民法典的法律地位精选(九篇)

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第1篇：民法典的法律地位范文

序 言

一 亲属编的地位与名称

二 亲属通则性规定的设定与

三 对“禁止结婚疾病”的重新认识

四 事实婚姻的概念与效力

五 婚姻的无效与撤销

结 语

序 言 经过几代人努力，民法典终于被提上立法议事日程。其中，尤为引起世人关注，令学者欣慰的是，“调整夫妻之间、家庭成员之间及其他近亲属之间的人身关系和财产关系”的亲属法，将性地回归为民法典的一编。[1]

亲属法，作为一定亲属制度的形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。

中国要制定何种风格的民法典，[2] 不仅关系到整个法典的体例和条文，也直接到亲属编的结构和条文设计。另外，半个世纪来，中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门，先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3] 2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果，是立法机关对急需解决的，先做必要补充和修改；亲属法体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之，现在设计民法典亲属编体例时，必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路，[4] 同时，在具体条文的设计上，应当着眼于中国社会生活的实际和未来的方向，广泛、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说，并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。

第2篇：民法典的法律地位范文

关键词:民商分立 民商合一 商事单行法

中图分类号:D923.991文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)17-

一、引言

商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法(尤其是民法)的关系,是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家,某些学者根据民商合一的编制体例,认为商法本身不构成独立的法学部门,而另外一些学者则认为,即便采取民商合一的编制体例,商法本身也不能被民法所吸收,但商法在本质上并没有丧失独立性,它仍然构成独立的法学部门,说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性,它在实质上并没有丧失独立性。那么在我国特殊的国情中,商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法,并且由此选择何种立法模式,本文就此运用比较研究的方法,试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上,对我国商法立法模式的选择作一探讨。

二、我国学界关于商法法律地位的争论

(一)主张民商分立及理由

商法是独立的法律部门,除了有其社会历史原因外,还有更重要的现实的理论和实践根据。

首先,商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。这里的商事主体和商事交易的内涵和外延,随着时代的发展而不断演进。今日的商事主体是指从事商品和服务贸易活动的主体,今日商事交易是指市场交易行为,商法及市场交易规则。[1]商法对于经营性生产关系予以专门性调整,对于营利调节机制赋予法制内涵。

其次, 21世纪将是商法空前扩张和大显身手的世纪。综观世界,人类已步入知识经济和信息时代。“地球村”中资源配置的优化和商品服务贸易的扩展日新月异。“国家和法律随市场而扩展”,[2]正在步入世界贸易大国行列的中国,巩固和加强作为独立法律部门的商法地位,其意义是不言而喻的。

(二)主张民商合一的观点及理由

随着生产社会化与市场经济的发展,逐步出现了“民法商法化”的现象。但经济法在个别国家的产生,又使商法的基础发生了动摇:

第一,“商人”的概念越来越难以界定。按照传统分类,商法同隶属的民法对应,主要分为商主体法与商行为法。然而,现代市场经济导致了人们的普遍商事化。特别是我国政府的入世和企业的入世直接动摇了相对主体法的属性,传统的商法主体又一次面临新的界定。

第二,“商行为”的概念越来越难以界定。现代市场经济条件下,越来越多的非营利行为也采用了“商业运作”的模式,特别是不同“产业”之间的差别日益融合,无业不商使公务、商务的界限趋于模糊,商行为的性质和范围难以概括。

(三)笔者的观点

尽管两者关系众说纷纭,难分仲伯,但仔细分析不难发现:首先,尽管二者各有区别,但也存在必然的内在联系。这就是,民法与商法都调整平等主体间的财产关系,是市民社会商品经济关系在法律上的反映。“如果说在资本主义发展的早期,尚可制定一部调整所有商业活动的统一商法典的话,那么,到现代,再设想这样的无所不包的商法典就是完全不可能的了。”[3]因此,应将民商事活动中的共同规则抽象出来放入民法典中作统一规定,而保留原本属于商法体系的法律制度,以大量单行立法的形式作为民法典的特别法独立存在。第三,两派观点看似对立,实则统一。持民商分立,尤其是实质主义分立论者只承认商法的相对独立性,商法与民法同属私法的性质。

没有变。持民商合一论者并不否认实质商法的存在,将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,将适用于局部市场或个别市场的规则规定于民事特别法。因而,无论“民商合一”还是“民商分立”,二者均融合于市场经济的大环境中,说“民法商化”或“商法民化”都不为过。二者统一的是实质,分立的不过是形式而已。因而,“大融合、小分立”的观点似乎更为可取。

三、我国商事立法模式的理性选择

(一)我国商事立法可供选择的模式

综合目前情形看,共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制订一部完全意义上的民商合一的民法典,在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定,对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容,以另行制订单行法的方式加以规定;第二种是实行完全意义(形式意义)上的民商分立,除了制订民法典以外,再制订一部独立的商法典,以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系;第三种是制订一部民法典,规定传统民法领域的内容,不另制订商法典,对属于传统和现代商事法律的内容,以另行制订单行法的方式加以规定;第四种是制订一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制订一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度和关系加以规定,对于具体的商事法律制度和关系,则以制订单行法的方式规范。

(二)各种模式的对比分析

在有关商事法律的立法体例的四种模式中,哪一种模式和我国的现状相适应呢?笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。

上述第一种模式,即制订一部完全意义上的民商合一的民法典,就我国目前情况来看是不切实际的。从实证分析的角度考察,在我国实行完全意义上的民商合一,主要存在以下几方面的障碍:第一,智识、经验和立法技术上的欠缺。第二,在科学技术的昌明、社会的不断发展而需要制定各种全新法律(规范)的情况下,希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法是不具有现实性的。

上述第二种模式,即将商法法典化,但其局限性是非常明显的。第一,从商法法典化的认识论基础及历史传统来看,商法的法典化存在局限性。第二,商法所调整的商事关系的多样性和复杂性,决定了商法不宜法典化。第三,商法所调整的商事关系极具变动性和时势性,也决定了商法不宜法典化。

(三)我国商事立法模式的理性选择

在排除了前两种模式的可行性后,还有上述的第三种和第四种模式可供我们选择。我国目前所采用的第三种模式虽具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的;相反第四种模式则是必要和可行的。第一,现代社会,商事活动异常活跃,一些法律尚未规范的商事主体和交易行为、方式不断出现。这些商事主体、行为和方式的法律效力应当如何确定,需要制订一部商事基本法律对其进行明确的规定。第二,现行立法模式由于缺乏一部总纲性的法律协调,使各个单行法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法体系内在应有的联系,致使商事法律杂乱无章,缺乏统帅,不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。[4]第三,单行商事立法的模式,在有些情况下,会浪费立法资源,增加立法成本。第四,单行商事立法的模式,不利于系统的商事法律理论的形成。由于没有一部总纲性的商事立法,我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论,这严重阻碍了商事法律实践的发展。如果以《商事通则》的形式明确规定我国商法的基本原则,则有利于形成系统的商事法律理论,实现商法学体系和内容的科学化。

上述关于我国采用第三种立法模式弊端的分析说明,我国在既无必要也无可能制订一部形式意义上的商法典的情况下,第四种模式即制订一部总纲性的商事法律――《商事通则》将是我国商事立法模式的理性选择。

参考文献:

[1]徐学鹿.论商法的概念.商法研究.北京:人民法院出版社.2000年版.

[2]【美】布莱克,唐越、苏力译.法律的运作行为.北京:中国政法大学出版社.1994年版.

