民法典的演变精选(九篇)

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第1篇：民法典的演变范文

关键词：《法国民法典》；契约自由；公序良俗 ；合同强制力；善意

1804年颁布的《法国民法典》是十九世纪以来的第一部成文法典，是世界法律史上的一部辉煌巨著。但是这样一部辉煌巨著在面对现代崭新复杂的社会生活的时候显得有些陈旧了。最早从20世纪70年代开始，法国学界就出现了债法修订或再法典化的呼声，90 年代之后，随着德国、魁北克等国家或地区纷纷改革债法以及欧洲出现试图拟订一部欧洲民法典的努力，法国这一步伐也日益加快，最后导致了在2005年两部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相继出世。合同法的基本原则作为合同法的总括性的规定，在法律价值上具有重要的意义。通过研究法国合同法中基本原则的改革，发现其变革的内容的原因，以期对我国合同法的进一步完善提供借鉴意义。

一、改革的背景

法律的基本价值之一就是安定性，而《法国民法典》便很好地做到了这一点。这部法典经历了200多年的时间，但是却没有在体系上进行较大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。虽然法典没有经过较大幅度的修改，但是这并不意味着法典没有缺陷，没有问题，依然可以圆满地调整法国人民民事领域的法律问题。这部法典之所以没有进行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命题由意大利法学家伊尔蒂教授在上世纪七十年代最先提出，它是指在有民法典的国家，层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象。[1]法国在其民法典制定后的200多年里制定了一些特别规范以弥补法律的不足。二是法国的司法判例制度和法律学说在不触动法典书面措辞的前提下，通过创造性的解释法律使得法典本身现代化。因为该法典法律条文的构成常常是不精确、有缺漏或模棱两可的，远不能像接受了学说汇纂学派遗产的《德国民法典》那样做到法律术语的精确，故给司法判决的解释工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法国法律界的保守派认为应该法国民法典关乎法国人民的荣誉，它是法国在法律界的象征，不能轻易对其做出全面修改。现如今，法国民法典已然不能适应社会发展，但是因为这些运行在民法典之外的活的法律规范和解释，保证了法国社会和个人能在一个有效的法治框架内从事正常的民事活动。但就《法国民法典》而言，这种长寿毫无疑问付出了应有的代价。因为实际上，这一法典越来越丧失了对现实生活的有效掌控和引导。因此，对《法国民法典》进行改革的呼声便开始出现。尤其是在涉及民众生活最多的合同制度的完善方面的呼声日渐强烈。改革的呼声从20世纪70年代开始出现，但直到2005年两个草案的出台，才算得上是真正地进行改革。因为合同法改革涉及很多重要的问题，所以自这两个草案出台以后，法国又涌现出了很多的草案，较为典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商会草案》。但是关于合同制度改革草案中的合同法基本原则部分，在法国法律界引起了很大的争论，其争论的主要焦点便是合同法基本原则的具体内容。

二、法国合同法改革草案中基本原则

法国合同法改革始于2005年，距今已经形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延续了《法国民法典》的风格，即不设立统摄合同法领域的基本原则，这一点遭到了法国司法界和学术界的普遍批评，法国最高法院和巴黎工商会分别代表司法界和工商业界就该草案提出自己的批评意见。另外两个草案均设立具有统摄性的合同法的基本原则。其实，这种情况的出现体现了法国国内对于合同法基本原则法典化的不同态度。保守人士认为法国应该继续坚持《法国民法典》的风格和传统，对旧的法典只需要进行修补即可，无需改变法典的体例。而反对人士认为，法国民法典已然不能适应社会发展的需要，在合同法领域应当借鉴其他国家的立法模式，设立法典化的基本原则，弥补合同法自身规定的不足。主要的几个草案对于合同法的基本原则都提出了各自的建议，主要如表1所示：

在笔者看来，合同自由原则、尊重公序良俗原则、合同强制力原则、善意原则应该作为法国合同法的基本原则。

（一）合同自由原则

合同自由包括：缔约自由、相对人的自由、内容自由、变更或废弃的自由以及方式自由。[4]但生活中出现了大量的定式合同以及国家立法在消费者和劳动者签订合同时予以特别保护等现象，这些现象使得合同自由原则看起来已经不适用了。1804年的《法国民法典》虽然没有明确写出合同自由原则，但是没有人否认这一原则的地位和价值。契约只有在自由及平等的两个基础上方能建立起来。如果一方当事人不得不屈服于他人的意思之下，则自由其名，压榨其实。[5]所以契约自由应受到限制，无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。那么契约自由是否真的失去了其存在的土壤？笔者认为不然。

合同自由相对的，不是绝对的。绝对的合同自由只是一种形式上的合同自由，如果不对其限制，将会导致实质上的不自由。应当说，合同自由，从来就不是没有限制的自由，只不过实在不同的时代及不同的国家，这种限制的具体表现不同罢了。[6]从近代民法到现代民法，合同自由原则的演变，正是这种限制的演变。《法国民法典》对缔约双方订立的契约也并非没有限制。该法典的1109条到1122条构成同意制度的专节。[7]在这一专节，法典规定了缔约过程中的错误、欺诈以及胁迫成为构成缔约同意的瑕疵，这些情形可以导致合同的无效或者撤销。可见，此时的契约也是受到限制的，只不过此时的立法理念是“个人最大限度的自由，国家最小的限度的干涉”，所以此时该法典对于自由原则的限制较少，而现代国家立法基于经济情况的变化对于合同的限制较多而已。正如王泽鉴先生所言：“在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。”[8]合同自由原则在现代适用会受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是经过“修正”合同依然可以是自由的，因为经过“修正”的合同才能够实现实质意义上的合同自由，才能够实现合同的效果。

因此，合同自由原则当代并没有死亡，而是达到了实质意义上的合同自由。既然可以实现实质意义上的合同自由，那么合同自由便没有失去其存在的土壤。法国的各个草案也完全赞同合同自由作为其基本原则。

（二）公序良俗原则

公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称，最先在法法律中规定公序良俗的就是《法国民法典》第6条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”

公序良俗原则作为对合同自由原则的补充和限制，是为了保证公共利益或者一般利益高于个体利益，使得合同更符合社会公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和末川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原则作为合同法的基本原则。但是，公序良俗并不是否定合同自由原则，追求自由一直都是法律的价值之一。利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。[10]

法国民法典不同于我国民法设立统摄性的基本原则，对于公序良俗原则，法国民法典在第六条中规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”但实际上该法典并没有明确将公序良俗原则作为其基本原则，在逻辑体例上，在合同法中把公序良俗原则作为其基本原则不会影响民法典的体系性，同时还具有宣示性的作用。因此公序良俗原则可以在合同法中予以规定。

（三）合同强制力原则

在法国，强制性合同这一概念是在20世纪中期在学说上出现的。强制性合同法国“统治经济”的特征之一，是法国合同法在现代变化的重要标志之一。[11]合同强制力原则也称为合同安全原则，在《法国民法典》的第1134条中已有体现。在《司法部草案》的立法说明中有这样一段话：“合同安全原则已经透过有关合同之债的强制效力的一些条文呈现在民法典中，也将作为指导原则载入本案中”。[12]笔者认为，合同强制力原则是合同有效或者说是合同在缔约双方之间具有法律效力的体现，也是对合同自由原则的贯彻。合同在订立以后的关键就在于合同的履行，如果合同在缔约双方之间没有约束力或者强制至执行力，那么合同自由便无法得到体现，也不利于现实生活的各种交易活动。将强制力作为合同法的基本原则一是可以起到象征作用，二是对合同自由原则的贯彻、保证合同的履行、减少合同纠纷都有很大的作用。

（四）善意原则

较合同自由原则与强制力原则而言， 善意原则旨在更优地实现合同的价值， 它是一项重视质量和品质的原则，是一种建立在前两项原则之上的更高的要求。此次改革中，法国最高法院特别强调这一原则，并指出这一原则的外延非常广泛： 忠诚、合作、比例、平衡等概念均被认为是善意原则所涵盖的，而且法国最高法院还认为它实际上统摄了整个债法而非单纯的合同法领域。

在法国民法上，“善意”原本仅仅通过《法国民法典》有关善意履行义务的规定在第1134条第3款呈现，也就是说仅限于有关合同履行的范畴中。如今，经由判例与学理，法国法所谓的“善意”已经发展成为合同法领域中的一项基本原则。尽管《法国民法典》第1134条第3款要求履行合同应“善意”，但现在“善意”早已不限于履行阶段，已延伸到合同订立阶段以及后合同阶段，贯穿到整个合同的始终。

至于各个草案中其他的基本原则的建议，比如基本权利与自由原则、有利于合同原则、忠诚原则、一致性原则等，虽然它们都有各自的价值，但是它们并没有非常独特的价值。伴随欧洲人权主义的发展，基本权利与自由原则也被很多学者强调，但是主要的趋势是该原则融入到了公共秩序里面，从而成为公共秩序的组成部分。有利于合同原则、忠诚原则可归属于善意原则。一致性原则是指禁止违反自己先前做出的且他方当事人已产生合理信赖并据此有所行动的声明或者举动。这一原则也是可以归入到善意原则里面的。

三、从法国合同法基本原则改革得到的启示

每一项法律制度的改革都会伴随着争论，而争论却是法律制度完善的有效途径，通过争论，真理而愈加明晰。究其争论背后的本质，法律制度的争论实际上是法律思想和价值理念的争论。[13]《法国民法典》合同法基本原则的争论便是法国法律界人士不同的法律思想价值的冲突。通过观察法国合同法基本原则方面的改革可以得出如下的一些启示：

首先，一部法律或者是某些法律条文的出台都需要很长时间的理论准备。目前我国正在进行民法典的编纂工作，法国合同法的改革无疑可以给我们提供借鉴意义。法国合同改革的几部草案从2005年公布以来，至今尚没有形成统一的结论。我国民法典的编纂也需要经过充分的理论论战，实务界和学术界人士都应该充分参与其中，民法典的编纂切不可操之过急。

其次，法律的形式和内容要与时俱进。在法国合同法的改革中，有的法律界人士认为法国合同法应当坚持法国民法的传统，不设统摄性的、法典化的合同法基本原则。而事实情况是，设立法典化的合同法基本原则是有很大的价值的。在 适用范围上，法律原则不像法律规则只能适用于某一类事件或行为，而是具有更宽的覆盖面，往往能够对某一法律领域的不同类别的事件或行为产生拘束力。 在针对个案的适用过程中，如果个案的基本事实符合某一法律规则的构成要件，该 法律规则就应该被适用。而且，设立统摄性的法律原则可以用提取公因式的方式将具有共性的法律规则进行统一规定，减少立法成本。固守传统的形式只会让《法国民法典》光芒渐褪，难以满足现实需要。

最后，也要对我国的合同法基本原则进行不断地反思与探讨。通过对比可以看出，我国的合同法的基本原则和法国合同法改革草案中的基本原则还是有区别的。比如公平、平等原则是我国合同法的基本原则，但是却没有出现在法国的合同法的几个重要的改革草案中，而法国的几个重要的合同法草案都有强制性原则，我们国家的合同法也没有。当然这并不意味着我国的合同法基本原则就存在缺陷。然而，我们仍然可以从利益、体系等角度去对比我国同合法基本原则和法国几个重要草案的不同，以期我国的合同制度可以更加完美。

参考文献：

[1]陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，载《中外法学》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，2003：140.

[3]李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.

[4]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110页。

[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011：38.

[7]罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社，2010：189。本文所用法国民法典条文皆是此书版本条文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契约正义》，有斐阁，1995：97.

[10]赵万一 ，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》，2003（3）.

[11]尹田：《法国合同法中的“强制性合同”》，载《现代法学》，1995（1）.

[12]转引自李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.

第2篇：民法典的演变范文

按照历史的顺序，自然法一般可分为古希腊的、古罗马的、中世纪的和近代的四个类型。一般把前三个类型归并为“古典的自然法”，从而与“近代的自然法”相对而言。［2］笔者认为，上帝的理性或神的理性，作为古典自然法的内容并非近代民法法典化基础的直接渊源，只能作为历史渊源看待，强调人的理性的近代自然法才是近代民法法典化重要的思想基础之一，因此本文着重分析近代自然法观念与近代民法思想的契合以及对民法法典化的助推作用。一、自然法观念中的理性主义

“在自然法的观念中，一直存在着一种理性主义的倾向。自然法一直都密切地跟‘自然理性’之作用连结在一起，而且一直被视同于人之尊严与能力。但在罗马的法律家眼中，‘理性’或许只是‘经验’之别名，在中世界哲学家眼中，它则是上帝的礼物。”［3］“西塞罗认为自然法就是正确的理性，不论是谁以怎样的方式，成文的或不成文的形式蔑视自然法，这种行为必然是不正当的甚至是邪恶的，自然法是所有命令禁令后的真正的规则。由此我们不难得出在古希腊和古罗马时期，正确的理性是自然法的本质这一结论。在中世纪，自然法思想由教会法学家传承下来，却屈从于上帝，对自然法论述最具代表性的阿圭那把自然法置于他的神学体系之中。阿圭那认为人与动物一样具有本能，但是人类还分享了上帝赐予的理性能力，而自然法就是“理性的动物分享了神的智慧”，所以在他看来，自然法的基础就是理性。但进一步而言，他又认为理性归根到底是神的理性，在神学的框架下，自然法脱离不了上帝的支配。

以上时期的理性主义显然不同于近代自然法所强调的人的理性，格劳秀斯通常被认为是近代自然法理论之建立者，他主张自然法乃是人类可以运用他的理性去发现的规则。格劳秀斯在其著作《战争与和平法》中阐述道，“自然法是正确理性的命令；是永恒的法律；即使是上帝也不能改变它。这是因为自然理性不依上帝的意志而转移。”［4］它吸收了古代自然法与中世纪自然法当中的理性主义因素，同时排除其自然主义和蒙昧的神学主义而渐渐发展起来。

倡导自然法的学者都试图系统地规划各种规则、原则，并将这些规则和原则纳入一部法典之中，因为他们相信人类构建新法规可以通过自身的理性完成。依凭理性的力量，是可以发现或构建一个理想中的法律体系的。近代自然法学者认为，清晰、明确、逻辑严密和体系完整地法典可以使公民预知自己和他人行为的后果，而这样的法典可以以人类的理性为基础制定。因此，可以说自然法所包含的理性主义对近代民法法典化产生了深渊的影响。二、近代自然法的数学化、科学化特性

