民法典的重要性精选(九篇)

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第1篇：民法典的重要性范文

关键词：债权法；债法总则；中国民法典；中国特色社会主义法律体系；新中华法系

（一）民法典时代：债权法而不是债法总则

在大陆法系的形成与扩张当中，债法总则的存废并不构成一个问题。只不过因立法体系的法学阶梯式与潘德克吞式的区分而形成不同的法统，但法国与德国没有争吵过。债法总则的存废是一个中国的问题，在民法典编纂的讨论中,是否设立债法总则是一个富有争议的问题。王利明教授认为,“这是一个争议非常大的问题”。［1］在民法学界形成多数派力挺设立债法总则之时，立法机关却不当回事地公布了废除债法总则的民法典草案，是否设立债法总则便从理论问题“人为”地上升为“很严重”的立法问题。迄今，在中国特色社会主义法律体系在2010年已如期建成之后，民法典的制定却至今步履迟缓，债法总则的设立还似乎是后“中国特色”时代的一个尚未尘埃落定的法律问题。但这也是一个落伍的有些缺乏智识的人云亦云、以讹传讹的问题。债法总则问题具有民法通则历史的时代性，在推动民法典的新时代，在采取单行法方式制定的立法技术而物权法、侵权责任法等已纷纷问世的背景下，是否应制定一部债权法才构成一个民法典的理论与立法问题。合乎逻辑地说，制定债权法问题而不再是债法总则问题，才是民法典时代应该研究与考量的问题，再谈论债法总则的设立已没有任何的意义。

（二）制定债权法的理路分析

制定债权法问题抑或是债法总则问题，具有一定的符号及形式特征，两者之关系正如民法典之于民法通则，是继承性的问题，既有理论大体的重叠，也有批判与扬弃的互异。两者的理论基础以及民法方法论也大体相通。制定债权法问题的诸多理路应作方法论角度的检索与梳理，再加之甄别权衡，才能综合考量与设计债权法在民法典中地位。

之一：立法技术论。简单认为是否制定一部债权法，归由法典固有的便利及抽象的逻辑说了算，也过于任意化应否决。因为，马克思列宁主义告诉我们立法不是立法者精神决定的而不过在表述生活中的权利而已，立法机关一阵脑子发热拍板定案，应该不行。

之二：因袭法统论。认为我国民法抄自台湾，台湾抄自德国，德国制定了债务关系法，这样我们也体系性也搞一部债权法，也颇欠慎重。如前所述，以前的设立债法总则问题及当今也言的制定债权法问题，是一个中国的问题，是与中国历史传统及具体国情相结合的中国化的问题，德国怎么搞我们就怎么搞，这种理论依据也很牵强。何况中国的法律一直是反传统的，一胜利，传统的封建时代的中国法系就在中国被西法东渐替代了，中国社会主义一宣告胜利资本主义的六法全书也就被取缔了，一到改革开放，前苏联传播过来的所谓社会主义法系的东东也逐步见马克思，见列宁了。因此，在中国法制包括民法的现代化历程中，传统并不是一个有分量的积极因素，反而是新的中国法系创新过程中应不断破旧立新的消极的因素。

之三：国际趋同论。柳经纬教授主张设立债法总则是多数国家(地区)民法典的通例，因此我国也应对债法进行专门立法。［2］先不计较全球化时代国际民法统一立法的合理性，很简单的道理，个个都去偷盗奸掳掠，人人都去蹲班房，难道你也一并跟风吗？答案当然是否定的。因此，国际趋同的逻辑也不充分的，也没有多大的说话权。

之四：民法理论。艾伦?沃森指出,法国民法典的基本结构是法学理论传统的产物,法国民法典编纂之前,在法国学者的著作中没有类似总则的内容;但在德国民法典编纂之前,德国的法学著作里则有总则的内容,它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”,“是自然法学家们为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”，［3］可见民法理论是民法典的基础，不同的理论学说形成不同派别的法典。因此，民法理论构成是否制定债权法问题的极其重要的逻辑机理。

之五：中国国情论。可以说，民法学界对制定债权法问题研究并不深入，迄今为止停留在法律层面争与吵。法的本质决定于物质生活基础，因此制定债权法问题应放在宏大的市民社会的背景去寻找立论的依据及社会基础，这是由马克思列宁主义的科学立场决定的。而且作为一个中国的问题，不了解中国的国情显然是不可以的。因此，笔者提出中国国情论，主张根据中国国情以及建立中国特色社会主义法律体系的目标要求，在推动新的中华法系构建设中“中国”式地研究及思考民法典中债权法的制定问题。笔者主张，根据中国国情及民法理论，制定一部《债权法》。

第2篇：民法典的重要性范文

(一)人格权保护的早期模式:“法德模式”

1.1804年《法国民法典》模式。1804年法国民法典以“人类理性”为基础,人权思想在法典中得到充分体现,但这主要是为了反封建的需要,法典中“自由、平等、博爱”的思想更多体现在财产法领域。但这并不妨碍法国民法对“人格权”的保护,这种保护模式主要由以下两方面的规定来完成的。其一,人法部分的规定为“人格权”的保护奠定了基础。《法国民法典》分为三编,形成人法与物法的二元格局。“人法”集合了基本上所有人身要素:住所、失踪、结婚、离婚、亲权、收养等,这为法国民法将“人格权”放在“人法”部分提供了框架支持。其二,侵权行为法的开放性。1804年《法国民法典》对于侵权行为仅设5条规定即第1382至1386条。其1382条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。”该条只对侵权行为的后果和损害作出规定,对损害对象则没有规定,这就使得该条成为容量极大的“弹性条款”。立法者“有意使用了宽泛的语言,没有将法律保护或侵权赔偿限于对法定权利的侵害,凡是法律保护的利益都在考虑之内”,这就使“人格权”的保护成为可能。

2.1900年《德国民法典》模式。1900年德国民法典对“人格权”的保护散见于各编,如第12条规定了对姓名权的保护,“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”因而德国对“人格权”的保护在民法上形成本国特有模式。其一,人法部分的局限性。《德国民法典》1-89条规定了“人”,其中关于自然人的是第1条到第20条,整体上看“自然人法”设置的主要目的在于确定民事法律关系中主体的资格,因此梅迪库斯才说:“法律对自然人的规范过于简单,因此没有涉及一些重要的人格权,民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。其二,主要通过侵权行为法进行保护。德国民法关于侵权责任的规定主要是第823条和第826条,法典没有明确承认生命、身体、健康、自由等为人格权,这些人格利益以及被法典认可的姓名权等人格权,它们都可以通过《德国民法典》第823条第2款或第826条等得到保护。

(二)“法德模式”之评析:“看上去很美”

在近代人文主义思想影响下,人的伦理价值在法律中被看成是内在于人的事物,从而使得当时民法在“人格权”保护上必然采取此种模式。“法德模式”认为人是一个伦理性存在,是不能通过权利化予以明确的。“人格权”看似至高无上,实则成为无法保障的空架子。首先,法国模式欠缺合法性依据,“人法”部分中的“人”,主要是财产法意义上的人,后两编的“物法”也都是围绕财产法意义中的“人”而展开,关于人自身尊严性的存在与保护在法典中没有充分体现。这显然不符当今民法“人格性正在向财产夺回桂冠”之发展趋势。其次,法国民法中侵权行为法的适用范围过于宽泛,在法典中无法为已经类型化的“人格权”起到明确的划界作用。人自身价值的存在只能在《人权宣言》中寻找影子,却不能在作为“权利宣言”的民法典中找到依据;而德国模式忽视“人”本身之价值,民法典总则中的“人法”部分主要规范的是人成为民事权利义务主体的资格问题,人作为伦理性存在的尊严性要求在“人法”中根本没有体现,这个任务主要是由侵权行为法来完成的。但侵权行为法对“人格权”的列举范围又非常狭窄,从法典上看仅仅有生命、身体、健康、妇女、信用、姓名权,而关于名誉、隐私、肖像等人格利益的保护则由范围极其不确定的“一般人格权”规制,这显然不利于人格利益的充分保护。

二、人格权法定化之证明:“否定说”之否定

19世纪的人格权理论对是否承认人格权一直存有争议,形成“否定说”和“肯定说”两派观点。以法国和德国为代表的民法显然采纳了“否定说”。20世纪以来,越来越多国家的立法承认了人格权,“肯定说”得到普遍认同,一种新的模式即“人格权的法定化”应运而生,它通过对人格权的法定化、权利化使得人格权的内涵与外延得以明确。“法德模式”之缺陷前已论述,而对作为其理论基础的“人格权否定说”进行批判,实乃证明人格权法定化合理性之有效路径。

首先,“否定说”认为权利是由法律赋予权利人的,而生命、身体、自由等乃是人与生俱来的、自然享有的。若认为生命等是权利,则否定了生命等具有的自然属性,反而不能解释这些利益的产生及本质。这一观点实际上是对应有权利与法定权利关系的误解,人格权是随着社会发展而不断被“发现”的权利,是应有权利,而法定权利是应有权利在实定法上的一种体现,两者并不冲突,只要人格权的体系保持开放性,人格权就不会因为其法定化而失去其基础与根源。

其次,“否定说”认为生命等利益是超乎于权利之上而存在的,既是权利产生的基础,也是权利的归属,在民法中规定人格权,会降低人格权的地位,是对人本身的亵渎。这显然也是不正确的。在民法中规定人格权,详细地确认其内涵、外延及保护方法等,就是为了要更好的保护人格权,全面的维护“人之为人”的本质要求。

第三,“否定说”认为人格权是一种最高度概括、抽象的权利,具有不确定性、不具体性和思想的内在性,所以只能一般地原则性规定,不能具体地个别列举。实际上随着社会的发展,人越来越意识到自身人格利益的重要性,这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识,人格权的类型化已经取得了丰硕的成果,各国法对人格权的保护侧重点虽然都有所不同,但其大体范围是一致的,主要包括姓名、名誉、隐私、肖像、信用、人身自由、生命、身体、健康等。至此我们发现“否定说”所持立场已不符现代社会的基本价值理念,在当今世界各国越来越注重人权保护的背景下,显然“法德模式”已经不能作为人格权保护的最佳模式,而人格权的法定化则顺应民法现代化之趋势,必然为越来越多国家的民法典所采纳。

三、人格权法定化之适用:20世纪法、德之探索

19世纪的民法典对“人格权”保护模式主要采用的是“内蕴式”,而20世纪各国民法典逐步对“内蕴式”保护模式进行外化。20世纪的法国和德国为了实现“人格权”的充分保护,逐渐摆脱“否定说”之束缚,对原有的保护模式进行多次修正,“人格权法定化”的合理性在各国的立法实践中得以彰显。20世纪初,法国民法开始将生命、身体、名誉、、姓名、肖像、信用等作为人格权予以承认。立法方面,1970年的《法国民法典》第9条终于承认了“私生活权利”。随后经1994年第94-653号法律,将《法国民法典》第二章改为“尊重人之身体”,其中第16条规定,“法律确保人的至上地位,禁止对人之尊严的任何侵犯,并且保证每一个人自生命开始即受到尊重。”第16-1到16-9皆是对人之身体完整性及身体应受尊重的权利的相关规定。可见,法国民法当前主要是从权利化的角度来看待人格权的,这与1804的民法典所持立场已经大不相同。德国自二战以来三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定。第一次尝试是20世纪50年代末期的“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案,建议将第823条第1款修改为:“因故意或过失不法侵害他人的人格,或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定,在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。70年代的末期又进行了一次尝试,修改的方案与前一种方案大同小异。第三次尝试是在80年代初期联邦德国司法部提出的修改方案,修改《德国民法典》第823条以下的规定,并且在第825条规范有关侵害人格的问题。这些尝试反映了人们对人格权法定化模式的态度转变,为实现人格权保护的外化奠定了思想基础。

第3篇：民法典的重要性范文

研究未来中国民法典债法编的结构设计问题起源于两个考虑。首先，统一合同法的制定事实上已经成为朝着编纂中国民法典而迈出的成功的第一步。但是，随着中国民法典编纂进程的逐步推进，这一合同法的存在又将是过渡性、暂时性的。它必然会被作为债法的一部分而整合到民法典之中去。基于此，在合同法制定之后接着考虑更高层次的债法的结构问题是必然的选择。其次，在司法部科研项目“中南政法学院民法典草案”之中，根据起草大纲的计划也存在一个债法编。而这一草案之中的债法总则、合同总则、不当得利和无因管理部分的起草工作由我承担。这一艰巨的任务促使我思考债法的结构。以下的内容大多来自于为完成这一项目所进行的思考。（注：本文仅代表作者个人的观点。该项目的最终成果将取决于课题组和项目负责人的决定。）

