民法典的现实意义精选(九篇)

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第1篇：民法典的现实意义范文

定。随着经济的发展，国际私法的立法已突破了原有的模式而被广泛的规定于各种民商法典中，并向法典化方向推进。

学科的重点在于它的理论部分，体现在教材上也就是前四章的内容。具体而言，国际私法的学说史、冲突规范的结构与类型、准据法的确定、反致、公共秩序保留等内容又是这四章的重点。从第五章开始，属于国际私法的分论部分，主要解决各种涉外民事关系的法律适用问题，所以每一章关于法律适用的部分也很重要。

国际私法在世界范围内是公认的一个独立的法律学科，它主要解决涉外民事关系中的法律适用问题。各国在国际私法的立法方式上有很大差别，主要有三种方式：法典式、专章专编式以及分散式。瑞士、日本等国是通过法典的形式来规定国际私法的，即法典式；我国将国际私法的内容分别规定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票据法、继承法、知识产权法等法律中都有国际私法的有关规定。严格来讲，说国际私法只是规定在民法通则中，是不全面的。各国的民商法典中都有分散规定国际私法的情况。

国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突为核心，由外国人民事地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和仲裁程序规范所组成的一个独立的法律部门。简言之，国际私法就是解决法律冲突问题的法律部门。无论以冲突规范调整也好，统一实体规范调整也好，都是为了解决法律冲突问题。

国际私法的客体主要是法律事实，包括位于外国的物、发生在外国的事等等。国际私法调整的对象是具有涉外因素的民事关系，这种民事关系指涉外的财产关系以及与涉外财产关系有关的人身关系。这种涉外民事关系具有下列特征：一是涉外性，包括三个方面：主体涉外，指民事关系主体一方是外国人；客体涉外，指涉外民事关系的客于外国；内容涉外，指涉外民事关系的法律事实或称作涉外民事关系的权利与内容发生在国外。二是广泛性，指涉外民事关系不仅指一般意义上的民事关系，例如涉外婚姻关系，涉外继承关系等，还包括涉外的货物买卖，货物运输，货物保险，货款支付，国际投资等经济关系。三是国际性，涉外民事关系是通过不同国家自然人、法人之间的经济、民事关系体现出来的，这种关系表面上现表为自然人法人之间的关系，实质上这种民事关系是由国家之间的关系决定的。国家的对外政策，国家和国家之间的政治关系、经济关系直接影响不同国家之间自然人法人之间的民事关系。

国际私法“禁止反言原则”是指在国际经济交往中，当事人之间在签订合同时所做的承诺，以后不能反悔。“禁止反言原则”出自于英国的“判例法”，后为美国所接受并予以发展，现在英美法系国家都以“判例法”、“成文法”的形式对这一原则做了规定。大陆法系国家虽然在立法上没有明确规定这一原则，但大陆法系国家在立法中所确定的诚实信用原则中也包含了“禁止反言原则”的合理因素，有的国家把“禁止反言原则”作为国际惯例来适用。

单边冲突规范是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法或者只适用某一特定的外国法。而双边冲突规范指的是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律使用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。举一个双边冲突规范的例子：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。这里面的系属：侵权行为地法律，可以是内国法，也可以是一个特定的外国法。所以，可以分解为两个系属分别为内国法和一个特定外国法的单边冲突规范。

第2篇：民法典的现实意义范文

【摘 要 题】法学与实践

【关 键 词】买卖合同/转……

一、问题的提出

甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后，甲将房屋  移交给乙居住使用，但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁，问  此时房屋的毁损风险由谁承担?

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定：“标的物毁损、灭失  的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或  者当事人另有约定的除外。”有人据此认为，我国立法采取的是“交付主义”，甲将房  屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”，在房屋交付以后发生的  毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷，在这一问题上至少存在以  下两个理论问题：第一，关于“交付”含义的理解；第二，《合同法》立法采取的是否  “交付主义”。

二、《合同法》中“交付”的含义

(一)法律意义上的“交付”

民法理论向来都承认，“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将  其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人  直接占有标的物。(注：参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大  学出版社1999年版，第114页。)现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的  交付。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟  制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中，简易交付是指在买卖合同订立前  买受人已经实际占有标的物时，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有  标的物，但不享有所有权，合同成立时转移的只是所有权；指示交付是指在标的物由第  三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标  的物的实际交付，这种返还请求权正是标的物所有权的体现；占有改定是指买卖合同约  定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，此种交付中  虽不转移占有，仅转移所有权，但仍能完成交付。可见，在上述三种拟制交付方式中，  转移的权利就是标的物的所有权，所谓拟制交付，就是仅转移标的物所有权的交付方式  。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的，那么在法律效果上应该是等同的。因  此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容，不能将“交付”仅仅理解为  “转移占有”。从某种意义上讲，“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有  ”，因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而  不“转移所有权”，出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只  是他主占有，没有达到买卖合同的目的。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租  赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”(注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国  政法大学出版社2000年版，第778页。)《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自  标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”  ，不能仅从字面上理解为“转移占有”，还应该包括“转移所有权”的含义。

一般动产(指无需进行所有权登记的动产)所有权公示方式就是占有，如果没有特别的  约定，交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。但对于不动产和大多数特殊动产(  指需要进行所有权登记的动产)而言，由于我国实行的是“登记要件主义”，要发生所  有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续，因此在交付的过程中，仅转移标的  物的占有并不能完成交付。《合同法(试拟稿)》第168条第5项规定：“需要办理法定手  续的，以办完规定手续的时间为交付的时间。”此后的《合同法(征求意见稿)》第94条  第4项也做出了相同的规定，但在征求意见的过程中有人提出，由于我国《船舶登记条  例》第5条采取的是“登记对抗主义”，此外，我国《民用航空法》对航空器采取的也  是“登记对抗主义”，仅转移占有就足以转移所有权，完成交付，只是不能对抗第三人  而已，为了保持法律体系的一致性，建议删除这一规定。该建议在最后表决通过的《合  同法》中被采纳。(注：参见孙礼海主编：《＜中华人民共和国合同法＞立法资料选》，  法律出版社1999年版，第95页。)上述立法资料显示，《合同法》第133条中所谓的“法  律另有规定”是指对船舶和民用航空器的规定，而有的学者认为是指所有需办理变更登  记手续方能转移所有权的不动产和特殊动产，(注：参见郭明瑞、王轶：《合同法新论  ·分论》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。)这种理解值得商榷。

动产和不动产是对合同标的物的基本划分，由于其物理特性和法律特征的不同，在交  易中分别适用不同的规则，但在没有区分的场合，就适用同一规则。《合同法》在动产  和不动产适用不同交易规则时是做了明确区分的，如《合同法》第63条第3项的规定，  但是，在《合同法》第133条中，法律并未区分动产和不动产，可见二者应该适用同一  规则，即交付、所有权转移和占有转移是三位一体的，不动产的交付必须转移所有权。  此外，对动产而言，当事人可以通过意思自治将“所有权转移”从交付之中暂时分离出  去，但对不动产而言，由于登记的效力是法律强制的，当事人不能通过意思自治将“所  有权转移”从交付中分离出去，因此可以说，“所有权转移”对不动产的交付更是不可  或缺。在本文开头所提到的案例中，由于甲只是向乙转移了房屋的占有，没有办理所有  权变更登记手续，房屋的所有权没有发生转移，因此甲的交付义务并没有履行完毕。

(二)字面意义的“交付”

也许有人会提出，《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或  者交付提取货物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”法律在这里是明确将“交付  ”与“转移所有权”分开的，可见“交付”并不包括“转移所有权”的内容。笔者认为  ，从该条要表达的立法意图来看，显然这里的“交付”只是从其字面含义“转移占有”  来讲的，不同于法律意义上的“交付”。如果由于“交付标的物”的用词与《合同法》  第133条相近而无法觉察出其间的差别，那么“交付提取货物的单证，并转移所有权”  的用语就很明确地表达了这层含义，因为单纯的转移单证的占有，没有转移所有权的行  为是不能完成交付的。例如，在买卖仓储货物的交付时，出卖人仅转移记名仓单的占有  ，不在仓单上作背书，那仓储货物肯定是无法完成交付的。这种意义上使用的“交付”  还出现于《合同法》第136条的规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交  付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”由于在现实买卖中存在着大量“转移占有  ”与“转移所有权”相分离的情形，特别是在信用消费发达的今天，分期付款买卖越来  越普遍，当事人大都会约定买受人支付全部价款以前，所有权不转移，因此，在《合同  法》中对此专门做出规定，是有其现实意义的，只不过在立法的语言表述上，前后未能  保持一致，容易造成理解上的混乱，应该引起我们的重视。