培根、笛卡尔和牛顿的思想促进了17世纪以后近代自然科学的发展，自然科学的发展广泛渗透到各人文学科领域，许多自然法学家也不可避免受到这种感染。这些受到科学精神感染的自然法学家认为，那些源于历史的、零乱的、漫无头绪的法律应当被取代，一部自觉设计的，构造清晰、全面、逻辑性强、理性的立法成果才是国家真正需要的，这些受到科学精神感染的自然法学家将抽象思维的方法引入到私法领域，人文主义自然法的理性主义色彩大大增强。后世对法典完备性、自足性和形式理性的完美追求正是受到这些影响。［5］

首先是霍布斯把数学的方法运用到了法学上，在数学和法学之间建立联系，霍布斯把世界看作由因果链组成的大机器，推理是人的基本能力，推理即是在内心进行计算和运算，将契约相加找出人们的义务是政治学家的任务，而把法律和事实加起来找出私人行为中的是非对错是法学家的工作，一切事物都可以按照机械的规律来计算。其后，斯宾诺莎设想从一些不证自明的原则出发，利用几何学的方法，就能够在人文科学中构建一套真理系统，该系统像数学一样确实而普遍，他认为发生在人类社会的事件和自然中的事件一样都处在因果系列中。之后，普芬道夫作为理性自然法学派的代表人物，他深受笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼兹的思想的影响，他强调自然法是一门真正的科学，把公理与观察、推理与归纳、分析与综合等多种科学方法结合在一起，创造了一个科学的自然法体系。法律概念的分类是民法体系化的一个基础，各种概念的区分和联系是大陆法系民法体系化的基础，普芬道夫在此方面也做出了开创性的贡献。［6］

在具体规则层面，自然法没有提供具体问题的规则，但不能因此否认它对近代民法的作用和影响，事实上，自然法深刻地影响了近代民法的思维方式。近代自然法思想所蕴含的理性主义和科学主义思想使人们相信可以把所有的民法规则组成一个逻辑完美的体系，用一部大全的法典涵盖所有的民事法律关系，这无疑促成了近代民法的法典化。

三、近代自然法的权利本位思想

从格劳秀斯开始，近代自然法学家以区别于古典派的方式来看待社会与法律，传统的义务观念逐渐淡薄，权利意识得到伸张，法律的目的就是保护个人的权利，人类社会基本的道德实施就不再是以往的自然法学说的“义务”而是“权利”。格劳秀斯以及大多数的近代自然法学家把自利和自我保全作为人的本性，设想人类一切活动出发点都是趋利避害的，人人都有欲望，而人的欲望在法律上就是用“权利”来进行表达。

自然法学家看来，义务是从权利中延伸出来的，它并不是如权利一般是绝对的、无条件的、具有根本性的。“因此，国家的真正功能和目的在于把这些权利纳入它的秩序，从而保留并且保障这些权利。”［7］与此同时，将个人权利制度化为法律秩序的呼声也越来越高，自然法学派的法学家倡导在法典之中体现出个人权利制度。这一时期的法学家主张旧法律需要被替代或者进行大幅度的改革，人们需要的是符合其理性或人性的法律，并且这一法律应当使每个公民都能理解和掌握，因此需要采用成文形式，并且在内容上完备详尽、明确并且在编排上符合逻辑。［8］ 　自然法学家信仰理性，追求详尽、无微不至的法典，想依靠理性的力量力图把法律深入到社会的各个角落由此，自然法思想对法学体系建立具有了统领性的建构作用。四、法典化运动的代表性成果

随着自然法学派启蒙思想的传播，18世纪中叶，已将立法运动陆续开展，人们通过编纂法典来创立强制性规范，指导人们的行为。

《法国民法典》又称《拿破仑民法典》则是这场运动的最高成就之一。《法国民法典》是自然法的具体化，其基础建立在理性法和启蒙运动确立的信念之上，是人类理性的具体表现。“《法国民法典》若不是整体上有来自自然法而又发展了的法典编纂思想，那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说，《法国民法典》是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚地形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础便由此而奠定。”［9］因为确信私法领域存在着普遍的原理和规律，才可能通过一个大而全的法律体系涵盖所有的私法关系，把所有的私法规则一网打尽，《拿破仑民法典》产生以后被世界上其他国家广泛地继受，与民法典本身的普适性理念是分不开的。

奥地利于1811年颁布了法典，《德国民法典》具有里程碑意义，其指定过程中经历的曲折和反对并不能抹杀它作为一部重要的民法法典的重大影响和作用。影响到理性主义法典编纂思想成为《德国民法典》的指导思想和哲学基础。所有上述法典，通过赋予其效力范围内所有人以一定的自由、平等和安全，实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求。［10］五、对民法法典化的评价

自然法蕴含理性主义，从古代和中世纪到近代，从上帝的理性、神的理性到人的理性主义，人们相信宇宙是一个有序的体系，各方面都能为人类的理智所理解。并且，近代自然法权利本位的思想导致近代的政治法律思想把重心放在保护人的自然权利上。这些观念促使了近代自然法学家不停建构体系，最终形成了民法法典化的浪潮。

第3篇：民法典的演变范文

一、罗马法中继承制度的演变

罗马法的继承制度历经数代，其原则经历了一系列的变化：“继承”一词的拉丁文是successio，原意是指继承人在法律上取得被继承人的地位，即继承被继承人的人格，使之得以延续。到了后期，已经由身份继承演变为财产继承。传统观念仍然存在，只不过继承的主要对象已经是被继承人的遗产，不再是被继承人的人格。

继承制度最初是采取概括继承主义（successio per universita），即除了与被继承人之人身相联系的债权、债务或其他权利义务之外，继承人要总括地继承被继承人的一切财物和财产上的一切权利义务，即使死者遗产中的负债远远超过资产，继承人仍然要全部继承下来。随着身份继承逐步演变为财产继承，概括继承制度便失去了它的前提和根据，而显得对继承人过分苛刻。为了保护继承人的利益，罗马法逐步废除了概括继承制度，赋予继承人对被继承人的债务仅以其遗产为限负清偿责任的权利。以遗嘱继承为主，法定继承为辅。

从共和国末年起至公元6世纪中叶，罗马并存着两种法定继承制度，一种是市民法的继承制度，一种是大法官法的继承制度。市民法的法定继承以宗亲为基础，不是宗亲不得继承。大法官法的法定继承则是以血亲为基础，只要是血亲，不管是不是宗亲，一律享有继承权。后来优帝一世于公元543年和548年以第118号和第127号新敕，把罗马法的继承制度作了彻底修改，完全以血亲作为继承的基础，宗亲继承制度从此废止。[1]

二、罗马法及现代民法中的继承失格制度

（一）罗马法上的“不配”制度

“不配”（Indignus），根据Adolf Berger的《罗马法百科辞典》，其含义是指：“根据继承法，某人因为他对遗嘱人不敬的态度而不配从后者的遗嘱中获利。他将被剥夺先前给予的好处。通常由国库取得取回根据遗嘱已经被给予不配者的财产。不配制度主要由皇帝立法引入。不配者是那些杀死遗嘱人或不替被谋杀的死者复仇，或一个人隐藏了遗嘱以躲避法定的费用，或监护人无理由拒绝接受监护职责，或类似行为。”

设立这一制度的目的是由于继承人存在成为不配者的行为，导致其丧失继承权。一方面在于为维护被继承人和其他继承人的权益，另一方面则体现国家对于继承人一定的道德和政策的强制性要求。在《学说汇纂》中，不配者制度除了《罗马法百科辞典》中介绍的“杀死遗嘱人；不替被谋杀的死者复仇；隐藏了遗嘱以躲避法定的费用，或监护人无理由拒绝接受监护职责”之外，还涉及以下的行为：如果继承人提起否定被继承人身份的诉讼，该继承人不得获取被继承人留下的遗产。当着被继承人的面指定为继承人的人阻挠被继承人立遗嘱或修改遗嘱，妨碍被继承人意思的正常表示。继承人妨碍遗嘱生效，给予刑事制裁；同时裁判官根据告示的规定拒绝其成为遗产占有人；最后使之成为不配者。因故意或过失造成作为继承人的妇女死亡。被解放的家子，提起对抗遗嘱的遗产占有，同时作为未适婚人的替补获得遗产。行省长官违背《训示》娶了本省女子，塞维鲁和安东尼皇帝批复认为他不能取得遗产。[2]

通过这些片断的解读，可以解读出：“不配”制度是一种身份制裁，体现了国家对不配者继承人资格的否定，具有身份法的性质。它剥夺的是具体的权利能力，仅仅针对继承权。除了一般针对被继承人、遗嘱以及其他继承人的危害行为外，还包括了不替被继承人复仇，监护者无故推卸责任，解放的家子，提起对抗遗嘱的遗产占有，同时作为未适婚人的替补获得遗产，行省长官娶本省女子等体现国家对于继承人道德和政策要求的行为。

（二）各个国家在现代民法中对继承失格的继受情况

法国民法典第727-730条规定了导致继承失格的行为包括：杀害被继承人既遂或未遂；诬告死者，指控其当受死刑；成年继承人知道被继承人受谋杀而不告发。[3]

智利民法典第968-979条规定了以下行为：对死者犯有杀人罪，不论既遂或未遂；严重危害被继承人配偶、直系亲属生命、财产、荣誉；未救济第六亲等内处于精神病状态或困难境地的血亲；以胁迫或诈欺干涉遗嘱订立；故意扣留或隐匿死者的遗嘱；成年男人未尽快向法院控告对死者的谋杀；亲属指定监护人和保佐人懈怠；监护人或保佐人无法定事由主张豁免职务；虚言造成的不配。此外，对不配者的宣告为不配之诉，不配污点因对遗产占有5年而去除。[4]

德国民法典第2339-2345条规定“不配”的行为有：杀害被继承人既遂或未遂；故意或违法阻碍法定继承或取消遗嘱；欺诈或胁迫法定继承或取消遗嘱；触犯刑法267，271或274条的人。但是又规定了一年的撤销权行使期间和宽恕制度。

我国继续法规定的继承失格行为包括：故意杀害被继承人；为争夺遗产而杀害其他被继承人；遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重。另外，对“不配者”的救济制度包括两年的时效和继承超过20年以后的保护措施。

在绿色民法典草案第四分编第18-33条中失格行为有：因犯罪受判处的不配。（1）故意杀害被继承人本人、直系血亲和配偶。（2）杀害其他继承人。（3）诬告伪证上述人员被判处死刑或10年以上的徒刑；因见死不救产生的不配（1）对被继承人见死不救产生的不配。（2）三亲等内的直系血亲在被继承人处于精神病状态或困难境地而未救助。（3）成年人未尽快举报被继承人被谋杀；因疏忽亲属职务造成的不配；因拒绝保护职务造成的不配；虚言造成的不配。同时对不配者的宣告必须经利害关系人请求，救济包括了被继承人的原谅和不配污点的消除。[5]

三、现代继承法对不配者制度的继受和创新

（一）继受

几乎所有现代大陆法系的国家都继受了这一制度。尽管现代民法对不配者行为的范围规定不一，但我们可以看到基本的行为包括：第一，杀害被继承人或其他继承人；第二，诬告或伪证上述人员严重犯罪；第三，恶意阻挠遗嘱人书写、修改或撤销遗嘱者；第四，恶意隐匿、篡改或毁坏被继承人的遗嘱者。而这些行为的规定都可以在罗马法中看到渊源。

（二）变迁

变化主要体现在“不配”行为范围逐渐缩小、对于被继承人、其他继承人的保护不断精确化，诉讼性质转变这三个方面。大部分国家的继承法的范围较罗马法都大为缩小。体现出现代法治国家对家庭领域的有限干预，以与遗产继承有最密切联系的事项作为制度建构的中心。另外我们可以从现代民法典法条表述的变化上看出。杀害对象从被继承人本身扩大到配偶和其他亲属，“不配”行为从杀害扩大到了严重的伤害行为；“不配”行为除了诬陷外还增加了作伪证；诬陷和伪证的罪名除了死罪之外，还包括无期徒刑和徒刑。

（三）创新

第4篇：民法典的演变范文

【关键词】人格权 民法典民法 独立成编

人格权法是确认并保护公民和法人人格权的民事法律规范的总称，它是我国民法的重要组成部分。人格权制度对强化人类对自身的关怀，维护人的价值和尊严发挥着重要的作用。时值我国民法典制定之际，加强对人格权制度的关注和研究，不仅有利于其自身的完善，对民法典的科学性和完备性也有重大意义。

人格权制度在各主要国家民法典和民法通则中的地位及成因

人格权制度的地位。自罗马法以来，大陆法系国家的民法无论是采用“法学阶梯”模式编篡，还是采用“学说汇编”模式制定，其中对物权、债权等制度的规定都比较完备，皆能独立成编，而关于人格权的规定既粗糙又凌乱。19世纪之前的《法国民法典》根本没有关于人格权的规定。后来出于对人格利益保护的需要，19世纪法院开始通过对民法典的第一千三百八十条的解释来保护人的一些具体的人格权，《德国民法典》因受当时法学思潮的影响，尽管也对人格权作出了一些特殊规定，但是也未承认一般人格权。二战后，受纳粹侵害之苦的德国人开始意识到对人格保护的重要性。德国法院顺应这一潮流，通过一系列判例，根据其基本法第一条、第二条确立了一般人格权制度。世界上首次以法典形式确认一般人格权制度的是《瑞士民法典》。它专设“人格权”一章，从而成为第一部专设人格权的法典。①

我国20世纪80年代中期颁布的民法通则以专门章节“民事权利”规定了人身权（其中大部分内容是关于人格权的规定），在“公民”、“法人”中对人身权进行确认，并且在“民事责任”一章中重点规定了各种侵害人身权的侵权行为的民事责任。这种立法体例，将人身权与物权、债权等并列，也算得上是民事立法上的一大创举。但是，我国的民法通则没有规定一般人格权，在审判实践中，如果遇到侵犯人格利益的行为，而此类行为又不属于民法通则所规定的各项具体人格权，则往往会影响到当事人人格利益的有效保护。因此，无论是从立法技术层面，还是从更有效的保护当事人角度，都有必要在民法上建立一般人格权制度。

人格权居于当前地位的成因。由上可见，人格权引入民法，经历了漫长和艰难的历程，只是在近现代，一些国家通过判例或者民法典的增补，才使其地位得以提高。

从人与自然的关系角度来看。人类历史发展是一个不断利用自然，向自然索取物质财富，谋求物质利益的过程。物质世界是人类赖以生存和发展的基础，这种观念深入人心。人们重视与物质利益密切相关的物权、债权、继承权等，并以法律甚至法典的形式加以确认和保护。而人身权利较之财产性质的权利，在社会公众的意识里，基本是属于第二位的。随着科学技术的进步，物质需要的日益满足，人类生活关系趋于复杂，人对自身价值和尊严日益关注，对于人格权的保护，才显示出比之以往的迫切性。

