其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害；而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因，依此分类法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。如果说离婚之损害仅包括离因损害的话，那么离婚损害赔偿责任属于侵权责任固无疑问。至于侵犯了何种权利，有学者主张侵犯了无过错一方的配偶权。[2]另有学者主张侵犯的是对方的人身权。 [3]林秀雄先生认为，夫妻一方的行为可能侵犯对方的生命、身体或人格，也可能侵犯对方的配偶权。[1]（P115）这些学者的观点都有一定道理，都从某一个侧面揭示了作为离因的侵权行为所侵害的客体。笔者认为，在这个问题上我们不能给出一个一般性的回答，只能根据具体的情况加以分析。侵权责任说虽然正确地指出了离因损害赔偿责任的性质，但是离婚之损害还包括狭义的离婚损害，而狭义离婚损害的原因仅在于离婚这一事实。很显然，离婚绝不是侵权行为，因此，主张离婚损害（广义的）赔偿责任是侵权责任的观点至少是不全面的。

    主张离婚损害赔偿责任是违约责任的观点，对离因损害所导致的赔偿责任显然是不适用的，因为前文已经证明了离因损害赔偿责任是侵权责任。违约责任的观点对狭义离婚损害赔偿性质的界定是否合适，有待进一步论证。如果把婚姻视为契约，由于一方的过错行为导致离婚的，由此引起的损害赔偿责任的性质可界定为违约责任。关于婚姻的性质理论上一直存在契约说、非契约说和折衷说的争论。契约说当中虽有不同的分支，但其都是以个人主义为基础，认为婚姻是两个独立主体之间达成的合意。婚姻契约说从一开始就受到了哲学、伦理学的批判。笔者认为婚姻不是契约，理由如下：1、一般契约的内容具有任意性，契约双方在不违背法律的禁止性规定和善良风俗的情况下可以就契约内容进行任意约定。相反，婚姻的基本内容具有法定性，不允许当事人对婚姻上的义务作出与法律不同的约定。2、契约之债可以让与、继承，比如债权让与、债务承担等。而基于婚姻所生的债务没有可让与性、继承性。比如夫对妻的扶养义务，不能由他人承担；同样，妻对夫享有的扶养请求权也不得让与他人；妻死后，妻的继承人也不得要求丈夫对其履行夫对妻的扶养义务。3、契约之债情形下，如果双方互负同类债务可以抵消。在婚姻关系中，夫妻双方所负婚姻义务基本上是同等的，但此同类债务不能适用抵消的规定。 4、契约多涉及财产，应适用财产法原理。而婚姻更多地涉及伦理，应适用家庭法法理。既然不能把婚姻视为契约，那么把狭义离婚损害赔偿的性质界定为违约责任的观点就是站不住脚的。

    综上所述，侵权行为说虽然正确地界定了离因损害赔偿责任的性质，但它不足以说明狭义离婚损害赔偿责任的性质；违约责任说对此问题同样无法给出有说服力的理由。至于狭义离婚损害赔偿责任的性质，笔者认为这一问题没有太多的意义，因为如果我们可以确定离婚损害的范围，在请求权人请求赔偿时直接让有责任者赔偿损害即可。

    关于此问题理论上的讨论暂告终止，我们再来考察我国的离婚损害赔偿制度。婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。此条规定的意义实际上是什么需要我们对其进行解释。从文义上讲，第一种可能的解释是： 有下列情形之一的，无过错方可以请求由这些情形产生的损害赔偿，条件是这些情形导致了离婚的发生。如果这样来解释，那么此条就是关于离因损害赔偿的规定。第二种可能的解释是：有下列情形之一而导致离婚，无过错方可以请求因离婚所产生的损害赔偿。这样解释的话，此条就是关于狭义离婚损害赔偿的规定。第三种可能的解释是：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方可以请求离因损害赔偿，也可以请求狭义离婚损害赔偿。这三种解释的可能，说明了该条文的含义并不明确，必须求之于体系解释标准来获得其精确含义。该条位于婚姻法救助措施与法律责任一章，该章第43、44条是关于家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的救助措施的规定，第45条是关于重婚、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的刑事责任的规定。结合这三条规定，我们可以得出结论：第46条是关于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的民事责任的规定，其所谓的损害赔偿也是对由于这些行为导致的损害的赔偿。因此，我国的离婚损害赔偿其实是离因损害赔偿。相关的《司法解释》也可以提供佐证。从《司法解释一》的相关规定中，可以看出，人民法院只是把离婚作为提出损害赔偿的条件。①因此，最高人民法院对于第46条的解释和我们提出的第一种解释是一致的。

    二、我国离婚损害赔偿的构成要件

    由于我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，而后者属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括损害结果、违法行为、因果关系、主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。

    （一）损害结果

    损害结果的发生是赔偿的前提条件，明确损害结果对于赔偿数额的确定有决定性的意义，因此有必要明确损害的范围或者损害的计算标准。婚姻法第46条对此问题并没有作出详细规定，《司法解释一》第28条做了补充，该条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因侵害行为有差别，其所造成的损害亦有所不同，我们这里分别论述于下：

    1、在重婚情形下。重婚行为构成了夫妻间义务的违反，主要会造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是极其主观的感受，别人无从得知，从而精神损害不可能精确计算，只能委之于法官凭借司法经验，根据行为人的主观恶意、情节、常理、医学鉴定等因素予以判断。至于物质上损害亦非不存在，比如，一方婚外性行为感染性病致使他方身体受到伤害，由此产生的医药费。另外，为获得他方配偶不忠行为的证据而支出的费用亦应计算在内。

    2、在有配偶者与他人同居情形下。有配偶者与他人同居侵犯的客体与重婚相同，其所造成的损害后果与后者造成的结果相类似。重婚造成的结果前文已有详述，此处不再赘述。

    3、在家庭暴力情形下。这里物质损害主要包括由于身体、精神受到伤害而产生的医疗费，误工费、残疾者生活补助费等等。至于精神上损害，同样应委之于法官依前文所列标准予以确定。

    4、在虐待、遗弃家庭成员情形下。虐待家庭成员的损害后果与家庭暴力情形下的损害后果基本相同，在此不再赘述。

    5、在遗弃情形下。物质损害主要包括扶养费、家庭生活费当中应由对方支付的部分。精神损害依上述规则予以确定。

    损害除上述所列各项之外，在判决离婚中，律师费、诉讼费也应一并计算。因为这些费用是本不应发生，但由于一方配偶侵害行为导致离婚而产生。

    （二）违法行为依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。

    1、重婚、有配偶者与他人同居。我国婚姻法的第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下，受害配偶可请求损害赔偿。我国婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者又与他人结婚。按照最高人民法院的司法解释“有配偶者与他人同居”是指：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。两者虽然在形式上有所差别，但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的侵害。法律列举重婚和有配偶者与他人同居情况下，受害人可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。

    2、实施家庭暴力、虐待家庭成员。婚姻法第46条第三项规定的实施家庭暴力、第四项规定的虐待都构成损害行为。所谓家庭暴力，依据最高人民法院的司法解释，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为；持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。2最高人民法院的司法解释把家庭暴力的对象界定为家庭成员，笔者认为此解释过于宽泛，依照规范目的应当做限缩解释。第46条规范的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。只有当一方配偶是家庭暴力的受害者时，法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女，或者配偶以外的其他家庭成员，配偶不是直接的受害者，他不能提出损害赔偿请求。这时，应由其他家庭成员根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求赔偿。因此，此处家庭暴力的对象应限于受害配偶。同理，虐待的对象也应限缩为受害配偶。需要指出的是，意图危害配偶生命的行为在违法性和危害性上比家庭暴力和虐待更强烈，着眼于规范的目的（保护配偶的人身权），应对家庭暴力和虐待作出扩张解释把此类行为包含在内。

    3、遗弃。婚姻法第46条第四项还规定遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。和上文所述理由相同，笔者认为，这里的家庭成员同样应作限缩解释，仅指配偶。对于何谓遗弃，理论上有不同看法：有认为遗弃是同居义务或扶养义务之不履行；有认为遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费用负担义务。[1]（P7～8）笔者认为，婚姻的本质在于双方共同生活，互相给予对方身体上、物质上、精神上之关爱，凡消极的不履行婚姻基本义务者，皆构成遗弃。比如，一方重病，他方置之不理；一方无正当理由拒绝同居；无正当理由外出不归，等等。遗弃可能会造成对方身体上、精神上之损害，受害配偶得请求损害赔偿。

    （三）因损害行为导致离婚的发生

    我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，这就否定了婚内赔偿的可能性；同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。

    （四）主观过错

    我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵权责任的特殊形式，在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从前述离婚损害的侵权行为的构成要件来看，只有故意才能构成这些侵害行为。

