民法典的鲜明特色精选(九篇)

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第1篇：民法典的鲜明特色范文

基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”，项目编号：14ZDC008

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0084-06

在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。

一、法例的概念及民法总则规定法例的作用

在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。

在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。

民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。

为什么我国第一部民律草案和第一部民法典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。

但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。

至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002年民法草案没有规定法例的主要原因。

二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容

与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典?总则编》建议稿1，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国民法典历史的中国特色。

民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。

（一）其他国家和地区民法典的规定

1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。

3. 《韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定，法律、条例、行业规则、惯例，均为法源;第二章“法律适用”的内容，规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。

5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定：“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释，规定习俗和惯例的适用规则。

6. 《纽约州民法典草案》第1条规定了一般性规定和结构;第2条规定法律是州主权机关制定的财产与行为规则;第4条规定习惯法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一编“法律、法律之解释及适用”，第1条规定法律是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“法律之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除法律的适用，第9条规定法律解释，第10条规定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及男女两性平等为宗旨解释。

9. 《奥地利普通民法典》序编第6条及以下规定法律解释，第9条规定法律保持其效力，法律规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。

10. 《智利共和国民法典》“序题”第一节“法律”，第1条规定法律的界定;第2条规定习惯仅在被法律承认的情况下构成法律;第3条规定法律的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”，规定法律渊源是立法和习惯，规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。

12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定民事立法的类推适用。

13. 《越南民法典》第14条规定：“在法律无规定且当事人各方未约定的情形，可适用习惯或类似的法律规定，但不得违反本法典规定的原则。”

14. 《蒙古国民法典》第2条规定“民事法律规范”，第1款规定民事法律规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他法律，第4款规定民事立法无溯及力。

（二）我国历史上的民法及草案的规定

在我国历史上的民法草案以及民法典中，规定法例的情况是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1条规定，民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理;第2条规定，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法;第3条规定，关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意。《民国民法》第一章“法例”，第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理;第2条规定，民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限。“民法”第一章总则第1条规定，关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理;第2条，权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之。我国澳门特别行政区现行《澳门民法典》对此规定的内容较多，包括法源、习惯之法律价值、衡平原则之价值等。

（三）我国学者编纂的民法典草案建议稿有关法例的规定

梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定法律适用规则：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”

王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》总则编第一章“一般规定”第二节规定“民事法律规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于民事纠纷案件，人民法院不得以法律没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一法律关系，法律中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但法律事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有特别规定的，应当优先适用其他特别法律的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”

徐国栋《绿色民法典草案》第一题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了法律补充原则：“法官审理民事案件，有法律的适用法律，无法律的，依次适用如下法律补充渊源：1.习惯;2.事理之性质;3.法理;4.同法族的外国法。”

（四）比较法研究结论

综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：

第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。

第二，在法例的具体规则中，最为重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。[6]（P25）目前在我国民事立法中，最为缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。

第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定，不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。法国最高法院第三民事庭1970年4月16日认为，两人各自都主张对一宗不动产享有所有权，法官在承认该财产必定属于其中一人的情况下，不得借口任何一方当事人都不能证明其权利的占先地位，并且鉴定资料也不能证明将证书适用于该土地，进而一并驳回双方当事人的诉讼请求，属于拒绝审判。[7]（P32）对此，我国民法建议稿多数意见一致。

第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用，法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。

三、我国民法典总则编应当规定法例及规定的主要内容

（一）我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则

法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于第一编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。

反观1949年以后的我国民法，无论是草案还是《民法通则》，都没有规定法例，将我国西法东渐以来确立的、具有中国特色的民法法例制度弃之如敝屣，十分可惜。正是由于立法没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。

因此，本人强烈建议，我国民法典总则编必须在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。

（二）我国民法典总则编在法例部分应当规定的主要内容

1. 法源及适用顺序

法源指法的渊源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源就不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够保障当事人的民事权利得到充分而必要的保护，不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”

民法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则1，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。3

2. 法院不得拒绝裁判

法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义。自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。法国法院认为，拒绝审判不仅是指拒绝“回答”（由当事人提出的）诉讼请求，或者怠于审理已经达到审理状态（审判阶段）的案件，而且从更广泛意义上说，还统指国家没有尽到司法保护个人（权利）之责任的所有情形。[7]（P32）这样理解，法官不得拒绝裁判原则的含义显然更为宽泛。

法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判的理由，必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。

这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法典总则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”

3. 法律的适用方法

规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。

首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法典总则编应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。

其次应当规定，在民法分则以及其他民事法律规范中具体规定阙如时的法律适用方法，即民事法律规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则编关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。1

第2篇：民法典的鲜明特色范文

 

但两者仍存在诸多实质差异，因此，以利益衡量为支点，将日本利益衡量论主张的利益衡量与德国利益法学派倡导的利益衡量进行对比，从而窥出德日民法解释学的本质差别。本文即从利益衡量的角度浅析德日民法解释学的差异。

 

一.本土化的进程与改良化的自我完善

 

法律移植并非单纯的将外来法文字翻译成本国文字，而是在借鉴、移植的同时，稳妥的衡平外来法同本国法的关系，是外来法的本土化。作为移植国家的日本亦不例外，日本民法学家末弘严太郎曾在其撰写的《物权法》一书序言中直言"法律是一门"地方性的知识"，日本法律必须要有日本的"地方色彩"。

 

末弘严太郎认为，导致民法典不能充分发挥社会调解作用的根源，是因为日本的民法学脱离了日本社会实际。因此，他主张通过对判例的分析来考察法所适用的社会环境，要从实际利益冲突的分析求得答案。末弘严太郎的解释学带有初步的利益衡量色彩，之后的我妻荣继续将法社会学引入民法解释学中。

 

表现为他在肯定法律逻辑演绎对判决确实性之保障功能的同时，又要求裁判者通过事实考察与价值衡量等法外途径得出妥当的具体判断。

 

再之后的来栖三郎与川岛武宜两人，更加强调"人"即裁判者内心的价值判断与"社会事实"在解释学中的重要性，使日本民法解释学的利益衡量色彩更加浓重。最终在20世纪六十年代形成了以加藤一郎和星野英一为代表的轻法律构成、重价值判断的利益衡量论。

 

纵观利益衡量论从无到有的生成脉络，其实质上是对西方移植来的法律与日本传统社会、日本人传统观念之间裂痕的持续弥补。

 

这种弥补使日本民法解释学带有鲜明的日本本土特色。正如拉恩所说："法解释学论争就是日本经济发展成功后，对法律继受所做出的独立宣言。"

 

德国利益法学派的观点和日本利益衡量论存在诸多相似之处，如在法学方法论上，同样强调法官不应仅仅熟谙法律字面意义上的规定，更要准确把握案件背后相冲突的实质利益，社会冲突的解决要借助于对案件之中相互冲突利益的调和。

 

然而，即便存在这些共同之处，我们仍然要意识到，利益法学派所主张的利益衡量，是对属于德国自身精神世界的概念法学的批判和反思，是赫克等人意识到概念法学的僵化性日益阻碍现代社会发展的情况下，才将矛头对准概念法学的。

 

由于德国是被移植国家，因此笔者认为，利益法学派提出的利益衡量，是德国民法解释学内部对概念法学的修正与改良，是一种自我完善。

 

二.法外因素的汲取和法内因素的探求

 