(三)“交付”含义差别的原因

由上述分析可知，《合同法》是在双重意义上使用“交付”一词的：一种是法律意义  上的“交付”，包括“转移占有”和“转移所有权”的内涵；另一种是字面意义的“交  付”，仅指转移现实占有。之所以会出现这种立法上的不协调，主要有以下原因：

第一，理论界认识上的混乱。我国的合同法学者，多年以来对交付制度的研究大多止  于对交付时间、地点、方式等问题的界定，对交付的含义本身关注得较少。一方面将交  付分为现实交付和拟制交付，把二者的法律效果等同，从而间接地承认了交付包括“转  移所有权”的内涵，另一方面又在一般情况下把“交付”与“现实交付”等同起来，(  注：参见裴丽萍主编：《合同法法理与适用重述》，中国检察出版社1999年版，第291  页，第308页。)然而现实交付只适用于一般动产的交付，这种交付中“所有权转移”的  观念，极易被“占有转移”这一表面现象所掩盖，如此使用的“交付”就只剩下“占有  转移”这一字面含义。由于现实中绝大多数的买卖都是一般动产买卖，这样就更加容易  仅从字面含义上来使用“交付”。当然，也有学者明确将“交付”的含义仅界定为“转  移标的物的占有”，但在其下文中却认为，“简易交付仅适用于无需办理特定手续的动  产，不动产一般不适用。”(注：石静遐：《买卖合同》，中国法制出版社1999年版，  第83-93页。)既然承认“交付”仅指占有转移，那么在简易交付的情况下，买受人对不  动产的占有由“他主占有”变为“自主占有”，占有在观念上已经发生转移，当然属于  交付，为何将其排除在简易交付的适用范围之外呢?就是因为对于不动产而言，仅转移  占有并不能完成交付，还需要办理所有权的变更手续，“交付”本身是包括“转移所有  权”的内涵的。可见，试图将“转移所有权”的内涵从“交付”的含义中剥离出去，在  理论上是无法自圆其说的。

第二，立法技术上指导思想的冲突。在成文法的立法用语问题上，向来有两种主张：  一种是平民主义的，主张法律的用语应该通俗易懂，能为社会一般公众所理解，这种主  张以《法国民法典》为代表，一直为我国传统立法所遵循；另一种是学术主义的，认为  立法应该是学术的结晶，为了语言的简洁，在立法表述上应该采纳法律术语，这种主张  以《德国民法典》为代表，是我国学者们所提倡的。学术主义的立法成果，只有通过专  业训练的学者型司法人员才能将其准确应用于实践，而我国司法人员的整体素质不高，  尚不能达到这一要求。因此，在《合同法》的起草过程中，仍然沿袭了传统的平民主义  表述方式，但由于学术界的广泛介入和影响，在传统的平民主义的立法中留下了大量学  术主义的痕迹，交付在用语上的双重含义就是一例。本来，专业术语的意义就在于将复  杂的特定含义用简练的语言表达，使得学者们在交流时能便捷而准确地进行表述和探讨  ，但是由于语言的有限性和表达内容的无限性，难免会有同一词语作为专业用语和一般  用语含义上的区别，比如同一个英语单词，在普通英语中和法律英语中的含义可能会截  然不同。从这个角度来看，《合同法》中用语上的混乱是不可避免的。但是既然出现了  混乱，那么作为学者就应该对此予以澄清，为司法实践提供参考。

综上所述，法律上“交付”的含义中“转移所有权”的内涵是不容忽视的，将“交付  ”仅理解为“转移占有”是不严谨的。

三、风险转移的“所有权主义”和“交付主义”

一般认为，交付有三点法律意义：第一，确定标的物所有权的转移；第二，确定标的  物风险的转移；第三，确定标的物孳息的归属。(注：参见陈小君主编：《合同法新制  度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第344页，第46页。)由于交付本身就含有“转  移所有权”的内容，在认定交付的同时，当然就确定所有权的转移。那么对于标的物的  风险转移来说，交付是否具有决定意义呢?标的物风险负担的转移在学术界有许多不同  的看法，通行的观点把各国的立法分为“所有权主义”和“交付主义”两种。所谓“所  有权主义”，是指买卖合同标的物的风险由所有权人负担，以所有权转移的时间为风险  转移的时间，无论实际占有是否转移，此种立法以法国、英国为代表。所谓“交付主义  ”，是指标的物的风险由占有人负担，以标的物实际占有的转移作为风险转移的标志，  而不论标的物的所有权在何时转移(显然此处的“交付”是指转移占有)，此种立法以德  国、美国为代表。(注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社199  1年版，第633-634页，第634页。)被认为代表了国际立法趋势的《联合国国际货物销售  合同公约》也采纳了“交付主义”。下面笔者以法国、德国和《联合国国际货物销售合  同公约》为例，对“所有权主义”和“交付主义”试做分析。

(一)风险转移的立法比较

1.法国。《法国民法典》第1138条第2款一般被认为是法国采取“所有权主义”的依据  。尹田先生在其著作《法国合同法》中将该款翻译为：“自物件应交付之日起，即使尚  未现实移交，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，  物件受损的风险由交付人负担。”(注：尹田：《法国合同法》，法律出版社1995年版  ，第358页。)罗结珍先生在其翻译的《法国民法典》中将该款翻译为：“交付标的物之  债，自标的物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚  未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，  物之风险仍由债务人承担。”(注：《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999  年版，第288页。)在上述两个不同的版本中，均将“交付”与“移交”作了明确的区别  。由此可见，作为“转移占有”的“移交”与“交付”的含义是不同的，罗结珍先生的  译本表现得更为明显。自标的物应当交付之时起，债务人没有向债权人转移占有，不外  乎三种情况：第一是占有改定，第二是指示交付，第三是迟延交付。该款的但书中已经  明确排除了迟延交付转移风险的可能，可见该款前面规定“即使尚未实际进行物之移交  ，亦同”指的就是占有改定和指示交付，这两种交付方式均是转移所有权的拟制交付方  式。那么，自应当交付之时起，债权人负担物之风险的条件就是债务人转移物之所有权  给债权人，而要满足这一条件，需债务人履行交付义务，因此，《法国民法典》中的“  交付”是包括“转移所有权”的内涵的。事实上，《法国民法典》第1604条已经明确规  定：“交付是指将卖出物的所有权及占有转移给买受人。”

2.德国。一般认为德国采取“交付主义”的依据是《德国民法典》第446条。该条规定  ：“自出卖的物交付时起，意外灭失和意外减损的风险移转于买受人。自交付时起，物  的收益归属于买受人，物的负担也由其承担。”其实上述规定只是《德国民法典》第44  6条的第1款，其第2款规定：“土地或者注册的船舶或者建造中的船舶的买受人，在交  付前已在土地登记簿、船舶登记簿或者造船登记簿中登记为所有权人的，前款规定的效  力自登记时起生效。”(注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版  ，第96页。)这一译本中的“交付”，显然仅指“转移占有”。由于《德国民法典》没  有像《法国民法典》那样对交付的法律含义做出专门的界定，那么我国学者在翻译时如  果没有注意到“交付”的双重含义及其区别，极有可能将“转移占有”翻译为“交付”  。由于笔者德语水平有限，这一猜想只能作为疑问提出，待有识之士考证。(注：据在  德国留学的朋友告知，《德国民法典》第446条“交付”所用的是“uebergabe”，其动  词为“uebergeben”，汉语解释为“递交，移交，交付”，在德语中有“转移所有权”  的含义。)如果单从第1款来看，确实可以说《德国民法典》采取的是“交付主义”，但  结合该法典的其他条文来分析，这一结论恐怕就值得商榷了。《德国民法典》第446条  第2款列举的三类标的物在德国法上属于需要办理登记手续的标的物，对于这三类标的  物，即使没有实际转移占有，但只要进行了所有权的变更登记，风险自登记时起就发生  转移，而德国在登记的效力上采取的是“登记要件主义”，(注：参见陈华彬：《物权  法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第164页。)对于需要办理登记的标的物，所  有权转移必须办理变更登记，因此《德国民法典》第446条第2款事实上规定的是由所有  权人承担风险，风险随所有权转移。由于《德国民法典》第446条第2款并不是以但书形  式出现的，而是与第1款并列的，因此可以断定第1款是适用于无需办理登记的标的物的  风险转移。在《德国民法典》中，对于无需办理登记的标的物，其所有权转移和占有转  移是同时发生的，所以，虽然从外表上看是风险随占有转移，但实质上风险是与所有权  相伴随的。只有这样理解，第1款和第2款才能在立法思想上保持一致，第446条才能成  为一个协调的整体。因此，笔者认为，《德国民法典》在买卖合同标的物风险转移问题  上采取的不是“交付主义”，而是“所有权主义”。