    婚姻法第46条规定“无过错”的配偶有离婚损害赔偿请求权。这里所说的“无过错” 指的是对什么无过错，需要进一步明确。我国多数学者认为，这里的“无过错”应指该方配偶没有实施《婚姻法》第46条规定的4种法定违法行为。[4]笔者对此不敢苟同。有两种解释可以符合条文中“无过错”的字面意思：第一，对离婚的发生没有过错；第二，对侵害行为的发生没有过错。这两种解释哪一种更符合立法的本意，需要依据规范目的继续解释。基于前面的论述，我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，旨在对因一方配偶的侵权行为而导致离婚的受害配偶进行救济。基于此目的，损害赔偿请求权不应该建立在权利人对侵权行为的发生无过错的基础上，只能建立在受害人对离婚的发生无过错的基础上。因此，第一种解释更能契合立法者原意，符合该规范的目的。从而，如果受害人的有责行为导致对方请求离婚，则其不能依据该条要求对方（该方实施了婚姻法第46条规定的行为之一，且该行为的受害人以此为依据请求离婚）给予赔偿。

    以上论述了我国离婚损害赔偿的构成要件，我们可以看出，我国的离婚损害赔偿，即离因损害赔偿是侵权损害赔偿的特殊形态，本应由侵权法加以规范，但是由于我国侵权法并不发达，暂且由婚姻法对此进行规范并无不可。但从法律体系的逻辑性出发，在将来的民法典制定时应把婚姻法的这条规定吸收到侵权行为法中。

    三、狭义离婚损害赔偿制度的缺失

    （一）构建我国狭义离婚损害赔偿的必要性

    依据林秀雄先生对离婚之损害的区分，我们在第一部分中对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析，得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说，损害可能不止这些，离婚本身还可能带来其他的损害，如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的，因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。

    （二）相关立法例

    1、瑞士民法第150条第1项规定：因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。

    2、我国台湾地区“民法”第1056条规定：（1）夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。（2）前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。（3）前项请求权，不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。

    3、法国民法典第266条规定：在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方对另一方受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿。

    （三）上述立法例之比较

    1、财产损害赔偿范围的比较。

    就损害赔偿的范围而言，瑞士民法规定的财产赔偿范围最为明确而且宽泛，该法区分了狭义的财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了“因扶养请求权、夫妻财产所生之收益（此为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益（此等利益为若不离婚则可能取得之利益）之消灭所生之损害。[1] （P135）

    我国台湾地区民法未明确规定财产上损害的范围，在台湾学界对此有很大争议。有学者主张“损害赔偿之范围，不但确实已发生之损害，而且包括可预期利益之丧失，例如，配偶所有之期待权之丧失，亦在赔偿范围之内，但赡养费、配偶之遗产继承权及关于夫妻财产关系之期待权（对于配偶财产之使用收益权，日常家务权等），宜解释为不属本条之损害赔偿之内”。[1]（P135）史尚宽先生认为，所谓损害，谓因判决离婚所受之财产上损害，其中如夫或妻之生活保持请求权（民法1026条、1037条），基于夫妻财产法之请求权（例如夫对于妻的财产之用益权）（民法1019条），夫妻各得共同财产之半数（民法1040条），基于夫妻财产契约之请求权（例如依夫妻财产契约约定，妻得对于夫妻财产为盈余分配之请求或变更共同财产之分配比例），均因离婚而受损害。离婚诉讼费用，亦可解释包括在内。他如因强制的夫妻财产侵害所受之损失，因谋杀或虐待而致劳动能力之减少，皆属之。[5]（P518）另有学者认为，继承权之丧失亦应包括在内。[1]（P135）林秀雄先生认为：继承权属于期待权，将来能否具体实现尚未能确定，亦即纵未离婚若早于他方配偶死亡，基于同时存在之原则，亦不能继承他方配偶之财产，因此，将之列入损害赔偿之范围，并不妥当。同理，因遗赠所受之利益，亦不属于财产上之损害……由上所述，关于离婚之财产上损害之范围，似以采狭义说为宜。[1]（P136）

    法国民法就财产损害的规定与我国台湾地区基本相同，没有明确物质损害的范围。

    笔者认同狭义说的观点。

    2、财产损害赔偿适用的主观条件比较。

    依瑞士民法，“无过错”之配偶可以请求“有过错”之配偶承担损害赔偿责任。这就意味着如果双方对离婚的发生都有过错，则任何一方均不能请求对方承担赔偿责任。因此，一方无过错和另一方有过错是财产损害赔偿适用的主观条件。

    依台湾地区“民法”1056条第1项规定，只要因离婚受有损害，不论主观上是否有过错，皆得以向有过错之对方请求损害赔偿。也就是说，台湾地区“民法”不考虑请求权人的主观状态，只要是一方有过错导致离婚的，对方就可以成为请求权人，不论后者对导致离婚是否有过错。若请求权人对导致离婚也有过错，则“对方亦得提起诉讼请求损害赔偿，与相当数额之范围，互相抵消。此点与瑞士民法不同。

    依法国民法，离婚损害赔偿成立的条件是一方的过错行为导致离婚的发生，而另一方对离婚无过错。此点与瑞士民法相同。

    对此问题，笔者认为瑞士民法和法国民法较之台湾地区“民法”更简洁，没有必要赋予两个都对离婚有过错的人该项以保护无过错方为目的的权利。

    3、精神损害赔偿的主观条件比较。

    依瑞士民法，无过错方仅得请求物质损害赔偿，至于精神损害赔偿并无明文规定。

    依台湾地区“民法”，只有受害人无过失时，才得向过错方请求精神损害赔偿。在解释上，“无过失”应指于受害人方面，无独立的有责离婚原因，而非对离婚原因的发生无过错，因为依后者来判断的话，对受害人过于严酷。[5]（P519）

    依法国民法，精神损害赔偿请求权的要件包括，一方的过错行为导致离婚，而另一方无独立的有责离婚原因。此点与台湾地区“民法”相同。

    4、损害赔偿请求权是否适用于协议离婚的比较。

    依瑞士民法，在这个问题上不区别判决离婚还是协议离婚，一律可以请求损害赔偿。

    台湾地区“民法”明文规定“因判决离婚受有损害者”，表明离婚损害赔偿仅适用于判决离婚而不适用于协议离婚。关于此点受到了台湾一些学者的批判。林秀雄先生谓：盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。损害赔偿之协议与离婚之协议，理论上完全是两回事。若因一时之行动而协议离婚，依民法第1056条之规定，无任何事后救济之余地，此对于受损害之一方配偶，未免太过苛酷。[1]（P116）

    法国民法在此点上与台湾地区的规定相同，仅在“离婚诉讼之时”才得提起。

    四、立法建议

    （一）离因损害赔偿制度的完善

第8篇：对民法典的感受范文

内容提要: 中国在民法和商法关系方面采纳了民商合一模式。商法责任是民事责任的特殊形态，但是也有其自身特征：包括归责原则的二元结构；责任的相对性、替代性；商业判断规则的适用；损害赔偿替代原则在责任形态中具有根本地位等。未来的制度体系建设包括以企业为中心的商事责任制度的构建、严格责任和过错责任原则的相互为用和损害替代规则的体系构建。

法律责任具有一种恢复和保障权利的职能，以民商法为核心的私法领域尤为如此。根据中国学界通常认识，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的不利法律后果。民事责任因所违反的义务不同，大致可分为违约责任与侵权责任两大类型。[1]而就其性质而言，有债务说和独立责任说两种观点。[2]自罗马法以来，传统私法学及多数国家或地区的民法典均赞同债务说。并在立法上将侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，后者认为民事责任独立于债务，中国《民法通则》采取的是责任独立说。该法在债权之外，设民事责任为独立一章。

然而，上述关于民事法律责任的讨论都是在民商合一模式下加以探讨的，因此都具有极大的局限性。笔者认为，在当下的市场经济建设进程中，民法和商法合一的关系定位应该以科学的态度重新进行审视。但是，无论是坚持民商合一还是民商分立，商法的独特性已经越来越被学界所认同。因此，作为现代商法体系中重要组成部分的商事责任制度，自然也应当适应这一趋势，以建立相对独立、完善而具有体系的制度。本文以此论点为基础而展开讨论，研究中国商事责任法律制度的特征，构建相应的制度体系。

一、商事责任制度建构对民商合一模式下民事责任制度的挑战

（一）民事责任概念、性质及其源流考辨

法律责任是一般社会责任的特殊表现之一。与法的本质特点相适应，这种现象直接表现法的国家权力性质。依据学界的现有研究成果来看，古代罗马并无独立的责任观念，责任归属于债，与债务没有严格的区分；区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献。[3]