从民法与商品经济的联系来看。民法传统所彰显的是其赖以滋长的商品经济制度以及商品经济意识。它假设人是“经济人”，以经济规律为活动原则，以追求和实现最大物质利益为活动目标。“物”成为中心，人的关系表现为对物的依赖关系。而实际上，在商品经济尤其是市场经济条件下，人不仅存在物质利益关系，更重要的是，人的物质利益的实现最终是为了人自身价值的实现。从古至今的民法理论，把人格独立的最主要目的定为对于财产的独占和支配，使得人格只能附庸在财产法上不断地提升，人格权变相为实现财产权的工具。但是，随着人们权利观念的不断更新，人格权地位的提升并不意味着对财产权历史地位的否定，恰恰相反，历史表明，从财产权中孕育着蜕变，乃是人格权走向独立的必有阶段。②中国的传统文化中未能孕育出完整人格权的观念，有其特殊的原因。首先，宗法制的家庭本位及家国一体抹杀了作为民事主体之个人的合理存在。中国早期国家是由战争中氏族族长势力扩大演变成的，其结果是出现了一种氏族与国家的混合体，一种既新且旧、虽旧而新的奇特的国家制度。③在这种早熟的制度中，社会以国家和氏族为本位，国家和家族是同构的，国家不过是家族的放大，④一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值追求，个体在群体中是渺小的、微不足道的，群体是目标，是最高存在。这种价值观的无限扩散，以致渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。重视群体价值而忽视贬低个人价值导致个体被淹没在群体之中，从而消解了个人价值。

其次，我国的民法现状限制了人格权制度的发展空间。我国民法沿袭德国民法传统，而德国民法体系过多强调了财产关系在私法中的中心地位，人身关系成为了财产关系的附属品，从而导致后世人们常常把民法理解为单纯的调整财产关系之法，而人身关系被限定为“调整与财产关系有关的人身关系”，由此导致了人法地位的降低。

人格权法在民法典中应独立成编

在中国，尽管民法通则上对人身权做出开创性规定，但是人格权制度仍缺乏系统性和科学性。目前，我国民法典的制定已进入实际操作阶段。民法典的编纂，在一定程度上标志着一种革命。人格权的独立及其与物权、债权并立将是这场“革命”的显著标志之一。

人身权和财产权是民法中的两类基本权利。其他的民事权利或者包含在这两类权利之中，或者是此类权利的延伸，或者由这两类权利融合而成（如知识产权、继承权）。以人格权为主的人身权是民事权利体系中两大支柱之一，它有其独立存在的价值。因为，一方面，人格权作为民事主体所固有的必备的权利，其行使无需他人协助，无需协商；另一方面，作为公民和法人所享有的实现并维护其人格利益的最重要的民事权利，它是人的最基本的权利，理应受到法律最普遍最至高无上的保护。人格权的重要性，决定了将人格权法作为一门相对独立的法律加以研究的必要性。

人格权法与主体（人格）制度和侵权行为法既有联系又有区别。有人主张，人格权问题在主体制度和侵权行为制度中加以规定即可，不必作为一个独立的制度。笔者认为不然。

首先，必须承认人格权法与人格制度密切联系。人格权维护民事主体的独立人格权利。但是，人格权毕竟与独立人格的概念是不同的。人格是人格权享有的基础，它强调的是平等和作为民事主体的能力。具有人格并不意味着主体已享有实际权益。而受到侵犯的是人格利益，也就是人格权利，而不是抽象的人格。法律要保护的是与主体资格相分离的各种具体的人格权利。这些权利并非单纯的主体制度所能概括。

其次，人格权法不能为侵权行为法所完全包括。由于我国法律当前没有一般人格权制度的规定，许多情况下，人格利益受到侵犯，只能暂时通过类推，适用侵权行为法的相关规定。侵权行为法虽然可以对人格权提供充分的保护，但它只是对权利受损后的一种救济方式，而要切实保护一种权利，必须首先要在法律上确定此种权利，这只能由人格权法来完成。否则依靠法官根据侵权行为的规定来对人格利益做自由裁量，人格利益必将难以得到稳定的、周密的保护。无论是一般人格权还是具体人格权都具有丰富和复杂的权利内容，这些内容是不能通过侵权行为法加以确认的，而必须在人格权法中具体规定。

再次，对人格权的保护涉及到各种法律，而不仅仅限于侵权行为制度。这就需要单独设立人格权制度，对其涉及的问题有专门做出规定。

人格权独立有利于个人价值的提高。法律是由人创造的，法律同样也创造了人。通过将人格权制度独立化，提升其在民法中的地位，使得自然人的人格利益可以得到更有效的保护，人的价值才能得到真正的实现。同时由于确认个人的价值，也能促进个人自主性人格的释放，实现个人必要的自由，从而使人全面发展。人格权法应当成为与其他法律相平行的一门民事法律。只有这样，才能充分地展示其内涵和真正价值，充分发挥人格权法的作用。

人格权的地位应高于财产权

人格权制度在民法典中应独立成编，但这还不足以显示其地位。人格权制度还应规定在财产制度之前，以示强调。

人格权高于财产权的体系设计有其理论渊源可循。⑤法学阶梯体系又称盖尤斯体系，在这一体系中，将“关于人的法律”排在了第一卷，居于物法之前。它不仅确立了权利主体的法律地位。而且指出了主体权利能力的构成，认为主体的自由是第一性的。在盖尤斯的《法学阶梯》中，作为权利主体的人的法律制度是最重要的，体现了古罗马法对人类的终极关怀。这种编制体系，对19世纪之后的法国民法典和德国民法典的结构都影响深远。我国民法一直受德国民法典影响较大，只不过德国民法典的潘得克吞体系将法学阶梯体系中的人法分解成了总则和亲属法两部分。我们制定民法典，应改正德国民法典的这种体系安排上的失误。

民法本质上是人法。权利都是人的权利，财产制度只是人实现权利的舞台。在任何一种意义上，人都是观念、行为和制度的主体。现代法乃是以人为中心，由人出发而铺设的。人格的独立、自由、平等和尊严，应当成为社会的终极关怀。民法本质上是以“人”为核心，民法也正是以这一核心为基点加以展开，形成自己的体系。例如，允许民法主体理性地追求自己最大化的利益，全面实现自己的权利；又通过大量的授权性规范使民事主体在实践中可以自由行使权利。权利如何行使完全取决民法中的“人”， “人”成为民法设计和运用的核心。民法中的其他制度都应围绕这一核心而加以安排。财产权的维护最终也是对人的尊严最基本的维护。可见，财产权的背后还有更高的价值定位，即人格利益的保护。因此，在民事权利体系中，人格权应处于核心，在民事权利体系中应该居于首位。

哲学界兴起崇尚以人为本的思潮。⑥一是主体理论的提出，其宗旨是弘扬主体性原则。该原则强调人的主体地位对于改造世界的积极意义。主体论并不否定客体性原则，但人是中心，物是围绕于人并为之服务的。需要强调的是，主体论并不是主观论。作为主体的人首先是客观实在的，这与历史唯物主义的基本观点并不矛盾。二是人文精神的兴起以及人权理论的勃兴。所谓人文精神，就是强调人的自我关怀精神，是对不以人为目的的各种物质活动的对抗。而人权理论的勃兴，是人文精神的集中体现。它强调人是目的，而不是手段，表现为对人的价值、尊严的追求和关切。它与人文精神共同促进着民法中人法地位的提升。三是市民社会理论的兴起。市民社会是国家权力与个人权利的缓冲地带。民法的内容鲜明地体现着市民社会的基本价值理念。人格关系必须首先是市民社会的主体资格，市民社会要求人们培育自身的主体自我意识，养成追求自由与平等的品性，而表现在民法上就是提高人格权的地位，将人身权利置于财产权利之上，财产权利的实现只是为了更好的实现人自身的价值。

总之，无论是追根求源，或是从民法自身的特性上来看，还是从哲学上取得的理论成就来看，都应该更加崇尚人格权，把财产关系放置于民法的中心地位；把物置于人之上 ，抹煞了人的中心地位，是一种不注重人权的理论。

人格权制度在我国民法典中的具体设计

通过上文的阐述，我们对这一问题可以形成以下认识：人格权法应独立成编，并且在民法典中位于民事权利体系的第一位。鉴于人格权法涉及的条文较少，可以考虑不分章节，但其内容应至少包括四个部分：第一部分，要对人格权的涵义作出界定，同时避免无限扩大其外延。第二部分为人格权的权利主体制度。明确有关自然人、法人和非法人团体（第三民事主体）也享有与其特质相符合的人格权，同时规定各权利主体人格的开始和终止等。第三部分为人格权制度，包括一般人格权制度和具体人格权制度。关于一般人格权制度，可以通过抽象的原则性规定体现出人格独立、平等、自由和尊严等内容。关于具体人格权制度，可以考虑那些已经经过立法和司法实践检验，成熟化和类型化的具体人格权制度。包括生命权、身体权、健康权、权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权；以及人格权的延伸性权利，包括环境权、休息权、安宁权等。这样设计的用意在于，一方面将人格权法定化，从而维护法的安定性；另一方面，又通过一般人格权制度的弹性，来柔化法典的刚性，从而充分保护主体的人格利益，实现法律之公平正义。第四部分为责任制度，主要是对人格权的保护，规定侵犯人格权应承担的各种责任，包括民事的、行政的以及刑事责任。值得注意的是，由于关于精神损害的相关规定，侵权责任法里已经有相关规定，所以此处只需简单提及即可，以免影响到民法典的体系。在关于人格问题的研究上，马克思曾指出： “‘人格’的本质不是人的胡子、血液、抽象的肉体的本质，而是人的社会特质”。⑦在这里，对于人格权概念的理解，马克思强调的是它的实践价值和社会属性。人应该是社会意义上的人，而社会意义上的人才是人类社会的最高价值。人的生存发展需要物质财富，同时人又是物质财富的创造者。创造财富的动力正是来源于人的主观能动性。因此，人在社会中起到的是一种核心作用。人格权法正是以法律的形式将人的这种作用确定下来并加以保护，体现的也正是一种人文精神。所以，人格权的独立以及其在民事权利体系中高于财产权的地位的确立，不仅有利于人的全面发展及对人的保护，更有利于整个社会的稳定快速发展，是顺应民法发展潮流的。

（作者单位：郑州大学）

注释

①叶金强：“一般人格权制度初论”，《南京大学法律评论》，1999年，第182~188页。

②姚辉：“论一般人格权”，《法学家》，1995年第5期，第8~16页。

③ 梁治平:《法辩》，贵阳：贵州人民出版社，1992年，第30页。

④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1991年，第97页。

第5篇：民法典的演变范文

一、盖尤斯与优士丁尼《法学阶梯》的体系构造

(一)盖尤斯《法学阶梯》的体系构造解读

盖尤斯是公元2世纪中期的法学家，属于萨宾学派。与大多数古罗马法学家不同，盖尤斯以法学教师为职业，没有担任公职。也许正是因为盖尤斯的这种特殊身份，他才会对法的体系化表现出比同时代其他法学家更为浓厚的兴趣。盖尤斯的《法学阶梯》是一部法学教科书，在其第1卷第8题，盖尤斯表达了他的民法体系观：我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及诉讼。②据此，盖尤斯把这本教科书在逻辑上划分为人法、物法、诉论法三大部分。当然，主要出于篇幅均衡的考虑，盖尤斯将其《法学阶梯》分为4卷。@第1卷主要论述人法，其逻辑结构以人的身份的各种分类为基础。第一种分类是把人分为自由人与奴隶，同时，把自由人分为生来自由人与解放自由人。盖尤斯认为这是人法中最重要的划分。第二种分类是把人分为自权人与他权人。他权人被细分为从属于支配权(potestate)的人，从属于夫权(manu)的人，以及从属于财产权(mancipio)的人。从属于支配权的人包括奴隶以及从属于家父权的子女(家子)，从属于夫权的人即“夫权下的妇女”。从属于财产权的人是指，因家子侵害他人由家父将其交给受害人处置(损害投偿)，或者家父将家子出卖给他人(其目的主要是为了解放家子)，从而使家子处于受害人或买受人的权力之下，亦即处于“受役状态”，其地位类似于奴隶。自权人被细分为受监护人、受保佐人和既不受监护也不受保佐的人。物法被分为两卷：第2卷与第3卷。在第2卷的开头部分，盖尤斯论述物的各种分类：第一种分类是把物分为神法物与人法物，然后又把人法物分为公有物与私有物；第二种分类是把物分为有体物与无体物；第三种分类是把物分为要式物与略式物。对于整个物法体系的安排具有重要意义的是第二种分类。盖尤斯认为，无体物表现为某种权利，比如遗产继承(权)、用益权与债(权)。从第2卷的第99题一直到该卷末尾，盖尤斯都在论述遗嘱继承与遗赠，第3卷的前半部分论述无遗嘱继承，后半部分论述债，换言之，这些部分都在论述无体物。实际上，如果我们对第2卷与第3卷的某些段落稍加注意就会发现，盖尤斯在其物法部分并不是单纯地以有体物与无体物的区分为逻辑主线进行论述的。在把物分为要式物与略式物之后，盖尤斯并未立即转向遗产继承问题，而是开始论述物的取得，首先是分别论述要式物与略式物的不同取得方式，然后又以这种区分为基础论述所有权(物)的其他取得方式，包括时效取得、先占、添附、加工以及通过他人取得物等。在第2卷第97题，盖尤斯指出，以上所论述的取得方式都针对单个物，以下各题将要论述以何种方式概括地取得物。在第98题，盖尤斯认为，“概括地取得物”包括遗产继承、遗产占有(也是继承的一种形式)、财产拍卖、通过收养而取得被收养人的财产、通过结婚而取得妻子的财产。随后，盖尤斯开始论述这几种概括取得方式，一直到第3卷的第87题，中间夹杂着关于遗赠的论述，盖尤斯认为遗赠既是取得单个物的方式，也是概括地取得物的方式。⑨从第3卷第88题开始，盖尤斯转向债的问题，包括契约之债与私犯之债。在这一部分，盖尤斯的叙述似乎又回到了有体物与无体物相区分的逻辑理路之上。⑨总体而言，盖尤斯在《法学阶梯》的物法部分交叉使用了两条逻辑主线：一是有体物与无体物的划分，据此把继承与债作为无体物纳入物法范畴；二是物的取得方式，据此把继承与要式买卖、拟诉弃权、让渡、时效取得、先占、添附等作为物的取得方式纳入物法范畴。盖尤斯《法学阶梯》第4卷都在论述诉讼问题，包括诉的各种类型、抗辩、令状等。从整体上看，盖尤斯《法学阶梯》的体系化程度是比较高的，这一体系主要建立在对法现象进行划分的基础之上，划分是多层次的。第一层次的划分针对法现象整体，法学家所面临的要么是关于人的法律问题，要么是关于物的法律问题，而这两种问题又引发诉讼问题，由此形成了“人法一物法一诉讼法”的三分式体系。第二层次的划分针对法现象的局部：对于人的身份的划分，对于物的划分和对于诉的划分。在第二层次划分的基础上，再进行第三层次的划分，由此产生各种比较具体的论题，比如“夫权下的妇女”和“处于财产权下的人”，对于有些内容较多的论题，盖尤斯作了第四层次甚至第五层次的划分，尤其是在物法的继承与债的部分。显然，盖尤斯《法学阶梯》在写作方法上深受古希腊逻辑学中切题术(Topika)的影响。所谓的切题术，是指寻求被考察事物之关节点，对其进行剖析，从中获得论题的技巧。亚里士多德的逻辑学著作《工具论》的第五编就专门研究切题术，西塞罗将这门学问引入古罗马，其对古罗马法学的发展产生了深远的影响，④盖尤斯《法学阶梯》体系就是切题术在法学领域的产品。尽管盖尤斯的《法学阶梯》在当时的罗马并不引人注目，但在行省(罗马的征服地)却广为流传，尤其到后古典法学时期其影响力越来越大，在罗马及其行省出现了很多手抄本与注释、摘编本，盖尤斯也因此成为公元426年狄奥多西二世与瓦伦丁尼安三世的“援引法”所列举的五大法学家之一(其余四位是帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯汀)，其论著被赋予法律渊源的效力。公元6世纪初的《西哥特罗马法(LexRomanaVisigothorum)》中包含了两篇关于盖尤斯《法学阶梯》的摘要，由此也可看出，这部著作在后来产生了多大的影响。