德国利益法学者认为，现实中的法律并非完美无缺，其或者在文义上笼统模糊，令法官难以透析法条的真实含义。或者是由于立法者认识缺陷而忽略了某些例外情形，即出现了所谓的"法律漏洞"，致使法官无法从法规中找到应对措施。他们主张在法律不明确的情形下，法官通过对当事人相冲突的利益进行调整而得出结论。

 

但这种所谓的利益协调，其本质是法官内心做出价值判断的心理过程，不可避免的带有法官个人的主观色彩。此时，利益法学者敏锐的觉察到，如果没有客观的判断标准，不对法官主观的价值判断加以必要的限制，很可能会使裁判者陷入恣意的危险之中。

 

如何防止这种危险的出现呢?赫克认为，法官没有理由自由地创设新的法律秩序，法官的工作应当是在既定的法律秩序范围内，使各种利益协调起来。为此，赫克提出了两个着眼点的理论。

 

他认为，利益法学的第一个着眼点是在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。此时法官若要对当事人相冲突的利益进行调整，必须遵循立法者的计划来调整相冲突的利益。

 

这就解决了法官对利益进行衡量时所应把握的标准问题。在赫克看来，这个局限于法律框架内的判断标准，表现为"立法者所作出的评价"。

 

拉伦茨大致采取了相同的看法，他主张透过现有的法律规定，以及参与立法程序之人的言论等资料所获得的"凡此种种都落实在它的规范脉络中的，立法者如何评价不同的利益、需求，其赋予何者优先地位"[1]的方式来约束裁判者对利益的衡量。

 

相反，日本的利益衡量论则在法外领域寻求衡量标准。加藤一郎对具体案件中利益的衡量，是在一种无视法律、法规的"白纸状态"下进行的。[2]加藤倡导法官应走出一名法律人的角色，站在普通外行的立场上，对利益做出实质、充分的衡量。而且要努力实现自己的价值判断能为广大市民阶层所接受。由此可知，加藤一郎的利益衡量论是以诸如社会主流观念、民众心理等法外因素为衡量标准。

 

星野英一存在类似的观点。星野认为解释学应按照文理解释和逻辑解释、立法者意思解释、利益考量和价值判断的顺序依次递进。之所以循环渐进，依次进行，是因为仅经过文义解释和逻辑解释很难得出相对确定的结论，这就要进行立法者意思解释。

 

然而，立法的滞后性或立法者自身认识的局限性很难保结论的可靠。所以最终对结论起决定作用的是利益考量和价值判断。而且星野指出"应该选择从其表现所得出的普通理解的意义，亦即做一般人所理解意义的解释为好"。[3]就实质而言，星野和加藤无异，都是从法域外"汲取养分"。

 

三.法律欠缺论的不同

 

德日民法解释学都承认法律欠缺，而且都赋予了法官在此时的自由裁量权。但日本民法学者认为法律欠缺使法官的自由裁量权得以扩大。而德国民法学者则要求法官此时必须按照立法计划来补充欠缺，其实质是对法官自由裁量权的限制。探究这一差异，同样要从对利益衡量的分析入手。

 

加藤的利益衡量论，是一种法官站在普通人的立场对利益进行无视法律的价值判断，这势必要求扩大法官自由裁量权，同时弱化法律规则对法官的约束作用。而法律欠缺论显然为加藤轻视法律规则、扩大法官的自由裁量权提供了借口。

 

既然此时法律出现缺漏，那么直接放弃法律这块已经"四分五裂"的"阵地"，转而积极的根据当下的具体情事，先做出妥当的判断，接着再赋予判断法律的形式，以增强其说服力，不失为一种明智之举。因此，加藤自然将法律欠缺视为支撑法官自由裁量权的扩大的理论依据。然而，拉伦茨却认为，法官的自由裁量权在事实上是制定法律(判例法)。因此法官自由决定其内容是不可能的，此时应遵循立法计划去补充.可以说，围绕法律欠缺的补救办法与标准，德国民法学者展开了细致而体系化的论述，这主要是基于他们对法官恣意的恐惧。[4]相反，日本民法学者却未对法律欠缺场合的补充办法和标准进行研究。这使得法律欠缺伦成为德国法律方法论区别于日本民法解释学的显著特征。

 

四.对我国民法解释学的启示

 

《德国民法典》与《日本民法典》之所以能在颁行一百多年后仍然对社会发挥重要的调节作用，关键在于德日两国民法解释学能够紧跟时代步伐，做到自我发展、自我完善。民法解释学是沟通民法典与社会现实的桥梁，其扮演着解决民商事审判实务、完善社会主义市场经济的重要角色。

 

因此，从务实的角度讲，我们没有理由不重视对民法解释学的研究。法律人尤其是民法学者，在研究民法理论的同时，应当借鉴日本民法学移植的经验教训，结合我国社会现实，走出一条适合我国国情的民法解释学道路，为我国未来民法典的制定与起草积累经验，使民法典为中华民族的伟大复兴提供法律上的支撑与保障!

第3篇：民法典的鲜明特色范文

关键词：法国法 重大过失 不可原谅的过失 故意 欺诈性过错

中图分类号：DF51（565） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）04-0055-12

重大过错泛指程度比普通过错（一般过失）更为严重的过错，一般包括重大过失和故意。重大过错在各国法制中均有其独特的法律地位和意义，①是法学理论和实践均须面对的重要问题。相较于其他国家，法国法在重大过错制度的构建上，有非常鲜明的特色。最重要的是，它在重大过失（faute lourde）之外，②又创设出比其程度更严重的不可原谅之过失（faute inexcusable）；而在判定故意（faute intentionnelle）或欺诈性过错（faute dolosive）时常因犯错主体（行为人还是受害人）的不同而宽严有别。这些程度不同的重大过错在私法上尤其是特别法领域发挥着不可替代的重要作用。对法国法重大过错法制经验的总结，对于完善我国相关立法的理论和实践，无疑具有重要的参照意义。本文首先对法国法自《法国民法典》实施以来重大过错的演进及当前概貌作一简要梳理，再分别论述重大过失、不可原谅之过失以及故意或欺诈性过错的法律意义及认定，最后基于法国法的经验，就我国《合同法》第113条和《工伤保险条例》的相关规定逐一予以检讨，并提出完善建议。

一、法国法上过错类型学的演进及现状

刑法在法国属于私法，③民事过错与刑事过错④二者关系密切。在19世纪，法国最高司法法院（la Cour de cassation）坚持民事过错和刑事过错二元论（dualité des fautes civiles et pénales），但自1912年后，⑤改采一元论（l’unite de la faute）；⑥不过，从2001年开始，又再次向二元制回归。⑦

从历史角度看，正是民事责任从刑事责任中脱离并自治，才使得一般化的过错责任原则成为可能。⑧在多玛（Domat）的著作里，第一次出现一般过错原则，这也成为当代法国民事责任制度的理论基石，⑨并直接为《法国民法典》所采纳。⑩