第3篇：民法典的法律地位范文

[关键词] 人格；人格权；一般人格权；法人的人格权

[中图分类号] D913 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）03—0001—05

在我国民法典研究过程中，人格权法是否独立成篇以及人格权法规定哪些类型的人格权等基本理论和制度问题引起了学界极大的研究兴趣，同时也存在众多的争议。近年来，人格权法成为继物权法、侵权责任法后又一个关注的热点。然而，学界关注的核心问题依然是人格权法是否独立成篇和人格权法的具体规定。笔者认为，这些研究视角本身无可厚非，它对我国人格权法立法有积极作用。比如赞成人格权法独立成篇的学者认为，“人格权独立成篇，在价值层面上的意义就是要弘扬民法的人文关怀精神，充分体现民法对人的高度尊重、关怀和保护”[1]。不过，笔者认为，人格权法是否独立成篇并没有这些学者所认为的那样重要，“对人的尊重、人格尊严和人权保护，属于法典的进步性问题，应当体现在民法典的价值取向、规范目的、基本原则和具体制度上”[2]，理论界似乎应当更多的关注人格权的一些基本理论问题和人格权的民法救济问题。无救济无权利，与其在这些问题上争论不休，还不如对人格权基本理论进行深入研究，借此为人格权的民法救济这一重要问题提供基本的研究基础和视角。下文将对人格权的几个基本问题进行探讨，关于人格权的民法救济将另文讨论。

一、人格的两种基本含义

“人格较之财产，尤为重要。其应保护，盖无疑义”[3]。但是人格的含义却存在疑义。“人格是法律上一个抽象的概念，在法律上具有多重意义”[4]。我们说自然人A的人格，那么至少有两种含义，一种是指A的权利能力或民事权利能力。“权利能力是指法律关系主体具有能够依法享有权利和履行义务的法律资格”[5]。“民事权利能力，指据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格”[6]。因此民事权利能力是权利能力的一个子集。尹田教授认为，人格作为一个历史范畴，表现的是人的一般法律地位即人的宪法地位[7]，他所说的人格即是权利能力。徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第17条规定的“权利能力与人格同义”[8]中的人格则是指民事权利能力。第二种含义是指A自身的人格利益。人格利益包括身体利益和精神利益。人格的第一种含义是从法律关系的主体角度来理解人格的内涵，人格的第二种含义则是从法律关系的客体角度来理解人格的内涵。

可见，法学家们其实是从两种角度来界定人格的。这种情况和罗马法上的人格几乎是一致的。罗马法上有三个关于人的概念，即霍谟（homo）、卡布特（caput）、泊尔梭那（persona）[9]。Homo是指生物学意义上的人，caput指权利义务主体，persona也是指权利义务主体的各种身份。Caput和persona即相当于现在的权利能力，有权利能力才能成为权利义务的主体，Homo大致相当于人格利益。古罗马是奴隶制国家，奴隶是奴隶主所有的“有体物”[10]，“主人对奴隶拥有生杀权，而且所有通过奴隶取得的东西，均由主人取得”[11]。可见，奴隶没有第一种含义上的人格，但是有第二种含义上的人格，只不过他的人格利益也归奴隶主支配而已。在资本主义的原始积累过程中，盛行的贩卖黑人贸易中被贩卖的黑人和奴隶无异。

二、人格权的定义和历史

（一）人格权的定义

区分人格的两种基本含义，具有十分重要的理论和现实意义。目前，很多论述人格权或者人格财产的论文并没有严格区分人格的含义，以致造成混乱。笔者认为，民法上的人格权中的人格应是人格的第二种含义即人格利益，下文中的人格如没有特殊说明即为此意义的人格。因此，所谓人格权是“指存在于权利人自身人格上的权利，亦即以权利人自身的人格利益为标的之权利”[12]。“人格权是民事权利中最基本的最重要的一种，因为人格权是直接与权利者（权利主体）的存在和发展相联系的，对人格权的侵害就是对权利者自身的侵害，所以它在民事权利体系中应该居于首位”[13]。笔者完全赞同上述观点，人格权毫无疑问是自然人享有的首要的民事权利，但是还必须强调的是人格权的权利性质。人格权是支配权、绝对权、非财产权，这些已是学界通识，故不予以展开。但是，人格权的这些属性决定了人格权民法救济方式的种类和规则，因而意义重大。

（二）人格权的历史

第4篇：民法典的法律地位范文

关键词:动物;法律地位;法律保护

长期以来,动物一直是作为法律关系的客体来看待的,是权利主体支配的对象。但有一些学者认为,这样的规定是很不合理的,因为“从自然的角度看,人并不比动物更优越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、价值和意义[1]。”在大陆法系,1990年8月20日,德国立法者在《德国民法典》第90条项下增加了关于“动物不是物,他们受特别法的保护,法律没有另行规定时,对于动物适用为物确定的相关规定”的a款规定之后,这一修改被一些学者认为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证,并认为这代表着最新的立法动态,代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现[2]。英美法系也存在同样的问题。

一、民事法律关系的客体

1.民事法律关系客体的概念

民事法律关系的客体,与民事法律关系主体相对而称,指民事法律关系主体享有权利和负担义务所针对的事物。关系的权利主体为实现其权利,而对客体处于支配或者有权要求的地位。关系的义务主体则必须向权利主体作相应的给付或者予以满足,主体相对客体处于必须向其给付或者满足其要求的地位。

2.关于客体范围的不同学说

关于客体范围存在三种不同的学说:一种认为民事法律关系客体仅为物;一种认为法律客体仅为行为;第三种观点认为民事法律关系多种多样,法律关系的客体形式不是单一的,而是有多种表现形式:物,行为,智力成果,人身利益,权利等等。

二、关于动物的地位和保护问题的不同学术研究观点

1.主张动物在法律上具有完全的权利主体资格

该观点就是主张改变动物的传统法律地位,赋予其有限的法律主体地位。其理由是:民法要加强对动物的保护,就要对动物赋予人格权,法律应当规定,动物不仅享有生存权、生命权和健康权,还应当享有人格尊严和人格独立的权利,也就是享有一般人格权,只有这样才可以保护动物,有效阻止人类对动物的不善行动。

2.主张动物在法律上具有权利主体资格,但是享有的范围是有限的

基于这一观点,动物可以作为权利主体,但是并不是所有的动物都可以成为权利主体,一般说来只有野生动物和伴侣动物可以成为法律关系的主体,而为人类生存发展所需的农场动物、实验动物以及工作动物则不在此范围之内[3]。即使是作为权利主体的动物,其所享有的权利也是有限的,只享有某些种类的权利,如生存权、生命权等等,“在主张动物权利的同时,我们也必须考虑,动物的权利必须有限度吗?正如任何权利都必须有限度一样,不同主体之间权利与权利之间的平衡,是我们下一步应思考的问题[4]。”

3.主张动物在法律上不具有权利主体资格,应作为特殊物看待和保护

此观点有二:一是认为赋予动物以“人格”混淆了民事主体和客体的根本区别。在民法中只存在两种不同的存在形式,一是人,二是物,人作为世界的主宰,支配其他的任何物,而物则只能被人所支配;二是认为如果赋予动物以人格,实践中会出现实际问题无法解决:首先,动物享有了主体地位,那么它们又将如何行使权力,履行义务呢?其次,如果赋予了动物人格权,让动物享有了生命权、健康权以及人格尊严和人格独立的权利,那么又将如何解决人类饮食和日常品的需求呢?如果一定要对动物赋予“人格”使其具有民事权利能力,那将会改变民法的性质,也会改变市民社会的性质。

笔者认为:民法是人法,在民法上,一个不可改变的事实就是,动物永远受人支配,永远也不会与人平起平坐,成为世界的支配者。动物的属性是物,是民事法律关系的客体,这个基本事实是无法改变的。《德国民法典》将动物从物的范畴中分离出来,但是并不表明动物因此就具有迈出向主体地位的契机。它仍然与其他物一样,属于客体。即使不这样规定,只要存在动物保护法,依据特别法优于一般法的原理,在动物保护问题上,民法也应让位。可以说,没有动物保护法,《德国民法典》的规定也是形同虚设;有了动物保护法,即使民法不明示,仍然能实现对动物的特殊保护。因此,笔者认为《德国民法典》只是一个具有倡导性和宣示性的条款,可以为全世界其他国家就动物保护问题敲响了适时的警钟,没有多少具体的规范意义。

但是,究竟应当在法律上怎样落实对动物的特殊保护,还应当符合民法的基本理论原则,并在实践上具有可操作性和实践性。这就是以下的内容———动物法律物格制度。[

三、动物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的资格、规格或者标准。法律物格则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式,是相对于法律人格而言的概念,是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征,作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体,该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。许多学者一致赞同的观点就是建立“物格”制度,具体的设想为:一是野生动物和宠物;二是普通动物和植物;三是人体器官和组织;四是货币和有价证券;五是虚拟财产;六是一般物格[5]。

2.确立法律物格制度的意义

笔者认为,确立民法上的物格制度的意义就在于对物的法律物格的不同。规定权利主体对其行使权力的不同的规则,主要有如下的三点:

第一,确立法律物格制度,能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。区别不同的法律物格制度,就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,确立法律物格制度,能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,确立法律物格制度,有利于对具有不同法律物格的物作出不同的保护。

我们建立法律物格制度,并不是赋予动物以权利,使动物成为民事主体,我们讨论的基础就是在民事法律关系的主体和客体理论指导下,将物依然作为客体,只不过通过法律物格制度,对不同性质的物区别对待,建立一种更为合理的制度。现代民法人格是平等的,要求法律面前人人平等,这应当是基于人的属性,但是在这个世界上,物是各种各样的,千差万别的,如果对物同等对待,显然不合理。如果建立了法律物格制度,对不同属性的物设立不同的规则,可以更为合理地行使权力、保护各种物。

四、动物成为民事法律主体的法理障碍

1.与民法的基本价值相悖

民法的基本理念之一为私法自治,其旨在于个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系,私法自治表现在民法的各个制度上。意思自治被否认,民法还称得上是民法了吗?动物没有明确意思表示,无法进行自我认知和表达,如果将动物纳入民事主体的范畴,有违民法作为“人法”的根本性制度价值。而法律始终是人制定的,是规定人与人之间关系的规则,动物也不可能参与到法律制定的过程,这样,即使赋予动物权利事实上也没有任何实际的意义[6]。

2.与权利义务关系的逻辑关系相违背

对于动物行为能力的欠缺,有些学者提出建立监护制度来补救,比如为动物设定保护人或人[7]。那么动物的人如何确定;动物的法律诉求有哪些;怎么来定个标准来衡量监护人的行为是否符合被监护动物的利益呢;[8]动物如何行使诉讼权;动物的意思表示和行为能力如何确定;如何追究动物的法律责任等问题的解决都会对传统观点形成一定的冲击,造成立法、司法、执法的混乱[9]。

所以,笔者认为:不管是从民法的基本理论还是从法理上来分析,赋予动物民事关系主体地位都是不妥当的,有其无法克服的障碍,这些障碍的根源其实超出了法律的范围,说到底法律根源于社会现实,只要人类与动物本质差异存在一天,赋予动物民事法律关系主体地位就只能是一种“乌托邦式”的空想。

五、对我国关于动物保护的立法和司法建议

1.应将动物看做是特殊物来看待

我国尚未制定出民法典,因而对民事法律关系的客体问题还缺乏一个原则性的规定。但1986年颁布的《民法通则》第127条关于动物致人损害的民事责任的规定,是将动物作为物看待的,1998年颁布的《野生动物保护法》也是将动物视为一种特殊物而予以保护的。这些是值得肯定的。但是笔者还想就动物的法律地位的保护问题提出个人的不成熟意见:

已经明确了的问题:在法律上动物仍是物,不是人。但是这种物又不单纯地等同于一般物,这是一种有生命的物,是与人类命运息息相关的物,所以应当加以区分地对待,即作为特殊物来看待。德国立法者的最主要意图只是要表达:“动物是特殊的权利客体”以及动物的所有人不能像对普通物一样随意处分动物的意思而已,其法律上的意义只是对物权的必要限制,说明在无公法施加特殊要求的情况下,动物依然是一类可以适用规则的司法客体;在财产法上,动物依然是一类特殊的具有财产属性的特殊客体。由此可见,在人类社会发展到今天,站在人类生存和发展的角度,立法保护动物的必要性是不言而喻的,但是立法保护动物不等于赋予动物权利或者将动物上升为法律主体,这样完全是矫枉过正的做法。

我们对动物的保护的范围还过于狭窄。只对濒临灭绝的野生动植物做出立法,其实对一些在自然生态系统中存在的、对人类和自然有益的动物的保护都应该予以法律化,规范化。

2.对动物致人损害的侵权责任的规定

动物是有生命的,随着现代人生活水平的提高,宠物充斥着人们的日常生活,针对这一特殊的社会现象也应该对此领域加以规范。比如如果宠物出现咬伤他人或者其他人的宠物的时候,究竟如何承担相应法律义务,承担怎样的民事责任和做出怎样的赔偿,都应该有相应的法律、法规对其进行规定。动物的主人应该对他人负担义务,这实际上也就是物权人如何妥当行使物权,不侵害公共利益和他人合法权益的问题。

3.加大动物保护的立法力度

对于动物的保护也应该根据不同的等级进行划分,分为禁止交易物、限止交易物和可交易物,对于不同的范畴,应采取不同的保护措施。医学利用动物进行对人类健康有益的实验———比如用小白鼠来研究攻克癌症的实验,就无需纠正医疗单位的行为。所要做的是应当加强现行立法对动物保护的力度,对动物的滥捕滥杀的罪行进行严惩。曾经在网上看见这样一幅真实的画面:在青藏高原上,躺着数以万计的藏羚羊,肚皮被残忍地剖开,内脏统统挖走作为可以变卖的药品,羚羊角也被割下,血几乎染遍了整个山坡。对为了牟取暴利采用如此残暴的手段野蛮掠夺自然资源和破坏生态平衡的行为,法律应该予以深切关注。针对不同的“物”实施不同程度的法律保护,不需要对动物的法律地位做无谓的争论就可以对动物实施最有效最现实的保护,而不仅仅是纸上谈兵。

4.完善动物保护法律体系

我国有学者指出:“动物的管理是操作在一个复杂的系统,构成这个系统的亚系统是:种群、生物环境和人。这三个系统相互影响,互为运动,野生动物管理就是维护三者的平衡。”动物保护的法律应是一个系统。为了更好地保护动物,必须建立一套完整的法律体系。

比如众所周知的“虐猫事件”,相应地应该建立《反对虐待动物法》。无论是野生动物还是非野生动物,本质都是相同的,他们也有生命,也有感觉,善待动物也是一个人健康人格和美好心灵的折射。人对动物的关爱,也能够体现出人对人的关爱。目前已经建立的《野生动物保护法》,主要是针对保护濒临灭绝的动物,其实其范围应该涵盖所有的物种,因为如果不把范围扩大,等到物种濒临灭绝再亡羊补牢恐怕为时已晚,未雨绸缪的有所规范岂不更好。再比如可以单独设立《濒临物种保护法》,《自然保护区法》等等,对于以动物为资源的药制品、皮革制品的贸易也应当有相关的法律限制和规范。

民法在将动物定位为特殊物的同时,应该更多地将目光集中在动物的保护上面。毕竟任何法律法规确定的出发点和落脚点都是为了实施,利用制定的法律、法规为社会提供更好的服务,才能体现民法的公平和公正等基本理念。对动物的保护,更深层次的意义也就是对环境的保护,对生态平衡的维护。德国人提出的“动物不是物”的理念也并非没有现实意义,正是由于问题的存在才引发了这些相关的思考和初期的探索。我们应当从立法、司法实践的角度来对动物的法律地位及其保护进行理性客观的分析,这样得出的结论才有应用价值。[]

参考文献:

[1]严春友.主体性批判[J].社会科学辑刊,2000,(3):35.

[2]高利红.动物不是物,是什么?[M].梁慧星主编.民商法论丛:第20卷,金桥文化出版(香港)有限公司,2001:2872303.

[3]孙江.动物法律地位探析[J].河北法学,2008,(10):61.

[4]江山.法律革命:从传统到现代———兼谈环境资源法的法理问题[J].比较法研究,2000,(1):33.

[5][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2000:8772878.

[6]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:107.

[7]徐昕.论动物法律主体资格的确立———人类中心主义法理念及其消除[J].北京科技大学学报(社会科学版),2002,(2):30.