一、各主要民法典债法的结构分析

债法的结构问题，实际上就是通过何种方式来安排债法的各种制度，使之成为一个排列科学、布局合理、富有逻辑的制度体系的问题。那么，既有的需要债法体系加以整合的有哪些制度呢？根据通常的理解，这一体系至少包括债法总则、合同总则、合同分则、侵权行为、无因管理、不当得利以及其他导致债的发生的情形。债法的结构就是如何安排这些制度。在这方面对一些外国民法典的相关做法进行考察是必要的。

我将考察对象分为两个类型。第一类是编纂较早的大陆法系的典型民法典的债法结构。第二类是最近一轮民法典编纂运动中产生的典型民法典的债法结构。我希望能在两者的对比中产生有益的启发。

第一类包括法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利民法典。

1.法国民法典。（注：参见《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版。）法国民法典第3章为“契约或合意之债的一般规定”；第4章为“非因合意而发生的债”，其中包括准契约（包括了无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为；在插入了第5章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第6章到第15章规定了各种有名合同。法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约；侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。第3章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第4章“非因合意而发生的债”。这导致第3章之中的一些规定无法适用于第4章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系性价值就无法体现，这是一个例证。

2.德国民法典。（注：参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）德国民法典第2编“债的关系法”结构如下：第1章“债的关系的内容”（其中包括了给付义务和债权人的迟延）；第2章“因合同而产生的债的关系”（它实际上是一个合同法总则）；第3章“债的关系的消灭”；第4章“债权的转让”；第5章“债务的承担”；第6章“多个债务人和债权人”；第7章“各个债的关系”（其中主要包括各种有名合同）。它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第7章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都是一个典型。

3.日本民法典。（注：参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。）日本民法典第3编“债权”的结构如下：第1章“总则”；第2章“契约”；第3章“无因管理”；第4章“不当得利”；第5章“侵权行为”。这是一个严格按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第2章与第3章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。

4.意大利民法典。（注：参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。）1942年意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了二战以前成立的法—意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4编“债”的结构如下：第1章“债的总论”；第2章“契约总论”；第3章“各类契约”；第4章“单方允诺”；第5章“有价证券”；第6章“无因管理”；第7章“非债给付”；第8章“不当得利”；第9章“不法行为”。

以上是20世纪中期以前编纂的主要民法典债法结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，主要有以下特征：(1)它们大体是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。(2)在债法体系的结构上采用了总则—分则结构。但是，这一结构往往是通过各部分在内容上的关系体现出来，在标题上表现得并不明显。比如德国民法典从第2编第1章到第6章，实际上规定的是债法总则；第7章是债法分则。(3)  处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。(4)债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。正是这一点导致后来对传统债法体系广泛的批评。

自20世纪80年代末期到90年代，在世界范围内又发生了一次规模空前的民法典编纂运动。其中既有对陈旧民法典的重新编纂，也有源于政治经济体制的变革而发生的法典编纂。这一轮民法典编纂之中，对传统债法结构的处理值得认真研究。

1.俄罗斯联邦民法典。（注：参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版。）1995年俄罗斯联邦民法典是最新的民法典编纂的成果。它在大的结构上采用了“分编”的层次，这样就普遍提升了具体制度的编制层次。它的第3编为“债法总则”，其中有两个分编，第1分编是“关于债的一般规定”，第2分编是“关于合同的一般规定”。这一编构成债法的总则性的规定。接下来的第4编“债的种类”是债法分则，其中规定了各种有名合同。传统的无因管理以“未受委托为他人利益的行为”为名，规定于“委托”之后。这一点与德国民法典是相同的。侵权行为与不当得利规定于债法分则的最后。它的一个突出特点是为“因损害赔偿所发生的债”规定了一个“小总则”即“损害赔偿的一般规定”，然后又分别规定了类似于分则的各种损害赔偿。这样，在这一部分就存在一个小规模的总则—分则的结构。这一做法反映了侵权行为之债在现代社会的发展，已经要求超出传统的“低规格”的安排模式，而且其内在制度的发展，也要求采用总则—分则的模式来加以调整。俄罗斯联邦民法典的这一变化值得研究。

2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分为10编。第1编“人”：第2编“家庭”；第3编“继承”；第4编“财产”。在第5编“债”之后，就是一些特殊的编。第6编为“优先权和担保权”；第7编为“证据”；第8编为“时效”；第9编为“权利的公示”；第10编为“国际私法”。可以这么说，魁北克新民法典是在保存了法国民法典的固有特点之下，同时借鉴了德国民法典的体系。）魁北克民法典第5编“债”分为两题：第1题“债的一般规定”，第2题“有名合同”。这是一个典型的总则—分则结构。在“债的一般规定”中又分为9章：第1章“一般条款”；第2章“合同”（其中详细地规定了合同的总则性的内容。第1377～1456条）；第3章“民事责任”（其中规定了有关责任的一般规定，他人的过错、物件致人损害，责任的免除的特殊情形，责任的分割）；（注：将民事责任作为债的发生原因之一种，突出地表明了魁北克民法典的编纂者对民事责任与债的关系的看法。这一做法是对那些认为债的不履行导致民事责任的说法的一个驳斥。）第4章“债的其他来源”（其中包括了管理他人事务、非债给付、不当得利）；第5章“债的类型”；第6章“债的履行”；第7章“债的转移和变更”；第8章“债的消灭”；第9章“给付的回复”。第2题规定了各种有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作为对1866年的民法典的修订本而出现的，因此它的债法结构的设计有特别的意味。它简洁匀称的结构与其远祖——法国民法典的相关部分的含混形成强烈的对比。

3.荷兰民法典。荷兰民法典第6编“债法总则”；第7编“特殊合同”。这是一个典型的总则—分则结构。关于债法总则的第6编包括了5章的内容。第1章“债的一般规定”，它是能够适用于所有债的规定；第2章“债权让与、债务承担与债权抛弃”；第3章“侵权行为”；第4章“其他导致债的发生的原因”（包括无因管理、不合理给付、不当得利）；第5章“合同法总则”。（注：参见［荷］哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜宇、龚馨译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417页。）第7编规定了各种特殊合同。（注：在此之后还有一个叫作“运输法”的第8编。这一编的存在不具有体系上的理由。它是旧的荷兰商法典在新法典之中的影响。）

新的民法典的债法结构表现出明显的特征：(1)总则—分则结构模式更加突出。在编的名字上都不约而同地使用了债法总则、债的一般规定之类的标题，因此各部分之间的结构关系，逻辑联系显得十分清晰。(2)将合同法总则与合同法分则加以区分是共同的选择，没有将合同法总则与分则规定在一起的做法，而是一致地将各种有名合同规定在债法分则之中。这显然是考虑到结构上的均衡后采用的方法。(3)在总则部分对侵权行为之债作出特别规定成为一个趋势。荷兰民法典将侵权行为法规定上升到与合同法总则相同的层次，魁北克民法典的做法基本相同。

以上分析主要从变革的角度而言。从维持原有债法体系而言，新的民法典几乎没有打破原有根据债的发生根据理论设计的结构，尤其是没有将侵权行为法独立于债法之外。这对于那些主张侵权行为法独立的学者而言，是个不利的证据。

将新旧两种类型的债法结构的特征加以对比，可以得出如下结论：从西方大陆法系国家民法典编纂的做法来看，对债法结构的设计在根本上还是依据传统的债的发生根据理论，这一点没有动摇。但是在保持传统结构基础的前提下，新一轮的民法典编纂都对传统的债法结构进行了改革。改革的中心表现在淡化合同法的主导地位，这为侵权行为法保留了较大的独立空间。立法技术的进步则集中表现在强化了总则—分则模式，在结构与理论一致的前提下，使债法结构更平衡、匀称，并与整个民法典的结构相协调。这些做法无疑应该成为我们作出选择的重要参考。

二、债法体系之中的总则—分则模式

从立法技术角度而言，总则—分则模式不仅是建构债法结构的技术，同时也是建构整个民法典的技术。这就涉及到如何看待“法典”的性质问题。法典是法律规范的一种存在方式。它不是一大堆法律规范的集合，而是具有体系化因素和内在逻辑性的法律规范的整体。从历史上来看，法典法有着独特的价值取向，即它寻求通过法典的体系化和结构性特征，使得法律具有可接近性和可以为普通人所理解。“法典是为中等智力的普通人而制定的”。（注：转引自惹尼：《现代民法典的立法技术》，钟继军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2000年版。原文来自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．经核对，惹尼的引文出自孟德斯鸠《论法的精神》下卷（张雁深译，商务印书馆1963年版），第298页。张雁深先生的译文是：“法律是为具有一般理解力的人们制定的”。）这意味着法典必须具备相当程度的认知功能。要具备这种功能就必须努力实现法典的内在体系化的建构。因为这种体系化使得法典所包括的法律规范不再杂乱无章，而是井井有条，使人们可以遵循一定的条理而循序渐进地认识和了解法律。（注：参见薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版，第174页。）法典之中的“总则”实际上就是实现法律规范体系化的技术。它可以将具有普遍性、一般性和原理性的规则从具体而又多样的制度之中抽象出来，置于篇首，这样既避免重复又有助于人们在进入到具体制度之前对于整个法律规范的“原理”有一个通盘的了解，所以总则存在的价值不可否认。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）当然，这并不意味着必须为每一个民法典设计一个类似于德国民法典那样的总则编。这样的总则的规模可大可小，它取决于其他的相关因素。如果在编或分编的层次上较多地采用“总则—分则”的结构模式，那么为整个民法典设计一个大规模的总则就没有必要。需要指出的是，对于“总则”现象的理解不应局限于民法典的层次，而应具体化到编甚至章、节的层次来认识。不应把总则理解为民法典的总则编，而应理解为一种在民法典各个层次上都可以使用的立法技术。

总则—分则模式除具有体系化功能外，还具有整合各种不同制度的功能。这一功能与体系化功能密切联系。总则之存在，以能统辖其下位制度为前提。总则来自于对具体制度的概括和提升，对各种制度有提纲挈领的作用。总则在，则各种制度被有机联系于一体；总则无，则各种制度成为一盘散沙。

在债法编的层次上讨论总则—分则的结构模式，首先会遇到的问题就是一个纯粹的债法总则的存在是否必要？对这一问题的回答与对债的本质和债的发生根据理论的认识相联系。如果将债作为一个具有内在统一性的制度体系来认识，一个统一的债法总则的存在就不可缺少。没有了这一总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在。这对民法典的内在体系化的建构将造成巨大的困难。所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之体系的统一。其次，债法体系之中可以有几个层次的总则—分则结构，这主要涉及的是单独的合同总则的存废。在结构上将合同总则与合同分则规定在一个编制结构单元（如分编或章）之中，不分别规定合同总则和合同分则，就保持了债法之中一元化的总则—分则结构。如果将合同总则与合同分则分开规定于不同的编制结构单元之中，就在债法之中设置了多层次的总则—分则结构。在我看来，这种一元化或多层次在合理性上没有区别，它们只是形式的不同而已。但是，考虑到对结构设计优劣的评价是多角度的，我们在追求逻辑性的同时，也要考虑到篇幅的匀称和体系上的对称感。基于此，笔者认为，将篇幅巨大的合同法拆分为总则与分则并在结构上分开规定更合理一些，也更具有对称感，不至于让人觉得其过于臃肿。（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）

三、不变与变——传统债法体系的维持与变革

债法制度滥觞于罗马法，迄今已逾两千多年，而基本未见动摇，由此可见其生命力之强。这样的生命力毫无疑问来自于其科学性。但是，这一体系在今天已受到严重的挑战。解构传统债法体系的声音，充耳可闻。中国学者的批评集中于将侵权行为产生的法律关系置于债法之中。（注：参见王利明：《合久必分》，《法学前沿》（第一辑），法律出版社1998年版。）他们的主要论据是：(1)侵权行为产生的是责任而不是债，违反合同之债才导致责任，因此，债法制度无法涵盖侵权行为；(2)侵权行为法与合同法存在巨大的差别，难以捏合到一起；以合同原理套用侵权行为是削足适履，不可取；(3)侵权行为法在现代已经有了巨大的发展，重要性程度显著增加，传统债法的处理方式不能满足其要求。