在罗马法上，债系指“法锁”。“法锁”之义，在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应履行给付的义务，债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时，债权人可以羁押债务人，加以奴役、买卖甚至夺其生命。因此，尽管罗马法上没有严格区分债务和责任，但“法锁”已经体隐隐现出债务和责任的最早区别。值得注意的是，根据资料考证，罗马法上的债的真正起源是“私犯”。“罗马债的历史起源产生于对私犯（ex delicto）的罚金责任”，私犯“是产生债的真正和唯一的渊源”。[4]由此可见，罗马法上，作为义务违反的法律后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还是违反合同义务的法律后果，责任这一法律现象也是存在的。只是罗马法没有将这种后果与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的内容而规定在债的概念中：罗马法上的债乃指“法锁”，是指当事人间的羁束（Gebundenheit）状态，实与责任（Haftung）意义相当。[5]

责任与债在日耳曼法时期被严格加以区分。在日尔曼法中，债务是指“法的当为（rechtliches Sollen）”，其不含有“法的必为（rechthches Müssen）”的意义。在债的关系里，“当为”不仅是对债务人而言，也可以是对债权人而言。所以，债务者，谓债权人与债务人之间之“当为”状态。因而，在日尔曼人那里，债务和债权，债务人和债权人，都可以用相同的词来表达。然而，责任的意义则是“法的必为（rechthches Mtissen）”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff）”，以代替债务人的给付。[6]因此责任具有强制性：责任（ Haftung ) 者，为服从攻击权之意。故在日耳曼中世法往往谓责任为保证或担保。[7]

从上述对古代罗马时期和日耳曼时期的责任制度的演进进程来看，我们可以看出古代法中的民事责任的基本属性，即相对性、强制性和担保性，尽管其中仍然存在纷争。历史总是继承和发展的统一，古代法时期的民事责任和体系在近现代以来都得到了继受，其中也必然有所完善。

德国普通法时期继受了罗马法关于民事责任制度的遗产，也未严格区分债务与责任，一般认为责任为债权及于债务人财产上之效果。但是到了《德国民法典》 制定之时，资本主义立法思想已经从单纯的个人本位趋向于社会本位，日耳曼法的团体本位也就更多的重新进入到立法者的视野中。Gierke将日耳曼法上的责任分为人上责任、物上责任和财产责任三种。

《德国民法典》的这种继受和发展不仅承载着对后世民法典关于债务和责任区分的榜样作用，而且具有十分重要的意义：从人的责任到财产责任的转变，不仅表达了社会的进步，同时也表明了对人的自由价值的承认，并将人的价值确定为法律的基本价值内涵，这是法律发展史上的最辉煌的飞跃之一。同时，古代法时期的责任具有债的担保的意义，从而责任也就构成了现代民法担保制度的渊源；但是就责任的本质属性来说，因为其具有强制性特征，和私法的价值属性有所不同，因此，现代民商法上的责任制度开始逐步剥离了责任的强制性特征，而向财产替代责任形态转变。

（二）商事责任对传统民事责任制度的挑战

尽管目前我国理论界关于民法和商法关系的问题仍然见仁见智，但不可否认，无论民商分立论者还是民商合一论者，对商法自身的特征都予以肯定，认为无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。但是，事实上，现代商法的实践已经凸显出传统民事责任制度在商法领域的局限性，而一些商事责任现实实践也对现行的理论和制度提出了挑战。

第一，社会本位主义和社会责任制度的发展对建立在个人主义之上的“私权利益至上”和以过错为基础的个人责任原则的挑战。私法是权利法，即从法理上讲，民法规范的逻辑起点是个人主义，这种个人主义以个人理性和个人权利为基本核心。与此相反，商法规范的逻辑起点则是整体主义。一般来说，商事主体多系由多数人和资本组成的营利性人合团体，以其作为主体而产生的具有交易性质的商事关系往往联结着众多的内部和外部当事人，商法作为调整这种团体性组织的社会关系的法律无疑具有团体法的性质和特点。因此，与调整个人之间的法律关系的民法不同，商法受团体法原理的支配。所以，对于以商主体为当事人的商事关系发生纷争时，其救济机制的制度供给也必须考虑团体法上的问题。

个人主义只是一种人为的假设，是时代的产物，同时也是政治的需要。但是，我们必须注意的是：个人主义作为一种人为的、并被广泛接受的一般性假设，却不是天然的不证自明的公理。同时，理性经济人也假定认为“人是其自利的理性最大化者”，这也仅仅只能局限于单个微观经济主体，主要是存在于个体经济行为之中的，并不适用团体经济行为以及团体经济中的个体行为，如果赋予由某些单个人组成的团体以独立的人格，那么就需要也会实际上产生一个团体理性，而我们知道这个团体理性始于、源于这个团体中的个体理性，但团体理性和个体理性是存在很大差异，不可能完全一致的。功利主义虽然在理论上提出了个人利益和社会利益的一致性问题，有其合理因素，但是公共利益是由个人利益中带有共同性的部分抽象、提升出来的整体利益，抽象提升后形成的公共利益具有相对独立性，是不能等同于个人利益的，这就产生了个人理性与团体理性的深刻矛盾。

而且，以法的社会化为特征的法律变革在当下环境可谓方兴未艾，其典型特征表现为社会责任运动的兴起，这一运动的参与主体主要是企业。传统上，人们一直将企业的赢利与企业的社会责任对立起来，似乎企业的赢利与企业的社会责任之间有一道不可逾越的鸿沟。但是这些认识在现代社会都遭受了挑战。所有这些问题，在传统的民事责任制度体系下的都无法得到有效的解决。

第二，商事责任过错层级规则的发展。过错的层级规则早在古罗马法即已有之，并为两大法系所继承。但是，过错程度分类在英美普通法中具有重大意义，因为普通法中侵权行为以类型化为其典型特征，每一不同程度的过错本身即可能有其相应的赔偿责任。尽管如此，也仍然有观点对之持否定态度。[8]而在大陆法上，因为侵权行为法立法目的在于对受害人的补偿，加之立法一般化特征，对之区分意义相对较小。[9]

实质上，过错层级的细化是对商事主体的注意义务的要求，并可能因为注意义务的违反而需要承担相应的法律责任。注意义务乃指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防范措施。从英美国家过错层级规则划分的实际效果来看，它确实迎合了商业社会对商事主体追究责任的特殊需要：商法是为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的，商人被推定为在商务方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，那些对权利保护性质的规则的关注已显得无足轻重。关于能力、意思表示瑕疵、对“意思表示自由”的保护，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因缔约时的疏忽或其他原因而提出免责的规则、[10]流质契约条款的许可、[11]对要约的承诺与否的通知义务、[12]连带保证的推定、[13]法定的保管责任[14]等。商法之所以强加于商人予较高的谨慎注意义务，其目的在于敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场。

第三，国际社会民法和商法的深度区分要求适用不同的法律责任规则，而这些在民商合一模式下几乎无能为力。国外的民商法律立法实践表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同，或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实状态”，却存在两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定，在商事买卖（双方均为商主体），告知的义务必须不被不合理地扩大。从通常商业的角度来看，买方和卖方存在冲突，不能相互期待提供与价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺牲他的信息优势，从而减弱了法律的这种刺激作用。[15]与之相反，在单方商行为（一方为商人，另一方为消费者）中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为经营主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿。因为中国深受“民商合一”立法模式的影响，并已经影响到立法，所以现行民商立法在商事交易与民事交易之间未作出任何自觉的区分，导致本应适用不同规则的不同交易方式，却人为地设定了相同的规则，如《合同法》中的严格责任及违约金的变更、《担保法》中的流押条款之禁止及严格的留置权设定条件等。

二、现代商事责任制度的特征

（一）从过错责任向严格责任原则转变

在商事责任的归责原则中，对过错的考察已经无足轻重，而严格责任原则却成为现代商业社会的责任体系构建的重要议题。就过错责任而言，有所谓客观过错和主观过错之别。主观过错和客观过错理论在形式上的分歧焦点为：在对行为进行价值评价的时候，需要考察的是行为人主观的心理状态还是客观的行为状态。主观过错责任具有“惩罚”的价值取向。然而，法律只能满足于调节和规范人们的行为而绝非控制人的思想世界，况且它也无法直接去探究人的精神领域，因为依赖某种心理分析法对人内在意志的探究以及对思想伦理道德应受非难性的考察根本不可能实现。因此，在法律责任的评价机制中，只能通过行为的“中介”评价，最终达到对意志的评价。即使在主观过错盛极一时的年代，判断行为人在行为时的主观态度全然是比照一个比“理性人”或“善良家父”更具体的、与行为人具有相同条件的“人像”。在评价过程中，行为人的个人情况包括年龄、性别、缺陷、技能和资格，以及其当时所处的环境、时间、行为的类型等因素都应当加以考察，并依据具体行为人的因素审查行为人是否对损害具有预见的可能性进而判断过错的有无。这种过于偏重人的意志自由、违背人类有限理性之现实而建立起来的过错责任法律制度，从其产生开始就要以牺牲广大受害人的利益作为代价，根本无法实现侵权法补偿损害、预防事故的社会功能。