第5篇：民法典的法律地位范文

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

关键词

民法典 法典化　债法 德国 中国

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法（违约法）

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

一、民法典债法改革之目的

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

1、德国国内法的缺陷与债法改革

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6个月失效还是在最长的30年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。

例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。

首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不符；此外原民法典中也没有规定经营者的追索权。该条例是促使改革民法典之债法的直接原因之一，因为假若德国推迟转化该条例的话，消费者就有权依据从2002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

3、国际条约对债法现代化的要求

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

1、概览

总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

2、诉讼时效法的变化

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"（违约法）

新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下，债权人才有可能主张费用损失请求权[44]。

尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。

4、解约权

在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。

具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了货物瑕疵；安装说明书有瑕疵的，视为货物存在瑕疵。同样，卖方所交付的货物不是合同项下的货物或者出现数量短少，也属于货物瑕疵（新民法典第434条3款）。

按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。

至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收欧共体指令的内容将使民法典丧失其传统特色[60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

1、债法改革历程回顾

在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。

2、德国法学界的批评

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。

反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1、法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

3、法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2] 参见Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 参见Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也称"积极侵害债权"（positiv Forderungsverletzung）,简称p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。参见Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也称Spezieskauf。

[17] 参见债法改革之政府草案说明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19] 参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 载：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 载：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 参见Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 载：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。详见下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 参见新民法典第283条的标题：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44] 参见联邦法院的三个判决：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也见Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 参见Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 参见 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 参见立法者对新民法典第434条的官方说明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 参见Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 参见Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 参见Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日颁布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，载：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 载：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日颁布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，载：BGBl. I S. 3173. 该法也于2002年1月1日生效。

[59] 参见 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 参见 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 参见Engelhard（德国前司法部长）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67] 问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen 与Wilhelm。参见，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 参见Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 见前引，M.Wolf, 论民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76] 见前引，M.Wolf, 论民法的法典化。

[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。

[78] 参见Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 参见，K?hler, Einführung in das BGB, 载：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

第6篇：民法典的法律地位范文

据我所知，对于如何完善婚姻家庭法制的问题，许多同志的思路是不同的。概括起来，可供选择的主要有以下几种立法模式：

第一，大法典模式。即制定《民法典》，以亲属法为《民法典》之一编。按此模式，制定《婚姻家庭法》的任务被制定《民法典》的任务吸收，现行《婚姻法》和《收养法》等有关法律的内容均可列入民法亲属编；在此基础上再作修改和补充，使之进一步完善。鉴于全面确立社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期内列入立法议程。从目前来看，在婚姻家庭立法上采取大法典的模式，可能性是不大的。

当然也可以有另一种思路。一方面，将制定《民法典》列入长期规划；另一方面，先行制定《民法典》的亲属编，在其他各编以前通过、颁行。事在人为，这也不失为一种可供参考的方案。

第二，小法典模式甲案。即制定独立法典式的亲属法。按此模式，《亲属法典》是调整一定范围的亲属关系（包括婚姻家庭关系）的基本法律。它既调整法定亲属之间的人身关系，也调整法定亲属之间的财产关系。同时，将《收养法》等基本法律以外的法律，作为《亲属法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《亲属法典》中的某些制度进一步具体化。

第三，小法典模式乙案。即制定独立法典式的婚姻家庭法。按此模式，《婚姻家庭法典》是调整婚姻家庭关系的基本法律，同时，可将婚姻双方和家庭成员以外的一定范围的亲属关系，附带地纳入该法典的调整范围。《收养法》等基本法律以外的法律作为《婚姻家庭法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《婚姻家庭法典》中的某些制度进一步具体化。

第四，单行法模式。即将调整婚姻家庭关系的法律（不论其名称如何）作为民事单行法之一，在法律体系中的层次与《收养法》、《继承法》等相同，这些民事单行法是各不相属的。如果有必要制定专门调整监护、抚养等关系的法律，也照此办理。

将以上几种立法模式加以比较，我们认为小法典模式乙案是目前应当选择的最佳方案。由于我国以前所有的法律都不以法典为名，也可不称《婚姻家庭法典》而称《婚姻家庭法》。但是，它应当如《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》那样，虽无法典之名，却有法典之实。它在我国法律体系中的层次，显然是高于《收养法》的。前者对婚姻家庭制度作了全面的规定，后者规定的只是婚姻家庭制度中的一项具体制度。

笔者认为，《婚姻家庭法》（或同名法典）的体系结构，可按下列方案设计：

第一章，总则。主要内容包括：婚姻家庭法的指导思想和立法依据；婚姻家庭法的调整对象和适用范围；婚姻家庭法的原则（如婚姻自由，一夫一妻，男女平等，民主持家，保护妇女、儿童、老人合法权益，实行计划生育等）；保障原则实施的禁止性条款；关于诉讼时效的若干特别规定。

第二章，亲属。主要内容包括：亲属的种类；法律调整的亲属范围；亲系和行辈；亲属关系的一般效力；亲等及其计算方法。

第三章，婚姻的成立或结婚制度。主要内容包括：婚约的订立和解除（不以订婚为结婚的必要程序）；结婚条件（结婚合意及其效力，法定婚龄，各种有关禁止结婚的规定）；结婚程序（结婚登记，办理登记的期限）；婚姻无效的原因（从立法技术上考虑，亦可分别置于有关婚姻条件、结婚程序的条款中表述）；请求权人的范围（依不同的无效原因而定）；除斥期间（仅限于特定的无效原因）；认定无效的程序；无效婚姻的后果。

第四章，婚姻的效力或夫妻关系。主要内容包括：夫妻在家庭中的法律地位；夫妻人身关系方面的权利义务；夫妻财产关系方面的权利义务（关于夫妻财产制，法定财产制似可在婚后所得共同制和婚后劳动所得共同制中加以选择，约定财产制的种类应由法律限定）。此处所说的婚姻效力，仅指直接及于配偶双方的效力，不包括及于他人的效力。

第五章，婚姻解除或离婚制度。主要内容包括：依行政程序的协议离婚；离婚登记（登记的条件，办理登记的期限）；在特定情况下对协议离婚的限制；依诉讼程序的离婚；诉讼中的离婚协议；判决离婚的法定理由（原则上宜采积极破绽主义；准予离婚的，不以原告无过错或被告有过错为限；当事人的过错和态度可以作为判断婚姻是否破裂的具体根据之一；条文表述可采用概括和列举相结合的方式）；离婚后子女的抚养教育；子女抚养归属；抚育费的负担和变更；离婚后的财产分割制；财产约定在分割时的效力；共同债务的清偿；出于法定缘由的损害赔偿；一方对另一方的经济帮助。

第六章，生育制度或计划生育。主要内容包括：依法保障已婚者的生育权益；不生育的自由；计划生育是夫妻双方的共同义务；对适当晚育的鼓励；子女数的计算（涉及非婚生、收养、继子女、多胎生育等问题）；对已有子女的再婚者的生育限制；禁止选择性别的人工流产；禁止歧视、虐待、残害不生育的妇女或只生女孩的妇女（其他依地方性法规的规定）。

第七章，父母子女关系。主要内容包括：父母对未成年子女的抚养教育；亲权及其内容；亲权的限制、丧失和恢复；对非婚生子女的保护、认领；父母对非婚生子女的抚育；成年子女对父母的赡养扶助；其他法定义务；继父母继子女关系；成立拟制血亲关系的条件和期限；收养在婚姻家庭法上的效力（其他依《收养法》的规定）。

第八章，监护。主要内容包括：父母对未成年子女的监护；其他法定亲属间的监护关系；监护的内容；人身监护和财产监护；监护人的职责；对监护的监督；监护人的更换；监护关系的终止。

第九章，扶养。主要内容包括：扶养权利人和扶养义务人的范围（此处从广义上使用“扶养”一词列入范围的应为夫妻，父母子女，祖孙，兄弟姐妹，以及作为同一家庭成员的直系姻亲）；扶养权利人的顺序；扶养义务人的顺序；扶养的程度（要求）；扶养费的给付和分担；扶养费的追索。

第十章，法律责任或制裁办法。主要内容包括：干涉婚姻自由的责任；重婚的责任；虐待家庭成员的责任；使用家庭暴力的责任；不履行抚养义务的责任；遗弃家庭成员的责任；违反计划生育义务的责任；非法收养的责任；不履行监护职责，侵害被监护人权益的责任等。运用多层次的法律手段制裁违反婚姻家庭法的行为，在规定上应当与《刑法》、《妇女权益保障法》等法律相衔接。

第十一章，涉外婚姻家庭关系的法律适用。主要内容包括：我国婚姻家庭法对外国人和无国籍人的适用；外国婚姻家庭法和国际条约、国际惯例的适用。对结婚、夫妻财产制、离婚、非婚生子女、收养、亲权、亲属监护、扶养等方面的准据法，应作明确的规定。