第3篇：民法典的现实意义范文

论文关键词 无因管理 理论基础 价值

在大陆法系国家，无因管理是债法具有重要地位的原因之一。一般认为，无因管理是指“无法律上之义务而为他人管理其事务”的行为。无因管理是以直接形成一种法定之债为途径，并在当事人之间产生相互的诉权的法律体系。正如产生其他法定之债的原因，如不当得利、侵权行为等相同，无因管理必须有一个非常严谨的定义与明确的范围。

一、无因管理制度的来源

无因管理的规定在法律中出现最早的记载位于罗马法。对于关债的规定，优士丁尼在《民法大全》将其划分为：契约、私犯、准契约与准私犯四类。其中的准契约是指那些非从契约产生，但与契约十分相似的债。罗马法中的准契约之债主要处理关于无因管理、不当得利、监护与保佐、继承、共有、服务单位对旅客携带物品与海损方面的问题。

大陆法系各国均继受了罗马法中的这一制度，将无因管理纳入到其民法制度中。法国法上的无因管理承袭罗马法，其内涵与罗马法保一致，也称作事务管理，属于准契约的一种。早期法国法的无因管理的范围非常广泛，包括了本应该属于不当得利的内容。而同属大陆法系的《德国民法典》则抛弃了准契约的概念，将无因管理和不当得利规定为两种不同债的发生原因，将无因管理作为债的独立发生依据而进行了专门规定。随后的《瑞士民法典》虽然没有超脱德国的模式，但在《日本民法典》中，却已经将无因管理作为一种独立的法定之债，至此确立了无因管理在债法中的独立地位。

二、无因管理制度的历史演变

（一）准契约理论

“准契约”是罗马法首创的概念，是除契约、侵权行为等以外的债的发生原因。即指未得到当事人的同意而基于一方自愿的行为或其他法律事实，实际发生与缔结契约的同一效果，因此罗马法上的准契约外延广泛。但在法国法中，这二者的范围界定是十分模糊的，大多数时准契约所指的行为是包含了部分不当得利内容的无因管理行为。

准契约学说在今天的大陆法系国家已经鲜少有人使用，原因不仅在于准契约语意范围本身的不确定性，还因为将无因管理视为一个准契约既不合理，也不公平，毕竟，在管理人基于管理意思而为擅自为管理行为的情况下，管理人与本人之间并不存在合同。管理人的管理意图与契约关系中当事人合意有着根本的区别，他所承担的义务也绝非因为管理意图而产生的。正因如此，现代学界的通说为无因管理是法定之债是一种独立的债的发生原因。

（二）法定债务理论

现论认为，无因管理之债属于事实行为，而非民事法律行为。也就是说，有无管理意思并非无因管理的必备要素，也无需管理者以某种明确的，旨在设立某种民事法律关系的意图来实施管理行为。无因管理之债的权利义务是因法律直接规定而产生的，并非出于双方合意，与意定之债也完全不同。

无论是在德国、瑞士、日本还是在我国，无因管理之债的效力都由制定法作出明确的规定，因此，认定无因管理之债的理论基础在于法律的规定基本已成定局。其唯一的不足仅在于，它虽然说明了管理人与本人之间的债权债务关系是由法律规定的，但并未明确法律为什么规定这种债权债务关系。正因如此，对于无因管理制度建设理由的探寻，又将理论导向了新的领域。

（三）利他主义理论

这是迄今为止影响最大，得到广泛认同的无因管理的理论基础。德法两国有学者认为无因管理制度是一种道义上的责任，是人类的道德观促使的一种互助行为在法律上衍生而出的表现。对于这种行为在宏观的意义上给予肯定与褒奖——这种倾向体现在法律意义上，就是所谓的“利他主义”学说。

长期以来，对利他主义的反对声音主要集中在讲道德纳入法律考量范围的必要性之中，无因管理尽管只是一种道义上的责任，但如果因为这点就反对将其列入法律之中，则会割裂道德与法律的关联。随着社会发展，很多道德内容已经逐渐被囊括进法律之中，无因管理也正是在这个进程中被纳入法律的范围内的。在今天，无因管理制度在很多方面发挥着它的功能，除了鼓励社会互助外，还有禁止干涉他人事物，这在个人与社会之间寻求到了一个良好的平衡点。

（四）不公平牺牲理论

除了利他主义说之外，还有“不公平牺牲说”可以作为无因管理的理论根据。根据这一学说，被管理人应该偿还或补偿被管理人的劳动与支出。根据这种观点，无因管理管理人为管理时所支出的一切报酬都可以向本人请求支付，无论这种管理是适法，或者是否给本人带来了利益，其均有权利享有求偿请求权。

本理论相对于利他主义理论来说，更好的解释了为什么要返还管理人以必要费用。管理人为了本人的利益而进行管理，造成了管理人的不公平的牺牲，至少应给予管理人以基本的费用偿还。但同时也不得不看到，本理论在保护了管理人利益的同时，不可避免的忽视了本人利益的保护。因此，当管理人做出有违本人利益的管理时，不公平牺牲理论必须要结合利他主义理论使用。

三、无因管理的制度价值及法律地位

（一）无因管理的制度价值

无因管理制度在大陆法系发展到今天，其制度价值与罗马法相比已经有了很大的区别。罗马法上的无因管理是在特定历史条件下产生的，管理临时离家之人的事务在很大程度上是战争引发的一种社会需要。因此无因管理是为满足被管理人的需要、维护被管理人的利益而产生的，起初只赋予被管理人以诉权，管理人的相对诉权是后来被确立的。实际上仍然是维护被管理人的利益。现代民法典的无因管理制度以管理人的请求权为中心，强调管理人行为的正义性和适法性。从现代民法私权神圣，从意思自治和责任自负的理念来看，“任何人只能被他所同意的义务所约束”，未经要求擅自干涉他人事务，应由行为人自己承担后果，被管理人不应因此负担任何义务。但无因管理制度以利他主义为出发点，不但承认这种干涉的正当性，更赋予为他人利益行事的管理人以请求权，允许其向被管理人索回支出的费用，目的是鼓励社会互助，以维护社会利益。这是今天为立法和学理所公认的无因管理制度的价值所在。

如何协调管理人与本人之间的利益均衡，是无因管理制度需要解决的最大问题。首先，就无因管理制度的立法指导思想而言。创设无因管理制度的最初动机，是为了更为有效地保护本人的利益，进而寓有符合社会利益之意。权衡双方的利益，应该更加着眼于管理人的利益保护，使其摆脱负担，解除管理时的后顾之忧，并最终更好的保护其的利益。其次，就无因管理制度的规范功能而言，通过法律手段保护也是必要的。无因管理本是一个道德范畴，但既然法律将其规定为一个制度，就有必要从双方面对其同时进行规制，以达到调试社会关系的目的。最后，创设无因管理制度时，应该合理平衡管理人与被管理人之间的双重利益，进而鼓励人们去实施符合道德标准的管理行为，这将对此制度的合理创设便有着深远的社会现实意义。

无因管理不单纯是一种债权债务关系，从更广泛的意义讲，它是一种催动社会公益，指引社会政策的价值取向。无因管理制度的价值，从规范社会秩序的意义上来说，是在引领一种社会团结与救助危难的观念。社会的秩序与稳定，最终将细化为对每个人利益的保护。无因管理制度鼓励社会互助，激励人们的道德情操，强化从困境中挽救他人的社会观念，最终在整个社会普及一种自觉救助他人的风尚，最终保护了意思自治与社会成员的个体利益。

（二）无因管理制度在法律中的定位

无因管理在法律中的定位，包括以下两方面的含义。第一是在法学研究中的定位，第二是在实体民法典中的定位。法学研究中的定位将是法典规定的基础，主要考虑对无因管理制度的定性问题，要么按照传统理论上的准契约来定位，要么将其作为与合同、不当得利和侵权行为并列的，债的发生依据之一。在实际的立法规定上，争议主要围绕着无因管理制度应该细化到何处——即，应该放置在民法典的哪个位置上。关于前者，目前理论界的争议并不大，现代以后，无因管理制度是债的发生原因之一，这已经是普遍的定论。但后一方面的问题，至今仍然存在很大的争议。