尤其是到19世纪末期之后，人类社会进人到一个高风险的时代，各种新型的科学技术投入到生产和生活中，尤其现代企业生产经营活动给整个人类生活带来了巨大的影响。过错责任虽然在调整人与人的行为冲突上具有重大的作用，但是在这些商事责任领域，如果继续使用过错责任将引发严重的社会问题：在上述情况下，如果受害人必须证明加害人具有过错，则在实践中，作为弱者的受害人几乎不可能获得赔偿。因此，危险责任或者严格责任逐步发展成为与过错责任具有同样重要地位甚至更为重要的归责原则。

所以，工业革命不仅仅是一场经济和社会革命，同样是一场法律革命，对商事责任产生了非常重要的影响。工业社会使得人类社会变成了“风险社会”或者“事故社会”，随着企业的各种危险活动成为社会共同生活中最主要的潜在加害来源，导致传统一元的“过错责任”呈现出了巨大的局限性。从过错责任原则过渡到以“过错责任和严格责任”为中心的二元归责体系，是未来商事责任法律制度体系构建面临的艰巨任务。

（二）从强制性责任向替代性、相对任意性责任的转变

如上所述，在法律责任的演变过程中，呈现出从强制性责任向替代性、相对性责任的转变，这一趋势在商事责任中表现的更为明显。

实质上，无论是在民事责任领域还是在商事责任领域，责任的强制性并没有完全消失，其中的财产强制移转至强制执行法，较少部分留在私法，构成私法中的自力救济制度。德国卡尔·拉伦茨在分析债务与责任时还明确指出，责任的强制性最终依赖强制执行（zwangvollstrekung)。[16]而在现代法里，不管是侵权行为引起的损害赔偿责任，还是违约行为引起的继续履行、支付违约金或赔偿损失责任，债权人如不能通过和解获得救济，那么就只有向法院提起诉讼，请求法院以国家强制力强制债务人承担责任，债权人并不能直接对债务人采取强制措施。法院强制债务人承担民事责任，属于强制执行法的对象，须严格依据强制执行法的规定。这几乎是对古代责任强制性特征的脱胎换骨的变革：人身责任逐渐消亡，取而代之的是单纯的财产责任；责任的强制性逐渐从私法中退出，而进入公法领域；古代法上责任的诸多类型，逐渐发展出独立的债的担保制度，责任所固有的担保意义淡化。古老的责任制度被继承下来的只有其相对性和替代性以及取代人身责任的财产性，即现代法上民事责任意味着违反义务人依法应承担的第二次义务，只能是财产责任。相对性、替代性和财产性，使得现代民法的责任与债务没有本质差异。

而在商事责任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求这一前提，在实践中商事责任的替代性、财产性和相对性更是备受张扬。正如学者所指出，商人的精明不仅反映在其精于预测物价行情的波动，利用货物供需之间的价差获取利润，而且，还反映在其对待冲突的态度上，商人通常愿意以谈判的方式解决问题，他们几乎认为，一切都是可以谈判的，谈判是最好的纠纷解决方式。相较于普通民事主体而言，商人对仲裁的热衷即为例证。因此，如果将圆桌搬入法庭，采取商事谈判惯用的圆桌形式，改造目前对抗式的法庭设计，恐怕更有利于商事纠纷的解决。对此，甚至使人无比留恋马锡五式的“田间审判”。[17]所以，笔者认为，商事责任的这种相对性、替代性和财产性的特征，在未来商事责任法律体系的构建中必将大放异彩。因为我们面对一个多元风险的商业社会，理性往往受到“多元性无知”的阻碍——谁也无法保证自己的判断绝对正确，具有柔性化的财产替代性和相对任意性商事责任范式在商业社会的扩张无疑会缩小我们犯错的成本，最终促成一个宽容的法治社会。

（三）商业判断在商事责任中的运用

商业社会交易目的是为实现商业利益及利润，但是这必须在法律规范的框架下进行。否则，商业主体就要承担相应的法律责任。但是，需要注意的是，在商事责任的确定规则中，商业判断规则是判断主体是否承担商事责任的重要的判断标准，这与传统民事责任的具体规则具有重大区别。商业判断规则本质上要求法律对商业主体交易行为进行形式上的审查，保持形式公平，尊重当事人的意思自治。这就要求在商事责任的判断中，一般将维护合同的有效性，鼓励并促成交易的达成作为商人的交易模式，同时也作为司法掌控的价值取向。

然而，大陆法国家法官在处理合同纠纷时，通常遵循如下分析逻辑：首先确定合同的性质和类型，随后探讨合同效力，再分析是否存在违约，最后审查有无不承担责任的事由。之所以如此，乃是因为按照成文合同法体系，合同性质或者种类不同，合同的成立或者生效条件未尽一致。如为实践合同，当事人未交付标的物，为合同不成立。若为诺成合同，当事人未交付标的物，则为债务的不履行。若有导致合同无效或者不成立的事实，即无须分析应否承担违约责任。因此，分析合同或者法律关系的性质和类型，遂成为大陆法系法官分析合同案件的逻辑起点。就此而言，我国法院也大体遵从了这一逻辑。如果在审理商事合同案件时采用上述分析方法，法官会遇到障碍甚至窘境：在商业活动中，为了规避类型化合同风险，商人有意识地模糊各种合同性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义。前者如商场促销商品时的附赠销售行为，这种做法看似无偿，实则有利可图。后者如某财务软件公司以签订“买卖合同”的形式向用户“销售”软件。就性质而言，软件销售实为“软件著作权之实施许可”，而在国内软件行业，类似使用许可向来被称为软件销售。与法律专家不同，商人从来不会刻意关注合同的性质或者类型，而更关心交易是否有利可图。所以，基于商事关系的特性，法官审理商事合同纠纷时，就有可能形成特有的分析路径，即有时要“忽视”合同的法律性质，转而斟酌并尊重“利之所属、损之所归”的商业判断原则。[18]

（四）损害赔偿替代原则的确立

必须明确的是，市场经济条件下商业主体从来只会关注商业利润，关心交易本身是否有利可图，而很少去刻意求证合同的性质及其效力。同时，尽管在合同的签订、履行过程中需要注意合同的公平，但是也不会让过多的基于道德的价值判断超越经济价值判断而占了上风。所以，基于商事交易关系主体的这一特性，在制定交易合同的效力规则和责任承担规则方面，我们要更多地考虑基于效率要求的经济赔偿规则的替代性机能。而这些在国内却还没有引起应有的注意。相反，多数学者仍然恪守传统民事法律责任的的公平理念和规则，没有考虑市场经济条件下的效率价值的优先地位和平衡设计，没有考虑商业领域的市场主体对物的交换价值和使用价值的差异对待，局限性十分明显：（1）在合同效力的认定方面，着重考虑合同的公平价值，追求所谓实质的公平，对非法交易的效力多认定为无效。结果导致现实实践中的大量的无效合同的出现。（2）在损害责任的承担方式上，从而不论地认为《民法通则》第134条所规定的十种民事责任方式的开创性，[19]并将这些责任方式当然地适用于现代商事责任领域。（3）在商事责任的价值取向方面，过于注重考虑道德因素，而忽视了商业责任的经济属性。

三、中国商事责任制度体系构建

（一）以企业为中心的商事责任主体制度

传统私法责任制度在构建其体系时，从归责原则到具体行为类型，都是从单个的“自然人”为基础，去调整当事人之间权益纠纷。现代商业社会的“自然人”对商事责任体系的构建仍然具有根本意义，但是其“人像”已经发生了巨大的变化，其原型已经发生从启蒙运动中的“理性人”到风险社会中的“角色人”或者“谨慎人”的转换。[20]不仅如此，商事责任主体还发生了从自然人到企业的重大变革：社会经济生活中的各种风险引致者发生了从自然人到企业的主体转移，在社会分工中，众多自然人成为特定企业的各种雇员；企业的组织经营活动成为社会共同生活中危险的主要来源。各种类型的企业在追逐自己的利润时，一方面给全社会提供了人类共同生活所需要的现代工业产品和服务，但与此同时，工业革命给人类带来了前所未有的风险。

所以，以雇主责任、企业组织责任和危险责任为中心的企业责任成为现代商事法律责任制度的核心要素，而制度的设计也要以此为中心而展开。

（二）以严格责任为中心商事责任归责原则

现代企业作为一个等级森严、分工细密的现代商业组织，若使其成为真正的现代商事责任主体，还需要考量传统民事责任的过错归责基础的该当性，转而开始注意严格责任原则在现代商事责任领域的重要地位。这已经引起很多学着的注意。