(二)优士丁尼《法学阶梯》的体系

公元533年，东罗马帝国皇帝优士丁尼任命司法大臣特里波尼安、君士坦丁堡大学教授提奥菲鲁斯、贝鲁特大学教授多罗兑乌斯共同组成一个委员会，负责编写一部《法学阶梯》，以取代此前沿用的盖尤斯的《法学阶梯》，同年年底，《法学阶梯》编写完毕，优士丁尼以“Imperatoriam”敕令颁布《法学阶梯》，赋予其完全的法律效力。∞优士丁尼《法学阶梯》与《学说汇纂》、《优士丁尼法典》、《新律》共同构成《民法大全》，亦即优土丁尼时代的法源汇编。在《民法大全》中，只有《法学阶梯》具有明显的体系性，另外三部作品的体系化程度都比较低。优士丁尼《法学阶梯》的体系基本上沿袭了盖尤斯《法学阶梯》的体系，也分为4卷。在第1卷第2题第12段(I．1．2．12)，优士丁尼指出：“我们使用的所有的法，要么与人有关；要么与物有关；要么与诉讼有关。”紧接着，在第3题，优士丁尼开始论述人法——这一题的标题就是“人法”，一直到第1卷的末尾，后三卷是物法与诉讼法。优士丁尼《法学阶梯》与盖尤斯《法学阶梯》在整体结构上的区别主要表现为：盖尤斯把物法分为第2卷与第3卷，而优士丁尼则把物法的内容分别置于第2卷、第3卷与第4卷的前半部分(私犯之债)。这种奇怪的结构安排引起后世学者的诸多猜测，很多学者对于债与诉讼的关系以及债与物法的关系进行考证，这也在一定程度上促成了债法与物法的分离。实际上，优士丁尼把私犯之债与诉讼一并置于第4卷很可能只是出于整部作品结构均衡的考虑。卷的划分与法的内容的逻辑划分(体系化)是两码事，优士丁尼《法学阶梯》依然遵循“人法一物法一诉讼法”的三分式体系。当然，在人法、物法、诉讼法的内部结构上，两部《法学阶梯》存在一些差别。相对而言，优士丁尼《法学阶梯》在物法部分更具逻辑性：在划分有体物与无体物之后，立即论述地役权、用益权、使用权与居住权这四种无体物，盖尤斯则在这两个方面的论述之间插入要式物与略式物的划分，以及单个物的取得。由此可以看出，有体物与无体物的划分在优士丁尼《法学阶梯》物法部分的结构安排上扮演了更重要的角色。在诉讼法部分，两部《法学阶梯》的主要差别在于：盖尤斯《法学阶梯》在简要地论述诉权的分类之后，用了相当长的篇幅论述法律诉讼与程式诉讼的细节问题，而优士丁尼《法学阶梯》略去了这些纯粹的程序性内容，把论述的重点放在诉权、抗辩、反抗辩、令状等包含更多实体性因素的问题上，这也为后世民事实体法与程序法的区分埋下伏笔，而这种区分是由中世纪后期和近代早期的民法学者完成的。

二、中世纪罗马法学者对法学阶梯式民法体系的改进

公元476年，西罗马帝国灭亡之后，罗马法在欧陆西部逐渐走向衰落，其作为法律制度体系的地位被日耳曼各部族的习惯法以及教会法取代。11世纪末12世纪初，优士丁尼的《民法大全》重新唤起西欧学者的兴趣，在意大利北部帕维亚大学与波伦亚大学，《法学阶梯》、《法典》、《新律》、《学说汇纂》开始成为教学研究的主要资料，尤其是在波伦亚大学，被誉为“法学明灯”的伊勒留斯(Irnerius)几乎涉足《民法大全》的所有部分，其卓越的教学与研究吸引了西欧各国大批青年才俊前来学习罗马法，并由此开创了注释法学派。注释法学派沿用了《法学阶梯》“人法一物法一诉讼法”的三分式体系。但到12世纪末期，出现了程序法与实体法分离的趋势。注释法学家约翰内斯•巴西安奴斯在1167—1181年问出版了一本题为《审判规则》的书，专门论述民事程序法，此后有一些注释法学家出版了类似的著作。∞事实上，程序法与实体法分离趋势的源头在于优士丁尼《法学阶梯》本身。如前所述，优士丁尼《法学阶梯》的诉讼法部分已经把大部分纯粹的程序性规范排除在外，因此，注释法学派的程序法独立运动只不过是沿着优士丁尼开辟的道路继续往前走而已。尽管纯粹的程序法走向独立，但此时诉权依然与人法、物法放在一起。l3世纪末l4世纪初，注释法学派被以巴托鲁斯、巴尔都斯等人为代表的评注法学派取代。这个学派侧重于对优士丁尼《民法大全》中的各种制度进行整体性的评论，而不是对其中的具体语句进行注释。评注法学派的一个突出贡献是开始把债法从物法中分离出来。优士丁尼《法学阶梯》把私犯之债与诉讼共同置于第4卷，而盖尤斯《法学阶梯》第4卷只包括诉讼，如果把这两本《法学阶梯》联系起来，前者的体系架构不会产生疑义，债法在逻辑上属于物法的一部分。然而，盖尤斯的《法学阶梯》到中世纪已经失传，中世纪学者只能看到优士丁尼的《法学阶梯》，所以对于债法与物法、诉讼法的关系产生了困惑。很多评注法学家对债法与物法的从属关系产生怀疑，《学说汇纂》第44卷第7题以及《法典》第4卷第lO题加重了这种怀疑，因为这两题的标题均为“债与诉讼”，这些迹象似乎在暗示优士丁尼意图把债法与诉讼法视为一体，作为《法学阶梯》逻辑体系的第三部分，而不是借助于“债是无体物”这一命题把债法作为物法的一部分，有些评注法学家甚至把债解释为诉的原因，基于这个认识，他们趋向于把《法学阶梯》的三分式体系改为：人法一物法一债与诉讼法。这样，物法的内容只留下我们今天称为物权法与继承法的那些规范了。评注法学派在两个世纪后让位于人文主义法学派，这个学派受文艺复兴与人文主义思潮的影响，主张重返古罗马法的原始文本。⑥受西塞罗作品“Deiurecivileinartemredigendo”的启发，有一些人文主义法学家逐步尝试按照新的秩序组织罗马法素材，比较有代表性的是阿佩尔、多勒鲁斯、康南等人。维滕堡大学教授阿佩尔把对物权(iusinre)与向物权(iusadrein)——在16、17世纪相当于对人权——的区分作为私法上的主要划分，⑩为后世民法学物权与债权的划分奠定了基础。雨果•多勒鲁斯的体系化思想更为鲜明，在1589年之后陆续出版的28卷本《市民法评注》中，他对私法上的权利进行分类。他认为，属于我们的东西(quodnostrumest)可以分为两类：真正而且原本就属于我们的(quodvereetprop—rienostrumest)、他人欠我们的(quodnobisdebeatur)。前者又可以分为两种：自己的人身(personacui—usque)、外在的物(rebusexternis)。由此形成了人格权、物权与债权的区分，当然，多勒鲁斯并未明确使用这样的术语。④多勒鲁斯对《法学阶梯》把诉讼法单独作为民法体系的一部分提出批评，在他看来，诉权只不过是权利的保护手段而已，它是权利的组成部分，二者之间是从属关系，因此，诉讼法不应该在民法体系中占据独立的一部分，而应该把各种诉权和各种与其相对应的权利放在一起论述。@据考证，多勒鲁斯《市民法评注》的前16卷是实体法，后12卷是程序法，@后者似乎主要由多勒鲁斯先前对《学说汇纂》与《法典》中关于审判程序的章节(如D．12．2；D．42．1；D．42．2)所作的评注组成，@而实体法部分(前16卷)依次论述人法、对物权与对人权。这样，通过对诉讼法部分的解构，多勒鲁斯把实体法意义上的民法体系改为“人法一对物权法一对人权法(债法)”。另一位人文主义法学家康南则以另外一种方式解构了诉讼法。他认为，《法学阶梯》第三部分与其说是诉讼法，还不如说是债法，在他看来，“actions”指的是行为而非诉讼(权)，债法涉及的就是行为，④这样，评注法学派的“人法一物法一债与诉讼法”的三分式民法体系就被他改造为“人法一物法一债(行为)法”的三分式民法体系。经过康南与多勒鲁斯改造的法学阶梯式民法体系在17、l8世纪成为民法体系的主流模式。第一个追随者是雨果•格老秀斯，在1631年出版的《荷兰法学导论》一书中，他明确把民法分为人法、对物权法和债法，其中第二部分包含了所有权、其他物权和继承。固17世纪后期与18世纪初期，法国、德国的民法学家加布里埃•阿古、斯特鲁韦、拜尔等人也沿袭了这种民法体系模式。@总而言之，中世纪民法学者对法学阶梯式民法体系进行改进所取得的主要成果有两个：一是诉讼法与实体法明确分离；二是债法从物法中分离出来，成为民法体系中的一个独立部分。“人法一物法一诉讼法”的三分式民法体系由此被“人法一对物权法(包括继承)一债法”的新三分式民法体系取代，当然，这种新的体系尚未超越法学阶梯式体系的基本框架，在本质上仍属于法学阶梯式民法体系。

三、《拿破仑法典》对法学阶梯式民法体系的承继

1804年颁布的《拿破仑法典》被分成3卷。第1卷是“人法”；第2卷是“财产及对于所有权的各种限制”，内容主要包括财产(物)的分类、所有权、使用权、居住权、地役权等；第3卷是“取得财产的各种方法”，内容主要包括继承、契约之债、非契约之债、担保物权、债的强制执行、时效、占有等。④把《拿破仑法典》与优士丁尼《法学阶梯》相对照，可以发现二者的结构是何等的相似，前者的第1卷相当于后者的第1卷，前者的第2卷相当于后者第2卷的前5题，前者的第3卷相当于后者第2卷剩余部分以及第3、4卷的前5题。二者的区别只有两点：一是《拿破仑法典》把诉讼法排除在外，这是中世纪法学取得的成就；二是《拿破仑法典》把“物法”一分为二，即物的归属(第2卷)与物的取得(第3卷)。当然这仅仅是局部变化而已，从整体上看，《拿破仑法典》的逻辑体系依然是“人法一物法”的法学阶梯式民法(实体法)体系。@从某种意义上说，《拿破仑法典》的体系是对优士丁尼《法学阶梯》体系的另一种解读。如前所述，《法学阶梯》物法部分的体系安排遵循双重逻辑主线。第一条主线是有体物与无体物的划分，遗产继承、用益权、债权等均被视为无体物，从而被放在物法之中，多数学者都依据这条主线解读《法学阶梯》的体系，因此，它属于明的主线。第二条主线是物的取得方法，在优士丁尼《法学阶梯》第2卷第5题第6段，优士丁尼说：“朕已概要地说明了以何种方式根据万民法取得物。朕马上来看，以何种方式根据法律和市民法取得。”其所谓的根据万民法取得是指在第2卷第1题第l2段以下所论述的先占、添附、孳息取得等，而该卷第6题以下则涉及市民法取得，在第9题第6段，优士丁尼把遗产继承视为物(集合物)的取得方法，④据此，他把这些内容置于物法部分，这条主线并未引起学者的广泛关注，属于暗线。《拿破仑法典》的起草者显然是把这条暗线变为明线来安排物法的体系，而且强化了它的作用，把债也明确定性为财产取得方法，从而把债法与继承合起来作为第3编。《法学阶梯》体系所采用的明线(有体物与无体物的划分)则被淡化，使用权、居住权、地役权等被视为对于所有权的限制，而不是无体物。

与人文主义法学派以及受其影响的17世纪民法体系模式相比，《拿破仑法典》的逻辑体系更忠实于《法学阶梯》体系，对物权与对人权的区分并未成为其体系安排的逻辑基础，债法并未被定性为“对人权法”，在逻辑上没有成为民法体系中的一个独立部分，显然，人文主义法学家在民法体系改进方面取得的成果并未被《拿破仑法典》吸收。

四、法学阶梯式民法体系在现代的发展趋向

第6篇：民法典的演变范文

    [关键词]　法定抵押权　立法模式　可操作性　内在逻辑　形式美观

    我国《合同法》第286条针对我国建设市场不成熟，业主拖欠承包费的违约行为难以有效制约的现象，参酌国外立法例，规定了承包人就工程价款债权而对工程享有优先受偿权，它是依法直接规定的一种法定担保物权。但是，这种法定担保物权究竟是法定抵押权还是优先权的问题引发了学者间广泛而激烈的争论。本文拟对此问题做进一步探讨。

    一、从我国《合同法》第286条看我国现行立法的模式选择

    （一）我国《合同法》第286条引发的立法模式之争

    《中华人民共和国合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定赋予了承包人就工程价款债权而对工程享有优先购买权。该条也引发了学者对我国现行立法的关于法定抵押权立法模式和优先权立法模式的选择之争。