在法国民法典编纂前，法国法并没有民事责任的一般原则。这并不意味着当时法国学者对罗马人和教会法学者在过错概念上的研究视而不见，而只是说，当时的法学家们往往将精力放在了合同领域。但即便在合同领域，大部分学者也从未承认过作为民事责任根据的单一的过错概念。波蒂埃在其债法一书中指出，在古代政治末期，主流学说还是坚持过错的三分法，即存在三类合同，相应地也存在三类过错责任：第一类合同单纯涉及债权人的利益，会产生一种相当轻微的责任，即责任只有在处理他人事务过程中存在重大过失（faute lourde）时才成立，重大过失就是未尽到一个最粗心、最愚蠢的人在处理自己事务时也不会缺乏的注意；第二类合同涉及到双方当事人的利益，会存在一种更严厉的责任，即基于“轻过失”的责任，轻过失意思是指在处理他人事务时违反普通人处理自己事务时应有的注意；第三类是专门涉及债务人利益的合同，会存在一种“极轻过失的责任”，极轻过失是指未尽到最精明最细心的人在处理自己事务时应有的注意。 这种三分法在《法国民法典》之前的理论中具有广泛影响力，但巴黎议会的一名律师Lebrun曾与波蒂埃之间爆发过一场著名的论战；前者认为，传统的过失三分法理论缺乏历史基础，实际上是源于对《法学阶梯》的错误解读。直至古代法末期，关于合同责任的一般发生原因的定义仍然充满争议。《法国民法典》似乎并不满足于追随波蒂埃的观点，而是试图设立一般性的过错原则，即尽管责任的具体内容会由于过错等级的不同而有差异，但过错等级原则上不影响责任成立（《法国民法典》第1383条）；同样，在合同领域，过错三分法也被抛弃，趋于过错一元论。

《法国民法典》的起草者并没有走向极端的统一主义，因为在一定程度上保留了故意和欺诈性过错的特点。民法典实施之后，实证法慢慢开始强调由于不同类型的过错（如重大过失或不可原谅之过失），而导致特殊结果上的差异。因此，“如今不考虑这些过错前面的各种修饰语，已不再可能”。

由于《法国民法典》第1382条清楚的表述，法国最高司法法院不得不经常出面澄清：在侵权领域，所有的过错（不限于故意）原则上都会引发侵权责任，在职业责任领域也是如此。

当然，上述原则也存在一些例外。旧《乡村法》第L415—2条、旧《司法组织法典》第L781—1条以及旧《商法典》第L621—13条都规定了相关主体的责任成立以重大过失或严重过失为要件。

最重要的例外涉及到雇员对雇主的民事责任。自1958年5月19日的判例开始，雇员只有在因等同于欺诈的重大过失（faute lourde équipollente au dol）而提供了有缺陷的劳务时才对雇主承担责任。理由是雇主在雇员劳动的组织和监督方面发挥了支配作用，而且从雇员的劳动中获益。理由还包括：存在一种纪律责任（responsabilite disciplinaire），似乎更适合用来制裁雇员的职业过错，从而给予雇主足够的手段以确保其企业内雇员正确地从事劳动；另外，雇员犯有重大过失时，雇主还可以将其解雇。总之，劳动关系的特殊性决定了判定雇员是否存在合同责任时，法律对雇员特别宽容。

对于雇主而言，一般性的劳动事故或者是职业病，雇主并不会承担个人责任，只有当他存在故意或不可原谅的过失时才承担个人责任。雇主无责任是源于《社会保障法典》第L451—1条的规定，该条规定：受害人或其权利继承人不得基于一般法提起有关本法规定的事故或疾病之赔偿的任何诉讼。不过根据同法第L452—5条，当雇主或其职员存在故意时，受害人可以对行为人提起一切损害的赔偿，且该损害不限于社会保障法规定的损害；同条第2款规定，社会保障基金可以对其已支付给受害人的补偿金向责任人进行追偿。至于不可原谅的过失，它对于雇主的个人责任而言意义不太重要。

最后，《2002年3月4日有关患者权利和健康体系质量法》第1条规定，医疗人员或医疗机构对于未被发觉的出生残疾婴儿的父母，只有存在“明显过错（faute caracterisée）”时才承担责任。

上述介绍表明，过错程度只在极其例外的场合下会影响责任成立，原则上，它只对责任范围有意义。

民事过错还可进一步分为侵权过错（faute délictuelle）和合同过错（faute contractuelle），二者区别在于，前者在合同领域之外发生。另外，传统上还存在所谓的准侵权过错（faute quasi délictuelle），与侵权过错专指故意过错不同，准侵权过错是非故意的过错。尽管如此，由于传统理论坚持过错统一性原则，因此，法国学者大多是不加区分地讨论民法过错。

目前法国私法上的重大过错主要有三个等级：重大过失、不可原谅的过失以及故意或欺诈性过错。此外，还存在所谓的严重过失（faute grave），它是指雇员从事了某种可归责的行为，构成对劳动合同或劳动关系的严重违反，以至于不可能再按照预先约定的期间雇佣该雇员；此时，雇主无须预先通知即可解雇该雇员，且无需支付解雇赔偿金。法国学者承认，很难（似乎也不可能）区分严重过失和重大过失，前者指的是最基本的预防措施没有做，最粗心的人都能预见到的却未预见，以及极端不妥当的行为。若行为人连事物发展的必然或正常结果都未预见到，则其犯有严重过失。考虑到严重过失仅存在于极个别场合，且与重大过失并无本质差异，因此，笔者不拟深究，以下仅对前述三种重大过错进行逐一评析。

二、重大过失的认定及其法律意义

鉴于重大过失的法律意义均明确清楚，相对简单，而其认定则复杂得多，且多有反复，故以下先介绍重大过失的法律意义，再评述其认定方法。不可原谅之过失和故意或欺诈性过错也同此处理。

（一）重大过失的法律意义

罗马法上有法谚云：重大过失等同于欺诈。法国法也遵循此原则。法国判例确认：重大过失具有欺诈的某些法律效果，尤其是旨在限制或逃避责任的约定不仅在债务人为故意时无效，而且在“等同于欺诈的重大过失（faute lourde equipollente au dol）”存在时也无效。更重要的是，重大过失不仅对免责或限责的约定条款有“击败”效力，而且对责任限制的法定规则也有排除效力。《法国民法典》第1150条规定：“当债务不履行绝非出于债务人的欺诈而发生时，债务人仅对订立合同时所预见的或可预见的损害负赔偿责任。”根据审判实践的立场，债务人为重大过失时，同样具有本条规定的法律效果。

上述原则也存在若干例外。例外首先体现在铁路运输的责任限制方面，这种责任限制即使在承运人有重大过失时也适用。其次，在邮政法和电信法中，包裹丢失的责任限制规定在重大过失时也适用。在水运领域，无论是国际海运还是国内河运，重大过失等同于欺诈这项原则，转变为“不可原谅的过失等同于欺诈（l’assimilation de la faute inexcusable au dol）”。第三个例外是，较短期限和消灭时效的排除。根据法国法的规定，建筑物承建者在建设方接受建筑物后若被证明对建筑物的隐藏瑕疵存在欺诈，则不适用两年或十年的期间限制。不过，法国最高司法法院一再确认和强调，这种对于一般法上时效的排除，仅限于严格意义上的故意过错，不适用于重大过失的场合。

同样，法国最高司法法院也坚定地拒绝将重大过失或严重过失（faute grave）等同于《法国商法典》第L133—6条中的“诈欺或不忠（fraude ou l’infidelite）”，根据该条文，商品的陆路运输承运人享受到的短期时效利益在这两种场合下将被剥夺。