以上种种批评不可谓不切中要害，尤其是关于现代侵权行为法的发展要求变革传统的债法体系有相当的说服力。然而，传统的债法体系是否已经到了非解体不可的程度？我认为答案是否定的。传统债法体系应予维持。试分析如下：

债法体系存在的前提，是社会生活中客观地存在着两类不同的法律关系。一为绝对法律关系，另一为相对法律关系。就主体而言，前者之中的权利主体特定，而义务主体为不特定的任何人，后者之中的权利义务主体都是特定的人；就权利义务的内容而言，前者之中的权利为绝对权、支配权，义务为消极的不作为义务，后者之中的权利为相对权、请求权，义务往往为积极的作为义务。（注：在某些情况下，债务也会表现为消极的不作为义务。但是，由于此种不作为的义务主体是特定的，所以它仍然区别于绝对法律关系之中的不作为义务。）这两类法律关系也被一些学者概括为物权法律关系和债权法律关系。由于这两类不同的法律关系的法律调整机制不同，所以，在权利义务关系的设置上势必要先作出法律关系的类型区分，而后分别作出规范。绝对法律关系的产生可以基于法律的直接设定，但相对法律关系的产生却必须借助于一定的法律事实，使得原本无相对法律关系的主体具有特殊的相对法律关系。这种产生相对法律关系的机制就是债的发生根据机制。如果否认统一的债法体系的存在，势必导致区分两类不同的法律关系类型时的混乱。同时，产生相对法律关系的机制是一个开放的体系，随着社会的发展，会有更多的导致产生相对法律关系的事实出现。否认债法制度的这一整合功能，将使以后出现的导致相对法律关系产生的事实在民法典的体系之中无法定位。

对于有些学者提出的侵权行为产生的不是债而是民事责任的看法，笔者认为是不成立的。侵权行为固然是对于先前义务的违反，但是，它所违反的是绝对法律关系之中的义务，不能与违反相对法律关系（债权法律关系）之中的义务相提并论。因为前者是一种消极的、义务主体不特定的义务。对于这种义务的违反而产生的法律后果必须进行权利义务关系相对化（即权利义务关系特定化）的处理，否则，权利不具有可实现性。至于侵权行为所导致的法律后果具有法定性，则取决于民法对法律关系采用法定主义和法律行为两种调整方式的取舍。（注：关于法定主义和法律行为两种调整方式的适用范围，参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第49～57页。）它并不能成为否认侵权行为属于债法体系的理由，正如无因管理、不当得利的法律后果都为法律所明确规定而并不能否认它们属于债一样。

从法理的概念体系出发，可以说责任与债是分属于不同层次的问题，两者服务于不同的法律范畴。责任要解决的是对于权利的保障和义务履行的潜在的强制，而债所要解决的问题则是当事人之间的法律关系的性质，是请求权还是支配权的问题。同时“义务的违反产生法律责任”也不是绝对的。法律责任在某些场合下，并不一定产生于对义务的违反，比如在侵权行为法中适用公平责任或无过错责任的情形，就不一定存在一个对先前的义务违反的行为；反之，对义务的违反也并不一定导致法律责任，比如受害人违反避免损失扩大之义务，并不能导致法律上的强制执行，而只是成为界定相对法律关系之中的权利义务时的考虑因素。

第4篇：民法典的重要性范文

【关键词】民法的渊源；习惯法；立法者；判例

一、习惯法能否作为民法的渊源

在《民法法系的演变及形成》中的第十一章讲到近代民法的渊源。史尚宽先生曾指出：民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。然而从广义上讲，民法的渊源包括制定法、判例法、习惯法和法理等形态。法律的渊源可以说是法律的外部表现形式，然而民法的渊源则可以说是民事法律规范的表现形式。虽然有些地方优士丁尼的《法典》是构成法律的框架，但是固有的传统仍然维持着潜在的重要性。法典是法和成文法的最佳形式，成文法则是基本的也是主要的法律。那么何为近代民法的渊源呢？书上讲到，如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用。既然成文法被大多数人认可是民法的渊源的重要部分，对其固然争议不大。然而习惯法作为不成文法，其争议就比较大了。、

如果要从法典上了解民法的渊源的话，但一些法典对渊源根本不提，就如《德国民法典》或者是其他的法典也一样没有提到。但我们可以知道法典本身就是最重要的法律渊源。而在法律的创制中就可以产生这么的一个问题，到底是谁有权利去创制，解释法律，这种权利在于立法者，学者，法官或者某个联合体的手中，然而我们可以想象创制的过程中到底又是根据何种渊源？然而习惯法作为法律一种渊源而扩展的论述最容易被当成法律传统的结果来解释。或者说把习惯法看作是法律的一种渊源，习惯法是指不以文字记载而具有法的效力的行为规范，是法的初始发展时期的基本形态。就如与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，英国的法律就适用于习惯法作为审判的基础。而且在审判中，法官的判案有时就会考虑到当地的风俗习惯，成文法的形成也是依赖于习惯法。就如在传统的观念上‘欠债还钱’这种习惯也上升到法律就成了习惯法，然而在今天的民法中债权也有详细的规定。虽然在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系习惯法已经不是主要渊源。但是习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。然而我国《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。由此可见习惯法在成文法的制定中仍然起着很大的作用，不仅我国如此，在《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。

因为习惯是民法中最古老的渊源形式，由此在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。习惯法也先于国家的存在而存在。“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。而且远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编，包括罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典。因此习惯是对制定法有益的补充和完善，在民事司法实践中有不可忽视的效力。在这种情况下，习惯就可以上升为民法规范的一部分，作为对制定法规范的一种补充。这也体现了习惯作为民法渊源的必然性。虽然在我们看来习惯法作为民法渊源之一，但也只有当无适当的成文法时才可以供参考，或者当成文法里提到时才可供参考，因此习惯法只处于附属地位。但不管怎么说习惯法作为民法的渊源之一还是被大多数学者所认可的。

二、探索民法的其他渊源

2.1不可忽视的立法者

在探索民法的渊源中，除了从习惯法这个层面上去探索。也可以从立法者的角度出发，去探索民法的渊源。因为只有立法者才能够颁布成文法，也已经明确成文法的范围，也只有他才能作出正确权威的解释。例如《智力民法典》第三条第一款规定，应由立法者独立承担解释或在总体有限的范围内注释法律的任务。因此最高法院和上诉法院应当于每年三月份提交一份报告，汇报他们在理解和运用法律的过程中所遇到的疑点，难点，以及他们所发现的法律中存在的漏洞。这样在法律注释和弥补法律漏洞的法律派生渊源的有关论述里，可以找到现代民法法系的具体特征。因此可以普遍认为在寻找民法的渊源中，就应该要注重立法者这一方面，立法者在法律的渊源中仍然是不可忽视的一部分。

然而在我看来立法者虽然在法典的创制中起到很大的作用，但可以肯定的一点是在民法法典化的过程中，立法者所起的作用并不大，但在对法典的法律解释中缺少了他却是不行的。

2.2民法渊源的另一种

从先例这一方面出发，其也具有约束力。在实践中，先例承受着两个弊端之害。第一是它在性质上带有浓厚的地方特色，如法国和意大利。就和习惯法一样，本身就可能存在着某些问题，在审判中得不到创新，也没有成文法的规定，使得在审判过程没有权威性的答案。而且在适用先例的过程中或多或少会受到其社会因素，人文因素等地方特色的影响，使得在应用中不能发挥得更加灵活。第二就是即使有这么一套判例系列，它们也不是那么轻而易举的挖掘出来的。因此，判例如果作为民法的渊源的一部分，其所具有的约束力就使得其所拥有的权威性可能就小。一部法典，正如法典化的民法法系，一般就与强制推行它的法院所处的时间、地点以及使用的语言相距不甚太远。法典是具有地方特色的，而无超国界的特征，法典化后的民法法系也仍然保留了世界性。但同样不可否认的是先例也是民法的渊源的重要组成部分。

第5篇：民法典的重要性范文

关键词：人格权 一般人格权 人格权权利化

一、《德国民法典》:否认人格权的权利化

在德国民法典制定前夕,德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为,人无法就自己的精神利益享有所有权,并且也无法占有自己的身体和肢体,而权利是人支配物的关系,不是人支配人的关系,所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流,因此我们看到,虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护,但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定,将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围,但总体看来,人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性,而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说,这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现,而人格利益作为人格权的客体,是人格权所指向的标的,对人格利益的保护,并不意味着人格权得到了法律的确认。

具体说来,《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。

首先,立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”,否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为,一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利,来保护人格的‘原始权利’”,这样,深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心,并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。

其次,人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为,“一项一般的人格权与现行民法不相容。仅仅存在为特别的法律所规定的人格权,如姓名权、商标权、肖像权、著作权中的人身权部分”,“应受保护的人格领域在内容和范围上具有‘不确定性和模糊性’”,因此,可以看到《德国民法典》并没有普遍承认人格权,而是对人格利益采取限定保护原则,认为因内容的模糊性与不确定性,没有必要承认人格权的法定化。

最后,我们看到,《德国民法典》制定时,德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期,商品经济的发展促使人们更加重视金钱和财产,反映在法律上就是,“在德国民法中,人被缩限为‘民事权利主体’,而作为民法的总则在很大程度上是财产法律规则的抽象:作为德国民法总则中的核心概念的民事法律行为更多的是关于财产法交易的规则,而、时效的规定也无不是围绕财产法规则进行的。”因此,在德国民法上,人主要是作为财产交易的主体而存在,人格权没有得到法律的承认与尊重。

二、司法判例:确认一般人格权

正如前文所述,在一般人格权由司法判例确认之前,德国民法并不将人格权作为一项独立的权利制度予以承认,仅在有限的范围内承认姓名权、妇女权、著作权以及生命、身体、健康和自由等人格利益。而二战后,战争的生灵涂炭导致人们权利意识与法治观念的觉醒,德国民众对人格权的保护给予了越来越多的重视。同时,德国的法官们也发现自己处于这样的一个处境中:民法典以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄;通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开;指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期;但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。这就为日后德国法院确认一般人格权制度奠定了现实基础。

1954年,“出于一个相对而言微不足道的契机,联邦最高法院承认了一般人格权”,这就是“读者来信案”。在审理该案时,联邦最高法院援引了德国《基本法》第1条人的尊严和第2条发展人格的规定,将一般人格权称之为“由宪法保障的基本权利”,“作为被现行法合理承认了的,并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利’,从而填补了重大的空白。”此后,德国联邦最高法院于1958年2月14日的“骑士判决”中第一次承认了对人格权损害的金钱赔偿;在1958年5月20日作出的“录音案”判决中,最高法院在一般人格权的基础上,赋予每一个公民对其话语的“自决权”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中,最高院又赋予每个公民对其隐私言论的“自决权”。

在这一系列的案件判决中,德国法院通过三个步骤确立起了“一般人格权”的概念:“第一阶段,联邦最高法院将一般人格权理解为自决权;第二阶段将这项自决权限制在一个特定的领域内(认定客观载体);第三阶段,在上述特定领域内,在中等程度的抽象高度上,根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则,进行法益权利与利益权衡。”

具体说来,在第一阶段,德国联邦最高法院将一般人格权界定为“自由的意思”或“自决的权能”,如在“读者来信案”中,一般人格权就被界定为“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否公布以及以何种方式公布于众的权利”。在判例中,联邦最高法院将基本法中应予保护的概括的人的伦理价值,认定为意志在外部领域的自由的空间(即所谓的“自决权”),从而赋予其“外在于人”的性质。但这种单纯的“自决权”还不具有“可识别性”的标准,还不能达到为人与人之间进行自由的划界作用,因此在第二阶段,联邦最高法院通过上述典型案例成功揭示了“自决权”的某些方面,从而使自主决定人格的意思获得了一个可以被他人识别的基础,在“读者来信案”中,这种可识别性就表现为特定的思想内容在书信中的语言记录。而在这前两个阶段,无论是一般人格权内涵的确定,还是一般人格权的涵盖范围,都是建立在个案的基础之上的,如何为整个人格权进行范围界定与介入保护提供一般的理论指导,在这两个阶段尚未完成。德国联邦最高法院在第三阶段突破了个案的限制,最终在一般意义上(主要是指方法论意义上)明确了一般人格权的适用范围(即“人我”之间的自由界限问题)与保护的方式,一般人格权的创造功能得以发挥。