    主张承包人优先受偿权是优先权的学者以《法国民法典》第2103条第4款关于不动产优先权，《日本民法典》第327条关于不动产先取特权的国外立法例作为立论的依据。否定优先权说的主要理由是我国现行立法未设立独立的优先权制度，仅在破产法、海商法等法律中，对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且，考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源，这两个词只是译法的不同而已，认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，犯了“同义语反复”的逻辑错误。①

    主张承包人优先受偿权是法定抵押权的主要理由是：第一，承包人优先受偿权符合抵押权的特征。抵押权的成立与存续，不以移转标的物的占有为必要，不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。第二，从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法在第837条，我国台湾地区“民法典”在第513条，德国民法典在第648条分别将承包人优先受偿权规定为法定抵押权。否定承包人优先受偿权是法定抵押权的学者认为，我国《担保法》规定的抵押是一种约定抵押权，并无法定抵押权的有关或类似规定；不动产抵押以登记为生效要件，如果针对建筑工程设立法定抵押权，则否定了抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响。②

    （二）模式之争中存在的缺陷及补救

    优先权说和法定抵押权说各执一词，雄辩滔滔，引经据典，但仔细究来，其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。深入研究，我们发现，优先权说和法定抵押权说论证的理由有惊人的相似之处。第一，在论证自身合理性的时候，采用概念涵摄的形式逻辑论证方法，将承包人优先受偿权的特征与优先权或法定抵押权的特征相对照，以不动产优先受偿权的规定符合优先权或法定抵押权制度分解的特征为由，将其涵摄。第二，在比较法上都以国外立法例作为其合理性的支持论据。主张优先权说的学者以法国、日本的不动产优先权（先取特权）制度为依据。主张法定抵押权说的学者以德国、瑞士的法定抵押权制度为依据。对于对方的论证均未提出有利的否定理由。第三，双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有搬起石头砸自己的脚之嫌。由此导致的结果是，学者各自是其所是，非其所非，没有意识到自己在论证自身存在的正当性、合理性时也为对方提供了正当性理由，在否定对方，论证对方的缺陷性时，也对自身的存在合理性提出了挑战，否定了自身存在的正当性。可见，对于二者论证的路径和理由进行反思不无必要。笔者认为优先权说和法定抵押权说对于《合同法》第286条的解读存在重大缺陷。

    1.系统化理论背景的缺失而导致形式逻辑推论方法的失效。对《合同法》第286条的规定进行讨论是在我国既无体系化的法定抵押权制度，又无体系化的不动产优先权制度的背景下进行的。背景知识的缺乏使得学术争议很大程度上演化为一场各是其所是，非其所非的无谓纷争。法定抵押权制度和不动产优先权制度是对日常生活中相同或类似问题进行规制的两种模式，立法技术上存在许多交叉和重叠。当这两种规制模式在中国这一特定场域相碰撞时，由于缺乏体系性的背景支撑，不可避免地导致了一系列理论上的困惑和误区。从体系化的制度的框架中将法定抵押权和不动产优先权分离出来，进行制度间的优劣比较是意义不大的。这就解释了为什么概念涵摄的论证方法存在局限性：仅能证明自身存在的合理性，理论解释的自洽性，而不能作为一种排他性证明的论证方法。概念涵摄的形式逻辑论证一旦逾越了界限，作为否定对方的论证方法，必然产生搬起石头砸自己的脚的现象。从体系中分离出来的不动产优先权制度与法定抵押权制度如影随形，无论法学家如何对其进行区分、界定都显得说服力欠缺，而只能使用“原则上”这样的模糊性概念。

    2.比较法研究中对法律制度的渊源及演变缺乏系统的探究。不少学者论证自己的观点时，以国外相关立法例为依据。但是这种论证方法本身是有局限性的，因为既有规定承包人优先受偿权是法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的，如法国和日本。学者的研究大多停留在引经据典的层面，缺乏对承包人优先受偿权的性质这一问题在我国这一特定语境下的关注。有学者在对我国比较法学的研究状况进行论述时认为，当前的比较法研究“无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析和陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。”③笔者认为，对《合同法》第286条进行解读时，也不能简单地堆积国外立法例。比较法上的“有”，即存在这种立法例并不能证明我国法律规定的承包人优先受偿权的立法模式。微观的比较研究，洞悉国内外立法例之间的关系，才能作出合乎理性的推论。

    3.将法律的实然性和应然性混为一谈。《合同法》第286条所采用的究竟是法定抵押权立法模式还是优先权立法模式，是一个实然性而非应然性的问题。在争论的过程中，许多学者犯了以个人对制度的主观期待而代替对客观事物进行实证研究的错误。经过立法者主观价值判断而固化在《合同法》中的承包人优先受偿权所选择的立法模式问题是一个事实问题，是“是与不是”的问题，而不是“应当是与不应当是”、“能与不能”的问题。《合同法》第286条在形成的过程中，立法模式的选择是一个应然性问题，取决于立法者的主观价值判断和立法选择。但是，法律一旦公布并生效，则演化为一个实然性问题。两者相互区别，但同时密切联系。事实问题是立法者价值判断和立法选择的最终结果，因而认定事实问题须对条文的立法背景和过程进行考察，推知立法者的意旨。

    探求立法意旨须以“立法史及立法过程中之有关资料，如一切法案、审议记录、立法理由书等”④为主要依据。但由于我国立法无附具理由书的制度，其他立法资料，如审议记录不公开，立法机关通过法律时由起草人所作的立法说明往往非常简单，这就给法意解释方法的采用增加了困难。对于《合同法》第286条面临同样的困境。但是，我们仍能从《合同法》第286条确立的过程和参与合同法起草工作的权威学者的论述中进行合理推论。王利明教授认为“我国《合同法》也借鉴了上述（德国、日本、我国台湾地区）立法经验，在建筑工程合同中规定了法定抵押权”。⑤从《合同法》第286条确立的过程来看，合同法建议草案第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案也在第177条规定“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”后来的修改中考虑到法律条文仅规定了承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力、实现方式仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用，但对于该条文法定抵押权的性质认识没有分歧。⑥

    二、法定抵押权制度的典型立法模式

    虽然我国现行《合同法》采用了法定抵押权制度的立法模式，但是实证法的研究结果并不能终结民法学的理论研究。只有在对优先权制度和法定抵押权制度具有明确、系统认识的基础上，理性地进行取舍，才能充实民法学理论，并对未来民法典的构建有所助益。由于法定抵押权制度和优先权制度都是“舶来物”，介绍、分析典型立法模式不无必要。

    （一）日本模式

    《日本民法典》设立统一的优先权制度，以优先权制度涵盖法定抵押权制度的内容，使法定抵押权呈现名实分离的景象。这一立法模式的原型是《法国民法典》中的优先权制度和《日本民法典》中的先取特权制度。日本民法中的先取特权制度取法于法国民法的优先权制度，但较其取法的对象更完善、更具典型性，因而更为后世学者所青睐。《日本民法典》于第八章规定先取特权制度，将先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。其中不动产先取特权中规定，因不动产保存、工事、买卖产生的债权，于债务人特定不动产上有先取特权，其内容与德国、我国台湾地区、瑞士等国家和地区规定的法定抵押权制度相似。

    有学者主张在我国设立统一的优先权制度，并且保留留置权，使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面，并且认为此方案“由于既保持了优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，而且并不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。”⑦

    （二）德国模式

    《德国民法典》将法定抵押权作为债权实现的担保手段规定于债编的承揽合同中。这种结构设计从法定抵押权与债权的关系的角度着手，侧重于法定抵押权担保债权实现的法律功能，将其从统一的担保物权中分离出来。《德国民法典》在债编承揽合同第648条第1款规定，建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬中的垫款，要求让与担保抵押权。我国台湾地区继受了德国的立法模式，于债编的第513条规定，承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。

    就现行立法而言，虽说学者对《合同法》第286条的性质究竟是法定抵押权，还是优先权亦或是法定留置权说法不一。⑧但以《合同法》第286条为基础，借鉴德国、我国台湾地区立法例，在未来民法典中建构法定抵押权制度仍不失为一条可行的路径。

    （三）瑞士模式

    《瑞士民法典》将法定抵押权作为一种特别抵押权在物权编中专设一节，对其内容进行全面系统地规定。瑞士和我国澳门地区民法典采用这种结构设计。从总体上看，瑞士民法不动产担保制度与德国法不动产担保制度并无多大差异。但是具体到法定抵押权制度而言，瑞士民法虽沿袭了德国民法关于法定抵押权的规定，同时进行了创造性的发挥，于民法典物权编第836条—840条将法定抵押权区分为无须登记的法定抵押权和需要登记的法定抵押权，作了详尽系统的规定，突破了德国民法将法定抵押权在债编而非物权编规制的模式，明确了法定抵押权作为一种独立的担保物权形式、而非仅是债权担保手段的地位。

    三、我国法定抵押权制度立法模式的选择与设计

    法定抵押权制度在未来民法典中的立法模式问题，就是如何安排法定抵押权制度，从而使各项制度之间形成逻辑严谨、布局合理、形式美观的制度体系的问题。考察各国民事立法的社会背景、知识谱系并结合我国既有的担保物权体系，笔者认为，我国应当采用瑞士的立法模式。

    就法律制度渊源而言，近现代民法中的法定抵押权和优先权都源于罗马法的优先抵押权（法定抵押权的一种）。罗马法的优先抵押权制度在近现代民法中得到了不同程度的继受，其中法国民法典继受最早也最为彻底。罗马法上所谓的“黑暗抵押权”制度被移植到法国。《法国民法典》颁布以后，罗马法的优先抵押权制度被安排在第三编第十八章“财产取得方法”中的优先权与抵押权中规定。日本民法在法国民法的优先权制度的基础上演化出先取特权制度。作为另一分支，德国民法吸收了优先抵押权关于“债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得”⑨法定抵押权的规定，在“债的关系”中对建筑承揽人抵押担保物权进行了规定。也就是说，法定抵押权和优先权在法律渊源上具有同源性。与其说他们有本质的区别，不如说是不同国家法律制度设计的结果。这两种立法模式以不同的方式安排和实现同一种对特定人、特定债权的保护。

    我国现有担保物权体系的立法和学说既无体系性的法定抵押权制度，又无系统性的优先权制度，一切都在建构之中，因而完全没有必要囿于两种规制模式的具体规定，限制自己的视域，束缚自己的手脚，而应当弱化两者的区别，相互参照，取长补短，从而对权利的外延、内涵、运作模式作合乎逻辑的取舍。选取何种立法模式不再是单纯的制度间优劣比较的问题，更重要的是考虑我国现有的民法理论资源（我国的民法传统和现有担保物权体系的内在逻辑结构）和法典形式美观的综合性问题。我国之所以应采取法定抵押权制度而不采用优先权制度的原因在于：

    （一）结构设计应当符合可操作性的要求

    自清末沈家本修律以来，我国一直深受大陆法系之德国法的影响，近代中国民法传统的建立与德国民法有着密切的亲缘关系。在担保物权的立法及学说理论上也不例外。德国民法中没有设立优先权制度，不把优先权作为一种独立的担保物权形式。试图在我国建立统一的优先权制度，其操作性不无疑问。就法定抵押权而言，我国虽然尚无体系化的立法和学说，但对于法定抵押权作为一种特殊的抵押权形态向无异议，已然成为民法学界的共同语言。

    而且，使用“优先权”这一概念还可能导致概念混淆，从而影响制度的可操作性。法律规范应当是具有内在逻辑自足性和推理上的圆满性的逻辑体系。法律逻辑要求概念的意义清晰一致，“这种要求实际是以清晰地界定法律概念为基础的，争取一个概念一种含义，达到‘词与物’的高度结合。这种结合的程度越高，法律的指向越明确，人们对法律的理解越清晰，这是符合人们的思维习惯的。”⑩但是，优先权作为物权法上的概念，很难取得明确的区分效果，存在重大缺陷。主张优先权制度的学者认为优先权是指法律直接规定的特定债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。但这并未使优先权的概念在理论上达成共识。有一种观点认为“考察中文中的‘优先权’与‘优先受偿权’的语源，二者均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词。也就是说，在中文中，这两个词仅是译法不同罢了”[11] .也有学者认为“‘优先受偿权’是与‘优先权’相同的概念”[12] .由此可见，优先权在概念上不具有明确、清晰的指向，区分度较低，能否被理论和实务界接受而不引起混乱并符合人们习惯的思维方式都不无问题。

    法律不是纯粹思辨的结果，不单是抽象的概念、原则自我完结的封闭体系，而是带有强烈的实践性色彩的活动，它受到各种社会因素的制约。“科学性因素决定了民法典的体系首先必须是一个相对周延的逻辑体系，而传统性因素则要求体系设计者必须兼顾本国法学理论及法律实践的传统，诚如德国法学家所言，‘《民法典》的目的，是在不进行根本性变革的条件下，统一和阐明既存的私法。’”[13]创立与我国民法传统相背离的优先权制度，是对现有的民法学资源的浪费，成本过高，阻力过大，不易操作。

    （二）结构设计应当符合制度间内在逻辑结构和外在形式美观的要求

    从担保物权体系的内部逻辑结构而言，日本民法之所以能够设立统一的优先权制度，以优先权涵盖法定抵押权、法定质权、留置权的内容，建立统一的法定担保物权体系，与其担保物权体系内部的权利种类、权利效力的设置不无关系。在日本民法的担保物权体系中，质权和抵押权为约定担保物权，留置权虽然作为一种担保物权在物权编规制，但仅有留置效力，而无优先受偿的效力。因而，先取特权是作为惟一的具有完全效力的法定担保物权而存在的，法律体系内部不存在冲突，逻辑结构完整。

    但是在我国现有担保物权体系框架下，留置权是具有完全物权效力的法定担保物权，而且，“在现行法律体系下取消留置权的成本过高，不易操作”，因而，建立类似于日本的统一法定担保物权的构想不具有可行性。有的学者提出了一种折衷的方案：设立统一的优先权制度，并且保留留置权。这种作法虽然增强了法律制定的可行性，但有损于法典形式上的美观和逻辑结构的严谨。这种处理难以从理论上回答这样一个问题：为什么保留以占有为要件的留置权这一法定担保物权形式，而不以占有为要件的法定抵押权，则归之于统一的优先权制度。这种厚此薄彼、区分对待的立法技术很难说存在正当性和合理性。

    “法定抵押权十分类似于法定留置权”[14] ，两者在法典的外在形式和内在逻辑结构上有对称的作用。舍弃法定抵押权制度而保留留置权制度破坏了制度间对称的美学效果，逻辑结构的完整性也有所缺失。反之，在法典中设立法定抵押权，两种制度分别作为以占有为要件和不以占有为要件的法定担保物权，其逻辑严谨、形式美观，颇为可采。