除了判例确立了诸多例外，不少立法中也明确排除或修正判例中关于重大过失等同于欺诈的立场。最重要的例子是法国《保险法典》第L113—1条，该条款实际上是对1930年7月13日法律第12条第2款的重写，原先的规定禁止对重大过失给予保险，即视重大过失等同于故意或欺诈过错，而如今，与后者享有同等待遇的是不可原谅的过错，甚至连这一点最高司法法院有时也会否认。总之，在保险法领域，重大过失等同于欺诈这条原则遭到完全抛弃。另外，制定法中有相同立场的还包括陆路运输和水路运输的相关法律。

综上，重大过失等同于欺诈这条原则虽仍为法院所偏好，但在今天其意义却十分有限，这种意义主要体现在对责任约定限制或法定限制（《民法典》第1150条）的排除适用之上。

（二）重大过失的认定

审判实践表明，重大过失的判断标准极其多样：有时重点放在被告行为或多或少的可谴责性上，有时则强调被告行为客观上的严重性；因而，有学者断言，重大过失的界定永远是一个难题。总体上，重大过失的认定主要是从行为视角来进行分析的，但后果视角也同样不能忽略。

行为视角的判断有三项具体标准。首先，从客观层面看，重大过失可以从行为偏差的幅度来识别。一般认为，重大过失是一种源于异常缺陷行为（un comportement anormalement déficient）的过错。正是被告的异常行为与正常人当为之间的差距成就了重大过失的存在，此点无论在合同领域还是侵权领域均适用。按照Josserand的话说，正是这种“异常性（énormité）”，构成了重大过失的独特性。

为鉴别重大过失，法院常用“漫不经心（incurie）”来表明债务人行为瑕疵的极端严重性。在合同领域，重大过失往往被界定为“近乎于欺诈的极为严重的过失，表明了债务人完成其先前承诺之合同任务的能力欠缺”。为此，必须在个案中对被告的行为进行详细审视，并与此状态下的当为进行比较，然后得出结论。为了正当化这种过错的评估，法院有时候特别注重相关合同义务实现的难易程度，若合同履行是容易的，则被告义务违反的过失较容易地被界定为“重大”；反之则排除重大过失的存在。事实审法官若未作此种考察，则其判决很可能会被撤销。例如，在一个案件中，事实审法官作出的判决没有分析被告能否避免将运输车辆停在一个有被窃风险的地点，因而该判决被法国最高司法法院撤销。

重大过失的上述判定同样适用于侵权责任领域，尤其是在职业责任中。当职业人员面对非职业人员时，更容易被认定存在重大过失。换言之，在抽象意义上，在职业领域，过错的严重性是根据一个有良好技能和装备的职业人员的标准（而非拥有一般技能和装备的职业人员标准）来判定的。

其次，行为人对损害风险的认识也是重要判定标准之一。这种很容易导致重大过失被认定的被告之认识，实际上涉及的是对损害发生可能性的认识。这种主观标准虽然经常用在合同领域，但同样一般性地适用于所有责任场合。值得注意的是，这种认识只是在抽象意义上进行分析，而无需进行具体的心理分析，探究行为人实际上是否认识到已经现实化的风险，而只是满足于就个案的当时情形来说，行为人本应当具有这种认识。

最后一个识别依据是错误、愚蠢或疏忽行为的发生次数。这些过失孤立地看或可获得宽恕，但一再发生，就会汇聚成一种有严重缺陷的行为。这种判断标准同样适用于合同领域和侵权领域。

除上述行为视角的判断标准外，后果视角有时也会被用到。尤其在合同责任领域，重大过失不仅可能缘于被告的行为，还可能缘于合同义务不履行的后果。如果未履行的合同义务是基本义务（essentielle）或主要义务（fondamentale），或甚至只是首要（primordiale）义务，也就是说是债权人的首要关切，那么重大过失也较容易获得法院确认。例如旧《司法组织法典》第L781—1条要求司法机构存在重大过失，2001年4月23日最高司法法院的一个判例认为，司法机构一切表明其无法完成所赋予任务的行为所体现出来的缺陷，都可构成此领域的重大过失，显然，客观方面职责不履行的后果严重性也是判定要素之一。对于结果的关注，导致在合同领域，涉及到过错严重性的评估时，存在一种越来越客观的趋势，这种趋势无可争辩地引发了“重大过失”这个概念极大的扩张，法院也越来越容易肯定重大过失的存在，尤其是在法院试图排除一个看起来不公正的责任限制性条款时，更是如此。

不过，法国最高司法法院对重大过失有时又似乎有重归严格认定的趋势，指出“可排除典型合同中规定的赔偿限制条款适用的重大过失，不能从单纯的合同基本义务不履行中径自认定，而是应当从债务人行为的严重性中推得”。尽管如此，判例中一种明确的主流发展趋势是，无论是采主观标准还是客观标准，重大过失都在持续地扩张。或许，这种在重大过失认定上日益趋松的态势与不可原谅之过失的扩张挤压有关。最后需强调的是，在劳动法上，最高司法法院从1990年开始，对雇员的重大过失就秉持一种非常严格的认定态度，仅仅在雇员有损害雇主或企业的意图时，才会肯定雇员存在重大过失。当然，也有学者对此提出批评，认为这将使重大过失与欺诈性过错发生混淆。

三、不可原谅之过失的认定及其法律意义

不可原谅的过失是1898年法国《劳动事故法》创设的概念，创立者显然是想在欺诈（故意）和重大过失之间创造一个新类型的过错，其称得上是最有法国特色的重大过错。

（一）不可原谅之过失的法律意义

劳动事故法领域是不可原谅之过失首次现身的领域，直至今天，仍然是其最重要的适用领域。根据法国《社会保障法典》第L452—1条的规定，雇主或受其指挥的人若因不可原谅的过失，而引发劳动事故或雇员的职业病，受害人除了从社会保障机构获得补偿外，还有权获得额外的赔偿。申言之，首先，受害人可以从社会保障机构获得定期金（rente）给付，社会保险机构的资金来源主要是企业缴纳的社会保险费用。其次，受害人可以就其损害从雇主那里获得完全赔偿，赔偿范围包括由于劳动事故造成的生理和心理上的痛苦、形体美学上的缺损、生活娱乐减少的损害以及职业晋升机会丧失等损害；在受害人百分之百丧失劳动能力的情况下，损害还包括在法定最低工资限额下的未来收入损失；若受害人死亡，其近亲属还可以提起情感损害的赔偿之诉（《社会保障法典》第L452—3条）。 不可原谅的过失不仅在雇主这一面有意义，在雇员这一面也有意义。根据《社会保障法典》第L453—1条第2款的规定，劳动事故的受害人如果有不可原谅的过失，则会导致定期金的扣减。

不可原谅之过失存在的第二个领域是航空运输和水路运输。在此领域，乘客若因事故死亡或受伤，承运人的赔偿责任通常存在法定限额，例如1929年10月12日《华沙条约》，1957年3月法国关于航空运输的法律，以及1966年6月18日关于水路运输的法律。但这种责任限制的规定不适用于承运人或其职员存在故意或不可原谅的过失的场合。

此类过错适用的第三个也是最新的领域，为交通事故领域。《1985年7月5日法律》也使用了“不可原谅的过失”这个概念。交通事故的受害人要想获得人身损害赔偿，原则上要证明行为人有普通过失或重大过失。根据该法律第3条第1款，如果受害人是事故的唯一原因，并且有不可原谅的过失，则丧失赔偿请求权。