事实上，严格责任自古罗马时期就已经存在，比过错责任原则历史更为久远，而且在权利救济的历史发展过程中具有相当重要的地位。无论是大陆法系还是英美法系，严格责任并非工业社会的产物——尽管严格责任的抽象在近代以前的法律中远未形成——在人类初期的法律中，严格责任占有非常重要甚至是绝对的地位。从严格责任的历史发展来看，只要人类所面临的风险存在不对称性或是严重到足以构成对生命的威胁，当安全需要超过了其它的人性需求， 严格责任体系就有其发展的舞台。

从比较法视角来考察，以雇主责任、企业组织责任和危险责任为中心的企业责任，在归责原则方面都采纳了严格责任原则。可以肯定的是，商事责任的归责原则已经不能建立在以自然人为基础的过错责任原则之上，19世纪之后飞速发展的现代企业的复杂组织形态，显然超出了当时立法者所可以预想的程度。一个建立在单个自然人基础上的过错责任不能胜任现代高风险的工业社会责任承担。19世纪之后西方工业社会的出现，使得侵权法学者敏锐地感受到侵权法新的历史使命的到来，他们针对过错责任的社会基础提出质疑，因为风险社会以及非个人化的大企业的现象导致过错责任的衰落，而一度式微的严格责任原则再次担负起社会重任。

（三）建立损害赔偿替代规则

传统的承担民事责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理更换重做、赔偿损失、支付违约金等十种方式。其中前五种属于物上请求权权能，是物权的特有民法保护方法。在商事活动领域中，虽然上述责任承担方式仍具有一定的意义，但却忽视了商事活动有别于一般民事活动的特有属性，无法对商事活动受害方提供有力的救济。首先，商事活动讲求效率优先。迟到的正义是非正义，交易时间是商事主体从事商事活动时的重要考量因素。反观传统的民事责任承担方式，其都是从传统民法的公平原则角度构建，如返还财产、恢复原状、修理更换重做等方式，这些或是要求当事方将行为恢复到发生前的初始状态，或是需要当事方重新协商以实现对受到破坏的商事关系的补救。在商事领域选择这些救济方式往往耗时耗力，而对那些可能已经对彼此失去信任，无心继续交易的当事方来说也无必要，甚至造成其负累。其次，在商业领域，对物的交换价值及其相应利益的保护的注重远远超过对使用价值利益的保护。商事主体总是更注重实际利益的获得，传统民法责任承担方式更倾向于对物使用价值利益的保护，使得受损一方商事主体的利益难以满足。而从整体上来看，将损害赔偿作为主要的商事责任承担方式，优先于传统民事责任承担方式，符合商事活动的特征，也能最大限度地弥补受损当事方的利益。另外，必须注意的是，对损害赔偿制度的具体设计，必须要关注对预期商业利益的保护，这就要求在确定预期商业利益的损害赔偿的构成要件设计上，不能太苛刻。

注释:

[1] [德]迪特尔梅迪库斯：《债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第4页。

[2] 黄茂荣：《债法总论》（第1册），中国政法大学出版社2003年版，第64页。

[3] 林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第206-207页。

[4] [意]彼德罗彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页，第401页。

[5] Aloris von Brinz. lehrbuch der pandekten(band2)， verlag von andrems dciwert， 1879， 1.

[6] otto von Gierke. Deutseches Privatrecht(Band3: Schuldrechit)， Verlag von duncker&humblot，1917. 9-13.

[7] 李宜琛：《日耳曼法概说》，夏新华等勘校，中国政法大学出版社2003年版，第104-105页。

[8] Jean Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law， Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One’s Own Act， J.C.B. Mohr (Paul Siebeck， Tuebingen)，1975，at132.

[9] 刘道远：《证券侵权法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第159-160页。

[10] 《德国商法典》第348条。

[11] 《韩国商法典》第59条，《日本商法典》第515条。

[12] 《德国商法典》第362条；《韩国商法典》第53条；《日本商法典》第509条。

[13] 《韩国商法典》第57条；《日本商法典》第511条。

[14] 《韩国商法典》第60条、第62条、第70条；《日本商法典》第510条、第527条。

[15] [德]海因克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第289页。

[16] Karl larenz. Lehrbuch des Schuldrechts (Band l: Allgemeiner Teil )， C. H. Beck Verlag，1982. 21。

[17] 蒋大兴：《审判何须对抗》，载《中国法学》2007年第4期，第129页。

[18] 叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》2007年第9期，第17-20页。

第9篇：对民法典的感受范文

动产善意取得制度，是近代以来民法上一项至为重要的制度，其渊源于日耳曼法上的“以手护手”原则，动产善意取得制度是近代观念所有权发展的产物，其逻辑前提乃是占有表征本权。然而在现代社会，随着市场经济的发展，观念所有权的进一步发展，使得占有与所有权相分离的现象日益普遍化，从而使得占有已不再具有权利的外观，这就使得动产善意取得制度的存在基础产生了动摇。本文认为，占有表征本权背后的隐喻为占有人对占有物的处分通常为有权处分，并立基于现代民法对处分权和法律上人的本质的重新认识，认为在现代社会中占有表征本权背后的隐喻仍然成立，从而为动产善意取得制度重获其内在合理性和存在基础。

一、问题的提出

善意取得，为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。［1］善意取得，渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的，这差不多已成为人们的共识。［2］在日耳曼法中，总体来看，物权观念与物权制度全不发达，甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成，有关物之归属与利用的关系委之占有（Gewere）法体系调整。在此占有（Gewere）法体系下，占有与本权系不可分的结合体，由占有之一面观之固为占有，但就另一面观之则为本权。［3］因此有学者称日耳曼法上的占有（Gewere）为权利的外衣。“以手护手”原则是一项物追及制度，但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产所有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付于他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，便仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜，而发展出善意取得制度。德国民法典的善意取得的规定奠基于这样的理论基础上：资本主义与再生产之顺利循环，有赖流通安全之保障，财货之安全流通实在不可或缺，为此纵使牺牲静的安全，也应保护善意第三人。［4］然而德国民法典的这种理论基础引发了诸多的批判，［5］这从另一方面说明了善意取得制度实乃关涉重大。我国民法通则虽未明文规定善意取得制度，但我国司法实务与民法理论向来承认有此制度，而且我国学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》第145条规定了善意取得制度［6］。因此可以预见，随着市场经济的发展，善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但是，随着市场经济的发展，财产利用的增加，观念所有权的进一步发展，使得占有与本权相分离的现象日益普遍化。这种分离是经济自身发展的要求使然，它极大地增进着社会的财富和繁荣，但也使得近代以来占有表征本权的这一命题受到严重的挑战。占有与本权的日益分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然的推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的占有人，尤其在所有权保留和让与担保场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显可疑。这就使得动产善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。［7］然而从实用主义的角度来看，动产善意取得制度因有保护交易安全便捷，繁荣社会经济之功用而有其存在的必要。因而，动产善意取得制度便处在这样的一个困境之中：社会经济生活对其的切实需要与其传统理论的逻辑前提——占有表征本权的丧失。

二、传统逻辑前提合理性之获得

善意取得制度，是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产交易的动的安全的制度。善意取得制度，如前所述，是民法上一项至为重要的制度，关涉重大。因此主张善意取得制度的学者一直试图回答善意取得制度的性质，寻找其存在的理论基础。法国和意大利学者从时效上寻找善意取得制度的存在依据，提出“取得时效说”。MeyerFischer提出“权利外像说”，基尓克提出“权利赋权说”，黄右昌先生提出“占有效力说”，郑玉波先生提出“法律特别规定说”。［8］我国学界目前主要存在法律特别规定说与权利外观说之争。法律特别规定说认为善意取得制度乃是由法律直接规定的一种特别制度。权利外观说认为善意取得制度是依据无权变动的公示效力，凡占有动产的人即推定为该动产的所有人。本文亦持权利外观说。首先，从制度渊源上看，虽然从“以手护手”原则直接导出善意取得法思想的萌芽异常困难，但善意取得制度却是借助“以手护手”原则形式上的便宜——占有推定所有而生成发展起来的。其次，从社会功能上看，善意取得对于保护交易安全便捷，有着不可忽视的作用。动产以占有为公示方法，虽有不能完全公示权利状态的缺点，但占有终究是目前较为可取的动产公示方法。受让人与让与人进行交易行为，无须查明其有无处分权，而可径行信赖让与人，即在于动产以占有为公示方法。可见，善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。［9］我国学者梁慧星先生对善意取得制度的理论基础的认识就很能表明该说的合理性。他认为：“将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释。至于立法者何以设立此项制度，则不外乎保障市场交易安全与便捷之考虑，以及保护占有公信力的要求。”［10］进而认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”［11］由此可见，法律特别规定说认为善意取得制度是出于法律的特别规定，并不能说明善意取得制度的存在基础，最后它仍不得不求助于权利外观说。