    （三）结构设计应当协调法域之间的冲突

    随着香港、澳门的回归，在一国两制的框架下，大陆与香港、澳门、台湾之间区域间的民商事活动和交流更为频繁，消除区域间游戏规则的障碍是现实的需要。因而，我们目前对民法典具体制度的设计，应当具有一定的前瞻性，考虑到四个法域民商事立法的协调性以期能在将来顺利地统合四法域的民商法立法，建立统一的中国民法典。

    立法预测，是指“运用一定的方法和手段，考察和测算立法的发展趋势和未来状况”[15] .要使民法典能够迎接未来社会的冲击，而不是仅应一时之需，必须了解本国社会现实并与未来社会需求合拍，实现向统一民法典的平稳过渡。澳门、台湾地区民商事立法都对法定抵押权制度作了相应的规定，而没有优先权制度的设立，基于这一现实状况，笔者认为，在有利于法制统一的意义上应当采用法定抵押权制度的立法模式。虽然我们不能屈从于现实，但至少我们应当尊重现实，防止无谓的学术资源和法律资源的浪费。过渡性的民法典应当起到承上启下，协调沟通的作用。

    此外，对于是采用德国的还是瑞士的立法模式取舍上，笔者认为，应在未来民法典物权编中专设法定抵押权制度。

    《德国民法典》采用在债编中规制法定抵押权的立法模式，这种体例安排与德国立法背景可能有密切关系。1896年德国民法以18—19世纪德国社会经济为背景，构筑了具有强烈民族色彩的担保物权体系。由于拜占庭时期（东罗马帝国时期）的“黑暗中的抵押权”制度的成立与存续不须任何公示方法，导致德国学者“不承认法定担保物权制度”。[16]   但是在现实生活中存在对建筑承揽人债权效力予以强化的客观需求。为了解决现实性的矛盾，德国法从担保物权对债权的依附性着手，从保障债权实现的角度出发，在物权编外设置了以登记为要件的建筑承揽人的抵押担保物权。可见，德国法上的建筑承揽人抵押担保物权是对社会生活的应对措施。德国法并非主动自觉地试图建构完备的法定抵押权制度，相反，对法定担保物权采取一种审慎、警觉的态度，非常保守地进行零星规定。

    我国倘若采用德国的立法模式，虽然能充分利用已有的法律资源即利用《合同法》第286条的规定，成本最低，可操作性最强，但是，这并非是一种理想的立法方案。从形式逻辑的角度而言，法定抵押权与意定抵押权相对应，二者进一步抽象则构成抵押权这一上位概念。在抵押权一章中若单设意定抵押权，将法定抵押权置于物权编之外的承揽合同中，突出了法定抵押权的担保作用，但其物权性质逃逸，从形式上割裂了法定抵押权与物权的联系，抵押权概念在形式上丧失了抽象化的基础。同理，这一体例安排也从形式上割裂了法定抵押权与留置权的联系。民法典对于各种权利在结构上的安排是其内在逻辑的直观化，因而，结构的安排应尽量明晰地体现法律的内在逻辑，而不应当人为地割裂权利之间形式上的联系，破坏制度之间的体系感，给人一种杂乱无章、逻辑性欠缺的感觉，人为地制造诸多不便。权衡利弊，笔者认为，在物权编规定法定抵押权，使法定抵押权与意定抵押权、留置权交相辉映，既能明晰权利设置的内在逻辑结构，增强制度间的体系感，又能保证法典形式的美观，不失为一种理想的立法方案。

    注释：

第7篇：民法典的演变范文

我国现行法律对未成年人的保护力度尚弱，留守儿童变问题儿童的数量激增，未成年人涉及行政处罚、刑事犯罪现象的频频发生，父母只生不养现象屡现、家庭教育严重缺失严重影响未成年子女的身心健康。亲少年是家庭的希望、社会的未来，而在日益纷繁复杂的社会发展进程中仅仅通过现行法规已无法全面保障未成年人合法利益。本文通过分析亲权制度立法，区分亲权与监护权之区别，提出“民法典”亲属法编编纂相关部分编纂意见，构建符合我国国情的特色亲权制度，最大化保护我们的未成年人身心健康发展。一、亲权的概念与特征

 

源于罗马法的“家父权”的亲权制度指父母基于身份关系对未成年子女的人身和财产进行保护、管理、监督以及对子女的抚养、教育等方面的权利和义务关系的一项法律制度。

 

日本学者我妻荣在其《亲族法》中谈到：亲权是排除他人，在肩负哺育、监护、教育子女责任的意义上的权利，其内容是谋求子女的福利，不是谋求父母的利益，还要适当行使对子女及其社会的义务。德国称为“父母照顾权”，梁慧星教授和杨立新教授均在各自的《民法典草案建议稿》中提及此权利。我国采用是英美法系的“大监护制度”，以未成年人的监护权代替亲权之规定。虽然规定涉及到父母对子女的抚养权、教育权、监护权等问题，但仍然存在着忽视对子女最佳利益保护的弊病，当前立法存在滞后性和片面性，加之社会飞速发展，未成年人身心问题堪忧，因此有必要引入亲权制度=，强化父母对子女的责任意识，引入对父母行使亲权的法律监督，通过国家立法强制性手段加强对未成年人的保护。亲权的特征主要如下：(一)身份权

 

亲权的取得是父母依据其对子女的身份自然取得。与监护权不同，亲权是以家庭关系为基础的一种身份上的权利，始于未成年人的出生，终于子女成年或符合其他法定事由。亲权是父母照顾未成年子女属于自然本能，也是社会本能，更是子女成长所必备的需要。从自然生理科学和社会学以及教育学上分析，一般来说父母是最适合抚养教育保护子女的不二人选，而子女得到父母的亲力亲为之照顾更加有利于健康成长，也能构建和谐美满的家庭关系和亲情关系。(二)义务性

 

亲权随着社会的发展时代的变迁，已由早期严重专权不平等的家长专制性支配权利演变成照顾子女人身和财产，保护子女的义务性权利。所以德国称之为“父母照顾权”。我国学者梁慧星也认为应当抛弃“亲权”概念，而代之以“父母照顾权”概念。笔者拙见，认为应保留“亲权”，既体现法学历史的演变，也符合亲情之常情，对阅读者来说更加简单易懂，便于法律普及。二、构建中国特色亲权制度的必要性(一)区分亲权与监护权之必要

 

亲权与监护权是两种完全不同的权利，监护权起源于罗马法的监护保佐制度，是家父权的延伸，是对非亲权照顾之下的未成年人及丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人，为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。分为法定监护、指定监护和意定监护三种。二者在概念、内容、主体、权利的取得变动、丧失、监督等方面均有不同。监护权的对象不仅包括未成年人还包括成年人，监护权的内容法定，有人身财产权两方面;监护权的权利的获得和变动均依据法律规定;监护权的主体既可以是自然人也可以是机构或特定组织。

 

大陆法系国家如德国大都将监护和亲权单独分列于法，以成文法的形式将二者区别分别规定，我国的邻国韩国日本越南俄罗斯，我国的澳门地区和台湾地区也都对亲权制度作了详细的规定，而当前我国立法所采纳的“大监护”模式实际是英美法系所普遍适用的法例，混淆了二者的区别，规定主要是《民法通则》第十六条：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：1.祖父母、外祖父母;2.兄、姐;3.关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。第十七条：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：1.配偶;2.父母;3.成年子女;4.其他近亲属;5.关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第十八条：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”(二)区分亲权与抚养权之必要

 

虽然二者都为义务性权利，但是两种不同的概念。抚养系为满足受抚养人生活需要之一切必要供给，在衣食住行、健康娱乐上之一切必要供给。对于未成年人的抚养主要包括对其所提供之培育及教育。抚养权与亲权，未成年人的监护权是不同的概念。抚养权也是义务性权利，学术界对抚养义务是否亲权的内容存在较大争议，主要有亲权与抚养独立说和结合说两种不同观念。独立说认为抚养与亲权不存在必然的关联，亲权的行使前提是父母与子女共同生活，而抚养权的享有是以经济上供给为主，不必然要求父母与未成年子女必须共同生活，因而抚养与亲权不必结合。父母双方对子女均有抚养的义务，不需要考虑亲权和监护的归属。我国大陆学者陈苇也认为亲权不包括抚养义务，父母对子女的抚养、教育、管教的权利和义务均不因父母离婚而消除，父母离婚后，一方停止行使亲权并不意味着停止抚养。笔者认为抚养义务属于亲权的基础性内容，不以共同生活为必要。笔者拙见，认为亲权包括抚养权，抚养权是亲权的一部分权利，享有监护权不一定享有抚养权，但是享有亲权一定享有抚养权。抚养之义务不因监护权或亲权的变动而变动，只因子女成年具备独立生活能力而取消。对已成年但无行为能力或者限制行为能力人，不再享有亲权，但是享有抚养权和监护权。

 

(三)完善我国民法典之必要

 

我国是成文法国家，成文法国家的法典强调法律具有系统性、确定性、逻辑性以及内部的和谐一致性，概念的严谨以及体系的完备是法典的生命。民法典的编纂是国人的期冀，承载着法律人的期盼、是我国法制化完善的需要。对我国的民事法律规范进行系统化的梳理、是功在千秋的法律事业。作为资本主义国家最早的一部民法典，法国民法典于1804年公布施行，很多国家的民法典在编纂时或多或少受到其影响。拿破仑戎马一生，叱咤风云数十载，在临终前说：“我一生40次战争胜利的光荣，被滑铁卢一战就抹去了。但我有一件功绩是永垂不朽的，就是我的法典。”古往今来，从《法经》，到《大清律例》都“诸法合体，以刑为主”。“我们需要用民法典教育每一个人，如何做人、如何做事、如何务工、如何经商、如何从政、如何为官?如何行使权利、如何履行义务?编纂民法典对中国实行依法治国的决定性意义无论如何估计，都不过分。”梁慧星教授这样评价民法典编纂工作的重大意义。(四)保护未成年人成长之必要

 

国是千万家、家是最小国。家庭教育是人生整个教育的基础，对人一生影响最深。前苏联著名教育学家苏霍姆林斯基曾把儿童比作一块大理石，把这块大理石塑造成一座雕像需要六位雕塑家：家庭;学校;儿童所在的集体;儿童本人;书籍;偶然出现的因素。从排列顺序上看，家庭被列在首位，可以看得出家庭在塑造儿童的过程中起到很重要的作用，在这位教育学家心中占据相当的地位。为此家长了解家庭教育的重要性是十分必要的。

 

而今，我国近年来未成年的犯罪率不断攀升，城镇留守儿童和农村留守儿童数量日益增长，未成年人的身体健康和心理健康问题频发，未成年人处于相对弱势的地位，欠缺亲权的保护导致问题少年的出现。未成年人的控辩能力差，抗危险能力低。缺乏父母的亲权照顾之下很容易出现心理问题，陷入危险之中或者误入歧途，演变成问题少年，走上犯罪之路。加之少数父母对子女缺乏耐心和爱心，只生不养、只养不教等甚至极个别的父母虐待子女，对子女家暴等行为严重伤害孩子的身心健康，适逢民法典的编纂工作开展，引入亲权制度，才能通过强制性手段明晰父母亲权人的职责义务所在，而更好地保护未成年人的合法权益是应当解决的重要问题之一。三、构建符合国情的中国特色亲权制度

 

参考德日等国及我国台湾和澳门对亲权制度，及我国引用英美法系所采用的“大监护”体例带来的监管不力问题，结合我国具体国情，因地制宜，制定属于我国的亲权体系，保护未成年人身心健康，最大程度地得到父母的家庭教育，是一项立在当代，功在千秋的法学事业。笔者拙见，试着提出以下立法建议：

 

(一)将亲权归于《婚姻家庭法》，纳入《亲属法编》，于婚姻法法条部分后，未成年人监护权前，作为未成年人监护权的补充部分。亲属法调整人身关系和财产关系，且财产关系是以人身关系为基础的。这种以人身关系为基础的财产关系不同于一般主体之间的财产关系，其往往具有鲜明的伦理性和本质上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影响，不能适用一般的财产交易规则。亲属法领域的道德规范的重要作用使其在法律关系调整手段上明显区别于其他民法组成部分。因此，亲属法无法被民法中的任何其他一编所吸收，也不能在总则中加以涵盖并进行系统性的规定。作为民法组成部分的亲属法编应当具有相对的独立性质，亲属法编只能在民法典中独立成编。亲属法独立成编后应该置于分则之中，且具置应安排在人格权法后，财产法前。

 

(二)亲权关系的确认。婚生子女与非婚生子女享有同样的亲权;收养的未成年子女其养父母应当行使亲权，生父母行使亲权的监督权;通过现代科技手段人工技术所生子女亦享有亲权;代孕所生子女的亲权归属于生母，但是委托方可以依据代孕协议或事后双方协商确定儿童的亲权。当前虽然代孕违背我国公序良俗原则，违反法律之规定，但是黑中介黑代孕机构的盛行且缺乏监管，且立法的空白更容易导致纠纷的产生无法解决，通过黑中介代孕所生子女的亲权的归属确定是我们将不得不面临的问题，笔者拙见，认为若发生此类型事件，应从儿童利益最大化原则出发，将孩子的亲权交予期待孩子的双亲抚养成长，家庭健全的委托方比为了劳务代劳的受委托方要安全可靠，更有利于孩子的健康成长。

 

(三)离婚后，父母双方未成年子仍然共同享有亲权，只是在亲权的行使上参考抚养权之规定，与子女共同生活承担抚养义务的一方负担主要部分，另外一方承担监督和辅助亲权之行使责任。如子女的生活和受教育的权利、居所决定权由共同生活的抚养方决定，但是在子女重大事项的决定权应父母双方共同决定，如职业决定权、交往权、保护未成年子女人身财产权等事项。父母子女的亲子关系不因父母离婚而消灭，父母离婚后，子女仍是父母双方的子女，出于保护子女健康成长之初衷的同时加强父母之养育子女之责任感和义务心，父母双方对其子女仍享有亲权。若一方再婚，继母或继父又与该子女形成抚养关系的，则继母或继父也为亲权人，共同行使亲权。再婚后，新加入家庭关系的继父母理应承担起亲权责任，但若其不承担对继子女的亲权则也相应丧失该该子女成年后对其的赡养义务。

 

(四)亲权内容法定。亲权包括对子女的人身照顾权、姓名决定权、居所决定权、教育权、职业同意权、经营许可权、法定权、父母交往权、交还子女请求权、财产管理权、保护未成年子女人身财产的义务、滥用亲权之禁止、亲权的中止、丧失、恢复等权利。其中，亲权的中止和丧失并不影响抚养权之行使，父母仍然要承担抚养义务。

 