第7篇：民法典的法律地位范文

关键词:民法商法化  民法  商法

一、民法商法化理论的提出及其定义

1·民法商法化理论的提出

探寻民法商法化不能不从民法和商法各自的起源开始切入。

民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。

商法是西欧中世纪的商人在处理他们自己的法律事务中,逐渐发展出来的独特的法律制度,适用于商人,调整商事生活。[1](p.22)11世纪晚期到12世纪,西方商法的概念和制度开始形成,商法第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。[2](p.415)商法的出现给传统民法带来了巨大的冲击,人们发现,商法是商人的特有法,特别追求交易的简捷、确实、安全以及公平,奉行交易安全和公示主义原则,这些构成了与民法的差异。但是,由于商法和民法都调整平等主体之间的关系,都具有权利互惠的特性,在民法学家看来,两者并没有本质的区别,在这种背景下,1847年,意大利学者摩坦尼利首倡“民商二法统一说”,主张商法应一并归入民法典,实现统一。这一学说一度风靡世界。

意大利著名学者李塞尔也提倡民商统一,但主张民法商法化理论,他说:“商法在交易错综的里程上,常作为民法之变导。”[3](p.34)这样,民法商法化第一次被作为一个学术问题提了出来。

2·民法商法化理论的定义

有人主张对民法商法化作广义的理解,所谓“民法商法化”,其意义有二:①由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用,例如方式自由原则和动产善意取得制度在民法上被采用即为例证。②原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配,如公司制度为是。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收[3](p.34)。

但也有学者主张对民法商法化作狭义的理解,认为所谓“民法的商法化”与“商法的民法化”是指随着现代商品经济的发达而在民法与商法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。具体来说,民法的商法化表现在民法自身发展过程中,存在这样一种趋势:由于社会经济的发展,交易主体的广泛化,民法对交易活动投入了更多的关注,不断将交易活动的商事制度吸收到民法中来,使民法的交易化或商事化色彩不断强化。商法民事化表现在商法的发展过程中,存在这样一种趋势:随着社会经济的发展,商法的独立性不断削弱,对民法的依赖程度不断加深,并不断向民法靠拢[4]。

笔者认为,将民法商法化作狭义的理解是合理的,广义的理解中的第一条主张民法吸收商法,而第二条说的则是商法吸收民法,属于商法民法化的范畴。广义理解容易将民法商法化和商法民事化相混淆,造成了一定程度的逻辑混乱。

二、民法商法化的表现

正如前面所述,民法的产生即在于为从事交易的人们设计一个可被遵守的交易规则,以促进商品经济的发展。可以说,民法从产生的那一天起,就带有商事色彩。

不仅如此,在民法与商法的共同发展过程中,我们也能够清晰地看到民法商法化的倾向。

1·民事主体的商法化

最能说明民事主体商法化的例子是法人。法人的概念创始于德国民法,用以表述得为权利主体的组织体或团体。法人以组织体为实体基础,但并不是所有的组织体都是法人。只有被法律承认了主体资格的那部分才是法人。

组织体主体化的法律实践,早在罗马法时代即已开始。罗马法早期就承认各种公共团体的主体地位,到帝国时期又广泛承认财团体的主体地位。罗马法晚期甚至承认财团(一定目的的捐助财产)也得有主体地位。1804年《法国民法典》对团体采取了有意忽略的态度,其意义在于为复兴个人主义,有必要对封建式团体或宗教式团体加以敌视。

但是,《法国民法典》的这一做法漠视了推动资本主义发展的商业团体,必须看到,社会团体适应了个人发展和社会积累财富的需要,是经济发展不可缺少的经济形式。结果,1807年法国不得不制定商法典,承认特定商业团体可以担当私法上的主体,法国学理受到德国民法学说的影响,将这类主体称为法人,后来在修正《法国民法典》时,加入了这一概念。同样,我们考察合伙法律地位演变时也可以发现民法商法化的轨迹。

在漫长的中世纪,西欧的商人们并没有意识到有必要成立一种合法的、只承担有限责任的公司形态,因此,直到1840年以后很久,合伙公司仍然是商业企业的标准合法形式。与有限公司相比,尽管合伙公司的组织体色彩尚不很明显,但毕竟具有了组织体属性,这为其成为民事主体提供了根本前提。反映在立法上,早在15世纪,早期的欧洲大陆殖民强国葡萄牙、西班牙就对合伙做出了规定。合伙不仅确立了法律地位,甚至取得了法人资格。1804年《法国民法典》制定之时,法典中既无法人的规定也无商事合伙的规定。但关于民事合伙的规定却极其完备,条文达40余条之多,基本上规定了合伙的方方面面。可见对合伙加以规定乃是出于现实生活的需要。但是商事合伙作为主要企业组织形式的事实决定了法律不可能对其视而不见。于是在1807年颁布的《法国商法典》中就明确规定了商事合伙的有关内容。这样,尽管从形式上说,民法并未确立合伙的民事主体地位,但商事合伙(表现为无限公司、两合公司、合伙公司等形式)却在商法上取得了主体地位。而后来,商事合伙也成为许多国家特别是实行民商分立国家的民法典的调整对象。

第8篇：民法典的法律地位范文

那么，是否如部分学者所言，人格应回归宪法?从比较法上看，德国联邦最高法院援引《基本法》第1条“人之尊严”和第2条“发展人格”条款创设了一般人格权。［6］171《日本宪法》《美国宪法》以及我国台湾地区“宪法”则经由类似概括条款，解释出宪法上的人格权。我国学者亦将人格权的请求权基础上溯到《宪法》人权条款。［7］就此而言，似乎人格为宪法概念。然则，甚值思考的是，为何各国并不径自认定人之尊严、人格自由、人权即人格权，而是通过解释的方式创设宪法人格权?换言之，宪法中的人之尊严、人格自由、人权与人格权等人格有什么不同?对此，德国学者给出了启示性回答。针对《基本法》第1条规定的人之尊严(第一款)、人权(第二款)以及基本权(宪法权利)(第三款)条款，德国学者认为，人之尊严是最高的宪法原则，构成整个价值体系的基础。人权规定来自于人之尊严条款，而基本权(宪法权利)既是人权的实证化，即人权的法律表达，也是人权的具体化。［8］不过，将人之尊严视为法的价值基础，已非新论。格老秀斯早就指出:“法律存在的目的是为了维持某种内在于每个人的道德品质，并使其具有法律上的效力。此种道德品质是由理性通过每个人应具有某种支配财产或者作出行为的能力的方式获得的……因此法律应当保护的自然权利的方案，就迅速化为它切实保护的基本权利方案，而有效的法定权利只能由此进行宣示。”［9］盖其所谓道德品质，实质就是人之尊严。因此，人之尊严、人权等概念，虽明定于宪法，却非宪法上的人格权，而是后者的价值基础，我们只能通过解释的方式创设宪法上的人格权。由于人之尊严是整个法体系的的价值基础，或者说是宪法基础规范，因此属于宪法的非实证表达。盖人之尊严不可能由宪法等实证法赋予，其意义自然超越宪法本身。这一点，也许不好理解。因为在自然法不再流行的当下，学者通常以宪法规范的抽象性质，认为宪法人格权亦为抽象之概念，因此似乎将人之尊严视为宪法人格权并无不当。但实际情况并不如此。就实证法(包含民法与宪法)而言，任何违反法律规定之行为，应有相应救济手段才是。而人格尊严、人格自由、人权等概念，因其为实证权利(包含宪法人格权与民法人格权)之价值基础，为非实证法之概念，当然无法作为实证法的请求权基础为受害人提供诉讼救济。［10］

二、人格与“伦理人”