第4篇：民法典的现实意义范文

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.342

仔细研读了“民法通则、人格权法专家建议稿‘中国民法学研究会特别贡献奖’获奖者资料”（以下简称资料）这一资料后发现这份资料最大的争议可能是人格权是否单独成编的问题，但是鉴于个人知识的积累不够的原因没有去讨论关于人格权编的问题，只是认真研读了王利民教授和梁彗星教授对于这个问题的观点的文章，感觉受益匪浅，在以后随着自己的民法知识逐渐深厚之后一定好好研究关于人格权编的问题。这篇文章我主要研究的是我国现行民法通则第七章规定的诉讼时效制度中的普通诉讼时效问题，最终焦点在于诉讼时效的时间应该多长最适合？是现行民法通则规定的2年还是建议稿中指出的3年或者是更长？接下来我将对于这个问题展开论述。

一、民事诉讼时效制度的概念和种类

（一）概念

诉讼时效，是指权利人请求人民法院依强制程序保护其合法权益提起诉讼的法定有效期限。法律上关于诉讼时效的规定，属于法律的强制性规定，不允许当事人通过约定排除适用。根据最高人民法院颁布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《诉讼时效规定》）第2条的规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

（二）诉讼时效的种类

1.普通诉讼时效：普通诉讼时效也称一般诉讼时效，是指由民法典规定的统一时效期间的诉讼时效。我国在1986年通过的《中华人民共和国民法通则》即我国现行民法通则第七章对诉讼时效制度做了专章规定，并且对于在第135条对于普通诉讼时效做出了规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，法律另有规定的除外。

2.特殊诉讼时效：特殊诉讼时效指由民事基本法或者特别法就某特别民事法律关系规定的短于或者长于普通诉讼时效期间的时效。

3.长期诉讼时效：长期诉讼时效即诉讼时效期间长于普通诉讼时效的时效。

4.最长诉讼时效：最长诉讼时效相当于一个最长保护期限，自权利被侵害之日起二十年，超过二十年的人民法院不予保护，最长诉讼时效可以延长，但是不可以中止、中断。

二、诉讼时效的效力

诉讼时效的效力就是指诉讼时效届满所产生的法律效果。根据我国《民法通则》第135条、第138条的规定，诉讼时效的法律后果主要表现为：

1.诉讼时效期间届满，义务人对于权利人会产生抗辩权。

2.诉讼时效期间届满，权利人的权利转化为没有法律强有力保护的自然权利，但是同时权利人的实体权利也不会消灭。

3.对于债权而言，诉讼时效期间届满，债权人的债权将失去法律的保护，基于债权而产生的从权利由于其自身的从属性，所以，其从权利也无法得到法律的保护。

三、现行民法通则的诉讼时效期间规定与资料中规定之比较

在民法通则、人格权法专家建议稿及“中国民法学研究会特别贡献奖”获奖者资料中的第八章对于诉讼时效和期间问题做了规定，在第182条“普通诉讼时效期间以及起算”中对于普通诉讼时效做了规定“诉讼时效期间为3年，法律另有规定的除外”从这一条文得出，民法通则、人格权法专家建议稿中对于普通诉讼时效的规定为3年，我国现行民法通则的规定是2年，这是民法通则、人格权法专家建议稿与现行民法通则规定的不同，也是许多学者关注讨论的地方，但是，两者对于诉讼时效期间的起算点都是相同的，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权益受到侵害以及侵害人之日起来时起算，但是对于这个规定并不普遍适用的，对于此同时规定了例外情况即法律另有规定的除外。在我国民法学界和实务界的专家学者们一致认为普通诉讼时效为2年太短，王卫国教授特别提到2002年有个统计，仅因为民法通则规定的诉讼时效期间（两年）太短，就使银行、金融机构损失3千多亿人民币，这些数据的提出，足以看出我国普通诉讼时效期间过短问题已经对我们的社会经济生活造成了严重的影响，所以改变诉讼时效期间期间问题已十分迫切，但是，对于普通诉讼时效期间的规定具体应该为多少目前还没有定论，到底是应该改为3年呢？还是保持原有的2年不变，甚至是改为更长的时间呢，这是一个值得深入思考、讨论的问题，这一问题的解决对于我国制定科学合理的民法通则意义非凡。

四、世界其他国家诉讼时效期间与我国规定的比较

我国的诉讼时效制度自确定生效已有二十年的时光，在这二十年里对于普通诉讼时效期间一直没有改变一直沿用这1984年《民法通则》中规定的2年，在这二十年民法理论与实践的发展过程中对于我们重新审视和反思这一制度的合理性和实效性有着重要的意义。同时，鉴于我国民法理论的发展较国外一些国家相比较为缓慢，对比世界其他国家普通诉讼时效期间与我国的规定对于我国民法理论的发展意义重大。在我国目前的法律理论的研究中，许多学者在对于我国法律理论与外国法律理论对比时通常会对比我国1984年制定的《民法通则》与2002年修改之后的《德国民法典》，对比二者关于诉讼时效期间的规定，我国采用2年德国采用3年。加上起算时间的限制采用“从知道或者应当知道权利被侵害之日起开始起算”而《日本民法典》、《意大利民法典》和我国台湾地区的“民法”以及2002年修改之前的《德国民法典》采用的普通诉讼时效都相对比较长，分别是日本采用10年、意大利采用10年、台湾地区采用15年、2002年修改之前的《德国民法典》采用30年，《法国民法典》一直采用30年的诉讼时效。由此可以看出，世界各国由于各国国内的民事法律发展状况不同和受其他国家影响程度不同，对于普通诉讼时效期间的规定有很大不同，我国制定民法通则时由于当时国际关系的影响，所以受德国、法国等国家的影响较小，相反，受前苏联的影响较大，所以我国民法通则对于普通诉讼时效期间的规定与前苏联很相似为2年。

目前，对我国1984年《民法通则》制定以来一直沿用的2年普通诉讼时效期间是否合理还存在着争议，学者们纷纷提出了批评意见和建议。有些学者认为2年的诉讼时效期间过于短暂，不利于保护权利人实现自己的利益，应当予以延长。有学长认为应该将期间定为3年，学习2002年修改后的德国民法典的规定采用3年，将诉讼时效延长1年有利于保护权利人利益的实现，提升社会和谐度。

随着世界经济往来日益频繁，国家间贸易交易的需要，我国在普通诉讼时效期间时不仅要考虑国内因素，还要充分考虑国际因素的影响，所以，有的学者基于国际国际经济的考虑提出建议将我国普通诉讼时效期间改为5年或者10年，并且在个案中根据标的的性质予以改变，适用不同的诉讼时效期间，因此，我国在未来的民法典中应将普通诉讼时效期间规定为多长适宜，值得深入探讨。

五、对于普通诉讼时效期间时长规定的借鉴

我国《民法通则》自制定生效以来已有20多年的时间，20多年的司法实践以及立法经验慢慢丰富，再回过头反思我们民法通则对于普通诉讼时效期间的规定就会发现2年的普通诉讼时效期间确实确实有些仓促。回顾民法制定时的时代特点和当时我国国际关系的特点来看，20世纪80年代的中国立法制度相对于世界有些国家较为落后，国际外交关系也并不成熟，当时的中国立法受前苏联的民事立法的影响较大，比较重视促使人们尽快形式权利，权利人怠于行使权利的后果就是其权利转化为自然权利，从而就会丧失来自法律上的强有力的保护。另外从我国历史传统追根溯源，中华民族向来是爱好和谐的民族，无讼、少讼、止讼的思想意思根植于广大人民的内心，由于“和为贵”思想的影响，权利人及时行使权利的意识淡薄，对于诉讼时效期间更是甚少适用，从社会公序良俗角度来说，追求和谐、崇尚无讼，未必是坏事，尤其是对于社会生活中遇到的一些非重要的小事，打官司更是劳民伤财之举，而且会破坏当事人之间本来和谐相处的关系。但是我国社会中目前面临最严峻的问题莫过于我国大部分老百姓对于利用法律武器解决问题、维护自身权利仍然没有提起重视，因此，如果如果我们的民法规定的诉讼时效期间过短，诉讼时效期间经过，权利人的权利得不到法律的保护，再加上权利人自身权利意识淡薄，权利人的权利将得不到很好的保障。现实生活中，我们对于过了2年诉讼时效，债务人便“欠债不还钱”的例子并不陌生，甚至我们还可能听到“诉讼时效期间过了，钱就不用还了”、律师利用设圈套让债务人重新确认债务的方法使债权人的诉讼时效中断等现象屡见不鲜，这些与民法的诚实信用原则以及我国长久以来的传统道德观念都相抵触，不符合法律的公平正义理念。所以说，通过长期的司法实践和民法理论的发展中我们不难发现，民法中对于诉讼时效期间的长短的规定必须照顾到不同的利益方，均衡保护权利人和义务人的权利，否则，太短的诉讼时效期间很容易使权利人丧失法律上保护的权利，这样并不利于对权利人和义务人之间权益的均衡，这样法律的公正性就会受到损害，也远远不能适应当今市场经济社会发展的基本要求，对权利人的权利保护不充分，机会主义盛行，不利于社会主义公平正义的建立，并且与我国中华民族传统观念相抵触。