综上，从法律效果上看，不可原谅的过失除了在运输领域替代重大过失承担突破限责条款的角色外，其主要法律意义在于：在劳动事故领域全面增加受害人的索赔权，或减弱受害人获得定期金给付的权利，或者在交通事故领域完全剥夺受害人的索赔权。可见，不可原谅的过失由于其性质更为接近故意，从而对权利状态的改变具有更强有力的影响。

（二）不可原谅之过失的认定

不可原谅之过失的界定，是由审判实践来完成的。法国最高司法法院联合庭在1941年7月15日的一个判例中，对不可原谅之过失进行了一个较为明晰的界定：“不可原谅的过失是一种异常（exceptionnelle）严重的过失，它源于自愿的作为或不作为，其行为人应当认识到了危险，并且缺乏任何正当理由，但同时又不包含故意的要素。” 这个定义非常经典，此后被无数判例引用，甚至40年后，还被最高司法法院法官联席会议几乎一字不动地沿用。该定义的成功在于较好地平衡了客观要素和主观要素，尽可能地在故意和重大过失之间保持了双向等距。致害作为或不作为的自愿性和对危险的认识，表明了该过错的主观特征，而“异常严重”及“缺乏任何正当理由”则表征了客观方面。主观方面的心理或精神因素，接近于故意过错；而在客观方面，不可原谅的过错造成了比重大过失更大的损害结果。

在劳动事故领域，涉及到雇主不可原谅之过失的评判时，最高司法法院社会庭逐渐弱化不可原谅过失的主观方面，并导致不可原谅的过失越来越接近重大过失。这种主观方面的弱化表现在：根据不可混淆故意和不可原谅之过失的最高司法法院联合庭的见解，对“对危险有认识”的评估方法，与判定重大过失时一样，采取抽象评估法；即不再探究雇主实际上是否认识到危及雇员的某种危险，而是要研判雇主是否应当有此认识。这种降低主观要求、偏向客观要素的评估方法，显然更有利于不可原谅过失的认定，也导致了雇主不可原谅过失的某种程度的扩张。

从客观面向来分析，“无正当理由”实乃一般性的抗辩理由，并无特色。“异常严重”倒可称得上是不可原谅之过失的基本要素。显然，“异常严重”要比作为重大过失要素的“特别严重”程度更强。重大过失的严重性，是按照多种趋于客观的标准来评估的，而不可原谅过失的严重性均指向有现实化风险之损害的性质及可能性，即常涉及对雇员人身安全的疏忽。另外，对于异常严重性，判例还要求：雇主的过错必须是事故的决定性原因；换言之，受害雇员或第三人不存在决定性的过错，否则会使得“异常严重性”这一要素不能成立，从而否定不可原谅过失的存在。如果受害的雇员有过错，但该过错并非事故的决定性原因，只是促成了事故的发生，则不会成为否定雇主不可原谅过失的依据，而只是减少雇员获得赔偿的理由。

值得特别强调的是，在雇员长期接触石棉粉尘染上职业病这类案件中，雇主的不可原谅的过失经历了明显而重大的扩张。最高司法法院社会庭在2002年4月28日的一个重要判例中，对该过错重新进行了界定：按照雇主和雇员之间的合同，雇主对雇员有一项结果安全义务，尤其是在涉及到职业病和劳动事故的场合；未履行该义务则构成《社会保障法典》第L452—1条意义上的不可原谅之过失；雇主已意识到或应当意识到雇员遭受的危险，但仍旧没有采取必要的预防措施。该定义放弃了过错的异常严重性这个要件，从而导致此类过错的扩张。典型例证为：企业领导被公诉机关指控犯有过失犯罪，但刑事程序中获得从轻处理，或者干脆被否定有不可原谅过失，但在同一案件的民事诉讼中，法院仍然认定行为人存在不可原谅之过失。与此同时，判例还废弃了“雇主过错是损害发生的决定性原因”这项要件，如今，只要雇主的过错是损害的必要原因（cause necessaire），则雇主不可原谅过失的认定就不受影响。换言之，雇员或第三人有无过错，对于雇主不可原谅过失的认定不发生影响。

与雇主不可原谅过失认定宽松化正好相反，对雇员不可原谅过失的认定趋于严格化。先前，雇员只要有简单的过错，其赔偿就会被酌减；而如今，只有当雇员存在不可原谅过失时，其定期金赔偿才会被减少。判例在2004年给出了一个新定义：它“是一种自主自愿的过错，异常严重，没有正当理由将其行为人置于一种他应当认识到的危险之中”。“异常严重”要件的重新引入无疑降低了雇员有此种过错的可能性。在运输法领域，不可原谅的过失呈现出立法定义的多元性。首先在航空法上，不可原谅的过失，指的是（承运人的）一种作为或不作为，明知损害很可能发生仍然鲁莽行事。当然，危险认识的评估方法仍是抽象评估。在交通事故法上，法国最高司法法院民二庭在1987年7月20日包含12个判例的一系列判决中宣布，“（交通事故受害人）无正当理由置身于一个他应该认识到的危险之中，由此而形成的一种异常严重的自愿的过错，就是本条文意义上的不可原谅的过错”。

一般来说，只有当行人进入专属于机动车运行、禁止行人进入的区域时，才有可能被认定存在不可原谅的过失。同时，只有在非常例外的情况下，骑自行车的人和机动车上的乘客才会被认定具有不可原谅之过失。无论如何，对外在环境（地形、能见度差、下雨、交通量等）未能提高注意，以及不遵守交通信号灯，没有走人行道，没有系上安全带，或者更一般的——违反了注意规则等等，这些都不足以构成不可原谅之过失。另外，受害人的酒醉状态似乎同样是无关紧要的。可见，尽管在交通事故领域与劳动事故领域的不可原谅过失很相似，但实际上前者更为严格。这或许是因为前者场合下受害人一旦被认定有此过失，将会被完全剥夺索赔权，故而此过错认定更严格。

四、故意或欺诈性过错的认定及其法律意义

法国法论及过错严重等级时，习惯将欺诈性过错与故意过错并列，前者用于合同领域，后者用于合同外领域。在重大过错中，作为最严重的一类过错，它们无疑具有最重要的地位。

（一）故意或欺诈性过错的法律意义

故意或欺诈性过错的法律意义主要体现在以下几个方面：

首先，涉及到保险保障的排除。最明显的例子是《1930年7月13日法律》第12条（如今被并入到《保险法典》第L113—1条），该条禁止对故意或欺诈性过错提供保险，阻止此类过错的行为人获得保险的保障。该规则不仅适用于合同责任，也适用于侵权责任。

其次，在与有过错场合下，行为人的故意或欺诈性过错会排除或弱化与有过错规则的适用，即与有过错导致行为人责任减轻之规则将不予适用或其适用效果降低。

再次，故意或欺诈性过错会令行为人的责任加重。例如《法国民法典》第1150条原则上排除了不可预见损害的赔偿，但对于欺诈性过错，则例外允许突破可预见性规则。同样，《法国民法典》第1153条第1款规定，支付款项迟延时的损害赔偿原则上只能是该款项的法定利息，但第4款规定，若债务人出于恶意（par sa mauvaise foi）而给债权人造成了迟延受偿之外的损害，则债权人可以请求迟延履行损害赔偿之外的损害赔偿。