三、启示

(一)关于人格权的权利化

通过上文对德国民法上人格权制度的分析,笔者认为:《德国民法典》没有从正面规定人格权,而是通过侵权法来实现对人格权保护,是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。而我国完全可以抓住制定民法典的契机,承认人格权的权利化,将其作为一项明确的权利在民法中确证下来。

人格权的权利化,其重点并非强调应将生命、健康、名誉等后加上一个“权”字。而在于将人格权的内涵与外延清晰地在民法中揭示出来,以绝对权的姿态明晰人们行动自由的界限。针对《德国民法典》中否认人格权权利化的原因,笔者认为:

第一,人格权的权利化,不会导致“自杀权”。《德国民法典》不承认人格权的权利属性,其理由之一,就是来自于对“自杀权”的担忧。而这个担忧可以简化为这样一个问题,即人格权是否是支配权。笔者认为答案是肯定的。支配权的判断标准主要有两点:直接支配性和排他性。从前者来看,这种直接支配性体现在人格权的权利人对人格利益的支配无须他人的介入或协助,仅依自己的意思就可以实现权利的内容,并能够在合法的范围内自由处分自己的人格利益。而“自杀权”实质上是因误认人格权权利就是直接支配人格的全部或一部分的权利而得出的错误结论。生命权为一种人格权利,其重点在与强调不并他人侵害,保障自身生命、身体的安全和自由。如同所有权的行使并非完全自由的那样,权利主体对人格利益的占有、使用与处分也并不是随意的,它也要受到一定的社会道德理念、价值观的约束,但不能因此就否定人格权的直接支配性。就排他性而言,人格权的排斥他人干预性成为人格权行使中的常态。这主要是因为,人格权主要是要求他人对自己尊重的一种权利,他人因此而负的义务主要就是消极的不作为的义务。因此,人格权属于支配权,人格权的权利化,不会导致“自杀权”的存在。

    　第二,人格权的内容和范围真的难以确定吗?笔者认为,答案是否定的。《德国民法典》的制定是在19世纪末20世纪初,当时对人格权的要求并不深入。而随着世界范围内人权运动的再次兴起、科学技术的蓬勃发展,人们越来越意识到自身的人权保护的重要性。这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识,经过几十年甚至上百年的法律时间,人格权的类型化已经取得了丰硕的成果,各国民法对人格权的保护侧重点虽然有所不同,但大体范围的一致性说明了将人格权加以具体列举的可行性。

因此,笔者认为,在21世纪的中国民法典中,应承认人格权权利化,将人格权从正面进行确证,以明晰人格权的内涵与外延,从而为人格权的保护提供理论依据与应受保护的范围,实现人格权权利行使与权利保护上的的可预期性。

(二)关于一般人格权

在德国民法中,一般人格权是德国法院依据宪法基本规范通过解释第823条第1款中的“其他权利”而创设的,作为弥补德国民法第823条第1款人格利益具体列举不足的手段。笔者认为,如果承认人格权的法定化,也必然会存在类似德国民法中的问题,因此,应承认一般人格权,使之成为弥补人格权权利化弊端的手段,但不能遵循德国通过法院判例创设的先例。

第一,从德国法院创

造一般人格权制度的过程与途径可以看出,正是由于德国民法不存在完整意义上人格的内涵与能推导出一般人格权制度的理论支点,才导致了德国民法无力以自身的能力创设并对人格权进行全面的保护。而如前文所述,我国完全可以抓住制定民法典的契机,承认人格权的权利化,揭示出人格和人格权的内涵,为一般人格权与具体人格权的存在提供理论支点。

第二,德国法院直接援引《基本法》并创设一般人格权的做法也不符合我国的国情。德国法院如此做法,是建立在有、有完善的违宪诉讼的基础之上的,是建立在对宪法私法效力有较为清晰认识的基础之上的。而我国作为国家根本大法的宪法并不具有私法上的效力,同时,我国既没有,也没有专门的违宪诉讼制度,自然不能照搬德国法院的做法。

总的说来,笔者认为,我国民法典的应然做法是:将一般人格权与具体人格权规定于一处,并指明一般人格权的基本权利属性,将宪法中关于人权的精神实质体现在一般人格权的规定之中。其相应的条文可大致规定为:“人格权是由宪法所保障的人的基本权利,人格独立、人格自由与人格尊严应予尊重,任何人不得侵犯,不得剥夺。”

注释:

[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔等译.德国民法通论(上册).法律出版社.2003年版.第170页,第171页.

[德]霍尔斯特·埃曼著.邵建东等译.德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变.梁慧星.民商法论丛.金桥文化出版(香港)有限公司.2002年版.第413页,第414页.

曹险峰.论德国民法中的人、人格与人格权.法制与社会发展.2006(4).

薛军.人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法.法商研究.2004(4).

[德]迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000年版.第805页.

周晨,张惠虹.中德民法中一般人格权制度之比较.德国研究.2003(2).

曹险峰.论一般人格权制度的适用——以德国之做法为参考.河南省政法管理干部学院学报.2007(6).

马俊驹,张翔.人格权的理论基础及立法体例.法学研究.2004(6).

第6篇：民法典的重要性范文

作者：邱本 单位：吉林大学法学院

自由是人类奋斗的崇高目标，没有人不热爱和不向往自由，一切为人类服务的法律都应把自由奉为圭臬并努力加以实现。民法亦然。自由也是民法的基本理念，民法中体现为契约自由和意思自治。民法的契约自由让人们按照自己的意愿平等协商地决定他 ( 她) 们之间权利、义务的得失变更，从而打破了过去根据身份设定人们之间权利、义务的做法，这对于在历史上推动人类社会 “从身份到契约”的进步运动起了巨大的作用。民法的意思自治使得人们能够自己给自己做主、自己为自己谋利、自己对自己负责，这是自由的精义，它为人们提供了反对形形的专制压迫和似是而非的外来干涉的有力武器，它让人们在现实生活中、在日用常行中运用自由、享有自由，这是通往 “自由王国”的现实途径和必由之路，意义十分重大。但民法的契约自由，要有平等的基础，在平等的基础上才有契约自由可言，要是没有平等就没有契约自由。前已论及，民法的平等并不足以保障和实现人们之间的真正平等。在现实生活中，人们的家庭出身、天赋条件、社会地位、经济实力和市场机会等均不平等，契约自由只能存在于缔约能力不平等的人们之间，这种契约自由并不是真正的契约自由，相反，它含有局部地放弃契约自由的因素，特别是市场经济发展到了垄断阶段，契约自由的性质发生了根本性的转变，契约自由已蜕变成了经济强者支配经济弱者的单方面的恣意妄为。面对上述情况，吉尔默惊呼 “契约死亡”了。为了使 “契约再生”，并重获自由，民法也作出了相当的努力，“契约自由之限制”即是其中之一。这种限制在民法中表现为: 应当遵循自由、公平、诚实信用原则 ( 如我国 《合同法》第 3、4、5、6 条之规定) ，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益 ( 如我国 《合同法》第 7 条之规定) 。不难看出，这些规定都是原则性规定，即使是像法、德民法典那样多达几千条也没有作出具体的规定。但不可否认，至于什么是自由、公平、诚实信用原则?什么是社会公德、社会经济秩序和社会公共利益? 肯定不能仅由或任由民法去规定，还有待于其他法律部门去具体化，并且这种具体化对民法具有重要的参考价值。如经济法中的反垄断法。反垄断法所针对的正是垄断情况，在垄断存在的情况下无契约自由可言。反垄断法为了恢复契约自由，双管齐下，一方面惩罚、抑制和分解垄断者，另一方面支持、扶助和提升非垄断者，以反对垄断者支配非垄断者的不自由状况。只有反垄断成功了，人们重新平等自由了，才能维护人们之间的契约自由，所以，反垄断成为了维护契约自由的先决条件和前提措施。正是在这个意义上，反垄断法被奉为 “自由企业的大”和 “经济宪法”。从这里也可以看出，经济法对于维护民法的契约自由起着决定性的前提作用。民法的意思自治，其实是每个民事主体都只能从自己的知识、信息和判断就自己的私事进行意思自治，很显然，这是一种微观自治，民法在本质上就是一种微观自治法。这种微观自治，就每个民事主体自身来说，也许是有规划、有秩序的，但就整个宏观社会来说，难免处于无规划、无秩序状态。在这种宏观失控无序的混乱社会中，民法的意思自治犹如在巨浪翻腾的大海中行驶的无舵小船，沉浮不定，凶多吉少，这是没有多大意义的。要真正实现民法的意思自治，必须依靠经济法，经济法是一种宏观调控法，它由作为整个社会总代表的国家站在全社会的高度进行总体规划、宏观调控，为在无知世界中的市场主体也包括民事主体提供各种科学的、权威的信息供其参考，从而有利于他们作出合理有效的判断和决策，只有在这种情况下，民法的意思自治才有意义。就是从微观角度来看，由于社会上的人千差万别，民事主体各不相同，有强弱之分。当弱者面对强者时，如患者面对医院、购房者面对开发商、打工者面对企业主、消费者面对大商场，等等，他们之间力量悬殊，相差甚远，前者仅凭自身的力量难以意思自治。特别是在公共产品供给不足，存在卖方市场的情况下，前者根本就无法意思自治，意思自治在这里只能意味着 “要么接受，要么走开”。要真正实现人人意思自治，也离不开经济法，要依经济法进行国家干预。如没有国家对医药价格和房价的控制，就会有许多人看不起病，有许多人住不上房; 如没有国家帮助农民工催讨工资，那么农民工的工资就会一拖再拖; 如没有国家支持消费者，那么消费者的合法权益就得不到有效保障。正是有经济法，依经济法所进行的国家干预，能够抑强扶弱，平衡力量，才使得人人可以做到意思自治。民法的契约自由或意思自治与经济法的国家干预之相互关系，是由民法与经济法所共同立足并服务的市场经济决定的。市场经济是一种市场调节与国家干预内在统一的经济，其法律要求和表现就是民法的契约自由或意思自治与经济法的国家干预之内在统一和相互依存。要维护民法的契约自由或意思自治必须依靠经济法的国家干预，没有经济法的国家干预，放任契约自由或意思自治，就会导致要么只是微观意思自治，而宏观失控无序; 要么只是强者放任意思自治，而弱者无法意思自治，这些最终都没有契约自由或意思自治。