对比我国与世界其他国家民法关于诉讼时效期间的规定上来看，世界经济一体化形式的发展，国家之间经济往来日益频繁，财产流转加快，为促进世界经济健康、稳定、快速的发展，建立和谐的稳定的经济关系也越来越成为各国经济发展的追求目标，所以缩短普通诉讼时效期间逐渐成为世界各国民事立法的趋势，最明显的例子莫过于2002年修改以后的《德国民法典》将普通诉讼时效期间由30年改为3年，但是，对比看来尽管德国的普通诉讼时效大大缩短之后仍然比我国的2年普通诉讼时效期间要长。因此，我国立法者在确定民法通则、人格权法专家建议稿之际，应当充分发掘我国诉讼时效规定的法律价值和社会价值，制定出科学、合理、适应我国国情的诉讼时效规定，在制定中应当遵循：一是立足本国国情，适当借鉴外国先进立法经验。二是保护社会交易秩序与安全，同时兼顾公平。三是充分保护当事人权利，兼顾效率。在具体规划普通诉讼时效期间过程中区分对象设定不同的诉讼时效期间范围，在司法实践中对于个案的审理具有现实意义，综合各方面因素考虑，是我国诉讼时效制度的制定更加科学，更加合理，更加具有操作性。

第5篇：民法典的现实意义范文

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

第6篇：民法典的现实意义范文

    论文关键词 埋藏物 所有权 利益均衡 先占

    2012年四川彭州乌木事件一时成为了人们热议话题,由于乌木的归属分歧产生了纠纷。我国目前没有法律明确规定埋藏物的范围,也不能简单的将乌木归为天然孳息的一种适用物权法的规定,而根据现有法律和惯例,一般认定乌木为埋藏物归国家所有。而这种制度设计和做法的背后其实是牺牲了个人利益诉求以实现国家绝对所有权利益,在市场经济和法治环境下,这种利益上的失衡对个人权利的维护以及埋藏物的发现保护产生的消极影响值得我们思考。

    一、埋藏物发现制度

    埋藏物的发现作为一种法律事实,不受发现人民事行为能力的限制而依法产生法律上的效果,是动产所有权原始取得的一种方式。埋藏物发现制度解决的根本问题是无主财产的权属问题,从而达到定纷止争,物尽其用的目的。因此,埋藏物发现制度在民法中占有重要的地位,埋藏物发现制度的研究具有客观现实意义。

    (一)埋藏物发现构成要件

    1.存在埋藏物

    埋藏物的客观存在是埋藏物得以发现的前提与条件。对于埋藏物的定义,笔者认为埋藏物应为处于埋藏状态且权属不明的动产。埋藏状态是指埋藏物处于不易被人知晓,由土地或非土地掩藏的隐蔽状态。对于埋藏物产生的原因和时间在所不问。权属不明的动产,是指埋藏物属于无主物,基于客观事实无法判明所有权人,而非基于发现人的主观认知。只有动产才能成为埋藏物,不动产在客观上无法成为埋藏物,如果动产已成为土地不可分割的一部分则不为埋藏物,同时具有考古价值的木乃伊是埋藏物。笔者认为埋藏物不必以价值为标准,即使无价值的物品也可成为埋藏物。埋藏物不同于遗失物,首先,客观表现上状态的不同,埋藏物需处于掩藏隐蔽状态,遗失物无此要求,其次,主观意愿的不同,遗失物一般为占有人非意愿的丧失,埋藏物一般多为个人意愿所致。

    2.存在发现事实

    对于埋藏物的发现存在两种学说,一种学说认为埋藏物的发现构成须有发现行为并且占有埋藏物如德国;另一种学说认为埋藏物的发现构成只要有发现行为本身即可无需占有埋藏物如法国、日本。埋藏物的发现是一种事实行为,其核心是发现行为,但是基于客观现实的考量与实际的操作,笔者比较赞同德国的做法,将发现事实包涵为发现行为与占有行为,从而避免了区分发现人与占有人,在实际操作中免去不必要的纠纷。

    3.他人埋藏物

    埋藏物应为他人的,而不是自己的,这里不再赘述。

    (二)埋藏物发现法律效力

    埋藏物发现作为所有权取得的重要方式之一,在法律上当然的产生物权变动。但世界各国对于这一制度所有权取得的规定不尽相同,主要有两种立法模式。

    1.发现人有限取得所有权主义

    埋藏物发现人取得埋藏物的所有权,但如果该埋藏物发现于他人的动产或不动产中,要与该动产或不动产所有人进行平分,同时不得违反国家文物保护法和国家财产法的特别规定。这一立法模式的国家和地区主要有德、日、法和我国台湾。

    2.国家取得所有权主义

    该立法模式规定,权属不明的埋藏物归国家所有,发现人无权取得埋藏物的所有权,并有义务将埋藏物交由专门机关,但一般给予发现人一定的表扬和物质奖励。这一立法模式的国家主要有前苏联和我国。

    二、国外关于埋藏物发现制度的规定

    (一)法国

    法国民法典对于埋藏物的概念有着明确的规定,该法典第716条第2项规定,所有埋藏或隐匿的物品,没有人能证明其所有权的并且发现是纯属偶然的为埋藏物。依据法国民法典的规定,发现人在自己土地内发现埋藏物的取得该物品所有权,在他人土地内发现的,所有权的取得由土地所有人和发现人均分。法国民法典规定了埋藏物发现的偶然性,排除了目的性发现。

    (二)日本

    日本立法没有关于埋藏物含义的明确规定,一般认为是埋藏于土地及他物之中的权属不明物品。日本对于埋藏物的规定由民法典和遗失物法规定。依据民法典241条的规定,对埋藏物依法进行6个月公告后,埋藏物归发现人所有,但埋藏物是在他人物中发现的,由发现人和他物所有权人均分。日本遗失物法详细规定了埋藏物适用该法的情形,并规定了埋藏物发现后的具体措施和发现人报酬请求权等。而对于根据日本相关文物法律的规定属于国家所有的文化财产,国家给予发现人相当于该文物埋藏物价值的报酬,如埋藏物是在他物中发现的,该报酬由发现人和他物所有权人均分。

    (三)德国

    根据德国民法第984条的规定,我们可以得知德国民法将埋藏物界定为长期埋藏的权属不明物。该条规定,发现长期埋藏的权属不明物并且占有该物的,所有权由发现人和埋藏物的埋藏地所有权人均衡享有。德国民法对于埋藏物的发现构成要件做了特殊规定,它将埋藏物的发现事实规定为发现行为与占有行为的结合。此项规定区别于法国和日本。

    (四)瑞士

    瑞士民法关于埋藏物发现制度的规定,在立法模式上不属于国家所有权主义,也与发现人有限取得所有权主义相区别。该国民法确立了发现人报酬请求权制度,根据该国民法的规定,埋藏物的所有权归埋藏物的包藏物所有人享有,而发现人仅有报酬请求权,发现人可以依法要求获得埋藏物价值二分之一以下的报酬。

    三、我国关于埋藏物发现制度的规定和不足

    (一)我国现行法律关于埋藏物发现制度的规定

    我国关于埋藏物发现制度的规定主要由《民法通则》、《民通意见》、《物权法》以及《文物法》等来规制。我国《民法通则》第79条第1款规定,权属不明的埋藏物、隐藏物归国家所有,接收单位应对上交人给予表扬或物质奖励。我国《民通意见》第93条规定,公民、法人依法能够证明挖掘发现的埋藏物、隐藏物所有权属的,法律予以保护。我国《物权法》第114条规定,漂流物的拾得,埋藏物和隐藏物的发现,参照拾得遗失物的有关规定,文物法等另有规定的,依照其规定。我国《文物法》第2条和第3条大致规定了文物保护的范围,第5条第1款规定了我国境内的地下、内水和领海内的文物都归国家所有,第12条规定了对发现埋藏文物并上交的给予精神或者物质奖励。

    (二)我国现行法律关于埋藏物发现制度规制缺陷

    1.埋藏物内涵范围不明确

    我国现行法律中没有明确规定埋藏物的内涵,在司法实践中容易产生权属纠纷,例如四川彭州的乌木事件。法律并没有规定什么是埋藏物,埋藏物的范围有哪些?所有的埋藏物甚至是无价值的也归国家所有,在客观实践中是否可行?这就使得关于乌木的归属产生了纠纷。同时法律中规定了埋藏物和隐藏物两个法律用语,埋藏物在内容上应包含隐藏物,进行宽泛的解释。