又次，在运输法上，故意排除责任限制条款的适用具有一般性。例如1929年关于国际航空运输损害赔偿的法律第25条规定，法定赔偿限额规则原则上可以对抗受害人或其权利继承人，但行为人有欺诈性过错时则不能对抗。相同的规定也出现在1957年3月2日关于国内航空运输的法律，以及1966年6月18日关于海上运输的法律中。

同样在许多运输领域，当存在“诈欺（fraude）”时，责任诉讼的一般时效会延长。尤其是《法国商法典》第L133—6条规定，针对运输者提出的有关运输损耗、损失或延迟的诉讼的一般性时效，在存在“欺诈或不忠（fraude ou infidelite）”时，则不适用商法上的短期时效，转而适用一般法上的时效。因此，立法者在对受害人的赔偿权利作出限制时，若行为人存在故意或欺诈性过错，则会考虑排除这种限制。而且立法和司法实践均存在扩大此种效果的趋势。

另外，在劳动事故损害赔偿方面，若损害是由雇主或其职员的故意过错造成的，根据《社会保障法典》第L452—5条，受害人可以请求获得全面赔偿（reparation integrale），如果同样的损害是由前述主体的普通过错造成的，则根据同法第L451—1条，受害人，只能从社会保险机构获得定期金给付。

最后，关于损害赔偿的法定限额的不适用以及限额约定条款的无效。审判实践在此问题上奉行的原则是：“欺诈排除一切规则”，换言之，一切有利于债务人的规则都自动失效。该原则尤其体现在1924年《布鲁塞尔公约》和《1936年4月2日法律》的解释上。这些法律中有关海运承运人责任限额的条款，在承运人有故意过错时不适用。

（二）故意或欺诈性过错的认定

直到20世纪50年代，无论在合同领域还是侵权领域，法国学者都秉持着严格的“故意”定义，即不仅行为本身系自主自愿，而且还要指向致害后果。在合同领域，欺诈性过错要求有欺诈性目的，即引发损害的意志。抛开意志而单论对损害的预见，不足以认定故意，因为预见不是意图，只有当行为人不仅意识到其可能性，而且还了解到其确定性时，即损害被视为其所完成行为的一种不可避免的结果并因而接受它时，这种预见才具有意图的特性。

在1969年以前，通说认为，故意概念在合同领域和侵权领域具有同等的严格性。不过，法国最高司法法院1969年2月4日关于“法国喜剧院”案的判决，却率先扩张了合同欺诈的概念（合同上的恶意）。该案中，一名演员根据一份领取固定薪酬的合同，承诺若无法国喜剧院的事先书面同意，将不会出演任何一部电影；后来前者违约引发后者兴讼，原告就其全部损害索赔，被告以合同中责任限制条款作为抗辩，而该责任限额要比本案中原告遭受的损害低得多。原告主张，被告的不履行具有欺诈性，因而责任限制约款不应适用。但巴黎法院回复说，源于合同罚则条款的责任限额不能被排除，除非该演员拒绝履约，系“抱有恶意（malignité），具有损害其合同相对人的意图”。但该判决被最高司法法院，的理由非常惹人注目：“债务人有意地拒绝履行其合同义务，那么即使这种拒绝没有损害其合同当事人的意图，债务人仍然犯有欺诈性过错。” 这个判例引发了故意界定上的混乱，因为它极大地扩张了故意的传统定义。该判决甚至认为，“自愿和有意地拒绝履行”这样的表述都会被认为是过时的，在严重不审慎的场合下，如职业人员对其顾客利益的漠视，也会承认存在故意。不过，就在同一时期，最高司法法院有些判决又坚持传统的“意志论”。这种混乱和不统一遭到了许多学者的批评。

从1974年起，判例就呈现出明显的回归到一种更趋严格的欺诈性过错的立场。在交通事故领域，可排除受害人一切索赔权的故意，实践中最常见的是受害人自杀，也可能是自伤。至于引发劳动事故的雇主或其职员的故意，其一贯的立场是和保险法上的故意一样认定严格。针对承建人提讼的10年消灭时效，关于欺诈性过错的概念，判例同样回到了一个更加严格的立场，将欺诈性过错界定为“实现损害的意志”。在运输领域，对故意的界定同样回归到严格立场的趋势。

尽管如此，在合同欺诈性过错的判定上，判例仍然时常采取一种扩张的欺诈定义，以便排除责任限制条款的适用。如果债务人“有意不履行其合同义务”，即构成欺诈性过错，从而适用民法典第1150条，突破可预见性规则。另外，民法典第1153条第3款规定，如果债务人不履行债务存有“恶意（mauvaise foi）”，并导致迟延履行损害之外的独立损害时，债务人亦须赔偿。判例有时会认定，当债务人明知损害会产生仍然有意拒绝履行而出现的独立于迟延履行的损害时，即便没有损害他人的意图，也可能被认定为恶意。实际上，这种认定方法本质上还是以认识代替意志。

由上可知，最高司法法院在故意的概念上采取了宽紧不同的标准，而且它们之间的界线也并非契合于合同责任与侵权责任的界线，毋宁是根据故意过错所连接的结果来选择不同标准。总的目标指向非常清晰：最大限度地保护受害人。当存在责任限制条款（主要是约定条款，偶尔也有法定条款）时，对故意认定采取宽松化认定，从而可以轻易排除责任限制条款；反之，当涉及到行为人不可保险的故意过错时，则采取非常严格的认定标准，以保障受害人仍然可以获得保险保障，避免受害人成为故意概念扩张的牺牲品。 另外值得一提的是，最高司法法院刑事庭与民事庭不可保险之故意过错认定上的差异。在许多刑事附带民事诉讼案判决中，该院刑事庭认为，殴打和伤害的刑事认定足以令风险成为不可保之风险，哪怕行为人引发损害的意志并未被确证；据此，可以立刻排除汽车担保基金的保障，立刻足以使得已对劳动事故的受害人进行赔偿的社保基金取得对相关雇主的追偿权，而该院民事庭却认为，只有当故意不仅指向侵害行为，还指向特定损害结果时，才构成不可保之过错，例如一个有意的致害行为意外地伤害到他并未打算针对的第三人，尽管行为人可能会遭受刑罚，但在民事上，其过错并非属于不可保险之故意。另外，最高司法法院曾一度放弃对保险领域故意认定的复审权，但在学术界的强烈批评下，很快修正了立场，收回了复审权。

总的说来，一方面，法国有一种重要学说主张合同欺诈性过错相对于侵权故意而言在认定上具有自洽性。这种自洽性实际上是以认识论代替意志论。但肯定的是，基于故意和过失（无论是怎样严重的过错）的区分，欺诈的概念中不可能包含不谨慎或过失。另一方面，在侵权和保险领域，主流见解坚持采取最严格的故意概念：在一切评估受害人过错（交通事故中受害人的故意）时，采纳特别严格的故意概念，以避免其索赔权被完全排除；只有当行为人有引发损害的意志时才成立故意，因为只有风险的完全消失才会允许排除保险对侵权受害人的保障。