民法是调整财产关系的法律，在传统的西方民法典中，如法、德民法典中，财产主要是私有财产，对私有财产所有权的保护是其民法典的根本使命，以至于把 “私有财产所有权神圣不可侵犯”上升为其民法典的基本原则。如 《法国民法典》第 544 条规定: “所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，狄骥认为 “《拿破仑法典》是所有权的法典”①; 《德国民法典》第 903 条规定: “在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”从中可以看出，其民法典所规定的所有权是一种绝对所有权。它意味着: 一是私有财产所有权在整个财产权体系中占有绝对主导地位，其他财产所有权特别是公有财产所有权只占次要地位; 一是私有财产权的范围非常广泛，几乎是 “上达九天，下达地心”， 《德国民法典》第 905 条就规定: “土地所有人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层”; 一是对私有财产权的保护非常严格而周全，号称是 “神圣不可侵犯”; 一是对私有财产所有权虽然有所限制，但这些限制大都抽象笼统，《法国民法典》第 544 条规定的是 “法令所禁止的使用不在此限”，《德国民法典》第 903 条规定的是 “在不违反法律和第三人利益的范围内”，也就是说，只要不违反法律和第三人利益，私有财产所有权的享有和行使就没有限制。这种绝对所有权观念一直支配着西方国家的民法典，虽然它们也发生过所谓的 “所有权社会化”运动，似乎所有权由绝对变成了相对，但其实并没有发生什么真正的变革，这只要看看上引 《法国民法典》第 544 条和 《德国民法典》第 903 条之规定即可一目了然，因为这些规定从制定之初直到现在都是这样写的，法、德民法典虽几经修改，但也从未修改这些规定。这种绝对所有权观念也深深地影响着我国的民法学者，以至于他们也企图以西方国家民法典为蓝本来制定中国民法典，在民法学者提出的物权法草案中，就可以看出这种影响和企图。如在 《草案》中修改了 《民法通则》第 73条: “国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”的规定，竟然删去了其中的 “国家财产神圣不可侵犯”的规定; 不顾国有企业在我国经济生活中的主导地位，在 《草案》中对国有企业经营权只字不提; 在 《草案》中对其他物权形式浓墨重彩，而对公有产权轻描淡写，很是厚此薄彼，等等。之所以如此，主要是因为人们对私有制与公有制存在不同的认识和评价。私有制切合人的私性，一般说来，人大都是私人，人们为自己谋利比为他 ( 她) 人或公众谋利更千方百计、更竭尽全力、更一以贯之，私有制鼓励人们去追逐私利并保护其所追逐到的私利。毋庸讳言，这是经济发展、社会进步和人类文明的巨大动力，私有制在历史上特别是在资本主义社会起过巨大的促进作用。但历史也表明，私有制使人唯利是图、自私自利，无视他人利益和公共利益，并使社会贫富悬殊、两极分化，具有严重的弊端。应该说，克服私有制的弊端( 不是消灭私有制本身) 是人类持久的伟大理想和奋斗目标，并在社会主义国家得以付诸实践。尽管公有制在社会主义国家也有过不良表现，如平均主义、效率低下，等等，但这主要是由于政治决策失误而不是公有制本身造成的，况且公有制本身的一些缺陷是可以通过不断改革而加以完善的。公有制在社会主义国家中的作用十分巨大，不容抹杀。如在当代中国，公有制依然占主导地位，公有财产是人民安身立命的根本，是社会长治久安的基础，是政府宏观调控的杠杆，是国富民强的保障。公有制有其存在的正当基础和重要价值。即使是西方资本主义国家也有大量的公有制经济，倒是的私有化进程令人警醒。其实，私有制与公有制各自都有利有弊，并且其利弊相克。因此，最好的财产制度选择不是维持纯粹单一的私有制或公有制，实际上也没有哪个国家能这样做，而是实行以私有制或公有制为主、多种经济成分并存的财产制度。在上述对私有制与公有制的认识和评价的基础上，我们就能更好地理解物权法中的民法与经济法的关系。人都有私心杂念，难免自私自利，损人利己，损公肥私，如长期存在的私挖乱采、乱砍滥伐等现象即是其具体表现。所以，在人们行使私有财产权时国家必须进行监管，并且这种监管是紧跟其后、如影随形的。如果没有国家监管，人们就会滥用私人财产权，并且这种滥用会达到非常危险的境地。国家对私人财产权的监管首先表现为对其使用的限制，如上引 《法国民法典》第 544 条的 “但书”和 《德国民法典》第 903 条的 “前缀”。前已指出，民法的限制是抽象笼统的，需具体细化，但这项工作不能也不宜只由民法去做，而主要应由经济法去完成。因为: 一是在民法固有的观念意识和框架结构中，有一种固定的偏好民法的思维倾向，在他法认为应限制的，民法却认为不应限制。即使民法自己认为应限制时，这种限制也远低于他法的限制，有时自己限制自己就等于没有限制; 一是许多限制性规定极具经济法的国家干预性质，与民法意思自治的性质相去甚远，硬把它们拼凑在民法典中有违民法体系自由性的要求，不如在经济法中加以规定，以供民法参照准用; 一是通观法、德等国的民法典虽历经一二百年，经过无数次的修改，但它们也没有作出多少具体细化的规定，还是一如其旧，这一事实也很能说明问题。此外，私有财产权并不是静止不动的而是变动不居的，处在由市场竞争所导致的得失变更中，变来变去，总会有一些人变得极其富有，一些人变得一文不名，导致贫富悬殊，两极分化，引发严重的社会问题。为了避免这种后果的发生，以史为鉴，人们在物权法中作出了规定，对物权的流转进行了限制。如在我国，土地所有权不允许转让，土地使用权的流转有严格的条件和程序的限制，要受到国有或集体组织的监督。非如此，就会导致土地兼并乃至巧取豪夺，当广大农民连 “口粮田”、“活命田”都保不住，变成流离失所的饥民和难民时，谁能保证他们中间不会再次出现陈胜、吴广呢?尤其要指出的是，在当今中国，公有财产权占据主导地位，国有企业财产权是主要财产权，它关系国计民生、影响国泰民安，要进行宏观调控，承担着保值增值、扩大就业、平抑市场、稳定物价、履行公共职能、提供社会保障等重要使命。如果没有公有财产权，没有国有企业财产权，那么在目前公共产品供给不足，存在卖方市场的情况下，就会有许多人上不了班，上不起学，住不起房，看不起病，无法安身立命。这些都决定了公有财产权的极端重要性，正是这种重要性要求从法律上保护公有财产 ( 权) 神圣不可侵犯。由于人们关心自己的私有而无视公有，国有企业承担着比私营企业更大的职能和使命，使得公有财产权和国有企业与私有产权和私营企业相比处于弱势地位。这就决定了对公有财产权和国有企业的保护仅仅一视同仁、平等保护是不够的，况且不分强弱、把强者弱者置于同一规则下予以平等保护也不是真正的平等保护，只有区分强弱、对弱者给予特别的保护才是真正的平等保护。所谓的公有财产 ( 权) 神圣不可侵犯主要就是这个意思，它并不意味着公有财产 ( 权) 高于其他财产 ( 权) ，更不意味着其他财产权不受平等保护。为了贯彻 “公有财产神圣不可侵犯”这一宪法和 《民法通则》已经确立的原则，在 2006 年 8月，对 《物权法》草案进行第五次审议时，对草案作了如下修改和补充: “违反国有资产管理规定，通过企业改制、关联交易等，低价转让、集体私分、擅自担保或者以其他方式造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任”，“履行国有资产管理、监督职责的机构，应当依法加强对国有资产的管理、监督，防止国有资产损失; ，，造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任”。这些修改比原有草案是一大进步，但依然不够完善，如其中 “国有资产管理规定”，“其他方式造成国有资产损失”，“依法承担法律责任”等等，都需要进一步具体规定，尤其是急需制定 《国有财产法》或 《国有资产管理监督法》，这就是 2008 年通过的 《国有资产法》，它已超出了民法的界限，而应纳入经济法的范围。

法律责任是法律的重要构成因素，任何一个法律部门都有其相应的法律责任，其法律责任的性质和特点决定于并表现着该法律的性质和特点。民事责任也是这样。民事责任是一种个人责任或者说是自己责任，它要求自己对自己负责，这是民事责任的一大特点，也是民法的一大理念。它对于培植人的独立自主的人格和自我负责的精神都是必不可少和大有价值的。但这同时也意味着人们要自我负责，一人做事一人当，与他人无关，不得归责于人，这大有 “各人只扫门前雪，莫管他人瓦上霜”的味道，容易使人遇难不帮、见死不救。如果人人都能自己对自己负责，那当然是再好不过的事情。但问题是，社会上芸芸众生，千差万别，总有不少人仅凭自己的能力和努力不能对自己负责，不但不能对其民事责任负责，而且对其生存和发展也不能负责。那么这些人怎么办? 按照民事责任自我负责的精神，这些人就只能是自力更生或自取灭亡了，别人可以不闻不问，视而不见，对其没有责任。这样的人是一个只顾自己不顾他人的人，这样的社会是一个冷漠无情的社会。人不应是这样的，社会也不应是这样的。当一个阶级特别是统治阶级只顾自己不对其他阶级负责时，其他阶级就会取而代之。正是对这一规律的深刻总结，才提出无产阶级的历史使命，无产阶级只有解放全人类才能最终解放自己。其实，不仅无产阶级如此，受历史教育聪明起来的各个阶级乃至人人都应充分认识到，人不仅要对自己负责，也要对他人和社会负责，只有人人为我，我为人人，这样的人才是一个负责的人，这样的社会才是一个和谐的社会。很显然，这是民事责任所不能包括和所不能做到的。民事责任以过错为主要归责原则，过错责任原则指的是，当事人有过错才承担民事责任，无过错即不承担民事责任。它把民事责任与人的主观自由意志联结起来，为当事人可以认知和控制，是当事人主观自由意志的结果，这对于限定当事人的民事责任，避免当事人承担无限责任，鼓励人们冒险进取和奋发有为都有重大意义。但问题是，过错责任原则并不能解决一切问题。社会成员，大致可以分为两类: 一类是社会强者和市场优胜者，一类是社会弱者和市场劣汰者。社会强者和市场优胜者仅凭其自身的优和胜就能较好地生存和发展，不存在什么问题，存在问题的是社会弱者和市场劣汰者因其弱和劣，仅凭自己的能力和努力不能生存和发展。因此社会发展问题的难点是社会弱者和市场劣汰者的生存和发展问题，这也是国家关注的重点。面对社会弱者和市场劣汰者，社会强者和市场优胜者并没有什么过错，甚至社会弱者和市场劣汰者本身也没有什么过错，他们之所以沦为社会弱者和市场劣汰者，可能是由于市场竞争的结果，或是由于种种不可抗力，并且他们尽了自己的最大努力也无法改变沦为社会弱者和市场劣汰者的命运。难道社会强者和市场优胜者就可以根据自己没有过错推卸对社会弱者和市场劣汰者的责任吗? 也许可以推卸民事责任，但不能推卸做人的责任和社会责任。无论是社会强者、市场优胜者还是社会弱者、市场劣汰者都同是人， “人”的本义就是相互支撑，人与人、人对人相互之间有不可推卸的责任。当社会弱者、市场劣汰者仅凭自己的能力和努力不能生存和发展时，社会强者、市场优胜者就有责任去帮助他们生存和发展。这里的根据不是社会强者和市场优胜者对社会弱者和市场劣汰者有什么过错，而是前者对后者有一种人道责任和社会责任。民事责任主要是财产责任，其基本功能是赔偿损失，并且责不及人身。但对于有些违法行为来说，如对他人财产、人身和生命以及对国家、社会造成无可挽回的巨大损失的违法行为，仅仅追究违法者的财产责任是远远不够的，有时违法者根本就赔不起，连赔偿作用都达不到，在这种情况下还必须同时追究违法者的其他法律责任。因此，只有综合运用各种法律责任才能有效地发挥法律的作用并达到法律的目的，“单打一”，仅靠其中的任何一种，都无济于事。同样，要发挥民法的作用并达到民法的目的，仅有民事责任也是不够的，还需要其他法律责任的补充，其中就包括经济法责任。