(五)亲权变动。亲权关系始于未成年子女出生，并不都终于子女成年，子女享有亲权过程中可能会出现一些特殊事由，进而导致亲权的法定变动。亲权之丧失分为暂时丧失和永久丧失。亲权丧失和恢复必须经法定程序，法院宣告。亲权之主观丧失：不履行亲权之义务或者滥用亲权，致使未成年人子女的合法权益受到严重损害;对未成年人实施违法犯罪行为，教唆未成年子女犯罪的;父母酗酒、暴力、吸毒、自身涉及违法犯罪行为。如遗弃虐待未成年子女，引诱教唆未成年子女犯罪。客观丧失：由于父母一方去世、未成年子女成年或

 

去世、父母自身由于疾病或其他丧失行为能力造成履行不能。

 

对于主观丧失的行为，根据父母违反亲权之事由程度判定暂时丧失期限，设定一至五年的期限，给予父母反思改正机会，若此期限内父母认识到错误并积极改正，且为照顾孩子的最佳人选则可恢复亲权，否则永久丧失亲权。

 

对永久丧失亲权的父母，相应地被剥夺基于与子女血缘关系而生的一切权利，子女不再承担对其的赡养义务。

 

不能享有亲权之照顾的未成年人，由监护制度进行保护。

 

(六)规定“儿童利益最大化原则”。从最有利于未成年子女的考虑，行使亲权的基本原则应是从最大化子女利益的原则。设立亲权之重要目的在于保护未成年人的合法利益，使其能够在最优化的亲情呵护之下健康成长。

 

(七)亲权监督。亲权的监督机关为社区、街道办、区委会以及当地的民政部门。当发现父母在行使亲权的过程中有侵害子女利益的行为时或是存在亲权滥用之行为，相应机构的工作人员可作为原告提起变更之诉，以保护未成年人的合法利益。同时，未成年子女的亲属、朋友、邻居等均可向有关部门反映。对提起诉讼的原告范围不能宽泛，宽泛不利于保护未成年子女，同时为避免滥诉应只限定于公诉机关和未成年子女的近亲属、当地民政部门。

第8篇：民法典的演变范文

关键词：罗马法；人格制度；民事主体

从古罗马到今天，人格问题在民法界都一直占着重要位置。基于现代商品经济的发展和个人主义思想的膨胀，民法中对“人”的理解在近现代社会也在不断地发生着变化。现代民法上的人格是对人的平等地位的一般抽象表述，是私法关于人特有的概念。以“平等主体”为核心的人法是近现代民法的重要标志，也是近现代民法的首要问题。各国在立法过程中也都对人的伦理价值给予了保护。人格最初发源于罗马法，对现代各国的人格制度都有很大的影响。我们可以从《十二铜表法》、查士丁尼的《罗马法大全》中了解到罗马人对人格的理解和规定[1]。

1．罗马法之法律人格的本质规定性

1.1  核心内涵——自由  在罗马法上，人格这一概念最初的意义在于，是否为罗马城邦所承认为其正式的成员。有3个词，“homo”指生物意义上的人，“caput”指权利义务主体，“persona”指权利义务主体的各种身份。一个生物意义上的人（homo）必须同时具备自由人身份，才能拥有“caput”，未列为“caput”的，则不是罗马城邦的正式成员。“caput”被解释为罗马市民社会的主体资格及法律人格。在西方的法律传统中，灵魂是和意志相联系，罗马人在此用一个形象化与具体化的“caput”抽象地反映出“自由意志”的概念，从而使其不仅成为自由的代称，而且也反映出享有自由是人格中的核心因素。这说明：在罗马法上人格不仅是个事实判断，更发挥着法律上的价值判断的功能，前一个判断是描述性的，而后者是评价性的。罗马法上与人格有关的“persona”一词，后来成为现代法理论上“人格”（personality）词源[2]。

罗马法中的人格的产生或确认完全基于人的地位和身份，由于罗马社会中等阶级层的划分严格，故人格必然也是不平等的，而往往是生来不等。在当时罗马法上的“人格”概念，就已经将“生物人”与“法律人”相区分了[3]。但在罗马法上只有罗马市民才能成为享有权利的主体，才具有法律人格。非罗马市民和奴隶不是民法的权利主体，其中外省人、外国人依自己民族的法律享有权利，而奴隶则只能依自然法享受某些自然权利。基于此，罗马自始认为一个人，只有在具有最充分的自由时，才能是伦理学上完全意义上的人，也才能有资格成为法律上的人（法律主体），故而在罗马社会中，只有具有充分自由的家长才是罗马法上的主体，有资格参与交易活动并获得法律上各种权利的原因。在此观念影响下，家子成为了被支配的对象，从未成为法律上真正意义的主体；而奴隶则沦落为客体。

1.2  重要表征——身份  在罗马法中，身份是人格的重要表征。要作为完全的权利义务主体，需要具有自由身份、市民身份和家族身份，当时是用人格和人格权来总称的。其中任何一种身份的减少都会导致人格的减少直至消灭。而对于不同身份和地位的人是否能取得人格，以及能够取得什么样的人格，是由他们当时所在的地位和所处的社会环境决定的。这种人格的取得与他们自己的意志以及他们的内在属性和价值都是没有直接联系的。实际上，许多人的身份从他们出生的那一刻就已经基本确定了。所以，决定着人格的身份，在当时罗马的社会关系中的定位是被动的，它更多的也是由某种外在的条件决定着。正如黑格尔所说：“罗马的人格权不是人本身的权利，至多不过是特殊人的权利。”

1.3  时代特征 

1.3.1  人格界定的标准  法律人格不为所有生物意义上的人所具有，人的身份是界定人格的标准。较之于氏族社会原始的以血缘身份为纽带的群体观念，罗马法以社会身份为基础的人格技术，将血缘关系压缩在家族法的范围之内，同时将地域与财产作为国家成员的界定标准，适应了人口流动频繁、社会活动范围扩大的需要，是人类社会组织形式的一大进步。

1.3.2  自然人与人格相分离  以身份为基础和表征的人格制度，促使自然人与人格相分离。在罗马法的人格制度之下，会由于其社会身份的不同，而具有不同的人格，所以罗马法便顺理成章地衍生出了“自然人”与“人格”相分离的观念。作为社会存在的人与作为法律存在的法律人格是分离的、抽象的法律人格平等。

1.3.3  人格的不平等性  以身份为基础的人格制度，决定了人格的不平等性。既然“人格”的确认完全基于人的身份，那么由此产生的人格必然是不平等的。罗马法上人格的不平等，从根本上讲，是由于当时生产力条件不发达和社会资源紧缺的结果。在资源不能充分地供给一切人的情况下，立法者不得不利用身份的工具保证自己认为有用的人得到分配，身份就是表征这种受优先分配权的符号，为此要牺牲那些被认为无用的人得到分配的机会，这种机会的丧失表现为不赋予或剥夺身份[4]。

2．法律人格在近代民法中的演变——人格平等之诉求

2.1  演变的基本形态  罗马法上的人格因其固有的局限性，使其在近代民法上受到了广泛地质疑，并从实践上对其缺陷进行了较大地修正。法国民法典率先抛弃人格概念而以能力概念代替之，德国民法典继法国民法典后，对能力进行更深一步地抽象与分类，提出了权利能力与行为能力的划分，从而彻底完成了人格在近代民法上的演变。权利能力涉及到法律主体的资格与地位，从这一点上看权利能力与人格两者似乎没有任何区别，所以有学者认为:“堪为权利主体之地位或资格，谓之‘权利能力’亦曰‘人格’”[5]。对于行为能力，卡尔·拉伦茨认为其是法律所认可的一个人可进行法律后果的行为的能力，即为本人或被人所为的能产生法律的能力。由此可以认为，行为能力是与德国民法典上法律行为制度与理论有直接关联的理论。为不同的实践目的，德国民法典完成了权利能力与行为能力的分野，使能力在技术手段上得到了细化，趋于科学。对团体型的法律主体，人格的概念在理论上一直被沿用。但表示法人法律资格的权利能力与表示自然人的法律资格的权利能力[6]在来源上与价值上均有诸多的差异，具体而言，表示法人法律资格的权利能力的理论前提是以人格的 诸多构成要素为基础，而表示自然人法律资格的权利能力的理论前提则不同。

2.2  演变的理论依据  16世纪以后，随着欧洲封建社会的解体和新兴资产阶级的出现，古典自然法学派兴起，他们认为法源于自然，与自然具有紧密的联系，把自然法又和理性联系起来。把自然法视为理性的建构，意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，即使上帝也不能改变。自然法代表了理性，是普遍适用的，高于一切城邦法律之上。这种理性的崇尚必然会导向具体的人类理想、欲望和价值追求，人们在经受了数百年的封建专制统治之后，个性解放、人格独立、平等自由则成为人们的所追求的自然权利。随着文艺复兴和宗教改革的深入及资本主义的兴起，到17、18世纪时，在法学领域中，古典自然法学说和理性主义思潮运动达到了顶峰。人们主张自然法代表人类的理性或本性，是最高的法律。这对西方2大法系的法律观念以及相关法律制度的制定都产生了重大影响。当时受自然法学说影响最大的便是法国。在《法国民法典》的立法者看来，“自然法具有着实定法的直接的法律渊源效力。立法者的预见是有限的，自然法则是无限的，它可以适用于任何可能与人有关的事。”所以自然法则的效力高于实定法的效力。《法国民法典》第8条“所有法国人都享有民事权利”，这表明人类近代社会开始以伦理作为由生物人向法律人转变的基础。这时的人格是由人的内在价值所决定，而不再是因为人的某种特定的身份或者某种外在地位所决定。在这种情况下，无论什么样的人或者是有什么样的身份，但在人的一般的伦理价值基础之上，也都只能具有平等的法律人格了。

19世纪初，历史法学派在德国兴起，历史法学派排斥自然法理论的普遍性，倡导法的“民族精神”；唾弃法之恒久性，主张法的变迁与发展；反对法之意识的创造性，提倡法是一种历史文化现象。以萨维尼为代表的历史法学派主张法律是被发现的，而不是被创造的。强调法律规则背后起作用的是社会压力。自然法固然有其巨大的价值所在，但在任何社会自然法都不可能完美无缺，或是想用就用，它更多的是涉及一些正义的原则。而现实生活中发生的问题烦琐多样，层出不穷，一个或几个笼统的原则是无法对现实问题做出具体答复的。于是就需要对这些原则进行细化、具体化，使其有具体的约束力，然后用以对特定的社会关系加以调整。后来学说汇纂学派则开始注重用“逻辑”对罗马法进行整理。于是“法律的适用就降为一种纯‘技术’过程，一种只听从抽象概念那种臆想的‘逻辑必然性’的计算过程”。由此便导致了自然法对于法律的形式上的直接决定作用开始隐退，实定法自身的逻辑自足性受到重视。这一变化体现在民事主体制度安排上，就是人之所以成为法律人格者的缘由不仅仅停留在伦理哲学的观念中，而应当在实定法中找到依据并获得体现。人类作为群居的团体，共同生活在社会上，但社会为人类提供的生活资源却是有限的，这就需要制定相应的规则加以规制。这一规制在法律上的表现即为权利和义务。在《德国民法典》中即表示为权利能力，这个词也最终替代了罗马法的“法律人格”概念。

3．罗马法律人格制度的现代启示

3.1  现代民事主体范围的扩张  民法对“人”的态度在现代社会发生变迁。在现代民法中，民事主体已经远远地超出了罗马法的自然人唯一范围。越来越多的社会存在实体(包括非生命体）已经进入或需要进入民法的视野；法人与非法人组织、胎儿、死者、动物等非自然人实体已经或可能与自然人相并列而成为法律主体，“非人可人”的趋势正在增强。将它们列入法律主体表面上是为保护它们的利益，而实际是为了更好地保护现实人的利益。那些非自然人主体地位无非来源于立法者的抽象和虚拟，而这种抽象和虚拟是基于现实中人的需要。既然法律可以赋予不能说话的国家、公司、胎儿等法律资格，为什么人类不能赋予动物等生命实体法律资格呢？

3.2  传统人格理论与制度面临挑战  从罗马法人格制度到现代民法人格制度的发展，其中历经了近代大陆法系民法理论对人格理论和制度的改造，其突出表现就是近代伦理人格的建立。罗马法将人格与人分离（而与身份结合），是为了对自然人进行身份安排，建立等级制度，人格的伦理要素被涤除并导致反伦理化；近代民法为了平等地对待人、消除等级制度及其观念，将人格与人融合，实现了人格的伦理要素回归，从而建立了抽象平等的人格制度。发端于罗马法、演变于近代民法的人格制度遭遇理论困境。现代民法真正对近代伦理人格提出挑战的是民事主体——“人格人”的扩张，如果仍然坚守近代民法中人格制度的伦理基础，“人格人”将无法扩展到非自然人之外。

3.3  从罗马法寻找制度资源  我们不妨从罗马法中寻找可资利用的制度资源，跳过近代民法的伦理人格演变阶段，我们会发现现代民法中的人格技术需求与罗马法的人格技术需求显示出极为类似的样态，即都需要将伦理与人格进行分离。现代民法需要再次将人格与人分离，以容纳现实社会生活中越来越多的法律存在体；法律的“人”扩展到自然人以外的一切需要法律承认的主体，人格就需要去伦理化。

从前文的分析我们可以发现，法律人格的内涵演变似乎总是离不开法律技术的制度拟制。罗马法的自然人人格是虚拟的，德国民法的法人人格是虚拟的，现代民法中非自然人人格、非法人团体人格也应该是虚拟的。罗马法在人格制度中所运用的法律技术已经给我们提供了重要借鉴。罗马法的人格制度最重要的贡献就在于人与人格的分离，即伦理性与人格的分离，人的现实存在与法律存在明确分立。罗马法的人格制度能使人成为“非人”，同样，现代民法也可以通过人格技术工具使“非人”成为“人”，成为“人格人”。历史的相似性在于：前者的前提是伦理要素与人格分离，后者的前提是人格（确切地说是近代人格）的伦理化。人格的伦理解释面对现代民法理念和价值取向的变迁终显尴尬，人格概念的伦理价值判断功能看来要让位于它的法律技术功能。

罗马法中的人格学说构成了法人的核心和基石。发端于罗马法的人格概念后来发生流变（即伦理化），在启蒙时代和近代资产阶级革命时期有着合理的根据，或曰具有历史正当性。然而，当孕育这一概念的具体条件不复存在时（如奴隶已不再公然存在），人格概念需要重新确立，或者更准确地说，人格概念需要回 归。原初意义的法律人格概念虽然打上了深刻的身份烙印、具有严重不平等性以及令人厌恶的反伦理性，但罗马法却科学地界定了“人格”的概念，并为现代民事主体的扩张提供了技术支持。因此，摒弃罗马法人格制度中的身份性、反伦理性、公法功能性，现代民法人格制度完全可以汲取罗马法人格概念的技术工具意义。纯粹法律工具意义的人格概念不负载任何伦理价值、人文价值，这种价值超然方便法律的承继与移植，也容易将这一工具运用于法律规制对象。罗马法人格概念为现代民事立法和适用提供了极大便利。

3.4　现代民事主体制度重建构想  既然法律人格通过去伦理化过程，回归为罗马法上纯粹的制度拟制工具，那么，现代社会生活中一切社会存在体，一旦有必要，法律就可以赋予或推定其具有法律人格。如此建立的法律人格体的构成体系就具开放性。法律人格从主体结合形态划分为个体人格、团体人格（法人、合伙、其他社会团体）与国家人格；从主体属性划分为自然人人格（包括胚胎、死人、后代人等）与非自然人人格（社会组织、动物、自然环境、财产等）。

4．结语

   “法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分，它不只是一套规则，还包含了人的一部分，包括他的梦想，他的激情，他的终极关怀，说到底，它是积极的、活生生的人类活动”。法律所做的一切最终都是为人服务的，没有人法律也就失去了意义[7]。人格涉及人的自由、尊严及存在基础，已成为现代民法的理念之一，是人的最高价值。随着人们教育程度的提高、法律意识和人权观念的提升，公众的自我权利保护意识越来越强，人格的保护已成为现代民法所面临的重大的基本任务。同时这也就对未来的民法典的制定提出了更高的要求。罗马法作为古代奴隶制经济高度发达的产物，是古代世界最发达的法律，是人类法律文化史上的宝贵遗产。它曾以独特的魅力影响了各国的法律，但是在经济高度发展的今天，罗马法中人格概念的合理成分仍对我们现行民事主体制度的发展与完善有着借鉴作用。

参考文献

[1]王志丽. 从罗马法看人格概念的独立价值. 法制与社会，2008（3）：5.