五、法国法经验对我国法的参照意义

综上所述，可对法国法上的重大过错作如下简要结论：第一，与英美法和德国法相比，法国法上的重大过错分级更为细致，且各种过错均有实质性法律意义；第二，一般说来，行为人过错的严重程度并非责任成立的要件，而是责任加重的要件；第三，重大过错的适用领域更多地是在特别法上，而非一般法（《法国民法典》）上；第四，主流见解认为，故意或欺诈性过错具有损害他人的意图，而重大过失则逐渐地扩展到一切具有严重性特征的过错，不可原谅的过失则居于二者中间；第五，重大过失的法律意义在于“重大过失等同于欺诈”此项古老原则的残留领域，具有排除责任限制条款之效果，但由于不可原谅过失的出现，该古老原则逐渐有演化为“不可原谅之过失等同于欺诈”的趋势，相应地，重大过失的适用范围趋于狭窄；第六，不可原谅之过失主要适用于社会保障法、运输法和交通事故法等领域，具有扩张行为人责任或取消受害人索赔权之法律效果；第七，故意或欺诈性过错的法律意义也在于加重行为人责任或剥夺受害人索赔权，但比不可原谅之过失有更宽泛一般的适用范围，而不可保险之过错则专属于故意或欺诈性过错；第八，在重大过错的识别上，从重大过失、不可原谅之过失到故意或欺诈性过错，判断标准和重心有从客观要素逐渐向主观要素偏移的明显趋势，在重大过失和不可原谅之过失的认定上，行为人对行为后果的认识均采取抽象判断而非具体判断的方式，只不过宽严有别；第九，在重大过错（尤其是故意或欺诈性过错）的认定上，主流见解认为，在合同领域和侵权领域具有相同的标准，但也有重要学说认为合同领域的欺诈性过错认定具有自洽性，这种自洽性实际上意味着以认识论代替意志论，有利于欺诈性过错的扩张；第十，在重大过错的判定上，司法实践采取的总的原则是，凡是涉及到行为人责任加重的，一般采取偏于严格的标准，相反，凡是涉及到受害人索赔权利的，一般采取偏于宽松的标准，简言之，一切为了便利受害人的赔偿。

法国法在重大过错上的若干制度及其背后的法理，可以为我们审视中国法提供很好的参照和借鉴。以下选取《合同法》第113条及劳动事故赔偿相关规定为例，予以逐一分析。

首先，探讨一下违约责任可预见性规则的排除问题。我国《合同法》第113条第1款规定了违约赔偿不得超过违约方订约时可预见的范围，一如《法国民法典》第1150条。但我国法并未像法国法那样，一般性地规定当债务人因重大过错不履行义务时，赔偿范围应突破可预见性范围，只是在《合同法》第113条第2款规定，经营者对消费者欺诈违约时，可适用双倍赔偿规则。显然，我国法上对可预见性规则的排除仅限于此单一场合。

笔者认为，这样的规定过于狭窄，有必要进行修改完善。理由如下：第一，欺诈违约并不限于经营者对消费者的买卖合同欺诈性违约。例如，在租赁合同中，出租人可能出于欺诈提供有瑕疵的标的物，在承揽合同或建设工程合同中，承揽人或承建人也可能出于欺诈提供有瑕疵的产品或服务，在咨询服务合同中，答复咨询者可能出于欺诈提供不真实的信息，委托合同中受托人可能出于欺诈而提供有瑕疵的服务……甚至在买卖合同中，出卖人也完全可能出于欺诈而向买受人（非“消费者”）提供不符合约定品质的标的物。为何同等事务不作同一处理？ 第二，欺诈性过错（故意）之所以会排除可预见性规则，笔者认为，最根本的原因在于，在这种最严重过错场合下，抽象的客观的（一般性的）可预见性标准无法适用，而应当转采具体的主观的可预见性标准。在违约方出于欺诈性过错而违约时，此时再去套用一般理性人的客观预见标准，去作有利于违约方的责任限制，显然既不符合事实（实际上违约方有预见），也有违公平正义。 第三，从比较法角度看，凡是规定了可预见性规则的域外立法例也必然同时规定了欺诈性过错或重大过错对该规则的排除适用。在英国一个买卖合同中，卖方欺诈导致买方损失，法院以“不具有道德上的可原谅性”为由认定了较重的差价赔偿。《意大利民法典》第1225 条、《美国合同法第二次重述》第351条第 2项，以及《欧洲合同法原则》第9 ：503 条均有类似规定。 第四，在运用相当性因果关系来限定合同损害赔偿范围的德国，欺诈性过错或故意同样具有类似效果。“相当性实质上包含了可能性（概率）判断……相当性是一个事后的诊断，它把一种客观的归责表述成一般性的可预见性。”因此，德国联邦最高法院才会说，“故意行为产生的后果总是有相当性的”。可见，欺诈性过错或故意在德国合同法上也会有加重行为人责任的法律意义。有学者纯粹从比较法的多数立法例出发，主张应“对《合同法》第113条第2款采扩大解释，将违约方故意或重大过失的违约行为排除于可预见规则之外”。笔者认为，该第2款是双倍赔偿，因而扩张该第2款解释未必合适，未来应当对《合同法》第113条进行修正，或者未来的合同法司法解释应明确规定，债务人因欺诈性过错而违约时，其损害赔偿范围不受可预见性规则的限制。

其次，再来分析一下劳动事故和职业病受害人的索赔权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款的规定，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”这意味着，工伤保险事故中雇主无需根据该司法解释承担个人责任。而我国《工伤保险条例》第14条关于工伤认定的规定，却并未将雇主或其职员故意或重大过失导致劳动事故或职业病排除出去。据此，当雇主或其职员在故意或重大过失导致雇员人身伤害或罹患职业病时，竟然可以不用负担个人责任，显然不合法理。根据法国法的经验，雇主或其职员因故意或不可原谅之过失造成雇员发生劳动事故而受害或罹患职业病的，雇员除可从社会保险机构领取定期金给付外，还可请求前者承担个人责任。我国法应当借鉴此种经验，以便制裁有强烈道德可责性的雇主，强化对劳动者的保护，完善劳动事故和职业病救济赔偿制度。

结 论

重大过错作为世界各国私法制度上普遍存在的一个重要元素，在法国法上有其鲜明的特色。《法国民法典》一改之前的过失三分法，转而以一元过失统领，但此种设计面对复杂多样的社会现实难免有力不从心之感。于是，在审判实践的引领下，重大过失、不可原谅之过失相继诞生或重生，共同与故意或欺诈性过错构成了法国法上的重大过错。

从过错严重等级来看，由轻到重分别是重大过失、不可原谅之过失和故意或欺诈性过错。重大过失的法律意义主要在于“重大过失等同于欺诈”这一古老法谚的残留领域，主要适用于《法国民法典》第1150条对违约责任限制条款的排除。不可原谅之过失主要适用于社会保障法、运输合同法和交通事故法领域，其法律意义在于加重雇主在雇员劳动事故或职业病场合下的赔偿责任，排除有利于承运人的责任限制条款的适用，以及剥夺交通事故受害人的索赔权。故意或欺诈性过错则广泛适用于一切排除责任限制条款的领域，其超越了民法典，伸展到保险法、社会保障法乃至商法典领域，具有加重行为人责任（包括短期消灭时效的排除适用）的一般性效果。