民法的思想基础是个人主义，在历史上，民法是个人主义的产物，是天赋人权思想和个人解放运动的结果，所以，马克思说: “法国拿破仑法典并不起源于旧约全书而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命。”① 随着独立、平等、自由的个人相继大量涌现，他 ( 她) 们之间开始了平等协商、自由竞争、等价交换，然后就有了民法，对此，梅因指出: “所有进步社会的运动……个人……成为民事法律所考虑的单位。”②民法也是个人主义的表现。统观各国民法典，都是个人主义的记载和表述，它要求并确认个人独立化、地位平等化、意思自治化和利益私有化，它所孕育的民法观念是 “崇尚自由平等，把单独个人置于国家之上”③，甚至 “在民法慈母般的眼睛里，每个个人就是整个国家”。④ 这种民法个人主义对于打破家族依附和人身束缚，使个人独立、平等、自由起来、推动社会 “从身份到契约”运动以及人的解放和社会发展都具有巨大作用。但我们在高度评价民法的历史作用时，还必须充分认识到民法的现实不足。由于民法把千差万别的人们抽象假定为平等主体，并把他 ( 她) 们置于同一规则下去自由竞争，对于刚刚获得独立、平等、自由而又尚未拉大差距还是大同小异的人们来说，民法尚能有利于人人并解放人人和以人人为本。但一旦拉大了人与人之间的差异，人所固有的千差万别会使人与人之间的独立、平等、自由相去甚远以至于不可能平起平坐，相反，结果只能是优胜劣汰。民法本身是市场法则的记载和表述，本质上也是“丛林法则”，它优胜劣汰，弱肉强食，它所设定的许多权利只是少数优胜者的特权而广大劣汰者无法问津。我们要充分地认识到民法的个人主义实质上是少数人主义，而不是多数人主义，民法的个人本位实质上是优胜者本位而不是劣汰者本位，不是每个人本位、人人本位。民法的个人本位，使人自私自利，自力更生，自生自灭，个人与他人无关、与社会无关，割裂了人与人之间的类联系，使人成为孤立的个人，这违反了人的社会本性，是人的异化。人是一种社会存在物，个人只能存在于社会中，社会是个人生存发展的平台，有什么样的社会就有什么样的个人，如果人人拆社会的台，那么人们就难以好好地生存发展，人们要想好好地生存发展，必须好好地维护社会这个平台，其中之一就是要求有一种法律以社会为本位，处处并且始终从社会整体的立场去看问题，维护社会整体秩序，使社会成为人与人联结的纽带，人人共同生存发展的平台。众所周知，这个法律就是以社会为本位的经济法。民法是私法，其主体是私人、权利是私权、宗旨是私利，私人、私权和私利无论在历史上还是在现实中都有不可否认的巨大作用，因为人类社会不得不依赖私人、私权和私利所激发和维系的主动性、积极性和创造性而发展进步。尤其是在市场体制下，市场中的人们受一只 “看不见的手”的指引，在追逐私人利益的时候会促进社会公共利益。但民法是一种典型的私法，它的思维方式是先己后人、利己利人，它的内在逻辑是先私后公，由私到公，私即是公。但历史和现实并没有证明，人们在追逐私人利益的时候总是能促进社会公共利益，恰恰相反，有时是损人利己、私而忘公、损公肥私，后果相当严重。如果总是把社会公共利益放在次于私人利益的地位去考虑，认为社会公共利益是人们追逐私人利益自然而然和水到渠成的结果，那就大错特错了。私人利益与社会公共利益相辅相成，当社会公共利益被损害时，私人利益也不能幸免于难，个人命运与国家社会命运息息相关，“大河无水小河干”。因此，在许多情况下，社会公共利益必须与私人利益同时考虑、同等看待、同步促进。特别是，社会公共利益如环境，人人都离不开它，但平时人们既感觉不到它，也不关心它，只有当环境被污染以后人们才感觉到它的重要性，并想到要保护它，但这时往往悔之晚矣。许多社会公共利益还要先行促进和保护，但这些都不合乎民法的思维和逻辑，民法也做不到，必须依靠经济法，经济法在本质上就是一种以促进和维护社会公共利益为本位的法律部门。上述分析表明，民法离不开经济法为它创造条件、保驾护航和拾遗补缺，经济法需要民法去贯彻落实其宗旨目标。民法与经济法是相辅相成，相得益彰的，民法应由衷地肯认经济法的存在发展，经济法的存在和发展不会有碍于而只会有利于民法的生存发展。这是我们在制定中国民法典时民法对经济法的应有认识和基本态度。

第7篇：民法典的重要性范文

「关 键 词人文主义，物文主义，民法典的伦理基础，市场，人

一

2001年，徐国栋教授发表了《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》一文，提出在中国民法典的起草过程中存在着物文主义的思路，并且对这一思路进行了批评。 文章一发表就引发了激烈的争议。

论争的焦点在于：究竟是否存在着物文主义的民法观念？反对者通过论证不可能存在物文主义，回答了徐国栋教授的提问。既然民法规范都是以人为出发点，围绕人而展开，其所调整的也都是人与人之间的关系，那么，容纳这些规范的民法典也都可以在某种意义上被认为是人文主义的民法典。在人与物的关系上，始终是作为主体的人控制和支配着作为客体的物，不可能出现人与物的冲突。

延续这种思路，尹田教授于2004年又以《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》为标题发表文章，否认物文主义民法观念的存在。 但是，物文主义真的不存在吗？那么就让我们从“无财产即无人格”这样的观念谈起。无

论尹田教授在他的文章中赋予“财产”以何种独特的——在我看来完全是自相矛盾的 ——内涵，他的文章标题本身就揭示了“财产”能够决定和支配“人格”的地位。如果把“财产”置换为“物”，把人格——按照通常的理解，就是指法律上的主体资格——置换为“人”，这不正是“物”反客为主，支配和凌驾于“人”之上吗！物文主义何处寻？“无财产即无人格”的观念就是其入门。

二

“无财产即无人格”的说法，在严格的法律意义上可以被处理为关于法律主体资格的一条规范：拥有财产是获得法律上的主体资格的前提，没有财产就无法成为法律上的主体。就现代民法而言，这显然是个错误的说法。现代民法的基本原则是自然人因出生而成为民事主体，此外别无财产性的资格要求。从法律逻辑的角度看，“无财产即无人格”的说法中隐含着一个悖论。“有财产”，在严格的法律意义上应该表述为“享有财产性的权利”，而享有权利必须以具有法律上的主体资格——也就是享有权利和承担义务的资格——为前提。所以，“有人格”在逻辑上应该是“有财产”的前提。如果执着于“无财产即无人格”，那么就会导致一个逻辑上的循环悖论：无人格就无法获得财产，而无法获得财产本身又导致无法获得人格。以罗马法上的例子来说，奴隶不享有人格，并不是因为奴隶没有财产，相反，是因为奴隶没有人格，导致其不能拥有财产。

具体地分析民事主体的财产状况与民事主体在民事活动中的地位这两者之间的关系，我们最多可以认为，财产是主体从事民事活动所可能产生的给付义务的一般担保。民事主体的财产状况发生变化，会导致其履行债务的一般担保的变化，进而间接影响到其交易相对方的交易安全。从实践来看，民事主体的财产状况会在事实上影响其在市场上从事交易活动的可能的规模和性质。但是，财产状况不可能一般性地影响到民事主体的法律主体资格。这是因为：

（1）民事主体的财产状况对民事主体从事不承担义务的纯获利性质的行为没有影响；

（2）民事主体的财产状况对民事主体从事非市场交易性质的民事活动没有影响；

概言之，即使民事主体由于没有财产，因而没有所谓的商业资信而被排斥在市场交易之外，这也不意味着他被一般性地排斥于所有的民事活动之外。

但是，“无财产即无人格”这样的命题却以一种绝对的方式将财产与人格相勾连，把广义上“成为市民社会之一员”的“人格”，狭义地处理为“进入市场之地从事交换的资格”的意思，并且流露出以下的基本判断：

（1）市民社会的基本社会生活关系是一种商业交换关系。因为它把不为市场所承认的人也看作是不为市民社会所承认的人；

（2）市民社会中的行为主体是有财产的商人。因为它把无财产的人排除在民法的主体之外， 这样导致的结果是，它把民法的领域限制于调整市场交换关系；

（3）作为结果，它把市民的存在化约为一种具有交换价值的纯粹物质性的存在。

这是一种市场交易伦理主导下的民法观念。在市场交易体系中，人与人之间联系的纽带就是需求关系。人在市场上的存在没有自在的目的和意义，其意义只在于市场上的交换价值。在这样的背景下，不难理解“无财产即无人格”这样的说法。因为，无财产的人不具有市场交换价值，对于他人没有什么用处，所以当然就不是人了！ 在市场交易体系中，人格依附于财产，或者干脆可以说，市场上的人格就是财产。与你交易的人，并不把你看作一个本来意义上的人，而是把你看作是一个财产的符号。在这里，我们终于看到了“物”对“人”的取代和遮蔽。

因此，“无财产即无人格”描述和宣扬的正是一种市场交易伦理，一种见物不见人，以物度量人，将他人看作实现自己需求的物质性手段的商业观念。马克思将这样的观念总结为“货币拜物教”。徐国栋教授出于汉语的修辞习惯，为了与“人文主义”相对仗，将之总结为“物文主义” ，使用的术语虽然是新的，但是概括却是非常精确的。

三

但是，“无财产即无人格”还存在着另外的一种可能的理解：“一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗？……人只在享有财产权时，才能成为自由的人、真正的人，也才有所谓人权和人的尊严、人的自由”。此论暗合于传统的“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”的观念，强调的是物质保障对人的精神性质的社会存在所具有的根本意义，这自然是有道理的。但是，如果以此论为依据，在处理法律上的利益衡量的时候，认为财产权保障具有优越的地位，那么也会导致物对人的凌驾和僭越。

就民法具体制度层面而言，在民法所规范和调整的社会关系中，在一定的情况下，可能会出现人格性质的利益与财产性质的利益的冲突。法律在对这些相互冲突的利益进行选择时，必须遵循一定的标准。人文主义的民法价值观念所坚持的原则就是人格性质的利益要优先于财产性质的利益。比如说，对不能清偿债务的债务人的人身不得强制执行，虽然这以牺牲债权人的利益为代价；与之相类似，一些具有人身性质的债务不可强制执行；在债的抵消制度上，故意侵害人身所导致的损害赔偿之债不能抵消；关于消费者的个人信息资料，未经过消费者本人同意，其拥有者不得进行商业性的利用。客观而言，现代民法理论在这一层次上的基本价值判断并不存在很大的争议。

但是，这不是问题的关键所在。重要的是，在“无财产即无人格”这样的市场交换伦理观念的主导下，近代民法构建出一种以财产权保障为核心的理论，并且通过民法典的编纂将之落实在实在法中。在这样的观念下，所有权被认为是“所有的立法的普遍的灵魂”，是一种“神圣的权利”。以财产权保障为中心而构建的民法体制毫无疑问在促进财富的迅速增长方面作出了很大的贡献。但是，它也导致了许多的负面效益。首先，社会总财富的增加并不自然导致普遍福利的增加，它只是使得资产者的福利增加；其次，以它为基础形成了一种将手段与目的倒置的所谓的“异化”的现象：追求财富本来是为了人，但是，在这一过程中，原本为目的的“人”被忘记了，追求财富本身成为了目的，并且形成了财产决定和支配人的现象。所谓“人为财（物）死，鸟为食亡”，就是这种观念的写照；再次，人的存在中的精神性质的一面被忽视，人的多样性的存在被简单地物质化了。人的生活被理解为一场为拥有得更多（to have more）而进行的斗争，而不是使得人本身更加具有内涵（to be more）。近代资产阶级的政治哲学特别强调财产权的保障。这不是因为立法者考虑到财产占有是人格保障的前提和基础，而是因为保障财产权的规范中体现的是有利于市场上的强者的社会基本经济结构。在这样的体制下，少数市场上的强者能够以追求经济效率为名，运用其财产的力量去压迫大多数的普通民众。这种现象在本质上就是一种形式的物对人的压迫：牺牲大多数人的基本人格利益，去保护少数人对财富的享有。我们知道，在美国宪法史上，曾经认为限制工人最长工作时间的法律剥夺了工厂主的财产权。因为财产权本身就包括了追求财富最大化的权利。

从这个角度而言，不能否认以财产权为核心的传统民法体制表现出鲜明的“物文主义”的特征。人文主义的民法观念所反对的就是这种把财富放在民法的核心位置的思想，主张的则是“始终以人为目的”的民法基本价值取向。为此，它反对GDP崇拜，不把物质财富的增加当作社会发展和进步的唯一标志；它认为，以牺牲公民身体健康，牺牲环境质量而获得的财富增加是忽视人的存在，以把财富本身当作目的来追求的产物；以牺牲人格尊严，在非人的工作条件下，通过超负荷的劳动时间而获得的产出是一种非人道意义上的产出；以追求效率的名义，牺牲大多数弱者的利益，来保障强者财富的加速积累而获得的经济效率不是一种严格意义上的效率。人文主义的财富观点认为：财富只有在服务于人，并且是有效地服务于人的基本价值的保障和实现的时候，才获得其重要性，财富始终是人的保障的工具，而不应该成为目的本身，抽象地强调财富的重要性，把财富本身当作目的本身来追求，这就是“物文主义”，而不是“人文主义”。

四

对物文主义的民法观念的清理，从某种意义上来说，是对人类社会生活关系的本质的反思，是对人的社会性的吁求，是对人的存在中的精神属性的提升。市民社会（civil society），本意上乃是市民之间的合伙。个人结合为团体在最根本上是为了协作互助。不可否认，协作互助的方式很多，市场交换是实现社会协作的一种重要方式，但是，我们必须注意到它的界限之所在。既然市民社会并非只是市场交换关系的总和，那么我们就应该避免让市场的法则成为市民社会的唯一准则。市民 （合伙人）不只是商人，虽然他在市场上追富逐利，但是离开市场之地，他在家庭中养老抚幼，在非商业的社会生活中扶弱济困、互助合作。总而言之，必须承认民法观念中的人是一个具有健全的社会伦理观念的“社会人”，而不是一个唯利是图的商人。