当多数学者就人格问题在实证法上争论不休时，其他学者则把视角投向了法哲学、伦理学领域。［11］在古典自然法理论中，人格乃是不可或缺的概念，因为没有作为理性主体的人格人，自然法既无法形成，也无法被人们认识。同样，没有人格的存在，个人凭藉什么即拥有神圣不可侵犯的自然权利也无法得以说明。［1］但据德国民法学家汉斯•哈腾鲍尔教授考证，人格这一名词原来并不是法律上的概念，而是伦理中的概念，是康德把这一概念引入到(法)哲学中。［12］这一立场，也印证了前文对宪法的分析。盖只有从伦理意义上来理解人格，将人作为法律的目的和价值基础，才能正确理解人格的本质。易言之，伦理意义上的人(即“伦理人”)，才是人格概念的本质范畴。本文的判断，在一定意义上，实际上把人格与人视为同义词，但这并非新论。自法律史观之，当我们讲“人”的时候，也往往指的是“人格”。①道理不言而喻:法因人而生，亦为人所制，人为法律上第一概念。所谓人格(自然法人格也好，实证法人格也罢)，不过是作为社会存在的伦理人的某种映射。例如，自然法上的人格，是具有理性的权利主体，即理性人;人格权中的人格，则是伦理人精神与肉体的存在。因此，人格与人具有天然之渊源。那么，究竟何谓“伦理人”?自然人是法律人的原型。自然人作为一种存在体，有血有肉有灵魂更有理性。不过，不同的自然人拥有不同的相貌(美与丑)、不一样的肉体(全与缺)以及不平等的理性(智与愚)。伦理人概念，产生于自然人，但二者又有不同。伦理人关注人的伦理意义，从而忽视相貌、身体以及智力之差别。因此，伦理人既出生于自然人，又是对后者的抽象，其基本立场就是:每一人都是作为目的的存在，人不能作为其他人达到目的的手段，即人具有尊严。其内涵可被理解为:“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”［6］45伦理人的要素为:其一，伦理人作为目的而存在，它可以作为权利的价值源泉;其二，伦理人具有理智。“借助于这种理智，人能够更精确地理解事物，对它们进行比较，利用已知的东西去认识未知事物。”［13］因此，伦理人是主体;其三，伦理人是自然人，具有物质肉体和精神灵魂。作为理性的存在，其肉体和灵魂均需受到保护。读者可能要问，为何要追问人格的概念层次，从“伦理人”出发来解剖人格?其一，唯有从最本质的概念层次顺藤摸瓜，才有可能提纲挈领地展现人格发展之全貌。伦理人的演变主导了民法上人的转型，是理解私法人格构造的关键;其二，全面理解人格的法律构造之后，才可能理清人格诸含义的关联，为进一步提炼人格诸含义奠定基础，并管窥人格诸学说之合理性。

三、罗马法上的人格与“伦理人”

在言必称罗马的大陆法系，罗马法上的人格是绕不过去的坎。正确解读罗马法上的人格，还其历史真容，是剖析人格私法构造的开端。

(一)罗马法人格内涵的再探讨

通说认为罗马法上的人格即主体资格(或称法律地位)。［14］这一结论看似无可挑剔，细细寻味则值得推敲。固然，罗马法运用概念实现了自然人与法律人的分离，但除homo(生物意义上的人)的意义比较明确外，学者对Caput、Persona的理解似有偏颇。从现代词义上看，Caput既有地位、资格之义，也有法律主体之义。［15］但Caput在罗马法上并非指地位、资格。Caput原来的意义是书籍中章节的“章”，①后来转借而指权利义务的主体。［16］69无论是“章”也好，“主体”也罢，作为一种存在体，不可能成为某种地位或资格。Persona今义指“人、个人、面具、角色、身份、地位”，②但在古罗马，Persona源自斯多葛学派“具备理性的独立实体”之概念，在广义上指所有具有血肉之躯的人;在狭义上仅指自由人，即最起码拥有自由权的人。［17］意大利罗马法学家彭梵得教授的论述也印证了这一点，其谓:“当一个人(homo)具备足以使其获得权利能力的条件时，在技术用语上被称为‘Persona’，即便他不是罗马人。”［18］29周枏教授更指出:Persona本为伶人演剧时所用的假面具，表示剧中角色的不同身份，法律上遂借以代表权利义务的主体。［16］69可见，无论是Caput还是Persona，罗马法上的原义均为法律主体，而非地位与资格。学者何以对罗马法上的人“取资格而避主体”?德国法学家汉斯•哈腾鲍尔教授指出:“‘人’的概念是我们从罗马法继承来的，而‘人格’这一概念却是18世纪末期创造出来的……人是法律上的概念，人格却是习惯上的概念，表明人应该具备发展自己的自由能力。康德把人格这一概念使用到日常生活中的解释略显草率，结果造成了这一概念到处套用的情况。”［12］我们也可以说，罗马法并不存在权利能力意义上的人格概念，［19］而只有权利主体意义上的人格概念，即法律上的人。让我们仔细推敲一下通说的两个基本立场吧。通说一方面主张人格即法律地位，另一方面又声称身份构成人格。问题就在于什么是身份?论者考证后认为，“身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态。”［14］可是，难道地位不是表示人相较于其他人被置放的有利或不利平等的状态吗?原来身份不过是地位的同义词罢了。由此，“身份构成人格”就可以被置换为“身份构成身份”，这显然犯了逻辑错误:构成即组成的意思，“A构成B”的命题要想成立，A必须是种概念，B则为属概念，A、B绝不能是同为种属概念。实际上，论者想要表达的是“身份构成主体”，即具有特定身份的人可以成为法律上的主体，而这恰恰否定了人格即法律地位的结论。

(二)身份与人格的貌合神离

实际上，罗马法上的Caput、Persona之所以被冠以地位、资格的含义，是因为权利能力意义上的人格作为习惯概念，被后世学者泛化并影响到其对罗马法上“人”的理解。换言之，学者把罗马法上的Status(身份)嫁接到了Caput和Persona之上。后文将论证，由于身份在技术上起到了如同权利能力一样的作用，从而使通说在相当长的时间内以假乱真，达到了使人误以为身份即人格(权利能力)的天衣无缝之效果。揭开罗马法上身份与人格的面纱，关键在于正确理解“身份”的功能。在伦理人的三个要素中，人作为目的的存在是基础，其他两点则是前者的自然延伸。但罗马法上主体地位的获得理由并非是“人作为目的的存在”，而是人具备了某种身份，这种身份实际上是罗马人用于组织社会的工具。③对此，罗马法上的人格变动很能说明问题。人格变动有积极与消极两个方面，前者是指获得某种身份，例如外邦人获得市民籍、家子成为家父、奴隶被解放为自由民等;后者则是消失某种身份，也称为“人格减等”。因此，在罗马法上，一个人可能“此时为尊彼时卑”。这显然背离人作为目的存在应受尊重的原理，而成为身份社会统治国家的政治工具。可见，在罗马法上，身份是法律主体的基础。但身份的获得绝非基于人的伦理目的，而是社会秩序的需要。此时，身份所扮演的角色，只不过是使自然人成为法律人的技术手段，它与权利能力、伦理人等人格概念关系甚远。倘使一定要把身份视为“人格”，则罗马法上的“人格”与现代我们所说的“人格”截然二物，二者不能等同。

(三)被的人身利益人格

甚值注意者，是罗马法上具有主体地位的人的人身利益，仍然受到罗马法的特殊保护。这种人身利益的保护，现代法称之为“人格的保护”，但罗马法却并不视之为“人格”，学者也往往忽视其在罗马法上的意义。但它恰恰体现了人的法律地位:其一，罗马法上不具有市民身份的异邦人虽然行为是自由的，但不受法的保护。亦即，只有市民才受本国法保护;其二，不具备自由人身份的奴隶，其所受保护与畜生一样。《阿奎利亚法》第一章规定:“谁杀死了一名奴隶或者畜群中的一头牲畜、谁就应当按照标的物在当年的最高价值进行赔偿。”［18］403依反面解释，杀死一个法律上的人，其赔偿应有重大区别;其三，父权下的子女，无论年龄怎样，即使是罗马市民并且在公法上享有权利，皆受制于家父那不受约束的生杀权。［20］亦即，只有家父才能享有不受侵犯的人身权。缘何罗马人对人身利益保护的法律意义视而不见?众所周知，罗马法上的权利是一种“物”，［21］因此，罗马法上的权利主体，只是“对物权”的主体，而不包含对“对人权”的内容。罗马法虽然保护人身图1利益，但不过是基于社会价值观念乃至公共利益实行的“人之本体”的保护，或称“利益的保护”。而依据现代人格的内涵，我们可以说，罗马法上的“人格”既包含法律主体，也包含人格利益，但后者显然被罗马人刻意地掉了，后世学者不明就里以讹传讹，岂不痛哉!罗马法上“人格”构造可作图1如右:

四、近代私法对“伦理人”的移植

近代私法的重要贡献，就是对人的发现。“伦理人”自始进入法学的视野，成为近代私法的中心。

(一)权利能力的时代意义

应当注意的是，虽然《法国民法典》肯认人的理性，但这并不意味着《法国民法典》上的人系“伦理人”的移植。《法国民法典》第8条规定:“所有法国人均享有民事权利。”法国民法由此塑造出一个具有与权利能力相同功能的“权利载体”，使之成为人现实取得的权利的“聚集地”。［22］然则，该条本质上是(基于自然法上人的理性所产生的)“人人平等与生而自由”的价值判断在实证法上的表述，而不是基于自然人作出的逻辑判断。我们也可以说，《法国民法典》上的人，体现了一定的伦理属性，是对伦理人理性要素的截取，却非目的要素的移植。开启近代私法“伦理人”移植风气之先的是《德国民法典》。在这一标志性立法中，权利能力概念具有重要意义。有学者认为，权利能力概念产生于18世纪后半期至19世纪的欧洲，由学者FranzvonZeiller在《奥地利民法典》中首次使用。［23］这一说法值得商榷。《奥地利民法典》第16条规定:“每个人与生俱来都拥有理性所取得的权利，并在此之后被视为一个人格人。”它虽也清晰地塑造出“权利载体”，但并未创设“权利能力”，这种以自然法理性作为实证法基础的立法技术，与《法国民法典》并无不同。实际上，权利能力是德国先验唯心主义哲学的产物，它是德国民法学家蒂堡在《潘得克吞法的体系》一书中提出来的。［19］在德国人看来，以抽象理性的自然法观念作为法律上的“人”的依据是不充分的，人的属性必须从实证法中寻找。“伦理人”由此取代自然法上的“理性人”，成为法律上人的基础。故而拉伦茨谓:“《德国民法典》认为每一个人都生而为‘人’，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。”［6］45权利能力概念正是“伦理人”目的要素的法律延伸，是私法移植“伦理人”的技术工具。自然法上的“理性人”是当然的法律主体，无所谓是否具有权利能力。但伦理人是生物意义上的人，它有高矮胖瘦、善恶美丑和智愚残全，因此需要一个价值工具，使生物人无差别的作为目的存在。权利能力的使命即在于此。①

(二)权利能力的自然隐退

经由权利能力的技术构造，伦理人被移植到德国民法中。法律人的基础，就此从法国民法上的“理性人”演变为“伦理人”，从而完成了法律人依据从自然法向实证法的转换。［22］然则，权利能力概念却随之走向了一条不归路:作为伦理人目的要素的延伸，权利能力概念天然具有普遍性。换言之，人人作为目的，人人具有权利能力，当然也就意味着人人平等。但人人平等的结果反而使权利能力丧失了区分伦理人与法律人的意义，因为二者已无区别。所以庞德说:“人作为道德和法律的单位得到承认，人的法律能力扩大，因而到了自然法时期，法律人格被认为是个人的一种属性……随着其所以得以建立的自然法基础的衰微，这一定义在分析法学那里就只保留为:‘法律权利和义务的主体’。”［24］更有学者直言:“当人不再是只有‘人格’的人才称其为人的时候，‘人格’的身份含义在历史上已经消失。人格被人取代，人格平等的实质就是人人平等。”［25］权利能力的这种隐退，具有两层重要意义。其一，权利能力当然也可以被视为“人格”，在习惯用语中，尤为如此。②但权利能力毕竟是一种技术人格，如果我们置其他含义于不顾，径行将人格限定为“主体资格”，则有舍本逐末之嫌。我们可以说，权利能力是一种人格，但绝不应公然将人格限定为主体资格。此外，把人格限定为主体资格，将会导致另一个概念上的难题:如前所述，因主体资格无法包容法律主体等人格，因此在“人格”(主体资格)之外，尚需创设其他概念，那么又应用一个什么概念来统摄人格呢?其二，作为一种技术性概念，在人人平等的社会中，权利能力(主体资格)的使命业已完成，人格发生了从“‘资格’与‘主体’分离”到“‘资格’与‘主体’合而为‘人’”的转变。德国学者惠尔德就指出:“人的概念与人格的概念……表示的是同一个特性，一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格，同时人格也离不开人，所以这两个概念常常被作为一个概念来使用。”［12］亦即，凡法律上的“人”都具有权利能力，因而无需将“权利能力”之人格予以独立或单独规定。

(三)伦理人移植的外在表现

“伦理人”的私法移植给近代法上的“人”带来深重影响。其一，它完成了法律主体的伦理化，真正实现了法律面前人人平等。也许会有人认为，这在《法国民法典》中就实现了。这种观点值得商榷。前文曾指出，《法国民法典》上的人是理性人而非伦理人，并未实现法律主体的伦理化。而“所有法国人均享有民事权利”的规定也无法得出人人平等的结论。首先，该条的基本功能之一是判断自然人是否适用法国民法，换言之，外国人是否适用法国民法。③而外国人适用法国民法或外国人与法国人地位平等显然不是人人平等的同义词。其次，民事权利的享有有范围大小之别，因此“所有人均享有民事权利”亦非人人平等，后者的实现必须藉助伦理人的目的性才有可能。其二，人身利益开始成为权利之对象，并被冠之以“人格”的称谓，且越来越受重视，人格权逐步形成与发展。据考证，现代人格权理论始于雨果•多诺，他将生命、身体完整、自由及名誉四种利益，视为与财产权相对立的“人对于自己的权利”的权利对象。①此后，经由阿梅斯瓜、普赫塔、基尔克、温得沙伊得等众多学者的努力，现代人格权理论最终得以形成。②不过，对“人能否对自己享有权利”的回答，始终存在否定意见，在逻辑上也确实存在困难。③在此背景下，人格权在近代立法史上若隐若现，多由侵权法作禁止加害式(而非正面确权式)规定。《德国民法典》的起草者虽然认可人格权，但考虑到主体与客体关系，不得不采取一种只说不做的“哑巴策略”:对人格的保护虽实质上等同于权利，而形式上却不赋予其权利之外衣。［26］

五、当代私法中“伦理人”的勃兴

经由近代民法的努力，伦理人在当代私法中获得了全面勃兴，首先是民法上人的具体化，其次为人格权的独立，再次为“伦理人格”入宪。

(一)民法上人的具体化

一般认为，近代民法上的人，“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人。是兼容市民及商人的感受力的经济人。”［27］然则二战以后，经济、科技迅速发展，市民社会急剧变化，打破了传统民法中人的平等。首先是世界经济的长足进步导致了大公司、大财团等实体的产生，事实上形成了强势地位;而科技的发展和社会分工的细化则以信息的形式加剧了主体之间的不平等。由此形成了“消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元对立模式”。④这样，近代民法上平等、理性的人，就演变为现代民法中“弱”而“愚”的人，民法的人像发生了从抽象到具体的演变。人的具体化的结果就是国家强制更多地干预私法自治，特别法如雨后春笋般涌现，为劳动者、消费者、房屋承租人、妇女、儿童、智力和身体有障碍的人等在社会经济中处于结构性弱势的人提供特殊保护。现代民法的这种变化破环了传统民法的中立性，使私法承担了较多的政治功能，因而发生了私法公法化的趋势。然则仔细思考又不尽然，因为“表面上和任意规范对立的强制规范……就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支撑私法自治而已。”［28］亦即，通过强制性规范的保护，“弱”而“愚”的现代人获得了与强者相对的平等地位，形成一种具体的平等格局。

(二)人格权立法的独立

二战以后人权运动高涨，特别是鉴于法西斯践踏人权的惨痛教训，新兴民法典摒弃传统民法的利益保护模式，径采权利保护模式保护人格权。1960年《埃塞俄比亚民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年的《巴西民法典》，以及我国《民法通则》均实现了人格权的彻底独立。不过，这并不意味着人格权获得了彻底的解放。前述逻辑难题仍然存在，只不过在人格保护的政治诉求和现实选择之下，这些问题来不及被考虑人格权就匆匆独立了。①独立后的人格权的权利范围和利益范围均被极大地扩张，前者表现为人格权种类的不断增多，后者体现为人格利益的不断丰富。

(三)“伦理人格”的入宪

第9篇：民法典的法律地位范文

【关键词】婚姻法 夫妻关系 财产关系

传统文化对男女两性在角色分工和角色期待方面形成的不同观念，决定了女性的法律地位与社会地位的差异，尽管现行婚姻法从不同的视角对女性在婚姻家庭中的地位和权利作了相应的规定，但由于法律内容的缺位，女性在婚姻家庭中的法律地位和享有权益的法律规定需要进一步规范和完善。