善意取得制度是近代社会观念所有权的产物，它是占有公信力的必然逻辑结果。依公信原则，信赖占有而与占有人为交易行为者，纵使其占有表征与实质的权利不符，对于信赖此占有表征的受让人，也不生任何影响，受让人取得的所有权不受原所有人的追夺。公信原则是在近代公示原则的基础上确立起来的。物权的公示何以导致物权的公信，即法律为何赋予动产的占有以权利归属正确性的推定效力。这实质是法律基于概然性而得出的结论。“（占有）外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十，基于此项概然性，占有既具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”［12］梅厄也认为在一百例中有九十九例权利与外形相一致。占有者的占有状态就表明了权利之所在，它无须另行证明，占有即权利乃是一自足的命题。［13］占有表征本权这一命题的成立，是由近代社会的经济状况所决定的。在法国民法典、德国民法典诞生之时，基本上是风车、水磨和马车的时代，连果树给他人管理而果实该归谁所有的问题都能上民法典，能有多少复杂的产权关系和纠纷，［14］又能有多少占有与所有相分离的情形。《德国民法典》第1006条第1款第1句规定：“为动产占有人的利益，推定占有人为所有权人。”该条第2款规定：“为以前的占有人的利益，推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”该法第1248条规定了动产质押关系中的所有权推定，即质押物出卖时以出质人为质押物的所有权人的推定。（日本民法典对此亦有类似规定）德国民法上的占有人的所有权推定虽然与其承认物权行为理论有关，［15］但其现实依据仍为当时占有表征本权的高度概然性。

占有表征本权，由于其在近代社会的高度概然性，法律将权利的虚像拟制为权利的实像，将占有作为动产的公示方法，赋予占有以公信力。占有表征本权这一命题的假设成立，甚至在某种意义上被认为具有不证自明的意义，是以忽视、牺牲社会上存在的占有与所有权分离时所有人可能遭受的不利益为代价的。然而，为了构建一种社会理论，在某种程度上将一般性凌驾于特殊型之上往往上是必需的，甚至是无法避免的。“（社会）理论家可能被迫在限制其理论的普遍性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和普遍性之间的冲突，其根源在于对特定事物的具体认识和对普遍性的抽象知识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界，就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论，而它的特殊性则可以为了某一目的而不予考虑。理论的普遍化通过碾平特殊性而不断前进。”［16］权利外观理论正是以占有表征本权这一普遍性为基础，忽视占有与所有权分离的现象，从而以牺牲原所有权人的利益为代价而建立起来的社会理论。权利外观理论将一般性凌驾于特殊性之上，乃出于如下的法认识论基础。公信原则的确立不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较，相反它超越了个别利益的思考，其关涉着交易社会全体对交易安全的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量，为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行，公信主义期待，构成再生产的各个交易能安全的实现。［17］因此，对善意第三人的信赖意义进行保护，其意义已远远超出个人范围，具有保护整个社会交易安全的广泛社会意义。建立在占有表征本权这一逻辑前提之上的公信原则，以原所有人利益的丧失为代价而构建起来，以满足整个社会对交易安全的需要，从而增进社会经济繁荣，达到社会总体利益的相对最大化。

三、传统逻辑前提之丧失

随着现代市场经济的发展，观念所有权的进一步发展，占有与本权相分离的现象日益普遍化。在现代社会中，分期付款买卖的增多，所有权保留买卖的扩张，让与担保的日盛，动摇了占有具有权利外观效力这一命题理论根基。在所有权保留买卖中，纵然出让人将所有权保留在自己手中，以作为债权的担保，但其已将标的物移转于买受人占有，因而缺乏物权的公示手段。在让与担保场合，情形恰好相反，所有人不转移占有，而是让渡所有权与债权人。以作为其债权的担保，按照目前的担保权说，亦导致占有与本权的分离。另外，在用益租赁关系，向无数的劳动者为动产之委托，向运输者为委托，加工承揽等甚为普遍的交易关系里，都普遍存在占有与本权相分离的情形。这样，占有作为动产的公示方法已不再充分，再也无法不证自明地表明所有权者所在。相反，占有已成为一切财产利用关系的支点，与其说占有是所有权的外部表现，倒不如说占有是财产利用的外部表现。［18］这样，事实上的物支配与所有权的分裂，关于物权公示问题，在理论上则通过近代占有的观念化加以补救。［19］占有的观念化是通过对占有概念的扩大和限缩来完成的。占有概念的扩大，指虽无事实上的管领里，仍可成立占有，包括间接占有与占有继承。占有概念的限缩，指对于物虽有事实管领力，但不成立占有，属之者为占有辅助人。占有观念化的程度，由直接占有经由占有辅助关系、间接占有，而达于继承人的占有。［20］其中对善意取得制度影响甚巨的为间接占有。早在1900年的法国民法典和1907年的瑞士民法典就直接采纳了占有客观说，确立了新的占有法律概念，并以此为基础确立了以直接占有和间接占有制度为主干的占有制度。这种双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。这不仅因为直接占有事实上抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足，而且也因为间接占有改变了占有的客观要件的性质。［21］由占有概念的扩大和限缩，可知占有人与物的关系业已观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了事实上的关联。［22］既然如此，主张善意取得制度的学者何以通过占有的观念化对物权的公示加以补救。这必须在大陆法系的传统物权理论中寻找解答。大陆法系的各种占有概念之间虽然颇多差异，却有一个共同的基本特征，即都自觉不自觉的将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有。［23］这样，通过在理论上创造间接占有的概念，就可以将不直接占有物的所有人也划归占有人之列，从而在理论上一定程度地缓和占有表征本权这一命题的危机。然而，从所有人一面观之，固然可说占有与本权合二为一，然从直接占有人一面观之，则占有与本权依然分裂。善意第三人仍然可以从直接占有人处取得物之所有权。将占有归入所有权领域并不符合占有问题的实际情况。相反，理论上创造出的间接占有扩大了善意取得的保护范围。在连续间接占有的场合，非所有人的间接占有人无权处分所有人财产时，善意受让人亦可取得所有权。德国民法第934条、台湾民法第761条认可的返还请求权让与发生的善意取得，作为信赖的基础是以间接占有为前提的。在日本民法上，根据指示交付这样的占有移转形态而承认善意取得，其思考方式亦是将间接占有作为基础而给信赖提供保护的。［24］甚至，按照德国民法第934条第2项的规定，在让与人非属间接占有人的情形，受让人自第三人处取得动产的占有时，亦可取得所有权。受让人与第三人成立使自己取得间接占有之关系时，亦同样解释可取得所有权。［25］台湾民法未设此规定，学界认为受让人虽未占有其物（直接占有或间接占有），仍能取得其所有权。［26］由此可见，在理论上通过占有的观念化对物权的公示加以补救，并不能真正解决占有表征本权这一命题的深刻危机。非但如此，随着占有种类在理论上的创造，作为信赖基础的占有，扩大至观念占有，从而使得善意取得制度的适用范围急剧扩大，使得善意第三人善意取得所有权的机会大为增加。在占有已不再表明所有权之所在的现代社会，如此作法实值怀疑。因此，在现代社会中，通过近代占有的观念化并不能对物权的公示加以补救，也不能挽回动产善意取得制度的传统逻辑前提——占有表征本权的颓势。

四、传统逻辑前提之重构

如前所述，现代社会市场经济的发展和观念所有权的进一步发展，使得占有与本权相分离的现象日益普遍化，从而使得近代的占有通常代表所有权的命题受到严重的挑战。因此，为巩固被动摇了的近代物权法公示公信原则的基础，在理论上通过近代占有的观念化加以补救。在不动产，当所有权与占有相分离时，登记簿便可发挥作用而成立观念占有。然而在动产的场合，却因之进一步加剧了占有与所有权的分离。占有的观念化导致的观念的交付，使得占有作为物权的公示手段越加不充分。理论上创造出来的占有（交付）种类，使得动产善意取得的保护范围大为扩大，并因此而遭到强烈的批判。我国学者通过对受让人经由占有改定方式所取得的对动产的间接占有适用动产善意取得制度的否定，进而认为只有当受让人经由现实交付取得标的物的占有时，方有动产善意取得制度的适用余地。［27］这样，通过在理论上对动产善意取得制度的适用范围的限缩，完全排除了观念交付在动产善意取得制度上的适用。［28］然而，这仅仅是回归至将占有的观念化扩大适用到动产善意取得制度之前的状态，仅仅是对上述措施的一种纠正，而动产善意取得制度面临的困境依然存在，甚至更为严重。因此，这种技术上的处理并不能为动产善意取得制度在现代社会中所亟需的存在基础提供任何的解决。