[2]周枏. 罗马法原论：上册. 北京：商务印书馆，1994. 98.

[3]江平，米健. 罗马法基础. 北京：中国政法大学出版社，2004. 108.

[4]徐国栋. 寻找丢失的人格：从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国. 法律科学，2004，22（6）：9.

[5]郑玉波. 民法总则. 台北：台湾三民书局，1957. 66.

第9篇：民法典的演变范文

起源于古罗马的实践合同与诺成合同之区分理论已经不再适应现代社会的需求。但我国仍保留了这种区分理论，这导致了对实践合同的定义以及存在几种实践合同的争论，区分理论已失去了它存在的意义，应予取消。在取消区分后应借鉴其他国家的宝贵经验，完善我国合同立法。

关键词：实践合同，诺成合同，区分理论，混乱与矛盾，具体措施

一、实践合同与诺成合同区分理论的历史演变

实践合同与诺成合同的区分起源于古罗马。在古罗马社会初期，商品交换不发达，且多局限于部落内部进行。对这种偶然进行的交换，交换双方当事人投入了充分的关注，采取了类似敬神般的特定仪式以期交换顺利进行，而最终实现交换的目的。法律也侧重于对形式的保护，规定契约必须经过特定的形式才能产生法律上的效力，即“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约”。 最初的契约形式分为两种：“曼兮帕蓄”方式与“耐克逊”方式。随着契约理论的发展，这两种形式逐渐为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”及“诺成契约”的分类所取代。要物契约出现于共和国末年，是通过物的交换而缔结的契约，包括消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。这四种合同都是无偿的，即当事人缔结契约的主要目的不是为了获取经济上的利益，而是基于某种特定的关系（消费借贷、使用借贷和寄存的缔结是基于相互信赖的关系）或为了特定的目的（质押是依附于借贷合同的，是以保证借款的归还为目的）。这种无偿性要求法律基于公平的考虑给予一方当事人以特殊的保护。要物契约的出现是法律“第一次把道德上的考虑作为‘契约’观念的一个重大革新”。 诺成契约的出现晚于要物契约，是指通过合意而形成无须任何手续的契约。在它诞生之初，仅适用于买卖、租赁、合伙、委托，但它摆脱了形式的束缚，“开创了契约法的新阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发轫的”。

罗马法对实践合同与诺成合同的区分为《法国民法典》所采纳。但《法国民法典》对实践合同的规定与罗马法有所不同，是将交付作为合同生效的要件，而非成立要件。而且《法国民法典》仅规定了一种实践合同，即“本义上的寄托”。（所谓“本义上的寄托”是指当事人一方接受他方动产进行无偿保管，并负责返还原物行为。类似于古罗马时的寄托与中国的保管合同。我国有些学者认为《法国民法典》中的借贷合同也是实践合同 ，对此笔者持相反意见，因为，《法国民法典》中并未明确规定借贷合同必须以交付作为生效要件。）《法国民法典》将实践合同的范围缩小，仅限于寄托合同是因为在法国大革命后诞生的《法国民法典》以合同自由原则作为其指导思想，认为：合同是当事人自己为自己制定的法律，国家不应对合同成立或生效设置过多的障碍。这种理论为一百年以后的《德国民法典》所采纳，以崇尚抽象概念而闻名于世的《德国民法典》却彻底的抛弃了实践合同与诺成合同的区分，而代之以行之有效的各项具体的规定。5其实，抛弃区分理论的根本原因是：随着商品经济的发展，社会分工日益专业化，而传统的实践合同赖以存在的“特定关系”或“特定目的”已经日益萎缩。取而代之的是以获得经济利益为目的的专业化运作模式。

二、混乱的“区分理论”及矛盾的合同立法

我国许多学者为了使区分理论合理化，而致力于对实践合同的含义及存在几种实践合同等问题的研究。但这种研究的结果却事与愿违：理论上的争议层出不断，合同法条文矛盾辈出。

（一）对实践合同的定义之争

对诺成合同的含义我国理论界的基本观点一致，即“双方当事人意思表示一致即可成立的合同。”6而对实践合同的含义我国理论界存在两种不同的观点：一种观点认为“实践合同是当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同”；7另一种观点认为“实践合同是指当事人意思表示一致外，还需要交付标的物或完成其他的给付才能成立的合同”。8这两种观点的不同也导致了对我国合同法规定的有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。

笔者认为：将实践合同中的标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法的基本理论存在冲突。依据我国的合同法，合同的订立过程是由要约和承诺两个阶段构成的。当受要约人同意要约的意思表示到达要约人时，承诺生效，合同成立。既然合同已经在承诺生效时成立，又何以交付了标的物时才成立呢；如果将交付标的物之时作为合同成立之时，则在承诺生效之后，标的物交付之前的阶段是否有合同的存在呢？理论上无法解决这一难题，所以笔者认为应将标的物的交付作为合同的生效条件；在承诺生效之后标的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成约定的其他给付”理论任意的扩大了实践合同的范围，使许多本来可以通过合意即生效的合同失去了法律的保护。依据该理论，买卖合同当中的定金的交付即可被视为“完成了约定的其他给付”而由此得出的结论是买卖合同亦为实践合同，定金未交付则无合同的成立或生效，这显然是对当事人合同自由权利的一种践踏。笔者建议将实践合同定义为“当事人意思表示一致外，还须交付标的物才能生效的合同。”

（二）我国合同法中有几种合同是实践合同

由于对实践合同含义的不同理解，导致了学者对我国《合同法》有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。以下笔者将对存在争论的各种合同进行评介。

1赠与合同。在《合同法》颁布之前，我国立法对赠与合同没有具体规定，但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的司法解释中可知“赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。”在我国合同法的起草过程中，立法者对赠与合同是实践合同还是诺成合同存在争论，最终合同法抛弃了要物性与诺成性的争论，规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。”据此，有学者认为“我国《合同法》对赠与合同的实践性与诺成性采取了两分法，将一般的赠与合同（不区分书面赠与和口头赠与，但不包括具有社会公益和道德义务性质的赠与，经过公证的赠与）原则上规定为诺成合同；而将具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同为实践合同。”9但笔者认为，我国合同法未明确规定以赠与财产的移交作为赠与合同的生效要件，所以赠与合同是诺成合同。

2运输合同。关于运输合同是诺成合同还是实践合同，学者中有不同的看法。一种观点认为：“运输合同一般为诺成合同，但以托运单、提单代替书面运输合同的，因承运人往往需要收取货物并核查后才能签发提单或在托运单上盖章，故这类合同应为实践合同”。10另一种观点认为：“客运合同为实践合同，货运合同为诺成性合同。”11还有一种观点认为：“运输合同为诺成合同，但双方当事人另有约定的除外。”12笔者认为运输合同为诺成合同。因为，第一如果认定运输合同为实践合同，则承运人在同意托运而未实际交付货物前，合同并不生效。即使其后对托运人交付的货物不予接受和托运，也不承担违约责任，这样对托运人是极不公平的，会严重影响托运人和收货人的生产经营活动。同样，若托运人不交付货物，即使承运人已为托运作了准备，也不能追究托运人的违约责任，则会影响承运人的营业。将运输合同规定为诺成合同，符合了现代化社会中专业化的要求，保护了托运方和承运方的共同利益。第二，提单和客票并不是合同的标的物，而只是运输合同存在的证明，因此不能将提单和客票的交付视作运输合同生效的条件。综上所述，运输合同应为诺成合同。

3保管合同与自然人之间的借款合同。保管合同与自然人之间的借款合同被我国学者公认为实践合同。笔者认为既然将这两类合同归为实践合同则这两类合同必然具有某种内在的共性，需要法律加以特殊的规定。但笔者却未发现这两种合同之间的内在共性。唯一使这两种合同与其他有名合同相区分的特征是“交付物才成立或生效”，这种共性的缺乏与特征的存在颠倒了因果关系的逻辑性。而且，我国合同法中对保管合同与自然人之间的借款合同规定有所不同。根据我国《合同法》第367条“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”而《合同法》第210条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因为将标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法中关于合同成立的规定相冲突，所以笔者建议修改我国《合同法》第367条为“保管合同自保管物交付时生效，但当事人另有约定的除外。”

（三）区分的意义何在

多数观点认为区分实践合同与诺成合同的意义有二：其一，两者成立或生效的时间及要件不同。笔者认为：实践合同与诺成合同在成立或生效的时间及要件上的不同是“区分论”设置的一种划分标准，不能以这种划分的标准作为划分后所具有的意义；其二，对当事人义务的规定不同：诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中交付标的物或完成其他的给付不是当事人的给付义务只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约上的过失责任。缔约上的过失责任是合同责任向缔约阶段的扩展和延伸，其与违约责任之区别主要有以下几个方面：首先，缔约过失责任违反的是法定的先合同义务，而违约责任违反的是约定义务；其次，缔约过失责任要求行为人主观上有过失，而违约责任是一种无过错责任，只要有违约行为存在，除法律规定的少数免责事由外，行为人一般都要承担违约责任；再次，从责任方式上看，缔约过失责任仅有赔偿损失和返还财产两种方式，而不是像违约责任方式那样多样化。由上述区别可以看出违约责任是比缔约过失责任涵盖性更强的责任形式。对实践合同中违反“交付标的物”义务的当事人应追究违约责任还是缔约过失责任呢？试举例说明：甲乙系好友，双方于2001年7月11日约定由甲于7月21日借给乙人民币10万元，在7月18日双方关系恶化，甲拒绝借钱给乙。在该例中，乙可以依据合同法第42条第3款“当事人在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为”追究甲的缔约过失责任。由于缔约过失责任是较违约责任轻的一种责任形式，所以在这种状况下追究甲缔约过失责任与立法者设立实践合同以保护无偿的出借人的立法目的相吻合。但如果乙在甲交付货币之前拒绝借用，甲依据合同法规定追究乙的缔约过失责任，而在这种状况下追究乙缔约过失责任明显不如追究乙违约责任更有利于保护甲的利益，这就与设立实践合同的立法目的相违背。规定以标的物的交付作为合同的成立或生效要件是为了保护出借人和保管人的利益，但这种特殊的保护措施在减轻出借人和保管人的合同责任的同时也剥夺了他们获得有效的补救的权利，实践合同与诺成合同的区分理论已经失去了它存在的意义。

在我们进行学术研究时，需要将具有共性的客体进行分类和概括以方便于学术研究和更好的指导实践。但在考察实践合同与诺成合同的区分中我们却找不到两种实践合同中内在的共性，触目所及的却是理论的纷争与矛盾的合同立法。当一种分类赖于存在的社会土壤发生变化已经不适应其生存时，我们就不应再停留于对它的缝缝补补，而应勇敢的抛弃它。13

三、取消“区分理论”后具体措施

笔者认为抛弃区分理论，首先应废除实践合同赖以存在的基石“要物性”，因为这种要物性的规定是对合同自由原则的人为障碍。其次，在废除要物性之后应增加一些具体的措施。我国台湾地区在1999年对民法债编部分的修正中就采取了废除实践合同要物性的措施。14删除了原民法中第465条“使用借贷，因借用物之交付，而生效力。”和第475条“消费借贷因金钱或其他代替物之交付，而生效力。”在废除了实践合同的要物性的同时，新法规又增加了一些具体的规定，如增订第465条规定：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未即时撤销者，不在此限。”及增订第475条规定“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”虽然台湾民法债编的此次的修订中并未最终抛弃实践合同，但笔者认为上述修订足以说明“区分理论”的腐朽与陈旧，应废除要物性代之以具体规定。

其实我国《合同法》对赠与合同的规定也是抛弃“区分理论”的有益尝试。在赠与合同中，赠与人单方负有义务，受赠人单方享有权利，所以法律曾基于公平的考虑“将交付作为赠与关系成立的条件。”又因为这种对成立条件的限制有诸多弊端，我国《合同法》第186条第1款规定“赠与人在赠与财产移转之前，可以撤销赠与。”同时法律为了保护一些特殊的受赠人又在第186条第2款规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。”这种规定在一定程度上保护了双方当事人的利益，是我国合同法理论领域创造性的开拓。但是，这种规定在保护特殊受赠人的利益时，禁止撤销赠与的规定又过于绝对化。例如：当赠予人自身经济状况恶化或遇不可抗力、意外事件而导致生活困难时，赠予人在此时可能其自身已成为社会中需要救助的人，如果禁止他撤销赠与，则对赠予人是明显的不公平。对此，《德国民法典》中“因生计所须的抗辩”即是可供借鉴的最佳范例。依据该规定：当赠与人所负担的赠与义务损害了自己身份相当的生计或者法律规定负担的抚养义务时可以拒绝履行赠与义务。如我国合同法也采纳这项具体的规定，则法条之内容将更加详备，而对双方当事人也更加公平。