现行婚姻法律框架下女性权益法律保护措施的缺位

现行《婚姻法》在原则性的规定、结婚、家庭关系等章节中，都贯穿着特殊地保护妇女合法权益的精神。但从总的立法举措看，女性权益尚不能得到充分而有效的法律保障。

第一，《婚姻法》原则性的规定上对女性权益法律保护措施的缺位：

对家庭暴力的内涵界定狭窄，缺乏专门的反家庭暴力法。据统计，在全国2.7亿个家庭中，遭受过家庭暴力的妇女高达30%，其中，施暴者九成是男性，每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体。①我国《婚姻法》第三条、第二十三条、第四十六条明文规定了家庭暴力、实施家庭暴力的法律惩罚措施和救助措施，有利于维护受害方的合法权益。但对“家庭暴力”的内涵界定还不明确。《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释第一条对“家庭暴力”做了概括性的解释，但并未包括纯粹的精神伤害、冷暴力等行为。

对夫妻忠实义务的规定，缺乏可操作性。现行《婚姻法》第四条规定：“夫妻应该互相忠实，互相尊重”，但并没有明确规定夫妻之间的同居义务，根据《婚姻法》第四十六条的规定，对于因重婚或有配偶者与他人同居而导致夫妻离婚的，无过错方在离婚时才可请求损害赔偿；根据《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条的规定，如果当事人仅以《婚姻法》第四条为依据提出诉讼的，人民法院不予受理该诉讼；已经受理的，应裁定驳回，致使夫妻忠实义务的规定形同虚设。

第二，夫妻人身权利的规定上对女性权益法律保护措施的缺位：

没有规定夫妻同居义务。我国现行婚姻法只在基本原则中原则性地规定了夫妻双方应当互相忠实，但是在夫妻人身关系中没有规定夫妻同居义务。家庭法理论认为同居是夫妻间的本质性义务，是婚姻关系得以维持的基本要件，只允许在一定条件下暂时或部分中止同居。在性生活方面，夫妻互有作为和不为夫妻婚外性生活的义务，如日本民法典第七百五十二条规定：“夫妻应同居、相互协力、相互扶助。”②

没有规定夫妻相互忠实义务。夫妻忠实义务主要指义务，当代资本主义国家相关法律除了规定夫妻双方互守义务之外，还规定了夫妻双方违反义务的法律责任。一方通奸是构成他方离婚最重要的法定理由，如日本民法典第七百七十条就有此类规定。法国、日本等国家的法律还规定，第三人与有配偶者通奸属于对配偶他方的侵权行为，因此，既允许无过错方向另一方通奸的第三人提起中止妨碍之诉，又赋予无过错方向第三人要求损害赔偿的权利。③

没有明确规定夫妻生育权及女性生育决定权优先于男性。《婚姻法》没有明确规定夫妻双方的生育权，对女性的生育权更没有涉及，目前我国涉及生育权问题的法律有《妇女权益保障法》第五十一条规定、《人口与计划生育法》第十七条规定和《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十条规定。生育权作为公民在宪法层面的一项基本权利，理应在《婚姻法》得到明确规定，而男女两性生理结构的不同及在生育过程中的不同分工决定了女性生育权的优先性。

第三，夫妻财产关系的规定上对女性权益法律保护措施的缺位：

没有建立夫妻共同财产制度的终止制度。我国实行的是婚后所得共同财产制，根据《婚姻法》第三十九条的规定，夫妻双方只有在离婚时才可以对夫妻共同财产进行分割。而现实生活中，当夫妻一方有隐藏、转移、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务企图侵占夫妻共同财产利益的行为时，夫妻中弱势一方的财产权益必然受到侵害。因此，在婚姻关系存续期间因严重侵犯夫妻一方对共同财产所有权的法定事由出现时，有必要终止夫妻共同财产制度。

没有建立婚内损害赔偿制度。根据我国《婚姻法》第四十六条的规定，无过错方只有在离婚时，才能对配偶方的过错行为请求损害赔偿。根据民法规定，民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，主要承担债务不履行的民事责任与侵权的民事责任。而《婚姻法》四十六条所规定的夫妻一方的过错行为符合民事违反行为承担法律责任的构成要件，理应获得相应的损害赔偿，而不能以离婚为代价。

现行婚姻法律框架下女性权益法律保护措施的完善

一是建立专门的反家庭暴力法，准确界定家庭暴力的内涵。我国现行《婚姻法》虽明文禁止家庭暴力，但由于没有专门的反家庭暴力立法，使得反家庭暴力缺乏有力的法律依据。相比之下，我国台湾地区于1998年通过了《家庭暴力防治法》，香港也有《家庭暴力条例》。在国外，美国已有14个州制定了专门的反家庭暴力法。④事实上，我国应制订专门的《反家庭暴力法》，以明确界定家庭暴力的内涵、行为表现方式、性质和范围；明确家庭暴力案件的管辖主体；明确实施家庭暴力的行为人应承担的法律责任等内容。⑤

二是在夫妻人身关系中明确规定夫妻同居义务和相互忠实义务。

夫妻同居义务。现行《婚姻法》没有明确规定夫妻的同居义务，但《婚姻法》第三条第二款、第四条、第三十二条和第四十六条的有关规定，都体现了为夫妻同居义务立法的必要性。比照世界各国的立法规定，不仅规定了夫妻的同居义务，如日本民法典第七百五十二条规定；还规定了停止同居义务的正当事由，如《德国民法典》第一千三百五十三条规定。我国现行婚姻法也应明确规定夫妻之间的同居义务、停止同居义务的法定理由及违反同居义务的法律后果。

夫妻相互忠实义务。现行《婚姻法》应在夫妻人身关系中明文规定夫妻相互忠实的义务及违反这一义务的法律责任。国外法律除了规定夫妻互负义务外，也规定了违反义务的法律责任，如《日本民法典》第七百七十条的规定。法国、日本等国家的法律还规定，第三人与有配偶者通奸属于对配偶他方的侵权行为，无过错方享有向第三人提起中止妨碍之诉和向第三人要求损害赔偿的权利。

夫妻生育权及女性生育决定权优先于男性。在婚姻法律框架下，男女生育权具有平等性，无优劣之分。但在生育权的具体内容和是否决定生育问题的选择上女性应优先于男性。男女两性生理结构的差异决定了两者在生育过程中的不同分工，在生育行为上女性要用身体孕育新生命长达280天。从怀孕到分娩的整个过程中，女性不仅要独立承担生理上的痛苦，还要承受怀孕所带来的各种精神压力包括现代社会生存竞争的压力。正因如此，美国最高法院通过一系列判例确认了妇女的自由堕胎权，否认了丈夫对妻子流产的同意权，从而明确了女性生育决定权优先于男性。

三是夫妻财产关系的规定上对女性权益保护措施的完善。

增设非常法定财产制。非常法定财产制是指在特殊情况下，在出现法定事由时，依据法律规定或夫妻一方或债权人的申请由法院宣告，撤销原以法定或约定而设立的共同财产制而适用分别财产制的财产制度。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第四条的规定，当夫妻一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为，或者当一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用时，有权请求分割婚内夫妻共同财产。在此基础上，我国应进一步完善非常法定财产制度。

建立婚内损害赔偿制度。根据婚姻法第四十六条规定，夫妻双方因一方过错而导致离婚的，无过错方有权请求精神赔偿，但必须以离婚为代价。事实上，一方的过错行为并不必然导致夫妻感情的破裂，而是造成无过错方在心理和生理上的严重创伤。因此，我国应建立婚内损害赔偿制度，用以补偿和慰藉受害方，修复夫妻感情，建立和谐的夫妻家庭关系。

总之，随着市场经济的发展，社会产业结构和传统婚姻家庭结构的调整变革既为女性的全面发展提供了更多的机遇，也对妇女在婚姻家庭中的地位提出了严峻挑战。因此，立足现行婚姻法律的框架，反思、研究我国的婚姻立法对女性权益的保护，对于提升女性在现代婚姻家庭中的法律地位和建立和谐的婚姻家庭关系具有重要的现实意义。

（作者单位：凯里学院学院）

注释

①杨清惠，王洋林：“三成妇女曾造家暴，法官呼吁出台反家庭暴力法”，中新网，省略/fz/2011/06-08/3097492.shtml。

②巫昌祯：《婚姻与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第169页。

③同上，第170页。