传统物权理论将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有，认为所有权包括占有、使用、收益和处分权能，认为处分权“是商品生产者在生产中消费物质资料，在经营中处分货币与商品从而实现商品交换的必要前提，商品生产者如无此项权能也就不可能进行任何生产经营活动”。［29］传统物权理论将处分权看成是所有权中最重要的内容，不能说不对，只是必须明确，处分权是所有权中的重要权能，但不是所有权的专利。将处分权与所有权等同起来，是一个惯性思维错误。［30］在财产利用迅猛增加的现代社会，存在大量占有人不是所有人，但却是有权处分人的情形，其中较为典型的是国有企业（以股东所有权说，甚至可以包括除财团法人之外的所有法人）、人、行纪人、拍卖人等。在上述占有人处分标的物时，买受人仍然可以取得所有权。本质上，所有权因为合法原因而产生，只要处分合法，足以使买方获得商品所有权，无须考虑卖方有无所有权让渡的问题。［31］众所周知，动产善意取得的构成要件之一便是出让人为无权处分人，因而尽管占有与本权相分离，只要占有人对标的物的处分为无权处分，就无动产善意取得制度的适用。因此，两者之间并无必然的关联，与动产善意取得制度存在必然关联的乃是占有人的无权处分。

在现代社会中，财产的利用已日益普遍并越来越在社会中发挥其重要的功能，因此占有与本权在原有的分离上愈加分离。因而占有人为无权处分人的情形因担保关系、用益租赁关系、加工承揽关系、劳动关系等而大量存在。此时占有人对占有物的无权处分与动产善意取得制度有着极为密切的关系。占有人如经常为无权处分，则势必导致动产善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑战。那么，我们如何能获知占有人是否会经常为无权处分？这就涉及到我们对人的本质的认识这一哲学问题。“一切科学对于人性总是或多或少地有关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”［32］

人的本质是一个魅力无穷而又争论不休的问题。在西方哲学中，对人的本质的研究主要集中在理性与经验之争。人到底是理性的还是经验的，这个问题是西方人性论的永恒主题，它不仅影响到世界观与方法论，而且是一切科学的基础。理性人，是对人性的理性假设，是理性主义哲学的基本点。近性主义哲学由笛卡尔开创，经过康德的纯粹理性批判，至黑格尔的绝对理性主义发展至顶峰。理性人是对人性的这样一种假设，即任何一个人都具有意志自由的理性能力。近性主义表现在经济上，是古典经济学派的自由放任主义。古典经济学派设想的经济人也是理性人。经验人，是对人性的经验假设，是经验主义哲学的人性观。自19世纪以降，随着理性主义的式微，经验主义哲学以各种形式表现出来，成为现代西方哲学的主流。经验人是对人性的这样一种假设，即任何一个人都生活在社会之中，人的行为受各种社会的和自然的因素的制约与影响。现代经验主义哲学竭力突出人作为主体的个别性和不可重复性，把人的心理因素中的非理性成分，如意志、情绪、自觉、本能提到首位，并强调非理性的心理因素对人的认识活动和行为的决定作用。

法律是调控社会关系或人们行为的社会规范，它适用的是一般的人。因此具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定——而且对不同的法律时代而言，多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的，是法律规范化的重要出发点。拉德布鲁赫认为，启蒙运动和自然法（时代）是法律制度指向这样一种人的类型：这是一种不仅非常精明的个人；是只不过追逐自己的正当利益的人；是摆脱一切社会关系而只经受法律联系的人，因为法律才与正当的个人利益本身息息相关。［33］古斯塔夫•博莫尔也认为，德国民法典并非20世纪之母而是19世纪之子，因为“它所描述的该种姿态的人像，乃是根植于启蒙时代，尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”。［34］甚至有学者认为“迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的‘人’的‘经济人’化的过程，也并非是夸张之言”。［35］从上述学者对近代法的认识可以得知，近代民法是以对人的如下认识或假定为基础的：人是自私自利的，在任何时候都是充满着理性，能够认识到自己的利益所在并将为获取此利益而不懈努力或付出代价，甚至不惜为此而损害他人的利益。这种认识的经济基础乃是当时社会商品经济的发达，在与近代欧洲有着相似经济基础的罗马法时代，其法律也正是以此作为出发点的。因商人的需求而导致的罗马法继受，使得近代法律的转型也是以这种人的形象类型为基础的。但是，此种认识并不符合现实中的人的真正状态。对这个法律时代而言，人的类型不过是一个虚构，然而这一人之（形象）观念直到晚近的时代仍主宰我们全部的法律思维。［36］在动产善意取得制度方面，许多人都基于这样的一种对人的本质的认识，将占有人看成是经济人、理性人，并因此而怀着这样一种担忧，即占有人通常将会为无权处分，从而导致动产善意取得制度的广泛适用并因此而摧毁近代以来民法的根基。正是基于这样一种自觉或不自觉的认识，许多学者在已经认识到动产善意取得制度的传统逻辑前提——占有表征本权已然不成立的情况下，不知如何对动产善意取得制度的内在合理性作出合理的解释，尽管这种解释是十分需要的（同样的情况也发生在（动产）物权公示公信原则上）。现代社会市场经济的发展和对民主平等观念的重新认识，使得我们对人有了一个新的认识。事实上，人不仅具有理性，而且具有非理性的因素。只有坚持人性的理性与经验的二重性原理，才能科学地认识人的本性。马克思曾言：“人是社会关系的总和”，这无疑是对人的正确认识。我们不能忽视人的社会性，即个人所身处的社会对其的影响，无视这一点必然导致对人性的错误认识。人性是介乎于个人和社会之间的，因而社会性和个人性是人性的两个基本因素。［37］近代法上对人的本质的认识，仅仅是从人的个人性出发而得出的结论，而完全忽视了人的社会性。不仅如此，近代法上从人的个人性出发所得出的对人的本质的认识也是片面的，它忽视了人性中的非理性因素并过多地强调的人性中的理性因素，认为人的理性是无限与绝对的理性。

1、人的个人性。人的理性并不是天生的，而是来自社会生活，同样要受社会生活的限制。人的理性能力是极其有限的，无限制地夸大理性的作用，必然导致荒谬。较为科学的理性观不应该是绝对与无限的理性，而应该是相对与有限的理性。美国著名学者西蒙认为理性就是用评价行为后果的某个价值体系，在选择令人满意的备选行动方案。西蒙还进一步论述了理性的限制：1）知识的不完备性。理性，意味着对每个抉择的确切后果都有完完全全的和无法获知的了解。事实上，一个人对自己的行动条件的了解，从来都只能是零碎的；至于使他得以从对当前状况的了解去推想未来后果的那些规律和法则，他也是所知甚微的。2）困难的预见。3）可能行为的范围。［38］甚至有学者认为，自由主义法律时代主观设想出来的经验的（人）平均类型是何等的异想天开。可以肯定的是，人绝不总是能够认识到自己的利益或总是能够追求其已经认识到的利益的，人也绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的。狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的，而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵懶随意的。［39］现代“社会法”的兴起和劳动法对劳动者的保护以及现代民法上对当事人间契约自由的限制，都充分说明了社会上的人往往不是近代法上所称的“经济人”，而是彼此间存在差距的。这种差距不仅表现在各自的经济地位，也表现在各自的智识水平和自利他利的区别。面对现代民法的发展，有人惊呼“契约死亡”，有人则称“契约再生”。这两种截然对立的观点其实是基于对法律上的人的不同的认识。前者从近代法上对人的认识出发从而得出“契约死亡”的结论，而后者从现代民法对人的认识而得出“契约再生”的结论。在现代民法已然对人的本质有了一个全新的认识的大背景下，我们传统物权理论对动产善意取得制度的逻辑前提的认识，如惊呼“契约死亡”的学者一般，仍然不合时宜的停滞在一百多年前近代民法对人的本质的认识的层面上。

2、人的社会性。人是一种社会性动物，它不可能是一个孤立的个人，而是一个时时都要或多或少地与社会其他成员发生关系的社会成员。对于任何一个身处社会的个人来说，他所作出的行为并不是像它有时表现出来的那样随意。恰恰相反，任何人作出的行为，在某种程度上都是其选择的结果。这种选择不可避免的受到社会上种种因素和其他社会成员的拘束。著名人类学家玛丽•道格拉斯指出，用经济利益来解释人们观念和“社会性”行为有一致命的弱点，即人们的社会的稳定性常常超越了经济利益的变动不居。如果我们用经济利益的变化来解释人们观念体制的稳定存在，我们会对这种稳定性的现象感到束手无策，茫然无解。如果用人们的“目的”或“设计”来解释，我们会碰到同样的困难。社会群体之间在日常生活中的利益冲突、社会认知上的种种矛盾无法为稳定的观念制度提供一个可靠的基础。［40］然而摆在我们面前的问题是：占有人的处分通常不会为无权处分的秩序如何成为可能？