    2.国家取得所有权主义下的利益失衡

    我国目前采取的埋藏物国家所有权取得主义,对埋藏物发现人给予一定的物质或精神奖励。现今各国都采用发现人有限取得所有权立法模式,在上述的瑞士虽然没有采取两种立法模式,但是确定了发现人的报酬请求权,而且报酬不得高于埋藏物价值的二分之一。我国采取埋藏物国家所有权取得主义,首先,不承认发现人对权属不明的埋藏物享有所有权,其次,对于发现人的报酬请求权实现结果,也是由接收机关进行精神奖励或物质奖励来选择决定,而且物质奖励金额也无明确的规定。不承认先占制度已是对现今民法体系制度的一种挑战,同时在报酬请求权立法上的含糊其辞,使得发现人的合理诉求难以实现,难免会产生纠纷。

    这种国家利益至上,忽略了发现人和埋藏物所在地所有权人的利益诉求,公私利益之间的失衡,是对市场经济和依法治国理念的挑战,同时也阻碍了有限政府的建设和正当私权的保护。

    3.未对发现事实作出规定

    我国相关法律中没有明确发现事实的构成,只是简单的规定了“发现”二字,对其具体内容并未做出详尽的解释。对于埋藏物发现事实的认定,是简单的存在发现行为而不需要进行公示就是发现事实呢?还是需要以占有或其他的方式进行彰显其发现人的地位?当多个先后发现人存在时又何以确定发现人?

    四、我国埋藏物发现制度的完善建议

    (一)界定埋藏物的内涵范围

    埋藏物发现制度首先要解决的问题就是要对埋藏物内涵范围进行界定,应当在法律条文中或相关解释中明确埋藏物的定义,将其定义为处于埋藏状态且权属不明的动产。明确埋藏物的含义,从而避免实践中对于埋藏物认定的分歧。同时应当对法律规制的埋藏物范围进行界定,对于所有的埋藏物都归于国家在实践中难已操作,应当根据我国的经济实际设定一个具体数字额度,只有一定价值的埋藏物才应由法律来规制。同时在法律用语中将隐藏物由埋藏物代替统一使用,严谨法律措辞,这也是法的形式价值追求。

第7篇：民法典的现实意义范文

关键词: 配偶权/损害赔偿/离婚损害赔偿制度  

 

      一、离婚损害赔偿的内涵及基础

      （一）离婚损害赔偿的内涵

      传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离婚损害与离因损害。离因损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿。如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等义务的违反而侵害到对方的配偶权，对方可请求其赔偿。而离婚损害赔偿即离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。如《瑞士民法典》第151条、《法国民法典》第266条均是关于离因损害赔偿的规定。《法国民法典》将与离婚相关的损害赔偿制度分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿，该法第266条规定：如离婚被判过错属夫妻另一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失，他方得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。[1]从中可以看出，法国将离婚损害界定为因解除婚姻而导致对方的物质或精神受损失，法国的离因损害赔偿适用《法国民法典》第1382条关于侵权责任赔偿的规定。

      笔者认为离婚是婚姻双方当事人的自由与权利，并不是一种过错行为，因为离婚是婚姻当事人行使个人自由的具体体现，因而不是离婚赔偿的理由，对于当事人由于离婚造成的损害，可通过离婚补助，离婚抚养等救济制度加以完善。我国《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的，可以看出我国婚姻法的规定是离因损害赔偿规定，并没有对离婚损害赔偿分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿。如前所述，离婚损害赔偿界定为离因损害赔偿还是比较科学的，不过相关的离婚抚养等救济制度需要进一步的完善。综上所述，离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度。

      二 离婚损害赔偿的权利基础—配偶权

      关于离婚损害赔偿的权利基础，学术界主要有两种观点：一种观点认为，婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，离婚损害赔偿被视为违约责任的一种；另一种观点认为，婚姻关系以配偶权为基础，离婚损害赔偿属于侵权责任的范畴。王泽鉴认为：“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧、其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。”[2]在实践中，大多数国家也以名誉损害责令这种行为人承担损害赔偿责任。如联邦德国在审判实践中，不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任。笔者认为侵害婚姻家庭关系的行为应界定为侵犯配偶权。配偶权是一种身份权，是夫妻一方对另一方享有的婚姻内部特定的权利和义务。在现代民法理论中，侵害配偶权的侵权行为，主要是指对配偶权中的忠实义务等侵害，即第三人与配偶一方通奸、同居或者重婚，而使对方配偶的身份利益受到侵害的行为。对于实施家庭暴力伤害配偶，以及虐待、遗弃配偶的等对其人身权利造成是损害，其实构成《婚姻法》规定的侵害配偶权的精神损害赔偿。[3]当然它也构成了对其人身权和法律规定忠实义务的违反，但是其中大部分是包含于配偶权中的。

      配偶权指男女结合后基于配偶身份负担的特定人身、财产上权利义务。从广义上讲，配偶权就是夫妻之间的权利和义务的集合，[4]因此，配偶权包括人身权利义务和财产权利义务。笔者认为，配偶权作为一项夫妻权利和义务的结合，是能够成立的。配偶权乃是一夫一妻制下婚姻关系的应有之意，其实质是夫妻双方之间权利义务的分配、分担以及双方共同承担的社会责任。我国《婚姻法》虽然没有关于配偶权的规定，但实际上已经确立了其若干项内容。例如《婚姻法》第3条第2款规定“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居”，从侧面说明了夫妻之间有同居的义务；第4条“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，指明了夫妻必须在性方面忠于配偶，在婚姻关系存续期间与他人的性关系为违法。笔者认为，作为离婚损害赔偿违法行为所直接侵害的客体——配偶权，主要涉及以下几方面的权利内容：其一，同居义务，即是指男女双方以配偶身份共同生活的义务。[5]夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协力义务、共同寝食义务；其二，义务，即禁止婚外性生活的义务，它是指配偶的专一性生活义务，它要求配偶双方互负忠实义务，不为婚外性生活。广义的义务还包括，不得恶意遗弃他方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益；其三，相互扶养、扶助义务，在婚姻关系存续期间内共同生活中夫妻基于身份关系而请求对方协作、救助的权利，即另一方承担协作、救助的义务。[6]

      二、离婚损害赔偿的构成要件

      我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定，为了更加科学地论述离婚损害赔偿构成要件，一方面，笔者将按照传统侵权责任构成要件理论的通说即“四要件”说即损害结果、违法行为、因果关系、主观过错对离婚损害赔偿构成要件进行论述，以求构成要件的一致性，以求有助于我们判定时做到思路清晰、认定准确；另一方面，对离婚损害赔的构成要件中的一些争议焦点进行比较分析，并提出自己的见解。

第8篇：民法典的现实意义范文

    关键词：  监护  亲权  性质 种类  民法通则

一、性质定位

监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。首先，从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。比如，瑞士民法典416条就明确规定了监护人有请求报酬的权利。德国民法中规定，监护人履行监护以无偿为原则，但是存在例外，即“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，”那么“监护法院应当准许给予监护人或者监护监督人报酬。”台湾民法第1104条中规定：“监护人得请求报酬，其数额由亲属会议按其劳力及受监护人财产收益之状况酌定之。”对于监护人为监护事务的执行所支出的费用，德国民法中明确规定得请求偿还。瑞士和日本民法中虽无明确规定，但都作出类似的解释。此外，对于辞职权，各国民法中普遍规定除非有正当理由，否则不得辞任。比如日本民法中规定：“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”由此看来，认为监护只是基于对被监护人利益的考虑，而没有对监护人权利的体现，从而将监护定性为义务，或者片面的将监护置于公法视角下，把它理解为强制性的职责，都是不准确的。其次，就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。所以说，尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一种身份权。因为，按照我国现行法律的规定，可以担任监护人的不仅仅是亲属，还可能是亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全面。还有一点就是，为与世界各国立法达到到一致，我们有必要在完善我国监护制度的过程中增加指定监护和委托监护的类型，那么身份就更无从谈起了。再次，确定监护权为民事权利是我国解决区际监护纠纷的基础。根据我国香港法律的规定，父母对未成年子女的监护是权利而不是单纯的责任。在父母双方健在的情况下，不允许放弃或者让渡对子女的全部或者部分监护权。按照澳门民法典的规定，监护人有权收取报酬，所以监护行为不是单纯的义务，也具有相应的权利，是权利和义务的统一。在台湾民法典当中，也明确规定“监护人于保护、增进受监护人利益之范围内，行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。”可见，我国香港、澳门和台湾的民法中都体现了监护是作为一种权利而存在的，因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。最后，在明确监护的性质的基础上，规定非亲权人担任监护人时有获得报酬的请求权，使得监护人对其履行的职责有所补偿，可以进一步调动监护人履行职责的积极性。同时，应当明确规定监护的期限，并赋予监护人在法定理由下的辞任权，完全实现权利与义务的一致，对于维护被监护人的权益和监护制度作用的发挥，都具有非常重大的现实意义。