第8篇：民法典的重要性范文

一、法国表见理论的确立

法国法上的“权”(le pouvoir de la representation)，其外延要大于我国学者所称的“权”。按照发生原因及特征的不同，法国学者一般将法国法上的权区分为下述几类：第一，“合意权”（le pouvoir de la representation contractuelle），即委托；第二，监护权（le pouvoir de la representation de la tutelle）；第三，夫妻间权（lepouvoir de la representation de l’epoux）；第四，公司管理人权（le pouvoir de larepresentation des societes）。[1]法国法上的权，无论是上述哪一种，其性质均属于“权力”，即：“权”从本质上讲是人对被人所享有的一种“权力”[2]。

在社会生活中，常常发生权表象，这一方面源于“权力”自身的规范性，一方面源于“合同溯及无效原则”。[3]对于权表象问题，拿破仑民法典设置了一些调整规则，但存在明显不足。此后，法国法官曾尝试通过民事责任制度以强化善意第三人保护，不过仍显力度不够。直至20世纪中期，法国最高法院将表见理论运用于权表象领域，确立了表见理论，最终完善了对善意第三人的保护。[4]

（一）拿破仑民法典的规定

为规制权表象问题，拿破仑民法典设置了一些表见规则。拿破仑民法典第2005条即是关于撤销委托的表见规则；此外，拿破仑民法典第2008条、第2009条还就终止委托的表见问题作出了规定。

拿破仑民法典关于表见的上述规定，显然很不完善：一方面，对于公司管理人的表见问题，拿破仑民法典未设置任何规则；另一方面，在委托领域，对于没有权、超越权的表见问题，拿破仑民法典也没有作出规定。为了弥补拿破仑民法典的上述遗漏，在早期，法国法官主要通过民事责任制度以保护善意第三人。

（二）民事责任的保护方式

1．过错责任

拿破仑民法典颁布之后，对于没有权、超越权的权表象问题，法国法官长期援引民法典第1382条关于过错民事责任的规定，以实现对善意第三人的保护。具体说来，如果被人具有过错，那么对于人没有权、超越权而为的行为，应对善意第三人承担责任。这里被人所承担的民事责任，不同于一般的侵权赔偿责任，而是所谓的“自然赔偿”责任（reparation en nature），即：行为有效，被人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。

过错责任的保护方式，以被人具有“过错”为核心要件。在当时的司法实践中，由于法国法官倾向于对“过错”概念作主观解释，因此，被人具有过错的情形并不多见。实际上，法国法官只确立了三种情形的被人过错：第一，被人向第三人隐瞒了权受到限制的事实；第二，被人起草的授权委托书表述不清，使得第三人很容易产生理解上的错误；第三，在人是雇员的情况下，被人未尽到相应的监管义务。

对于上述过错责任的保护方式，法国学者提出了很多批评。[5]在他们看来，这一保护方式将“过错”作为被人责任的必要要件，要求过于严格，并不能充分保护善意第三人。事实上，在司法实务中，由于被人的“过错”常常难于证明，为了保护善意第三人，法国法官常常“假造过错”[6]。

2．他人责任

为了弥补过错责任保护方式的不足，在当时的司法实务中，法国法官有时会援引民法典第1384条关于“雇主责任”的规定，通过“他人责任”方式以保护善意第三人。

雇主责任缓和了对“过错”要件的要求，[7]有利于善意第三人保护。然而，这一保护方式也存在明显不足：“雇主责任”以“雇佣关系”的成立为前提，因此，如果被人和表见人之间不存在雇佣关系，或者雇佣关系已经终止，那么这一规则就无法适用；此外，“雇主责任”以“雇员的职务行为”为要件，因此，对于表见人的越权行为，也无适用的可能。[8]

3．风险责任

除过错责任、他人责任的保护方式之外，法国学者还曾主张以风险（risque）为基础以确立被人的责任。这里的“风险”，即是指商业风险。倡导风险责任的学者认为，商事活动的快捷性特征，免除了参与者的核实义务，授权他们可以未经核实而信赖交易相对人，由此，相对应地，参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。[9]

风险责任不以“过错”为要件，因此较之过错责任，更有利于善意第三人保护。然而，风险责任仅仅适用于商事领域，无法为民事领域的第三人保护提供途径。

4．小结

上述过错责任、他人责任以及风险责任的保护方式，尽管构成要件有所不同，然而从本质上讲，都属于民事责任的保护方式。与传统意义上的民事责任相比，这种民事责任的特殊性在于法律效果：传统意义上的民事责任，其法律效果主要是损害赔偿；而这里的民事责任，属于“扩大的责任”，[10]其法律效果如上文所述为“自然赔偿”，即：表见人的行为有效，被人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。

然而，从本质上讲，这种“扩大的”民事责任仍然属于民事责任范畴。它与传统意义上的民事责任相同，都以“可归责性”为构成要件。所谓“可归责性”(l’imputabilite)，是指基于某种法律事实，例如过错、识别或意志能力、管理的物或人等，而将某种法律效果归属于某人。[11]具体说来，在表见中，被人之所以对善意第三人承担义务，过错责任认为归责的基础是被人的“过错”；他人责任认为归责的基础是被人与表见人之间的“雇佣关系”；而风险责任则认为归责的基础在于被人所从事的商事活动具有“风险”。

采用民事责任的方式以保护表见中的善意第三人，无论是过错责任、他人责任还是风险责任，都以权外观可归责于被人的某种法律特征（过错、雇佣关系或者风险）为要件，都是从被人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全问题。法国学界认为，这种思考角度具有先天的缺陷，不能充分保护善意第三人，主张另辟途径以保障交易安全。法国最高法院最终放弃了民事责任的保护方式，转而发展出了独立于民事责任体系的表见理论。

（三）表见理论的确立

20世纪中期，以规制公司管理人的越权行为为契机，法国最高法院通过判例确立了表见理论，这就是著名的1962年“加拿大国家银行案”( Banque canadienne nationaleC. Directeur general des impots )。这一案件的案情大致是：加拿大国家银行是一家隐名公司，其公司总经理为了替一家穷困潦倒的公司担保债务，在1957年7月以公司名义向资产管理公司提供了价值70万法郎的连带责任保证。然而，加拿大国家银行的章程却规定：这样的保证需要由两个以上的公司管理人签字同意才有效。资产管理公司要求加拿大国家银行承担连带担保责任，在遭到拒绝后，起诉至法院。

一审法官认为在本案中资产管理公司对公司总经理有权作出保证的信赖是合理的，并以“表见”为依据支持了其请求。加拿大国家银行认为自己并无任何可归责的过错，相反，是作为债权人的资产管理公司没有履行自己的注意义务，不服一审判决，上诉至地方法院。由于审议中地方法院法官没有能形成多数意见，本案被移送至法国最高法院。

法国最高法院支持了一审法院的判决，驳回了加拿大国家银行的上诉。最高法院认为：“如果第三人对超越权的人的信赖是合理的，那么即使被人并没有可归责的过错，他也应当基于权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”[12]

可见，法国最高法院认为，只要善意第三人的信赖是合理的，即使被人没有过错，他也应当承担对第三人的债务。由此，表象得以独立于民事责任体系，成为被人债务的发生根据，一般性的表见理论最终在法国法上确立。

在“加拿大国家银行案”之后，[13]法国法院很快将表见理论拓展适用于无权等众多领域。至今，表见理论在法国法中“保持着相当的重要性，特别是在通过公证人或人为中介的不动产交易”。 [14]

较之民事责任的保护方式，表见理论对善意第三人的保护，不以被人具有过错（甚至“可归责性”）为要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意义。正如法国学者亨利·加比唐（Henri Capitant）所言：“这是一种思考角度的转变，从被人角度思考问题的方式，转向了从相对人保护角度思考问题的方式。”[15]

二、法国表见的构成要件

法国最高法院对“加拿大国家银行案”的判决，在法国法上具有双重意义：一方面，它首次确立了表见理论，以独立的“表象”为基础以保护善意第三人，从而使表见摆脱了民事责任体系，强化了交易安全；另一方面，也正是在这一判例中，法国最高法院明确了表见的构成要件。

如前所述，法国最高法院认为：“如果第三人对超越权的人的信赖是合理的，那么即使被人没有可归责的过错，他也应当基于权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”可见，在法国法中，表见的构成要件有二：第一，存在权外观；第二，第三人为“合理信赖”[16]权外观，表征了权存在的可能性；而合理信赖，则说明了第三人信赖权外观为真实合理的。将“合理信赖”区别于“权外观”，作为独立的表见构成要件，是法国表见制度的显著特征。

（一）权外观

1．含义

在法国法中，表见适用的前提要件，是“存在权外观”。按法国学者的解释，所谓“权外观”是指表征权的客观的、可见的事实。[17]

在现实生活中，“权”总是会表现为某些客观的、可见的事实，例如授权委托书、公司公章、甚至行为人自己的宣称等等。一方面，这些客观事实是权的具体体现和实现手段；另一方面，这些客观事实，也表明了有权存在的可能性。

在社会交往中，人们往往依据这些客观事实，推论行为人享有权，从而为特定的交易行为。然而，由于这些客观事实仅仅表明了权存在的可能性，而非必然性，因此，人们据此作出的推论，有可能合理，也有可能不合理，有可能正确，也有可能错误。然而，不管人们的推论合理与否、正确与否，权外观的存在，是其推论的物质前提。没有权外观，第三人对权的推论就没有物质基础，更谈不上其推论的合理性、正确性问题。可见，权外观的存在，是表见适用的前提要件。

2．要素

（1）物质要素和行为要素

在现实生活中，权外观总是由一定的要素构成。这些要素的表现形式纷繁复杂，法国学者一般将之区分为“物质要素”（les objets）和“行为要素”（les comportements）两大类。

人的行为、举止、态度往往具有某种象征性意义，因此，行为是重要的权外观。这里的行为既可能是作为行为，也可能是不作为行为；既可能是人的行为，也可能是被人的行为。例如，行为人在交易中声称自己是人，就属于权外观。

除行为外，物质也是表征权的重要法律事实。具有特定法律意义的文书（法律文书），例如授权委托书、委托合同等，都是表征权的重要事实。其他的物质，例如公司印章等，也是判断权存在的重要依据。

（2）明示要素和默示要素

如前所述，权外观总是由一定的要素构成，然而，并非所有的要素都能构成权外观。一定的要素要构成权外观，必须具有“表征性”，即“要素必须能表征权”，[18]并且这种“表征是清楚、准确的”。[19]

依据要素表征权的方式不同，法国学者将要素区分为明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能够直接、明确表征权的要素，如授权委托书等；而默示要素则是指那些间接表征权的要素，如公司公章等。默示要素只有具备“公开性”、“持续性”，才能“表征”权外观的存在。[20]

注释:

[1][法]阿赫惹：《私法中的表象和真实：表象状况下的第三人保护问题研究》，尼斯博士论文，1974年，第92-155页（Arrighi， Apparence et r6alit6 en droit priv6:contnbution a l’ etude de la protection des tiers contre les situations ap-parentes， These Nice， 1974， p:92-155）。

[2]［法］让卡赫伯尼：《民法：导论》，PUF出版社第27版（Jean Carbonnier， Droit civil: introduction， PUF， 27ed，2002）。

[3]罗瑶：《法国民法表见理论研究》，法律出版社2011年版。

[4]表见理论在法国法中的适用范围非常广泛，“私法中没有哪一个领域能排除它的适用”（雅克盖斯旦）。在民法中，除表见外，法国表见理论还有两大重要适用领域：表见所有权和表见身份。同注[3]引书。

[5]V. Arrighi， Apparence et realite en droit prive: contribution a l’ etude de Is. protection des tiers contre les situations ap-parentes， These Nice， 1974; Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz;Laurent Leveneur， Situations de fait et droit prive， 1ed， LGDJ， 1990。

[6]［法］亨利加比唐、弗朗索瓦兹泰雷、伊夫勒戈特：《重大民事判例集》（第2卷）， Dalloz出版社2000年版，第267页（Henri Capitant， Francois Terre， Yves Lequette， Les grands arri ts de la jurisprudence civil， Tome 2， 11ed，Dalloz， 2000， p. 267）。

[7]传统法国法中，雇主责任适用过错推定原则；近来的判例逐渐将雇主责任严格化，采用无过错责任原则。

[8]五：《法国实证法上的权利外观理论与制度》，LGDJ出版社2000年版（Chen， Chung-Wu， Apparence et representation en droit positif francais， 1ed， LGDJ， 2000）。

[9][法]米歇尔布杜：《表象》， Dalloz大百科全书，第6页（Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz， p. 6）。

[10][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第887页。

[11][法]热拉尔科尔尼：《法律辞典》，PUF出版社第7版，第463页（Gerard Cornu， L’ imputabilite， Vocabulaire ju-ridique， PUF. 7ed. 2005 ，p. 463 ）。

[12]同注[6]引书，第267页。

[13]这里需要补充说明的是：在这一案件之后，法国颁行了1966年、1978年两个公司法，直接规定“公司章程中有关公司机构权限的规定，不能用以对抗第三人”。由此，表见理论不再适用于公司管理人越权领域。但是，这并不妨碍它在其他领域的适用。

[14][法]雅克盖斯旦、吉勒古博、缪黑埃法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第793页。

[15]同注[6]引书，第267页。

[16]表见理论是贯穿法国法的一项基本理论，在不同的领域，其构成要件虽然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通说，表见所有权的主观构成要件为“共同错误”(l’ erreur commune)，而表见的主观构成要件则为“合理信赖”。同注3引书。

[17]V. Jean-Louis Sourioux， La croyance legitime， JCP， 1982; Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz.