著名经济学家哈耶克认为只有那些引导个人以一种社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在。支撑这种秩序的特性乃是个人的特性，即他们在遵循整个群体的行动秩序所赖以为基础的某些行为规则方面的倾向。一个社会中的所有人都会遵循某些规则其原因是他们的环境以相同的方式展示于他们；他们也会自发遵循一些规则，这是因为这些规则构成了他们共同的文化传统的一部分；但是人们还会被迫遵守另外一些规则，因为，尽管无视这些规则可能会符合每个个人的利益，然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候，他们的行动得以成功所须依凭的整体秩序才得以产生。［41］

在现代社会中，虽然个人之间已经无法就彼此间的目的达成共识，但是毫无疑问的是他们仍然可以就彼此间的手段达成共识，从而得以和平相处并因此而得到更多的互惠。著名法学家昂格尔将这种个人之间的联系纽带称为“利益联盟”，并认为其根本前提是：人们服从相对稳定的社会关系标准，因为他们相信这是共同利益所在，而不是因为他们共同拥有一种同一真理观和善的观念。［42］在现代社会中，规则具有规范和指引的功能，个人之间尽管存在着不同的目的，但是他们在规则的引导之下，从而使得他们之间可以就彼此达致各自目的的手段取得一致的共识。对规则的破坏将使得处于社会上的个人都将处于一种不利的状态。占有人作为社会个体存在，他在法律允许的范围内追求自己的利益，以法律所允许的手段作为追求自己利益的手段，因为他相信他人也会像他一般如此从事，从而使得其所赖以存在与发展的社会整体秩序得以存续。

任何人都不是凭空的将自己所有之物交与他人（占有人）占有的，占有人与所有人之间一般而言都存在着较之他人更为密切的某种关联，因此占有人必须顾及对方的利益。因而，占有人若欲为无权处分，他必须进行利益衡量，考虑其可能遭受如下不利益：1）其占有物的目的，包括物的利用和债权担保，将会因此而落空；2）因所有人不再与其进行交易而导致的寻找交易对象的成本；3）所有人对其提起赔偿损失的要求甚至诉讼；4）信誉的损失等等。但是，生活在社会中的个人，已经产生了一种对许多具体的个人和共同体的依恋情感，而且他倾向于遵循那些在他的各种地位中都适合于他的道德标准。这些道德标准是由于社会的赞许与非难才得到人们的坚持。我们的认同部分的是由他人的承认构成的，如果得不到他人的承认，或者只是得到他人扭曲的承认，不仅会影响我们的认同，而且还会造成严重的伤害。由于已经变得依恋于其他人并产生了实践这些道德观念的渴望，个人一定会努力赢得人们对自己的行为和目标的承认。由于心怀遭到自己所依恋的其他社会成员非难的不安与恐惧，他一定会努力避免作出违道德标准的行为。当我们没有履行我们的义务与责任时（尤其该义务与责任指向其他个人而非国家时），我们倾向于感到负罪，即使我们与那些因此而遭到损害的人们没有具体关系时也是如此。当存在着友谊和相互信任的自然纽带时，这些道德情感比没有这种纽带时更为强烈。而且在存在这种纽带的社会关系中，道德的他律作用也越发的显著。因而，占有人将占有物进行无权处分，不仅会遭到上述的不利益，而且也会产生社会认同上的伤害。从社会整体而言，占有人将占有物进行无权处分是社会现象中的一种反态，而不是一种常态。

制度的合理性与否，“常不能专凭法条论断，商业上之习惯、一般人之交易观念，常为主要影响因素，时可弥补制度之缺陷。”［43］动产善意取得制度也概莫能外。我们不能因占有表征本权这一命题不成立，就否定动产善意取得制度的合理性。“占有表征本权”背后的隐喻在于占有人对标的物的处分通常为有权处分。传统物权理论认为处分权是所有权的专属权利，占有表征本权，即占有人与所有权人地位重合，物之占有人即为物之所有权人。因而，占有人对物的处分，即为所有权人对物的处分。传统物权理论通过所有人这个中介，意在说明占有人对物的处分通常为有权处分。占有表征本权是作为占有人对占有物的处分通常为有权处分的表象而存在，其以直观的特点而取代其背后的隐喻被广泛接受。然而，在现代社会，占有与本权相分离的现象已日益普遍，占有已然无法再表征本权。但是这并不重要的，重要的是我们需要考察的是隐藏在占有表征本权这一命题背后的占有人对占有物的处分通常为无权处分这一隐喻是否依然成立。现代民法理论揭示：处分权是所有权中的重要权能，但不是所有权的专利，并且近代法上对人的本质的认识是谬误的，至少是片面的。现代法认为人具有个人性与社会性，在个人性方面，人的理性是有限的，甚至人是充满着惰性的；在社会性方面，人始终要受到来自社会各方面，包括社会认同的拘束。现代法上对人的本质的再认识，使得我们认识到占有人作为社会上的人，无论其个人性抑或其社会性，都构成其为无权处分的障碍。因此，认为占有人通常会为无权处分，从而摧毁动产善意取得制度的存在合理性，是没有太多的根据。通过上述对现代民法所建基的人的本质的认识的讨论，我们似乎可以得出这样的一个结论，即无处分权的占有人大都不会进行无权处分。因此，在占有与本权分离日益普遍化的现代社会，这就为动产善意取得制度提供了内在合理性和逻辑前提：在交易中，占有人（包括所有人与非所有人）对占有物的处分通常代表有权处分。

【注释】

［1］梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第473页。笔者对此持不同观点，认为经实质审查而进行的登记具有公信力，与占有具同一功能，因此已登记的不动产应适用善意取得制度。参见拙文：《不动产善意取得研究》，law-/lw/lw_view.asp?wz=law-/lw/&no=1218

［2］少说学者认为善意取得渊源于罗马法上的善意占有人制度。参见王利民：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版第287页

［3］梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页

［4］［日］我妻荣：《民法讲义2物权法》，第42页转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论从》，第13卷，法律出版社，200年版，第48页

［5］详细内容请参见肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第48-52页

［6］梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版，第363页

［7］肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第57页

［8］梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第487-488页

［9］谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第221页

［10］梁慧星：《中国物权法研究》，第489页

［11］梁慧星：《中国物权法研究》，第490页

［12］谢在全：《民法物权论》（下），第939页

［13］转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第54页

［14］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社，2002年版，第11页

［15］孙宪忠：《德国物权法》，法律出版社，1997年版，第110页

［16］［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，译林出版社，2001年版，第20、21页

［17］［日］椹悌次：《即时取得》，肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第56页

［18］孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》，载《中国社会科学》，1993年，第4期

［19］［日］安永正昭：《动产善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第58页

［20］王泽鉴：《民法物权•用以物权•占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第164、165页

［21］孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》

［22］王泽鉴：《民法物权•用以物权•占有》，第165页

［23］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第165页

［24］［日］好美清光：《注释民法7物权2》，第121页，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第58页

［25］史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第562页

［26］王泽鉴：《民法物权•用以物权•占有》，第265页

［27］王轶：《物权变动论》，中国人民出版社，2001年版，第271页

［28］如此作法似有矫枉过正之嫌，笔者认为受让人对标的物的现实占有只要是从出让人处直接取得的，包括简易交付中的上述场合，皆可适用善意取得。

［29］彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第224页，转引自孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第51页

［30］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第56页

［31］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第56页

［32］［英］休谟：《人性论》（上），商务印书馆，1980年版，第6页

［33］［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律上的人》，载方流芳：《法大评论》第1卷第1辑，第485页

［34］［日］星野英一；《私法上的人——以民法财产法为中心》，载梁慧星：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年版，第331页

［35］［日］星野英一；《私法上的人——以民法财产法为中心》，第351、352页

［36］［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律上的人》，载方流芳：《法大评论》第1卷第1辑，第485、486、487页

［37］［英］罗素：《伦理学和政治学中的人类社会》，中国社会科学出版社，1992年版，第30页，转引自陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1999年版，第20-21页

［38］［美］西蒙：《管理行为》，北京经济学院出版社，1998年版，第79-81页，转引自陈兴良：《刑法的人性基础》，第20页。但是现在不少经济学家认为这种引入不完全信息的模型并未抓住有限理性概念的实质。他们认为不完全信息不是有限理性。杨小凯：《有限理性》，载法律思想网（law-）。但是国内外经济学家的研究更加说明了人的有限理性。

［39］［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律上的人》，第488、486页

［40］转引自周雪光：《制度是如何思维的？》，载《读书》，2001年第4期

［41］［美］哈耶克著：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，2000年版，第65、66页