二、监护与亲权的分立

     我国监护制度最遭学者们非议的莫过于监护与亲权混沌一体。该制度规定在《民法通则》第二章“公民”的第二节，   通则第16条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人{一} 祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”从以上规定可以看出我国民法中父母只是作为监护人而非亲权人。这种未将监护与亲权加与区别而普遍适用于亲子与非亲子的大监护体制受到了激烈的批评。学者们认为亲权与监护是两种不同的制度。台湾学者史尚宽先生将亲权定义为：“父母基于其身份，对未成年人子女的教养保护为目的之权利义务之集合[1]”；其要点为：其一亲权基于身份关系而产生；其二亲权权利两端对象分别为父母和子女；其三亲权是以保护教养未成年子女为目的；其四亲权既是权利也是义务，“父母不得抛弃其权利，也不许滥用[2]”。而监护是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病人的合法利益实施管理和保护的法律义务。其要点为：第一监护是对未成年人和精神病人设置的制度，目的在于弥补其行为能力之不足；第二监护亦可分为身体上之监护与财产上之监护。这样看来，针对未成年子女亲权和监护在人身和财产方面的作用颇为相似，然细分析之则不尽然，两者有诸多差别。比如亲权是基于亲子血缘关系产生，法律对其限制较少，而监护则在亲权之外，因监护人和被监护人的亲疏远近受国家的严格控制。再如在权利义务内容上，亲权人享受比监护人更为广泛的权利，如亲权人对子女的财产有无偿用益权和处分权，而监护人除为被监护人利益外不得使用其财产等等。可见，父母作为亲权人与作为监护人存在很大不同，其权利义务内容相差甚远，人为地消灭亲权制度，将父母由自由的亲权人降为受限制的监护人地位，是将基于亲子关系生而享有的亲权的立法剥夺。[3]

    此外，值得关注的是近些年来，亲权与监护打破彼此独立的制度外延，以相向延伸的方式在权能层次上互相进入。许多学者由此提倡在未来的民法典以监护制度囊括亲权制度。本人认为这种提议值得商榷。诚然在亲权近代化的过程中，监护制度的许多要素被引入亲权，“在现代各国亲权立法中，亲权已由原来父母对子女的控制 \统治关系转成为父母照顾监护子女为主的法律关系，亲权一词具有了浓厚的义务色彩。”[4]但是我们应该看到这是亲权现代化下由古罗马的权力式亲权向义务式亲权转变的必然结果。我们不能因为一个制度采纳了另一个制度的某些要素就否定该制度存在的独立性（毕竟它的精神内核并没有改变）。

    如前所述，亲权与监护毕竟是两种不同的制度，将两者揉杂在一起只会产生各种弊端，徒增麻烦。时下正值民法典制定之机，更应该去陈布新，大刀阔斧改变这种因历史原因造成的混乱局面。在体例上实行亲权与监护分别立法。一方面建立亲权制度。亲权是婚姻家庭领域的重要权利，也是宪法保护的基本人权之一，我国民法草案第三稿曾单独规定亲权，现行《婚姻法》23条实际就是亲权内容。只是当时在“宜粗不宜细”的立法指导思想下，强行将亲权与监护制度合并，牺牲了立法的科学性。如今无论在理论还是实践上，时机和条件均更为成熟，我们应重新整合现有的立法体例，回复其科学性。因此，有必要重新设立亲权制度，详尽规定父母对未成年子女在人身和财产方面的权利义务。与此相应，改造现行监护制度的内容，将其从现有的亲权、监护揉杂合体中剥离出来，在对未成年人的保护上，监护作为亲权的补充制度而存在，此外，监护还发挥着对其他行为能力欠缺与不足者弥补的功能。对于亲权与监护制度的去向安排，我们不妨借鉴国外的做法，在民法典中设立亲属编，以其统帅包括亲权、监护在内的各项具体亲属制度。如法国民法典第一卷人、第九编亲权、第十编未成年、监护及解除亲权；德国民法典第四编家庭法，第二章亲属、第三章监护；意大利民法典第一编人与家庭、第九章亲权、第十章监护与解除亲权；我国台湾地区民法典第四编亲属、第三章父母子女、第四章监护等。目前我国关于亲属法的内容散见于民法通则、婚姻法、收养法中，如今乘着民法典编纂的东风，改变这种零散的体例，建立统一、完整、相互补充的亲属制度，完成各亲属制度向民法典的回归。鉴于亲权与监护制度在保护未成年人利益方面有异曲同工之处，因而在内容设计上应注意两者的衔接。在亲权章节详尽规定父母对未成年子女的权利义务之余，监护制度紧接其后，以类似台湾民法中“除另有规定外，监护人于保护增进受监护人利益之范围内，行使负担父母对未成年子女之权利义务”[5]的规定以示衔接。如此，两种制度相互配合，相辅相成，在各自的范围内达到对子女、家庭保护的目的。

    三、关于监护人的种类

监护制度在一开始的古罗马法中，有关监护人的规定就是多元化的。它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。一直延续到今天大多数大陆法系国家，依然主要是这几种，只不过有时称遗嘱监护为指定监护，称官选监护为选任监护，或是基于特殊情况规定了委托监护。而在我国《民法通则》中是没有遗嘱监护的，而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。但我们强调公共权力在监护中的渗透，只是加强监护的义务性，保障制度功能，而并不是否定监护的私法性。监护在本质上仍然属于私法的范畴，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知，法律没有理由也没有必要不尊重其意思。因此，承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。不过为防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该承认指定监护的存在，因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能继续履行监护义务的，由其指定的监护人法律也是应予承认的。而委托监护是在情势变更，父母暂时无法履行监护义务时出现的，但对委托监护应注意责任的分配问题。

    关于选任问题关键在于谁对选任有决定权。各国大致有两种立法例：（1）、规定专门拥有决定权的机构。如，瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议、德国的监护法院等。日本《民法典》第814条规定：“无前二条规定的（指定监护和法定监护）家庭法院因被监护人或其他利害关系人的请求，选任监护人。监护人欠缺时，亦同。”[6]（2）、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。如越南民法典第72条规定选任监护人的顺序是：没有第70条规定的法定监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人；患有精神病或其他疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。

    我国《民法通则》第16条、第17条规定，对担任监护人有争议的，由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服的由人民法院裁决。可见我国对选任监护人有决定权的有单位、居民委员会、村民委员会和法院，但最终决定权在法院。在出现需要选任监护人的情况时，到底由单位决定还是由居民委员会、村民委员会决定往往存在职权划分不清的问题，容易造成互相推诿的局面，而且即使选任后还有一个“不服指定”的问题，最终需由法院裁决。[7]这意味着选任监护人历时长、环节多、程序杂，这对被监护人利益的保护是不利的。固笔者认为拥有决定权的机构最好是单元的，这样利于缩短时间、减少成本。因此，建议将来进行监护立法时借鉴瑞士、日本的做法，规定一个单独的拥有决定权的机构，以保护被监护人的利益。

四、完善监护制度的探讨

1、增加监护的种类

      监护的种类是监护制度的重要的内容。我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。法定监护是指由法律直接规定一定范围内的人员为监护人的监护，指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护。然而，世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗嘱监护的设立形式。为此，笔者认为，为了使被监护人的利益得到及时的保护，鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际，在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式，颇有必要。所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年子女由谁监护所作的指定。用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件，监护关系才能成立。条件为：1、只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人，而不能通过遗嘱为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人，也不能由父母以外的法定监护人来指定；2、被遗嘱指定的公民同意做监护人。因为法律面前公民是平等的，任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人，而且，如果被遗嘱指定的公民不愿担任监护人，那就不能很好的履行监护职责，保护被监护人的合法权益，有损监护制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遗嘱取消另一方的监护资格，除非另一方没有监护能力。

    2、明确规定监护的内容

      我国《民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”这种对监护内容概括性的规定，难以操作，很难起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。因此，对监护的内容应当予以明确。监护的内容分为人身的监护与财产的监护。笔者认为，在人身监护方面，应设置监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括犯”的规定。在财产监护方面，应建立财产帐册制度，作为被监护人接受监护时的财产状况的凭据，从制度上保障被监护人的财产权益。监护人要用法律允许的手段管理被监护人的财产，做到被监护人的财产不因管理行为而减少，却可因妥善管理使其增值；监护人处分被监护人大宗财产时，必须取得监护监督机关的同意；被监护人的财产无正当理由遭受损失的，监护人应当负责赔偿。[8]