[18]［法］让-路易斯苏贺尤：《合理信赖》，JCP，1982年，边码6 (Jean-Louis Sourioux， La croyance legitime， JCP，1982， n°6)。

第9篇：民法典的重要性范文

关键字： 权利客体，物权，权利质权，担保物权的性质，民法典

一、权利质权的性质与德国物权法体系所面临的逻辑困境

权利质权是一种民事权利，恐怕没有多少争议。凡权利必有客体，也可以说是法学界的共识。那么在此基础上有一个问题，即，权利质权的客体是什么呢？

在得出结论之前，我首先说明两个与权利质权有关的问题。其一，关于权利质权的性质，理论上有二说：让与说；权利标的说[1].另外，根据德国法学家温德沙伊德权利客体为物的观点，亦可以得出质权权利客体为物的结论，也有学者用“权利客体的双重结构”来解释这个理论[2].根据英国法学家奥斯丁权利客体为行为的观点，权利的客体则为行为。也有学者支持这个观点[3].在这里，我基于相同或相似的理由，支持权利标的说[4].其二，关于客体与标的关系的问题，理论上颇多争议，针对权利质权这一具体权利，笔者持客体与标的乃属同一含义的观点。那么，在上述观点的基础上，我们的结论是：权利质权的客体（标的）是权利，是所有权以外的可让与的财产权[5]，或可让与债权及其它权利[6].权利质权的客体是权利，物权的客体是物（有体物），物权为属概念，上位概念，权利质权为种概念，下位概念。那么，权利质权是物权吗？我们相信，稍微懂得逻辑的人，都不会不给予否定的答案。或许有人会问：难道逻辑可以自足自恰么？德国民法理论认为，这种现象是一种“物权概念的有限性[7]”，本身不就作出了解释和说明吗？在这里，我得承认，这些反问是有力的，而我本人也完全赞同逻辑不足以自行的观点，并且在后面将有所论述。我想说明的是，第一，逻辑不是万能的，但没有逻辑又是万万不能的。美国大法官霍姆斯说法律的生命从来就在于经验而不在于逻辑意在强调经验的重要性，而非否定形式理论的固有价值。第二，德国民法典以其逻辑体系著称于世，但它毕竟经历了一百多年的沧桑变化，面对一百多年的变化，其逻辑产生问题是不足为怪的。我们不能也没有理由因此而放弃对形式理性的价值追求。第三，最重要的是，不独权利质权，实则整个物权理论的大厦都有倾覆的危险，即，担保物权真的是物权吗？

二、担保物权性质研究

（一）先决问题-物权的性质

首先必须说明的是，物权的性质与物权的效力有许多实质一样，但描述不同的内容。比如，效力上为排他效力，性质上为排他性；效力上为直接支配力，性质上直接支配性；效力上为追及效力，性质上为追及权等等。这种现象容易造成混乱，也可以说是传统物权理论偏好的弊端。本文在论及这个问题时，仅从物权的性质的角度出发，于物权效力不再赘述。关于物权的性质，笔者采“通说”观点，认为物权有以下性质：

1、物权直接支配一定之物。所谓“直接”支配，乃指物权人对于标的物即客体的支配，无须他人意思或行为介入即可实现[8].所谓“一定之物”，应为有体物[9].

2、以直接享受利益为内容。

3、物权为排他性权利。

4、物权具有优先的性质（效力）。

（二）、基于物权的性质对担保物权性质的检讨。

1、担保物权能直接支配特定物吗？

首先说明的是，为了使论证更具针对性，关于已讨论过的担保物权客体为权利的情形不再赘述。

如果担保物权能直接支配特定物，该担保物权人就应该无须他人意思或行为介入即可实现对标的物客体之支配。实则，担保物权不能直接支配担保物。抵押权不移转占有，抵押物所有人依法仍得转让之，支配权在于所有人；质权、留置权虽移转占有，仅仅因为质权、留置权为动产，不占有无法对债权有效担保，并不说明质权人、留置权人对该物有直接支配权，原因在于所有权人对质押物、留置物仍得依法转让也。许多学者认为担保物权直接支配物的交换价值。我们知道，担保物权目的在于确保债权之实现。担保物的交换价值，只有实现了担保物权功能才能明确。在此之前，担保物权没有多少意义，担保物的交换价值仅是一个期待。而对于一个将来才可能有的东西，如何直接支配[10]？

2、担保物权以直接享受利益为内容吗？

物权是主要规定财产归属的权利，相对于债权是静态的权利，是一种现实的支配力。而担保物权一如上述是一个将来的权利（这一点同于债权）。担保物权的价值完全体现在程序上，解决的是谁的债权该优先受偿的问题。担保物权旨在确保债权实现。如果说这是一种利益，也只是顺序上的优势或便利。排在前面的比排在后面的有更多机会，或许就带来了财产利益，但排在前面本身不是财产利益恐怕没有多少争议。因此，可以说，担保物权有间接的财产利益，不能说担保物权有直接的财产利益。

3， 担保物权为排他性的权利吗？

依通说，排他效力是指“已存在之物权具有排除互不相容物权再行成立之效力”，“此乃因物权直接支配性而生”[11].从中我们可知，物权之排他性或其排他效力乃源于物权之直接支配性。而担保物权已如上述不具有对物直接支配力，其不具有排他性实为逻辑之当然结果。事实上，担保物上可有多个担保物权。包括可有多个抵押权共存，抵押权与质权共存，抵押权与留置权共存，质权与留置权等等。而这些权利均具有同一性质或内容，均为相互冲突，却得为共存。由此可知，担保物权根本不具有排他性，其物权性质自然无从谈起。

4、担保物权具有优先性（效力）吗？

物权的优先性所指为何，向来有争议。有认为仅指物权优先于债权[12]；有认为仅指物权之间的优先性[13]；通说认为，两者均包含在内。在这里，笔者首先检讨一下传统的物权优先理论。以“物权优先于债权”为例。传统学说认为，“同一标的物上既有物权也有债权时，无论物权成立于债权之前或之后，物权均有优先于债权的效力[14]”。这一说法必然包含这么一个前提，即，债权也可直接设定于物上。可是我们知道，这是违背债权理论的基本常识的。虽然有人认为，债权客体除了行为也可包括物与智力成果，但债权定义告诉我们，债权与物并无直接联系。债权永远无法跨越债务人的履行而得到满足。比如，债权人只能请求债务人交付标的物而不能强占标的物。如果债权可直接设立于物上，那么标的物灭失，债权是否随之消灭？答案只能是否定的。所以，笔者认为，物权优先性（效力）与排他性（效力）一样都源于物权的直接支配性（效力）。物权的支配是现实的，而债权的实现则是将来的。从这个角度讲，物权优先于债权。需要说明的是，传统理论将有担保物权的债权与其他债权相比，来说明“物权优先于债权”的说法恰恰是以担保物权是物权作为前提来考察的。但经过上述分析，我们可以得出结论：这个前提本身就是错误的。

（三）担保物权的性质是优先清偿权-附加在债权上并使其优先与一般债权的一种债权机能。

行文至这里，笔者为论述的方便和明确立场，认为有必要把“担保物权”的表述改为“担保权”。

1、担保权使其所担保的债权具有优先清偿的效力。

“担保权的优先受偿的含义是指一个所担保的债权优先于其他债权，并非担保权本身优先于债权”[15].这样就揭示了传统理论把担保权作为物权从而得出“物权优先于债权”的错误判断的实质。实则，“权利的优先并不是一种权利支配或压倒另一种权利，而只是权利实现的先后顺序，只是自然和社会中普遍存在的排队现象在法律领域中的表现”[16].实际上，在民法制度中，有许多与债权平等原则相反的优先权。除担保权外，尚有按份共有人的优先购买权；不动产长期共用人的优先权；财产承租人的优先权等等。

2、担保权对债权具有从属性，附从性。

担保权之于债权不具有独立性，一般不能脱离债权而单独存在。这一点，即使认为担保权为物权的学者也表示赞同[17].而实质上，担保权的从属性，恰是说明担保权不是物权的另一个重要因素（物权必须是独立的）。之所以说担保权是附从于债权的从属性权利，是由于担保权的实际状态并不是能与债权相分离而独立的权利，而只不过是附加在债权上的优先受偿的“机能”。归根结底，所谓优先受偿权，是以债权的存在为前提的一种机能，即优先清偿的（机能），而决不是从债权独立出来的“权利”[18].

三、担保权在民法典体系中的定位

民法典的制定是我国社会生活中的一件大事，就担保权在民法典体系中的定位而言，笔者认为担保权应与其他担保形式一起放在债编里面，以“债的担保”作为债编之一予以规定。理由如下：

第一， 从担保权与债权的关系的角度看，担保权并不是一个独立的权利，而是附从于债权。民法理论有“从随主”原则，从物随主物，从权利随主权利。原则上，债权消灭，担保权也消灭；债权移转，担保权也随之移转（有例外）。可以说，担保权的全部意义在于保障债权的实现，担保权是“躯壳”，债权是“灵魂”，债权与担保权实是一种主仆关系，把担保权放在债编里面，乃事理之当然。

第二，从尊重社会生活的基本事实的角度出发，作为民法赖以生存、发展基础的市民社会在我国尚不完善。我国目前的法治水平不高，老百姓的法治意识不强，私人自治等市民社会的理念尚未成为“国民的牢固成见”。把担保权放在债编则相应地减轻了这些情况造成的负面影响：债权人仅通过债编的法律就知道在法律关系中如何保护自己的债权的安全实现：一为债的保全，一为债的担保；司法过程相对简单，降低了对法官在物权编与债权编思维来回穿梭所需要的智慧水平的要求。

第三， 国际的立法例上，法国民法典把各种担保权放在第三编“取得财产的各种方式”里面，并规定在各种合同之后；意大利民法典则把担保权放在“权利的保护”编；德国、瑞士、日本、我国台湾是把担保权放在物权编。这说明担保权在民法典中的位置在国际立法例上是多元的，把担保权放在债编也并不是没有立法例的。国内的立法实践中，《民法通则》是把担保权作为债的担保放在债里面的；而《担保法》是一单行法的形式规定了担保权。这也说明我国当时并没有认为担保权应该放在物权编，我认为这是有道理的。

第四， 最关键的是，担保权本身并不是物权[19]，这也使把担保权放在物权编不具有任何实质性意义，并构成体系违反。但是，毫无疑问，我国民法典亦不应把担保权排除在外，所以，担保权的真正定位当在债编也。

尾注及参考文献：

[1]、[5]、[9]、[12]史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第8、10、380、388-389页。

[2]、[3]杨振山主编《罗马法·中国法·与民法法典化》，第105、109-111页。

[4]、史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第390页。谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第801-802页。

[6]、[11]谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第31、801页。

[7]、孙宪忠《德国当代物权法》，第20页。

[8]、谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。梁彗星著《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第22页。

[10]、[15]、[16]孟勤国著《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第223-225页。

[13]、日本三潴信三著《物权法提要》第二章。

[14]、陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第94页。

[17]、谢在全著《民法物权论》中国政法大学出版社1999年版，第538页。史尚宽著《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第257页。张俊浩著《民法学原理》中国政府大学出版社2000年版，第489页。