      3、明确规定监护人资格

      规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，故为各国监护立法的重点之一。通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。反观我国《民法通则》，对监护人资格的规定不尽合理，应加以完善，关键是要具体界定监护能力的内涵和外延。监护人必须要有监护能力，这是取得监护资格的最基本条件。我国《民法通则》仅笼统的规定监护人必须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第11条对监护能力的司法解释也主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人的生活上的联系情况等因素加以考虑，没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正担起监护职责或者阻却监护人的侵权行为，也不利于提高监护质量，以利于被监护人的成长。所以笔者认为，在监护制度中应对监护能力下一个明确的定义，明确其内涵和外延，规定具有监护能力必须具备那些要件，并应以列举的方式规定哪些人不具有监护资格，不能担任监护人，哪些人具备监护资格，可以担任监护人，以便于实际操作。

从司法实践的角度看，在我国的立法和学界对监护制度的推崇下，实践中对于监护制度的理解和适用也被无限制的扩大。曾有这样一个案例：两个人都喝醉了，但一个较清醒，另一个烂醉如泥。喝完酒后，较清醒的人看着完全醉的人骑上摩托车回家，并未阻拦。完全醉的人在路上出车祸死了，其家属状告了较清醒的人，认为他应该承担完全醉的一方的监护责任。对于牛振华撞车事件，也有人认为应追究灌牛振华酒的人的监护责任。这样的认识，使监护制度有如一片浮云无任何适用限制地在人们头上飘浮，作为自然人行为准则的民法今后将如何指导人们行为？因此，有必要重新整理监护制度的内涵和外延，回归监护制度本来的面目。

注释：

1、史尚宽。《亲属法论》[m].北京：中国政法大学出版社，2000版，第658页

2、史尚宽。《亲属法论》[m].北京：中国政法大学出版社，2000版，第659页

3、陈棋炎等。《民法亲属新论》[m].台湾：三民书局，1990版，第354-355.页

4、樊丽君《有必要设立亲权制度》，载《婚姻法修改论争》（李银行主编），光明出版社1999版，第393、388页

5、史尚宽。《亲属法论》[m].北京：中国政法大学出版社，2000版，第720页

6、李霞《成年人监护制度的日本法观察》，法学论坛，2003年第5期

第9篇：民法典的现实意义范文

关键词：先契约义务；缔约过失；诚实信用

引 言

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分。关于缔约过失责任的性质问题，学界争议颇大，至今仍无定论。在此，笔者拟从缔约过失责任理论的缘起、发展、性质及其在现实中的价值几方面谈谈自己的粗浅认识。

一、缔约过失责任理论的产生及发展

最早系统提出缔约过失责任理论的是德国法学家耶林，他于1861年发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。他指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论动摇了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契约责任的扩大化奠定了基础。

耶林学说对各国立法产生了深远的影响。《德国民法典》在错误表示的撤销、自始客观不能、无权等有限范围内采纳了这一理论，但后来德国判例及学说将其发展为一般原则。随后，1912年《瑞士民法典》、1940年《希腊民法典》、1942年《意大利民法典》等纷纷确立了缔约过失责任。其中《希腊民法典》第一次把缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法典第197条规定：“从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。”

在英美法中与缔约过失责任相对应的是本世纪三十年代富勒所提出的信赖利益理论，随后经由范斯沃斯、科宾、凯斯勒等人的发展，先契约义务在美国司法实践中逐渐得到了承认。从比较法的角度来说，“在英美法国家和大陆法国家共同得到承认的是契约成立之前发生的缔约过失责任；而对于契约被撤销或无效时的缔约过失责任，只有在明确立法规定的大陆法国家才获得承认，其他没有立法的大陆法国家以及英美法国家则是以合同法、侵权法和不当得利等方法相互补充予以解决的。”

二、我国学者对缔约过失责任的认识

虽然缔约过失责任理论早在耶林时代就已被提出，但关于缔约过失责任的概念，目前理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”中国人民大学教授王利明先生则把缔约过失责任的概念定义为：“指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”此外，也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”余延满先生则根据先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”崔建远先生也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”以上各种观点各有其合理性，都有一定的参照使用价值，但没有一个统一的概念。学术研究本来就具有多元化的特点，因此我们不能期望对每一制度或理论都能作出一个绝对的、终极性的权威界定。但是，必须承认，由于学界对缔约过失责任理论认识的不统一，导致迄今为止，仍无法清楚地认识到该责任的性质，进而影响到司法实践中对缔约过失责任制度的实际运用。

三、缔约过失责任的性质

关于缔约过失责任的性质，民法理论中的大致有“侵权行为说”、“法律行为说”、“法律规定说”等几种观点。

“侵权行为说”，指除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任。论者认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。

“法律行为说”，指缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”

“法律规定说”则指主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。

不可否认，以上学说都具有一定的合理性。但是，其缺点也显而易见。“侵权行为说”的缺陷在于，缔约过失责任要求当事人之间要形成缔约关系，既双方已进入或准备进入缔约状态，而侵权责任的产生并不需要受害人与加害人之间事先存在任何法律关系。此外，缔约过失责任和侵权责任在违反义务性质、归责原则、承担责任的形式方面都有较大区别。“法律规定说”的缺点是，法律对缔约过失责任的具体承担方式并没有明确的可操作的规定，这样在学理上易导致不同的解释后果，实务操作中容易导致个案裁判的不公正。“法律行为说”本质上仍承认缔约过失责任是一中契约责任，其与一般的合同责任并无二致。

除上述三种观点外，学界还有一种观点认为，缔约过失责任人承担责任的基础既不是法律的直接规定，也不是合同的明确约定，而是基于民事法律行为的基本原则――诚实信用原则，此说被称为“诚实信用说”。

相较而言，笔者认为“诚实信用说”更为合理。缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。综上，“诚实信用说”不论从理论基础还是实践操作方面，都给我们提供了一种符合逻辑的、而且是可操作的认识，因此，笔者赞同此说。

四、缔约过失责任理论的现实意义

市场本身，就是成千上万以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化。各种契约（合同、承诺、合意、意向）等大量涌现，给缔约者提供了安全的法律保障。从交易关系的法律调整上看，目前各国立法上对合同有效成立后缔约人权利、义务及责任的规定已臻于完备，然而对前契约义务及后契约义务的规定则相对不足。这种状况对交易主体的观念也起到了潜移默化的影响，在众多的交易关系中，缔约人往往重视的是如何履行已经有效成立的合同，以及如何保护自己依合同而取得的权利，而对自己在合同尚未成立阶段受到的损害或者应当承担的注意义务则不加重视，主要表现在三个方面：一是缔约人认为合同尚不成立，自己在这一阶段受到的损害就无法得到赔偿，从而自觉不自觉地放弃了损害赔偿的请求。而且法院的判例中也较少保护合同未成立，无过错一方的权益，原因就在于缺乏明确的法律规定；二是缔约人认为，反正合同不成立，即使在缔约阶段放弃注意义务而对对方造成损害，也不承担任何民事责任，以致在缔约阶段，漠视对方利益；三是放弃谨慎义务，草率订约，致使缔约的一方或双方在合同成立后纠纷叠起，诉争不断，直接间接损失巨大。此种情况，在我国民间市场交易过程中决非罕见。

传统民法基于契约自由理论而侧重于形式，立足于契约成立并有效，以此作为对民事法律行为提供民法保护的基本依据。这种理论目前从整体上看，至少不够科学。其一，重形式并不能对交易安全提供最为有效的保护。英国著名法学家霍布斯有句名言，“人的安全仍是至高无上的法律。”现代民商法所调整的财产关系，可分为静态的财产归属关系和动态的财产流转关系，即交易关系。如果动的交易安全与静的安全发生冲突时，应当代位保护交易安全。其二，法律仅仅保护契约阶段而不保护先契约阶段，是不完备、不公平的。

所以，在法律上确定契约责任的同时，也应确立先契约责任。这在理论上和逻辑上均是极为重要的。

结 语

缔约过失责任问题实质是对缔约、交易活动中，因在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任的情况下，如何对受害人进行法律救济问题。依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。不论从理论基础还是实践操作方面看，我们认为确定契约责任的同时，也应确立先契约责任以完善我国合同法律制度。

参考文献：

[1]王利明著《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社1996年3月第1版.

[2]余延满著《合同法原论》，武汉，武汉大学出版社1999年12月第1版.

[3]崔建远《合同法总论》（上卷），北京，中国人民大学出版社2008年9月第1版.

[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版1998年.

[5]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第八册），中国政法大学出版1998年版。

[6]王利明：《合同法新论》，北京，中国政法大学出版社2000年版.