第4篇：民法典的鲜明特色范文

    关键词:荷兰刑法　历史演进　特色

    国人初识荷兰刑法典,始于清末。为应变法改良之需,富有远见和开放精神的沈家本先生主持修订法律馆,译介了十余种域外刑法规范性文件。1881年荷兰刑法典即是其中的一种,于光绪33年被介绍进来。1881年刑法典是荷兰现行刑法典,迄今为止,在荷兰实施已逾百年。虽历经无数次增删,但其务实和宽容的鲜明品格依旧。如果说法律主要是通过借鉴而发展,那么,了解荷兰刑法的历史发展,剖析其现行刑法典的品格底蕴和特色,对于我国刑法立法的发展和完善不无借鉴意义。

    一、《荷兰刑法典》之拟定

    1813年荷兰获得独立后,当局采取了现实主义的态度,并没有立即抛弃实际上在荷兰已实施两年之久的《法国刑法典》。当然,为了便于适用,这部刑法典也作了一些重要的修正。例如,废除了一般没收和刑事监督;尽管刑法保留了死刑,但废除了公开执行;无期徒刑的规定被有期徒刑或在教养院服长达120年的刑罚之规定所取代;有期徒刑之规定被不超过15年的矫正刑所取代。当然,也引进或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,终身褫夺公权被公开笞刑所取代,保留了枭首示众,耻辱刑作为有可能适用于有关财产之重罪的附加刑保留了下来。

    另一方面, 政治 家和法学家也一直在推动专门适用于荷兰之刑法典的拟定工作。1827年,国会讨论了第一个刑法典草案。但当时内心极度渴望独立的比利时人却认为,这一草案与《法国刑法典》以及1809年《荷兰王国刑法典》过于相似,从而迫使政府撤回了这一草案。

    一年以后,政府提交了刑法典总则的新草案,但主要由于对所规定的刑罚制度,例如,对牧师适用的刑罚、监禁方式以及应否赋予其特权地位等问题,未能取得一致的看法,最终没有获得批准。

    尽管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在继续。尤其值得一提的是后来被任命为荷兰司法部长的a. e. j. 穆德曼(a. e. j. modderman) 。1863年,他出版了题为《我国的刑事立法改革》一书。在这本书中,穆德曼提出了一系列的主张。例如,他主张,应该摈弃把刑罚的目标定位在与人的进步无关的所有刑法理论,刑罚既是客观的恶也是主观的恶。他提出了一些可接受的刑罚种类,其中不包括死刑,但认为分隔式监禁( cellular confinement) 应该被置于绝对的优先考虑之地位。应该赋予法官很大的自由裁量权。他指出,下议院之所以废止断头台的方式执行死刑,与其说是出于人道主义的考虑,莫如说主要是荷兰人崇尚节俭的情绪所致。在他看来,议员们在检视法律制度时,其思维远远没有超越财政部门必须支付的司法成本有多少的问题。[1]

    在穆德曼的著作中,用大量的篇幅详尽地论证了新的刑法典究竟应该如何拟定的问题。他认为,刑法典应该简明人道,缩短刑罚绝不会导致犯罪浪潮激增,国家应该成立一个委员会继续新刑法典的拟定工作。最终,他的愿望得到了实现。1870年,国家成立了专司刑法立法工作的委员会,这一委员会由穆德曼教授、j. 德. 沃尔教授(j. dewal) 、a. a. 德. 平托(a. a. de pinto)律师、w. f. g. l. 佛朗索瓦(w. f. g. l. francois)法官和m. s. 波斯( pols)教授等五人组成。1875 年,该委员会公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年经过些许变动后,由后来任命为司法部长的穆德曼提交给议会。1881 年3 月3日,历经多次研拟的刑法典得以最终公布,但由于需要与其他法律相协调,所以直到1886年9月1日才生效。

    二、荷兰刑法典颁布之后的主要发展

    自1886年以来,荷兰刑法典作了许多次修正。除此之外,还有许多犯罪没有包含在刑法典中,而是规定在其他法律或附属刑法中。例如,《1928 年麻醉法》、《1935年道路 交通 法》、《1950年 经济 犯罪法》以及《1989年武器弹药法》等。违反这些法律的行为要构成一种刑事犯罪,对于这种行政性违法( administrative infraction)的行为,要科以小额的财产刑,但轻微的违反交通的行为则例外。随着立法修正数量的激增,必然带来适用上的麻烦,故不时可以听到要求编纂新刑法典的呼声。综合考察这些立法修正,其对1881年刑法典主要做了如下修改:

    1. 适应惩治和防范犯罪的需要,增设法人犯罪刑事责任的规定。在1881年刑法典中,没有规定法人刑事责任的条款。1950年,荷兰颁布了《经济犯罪法》,在这部法律中,首开荷兰追究法人犯罪刑事责任的先河。1990年,又对法人犯罪的条款作出了补充。现行刑法典对法人犯罪的规定采用了总则模式,这意味着,法人可以实施并构成几乎所有的犯罪,只要法人能够确定某一雇员实施了某一特定的行为并且认可该行为或接受该行为产生的利益的,就应承担责任。[2]

    2. 专章规定未成年犯的特殊处遇。荷兰刑法对未成年犯的特殊处遇之规定经过了多次修改,其中,较为重要而系统的修改主要集中在1994年和1995年。主要内容是: (1)明确了本章规定的适用对象,即原则上适用于犯罪时已满12周岁不满18周岁的人,在特殊情况下,根据犯罪的严重性、罪犯的人格或者犯罪实施的情节,在法官有理由这样做时,可以不适用本章规定。(2)对未成年犯规定了系统而完整的刑罚体系和措施,并对这些刑罚和措施的具体运用作了详尽的规定。

    3. 充分吸收刑事新派的主张,刑罚体系及其他措施的设置、具体运用以社会的防卫和罪犯的复归为出发点,逐步实现刑罚的开放化、轻缓化。主要体现在: ( 1)经过多次的修改和补充,荷兰刑法典形成了刑罚和其他措施并存补充的处置体系。这一二元体系的存在可从这样的事实加以解释:一方面,这一体系受到了有关刑罚的古典观点的影响,另一方面,也受到了有关刑法的 现代 潮流的影响。虽然荷兰刑法典十分重视监禁刑,但刑期较短,并且与有关的措施相互配合,故其处置体系呈现出了相对宽缓的特征。(2)重视行为 科学 在判决形成以及刑罚和相关措施执行过程中的作用,例如,第13条第2款规定,对于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一 治疗 机构内,并且对于这类人的收容和释放必须考虑不少于两名行为学家的意见。(3)经过多次修改,罚金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罚金刑只能适用于轻罪, [3]其数额也很低,并且不能与监禁刑一同适用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后来情况发生了相当大的变化。1925年,刑法提高了每一档次的罚金之数额; 1983年,随着《财政刑罚法》的通过,罚金刑发生了前所未有的大幅度的变化,这标志着荷兰刑法实现了由强调剥夺人的自由向倚重罚金刑和其他刑种的转换:首先,从现行刑法典的规定看,所有的犯罪均可以适用罚金刑,而且根据刑法典第23条第5款规定,即便刑法分则对轻罪或重罪没有规定罚金刑,法官也可以分别对这两类犯罪判处第一档和第三档罚金。其次,明确规定适用罚金的标准,即为了判处与犯罪相称的刑罚,法官应该斟酌考虑被指控者的财力来确定罚金数额;最后,规定了罚金的缴纳方式以及罚金易科制度,并规定罚金刑可以与自由刑一同适用。1994年,刑法规定在对罪犯判处徒刑或拘留刑时,也可以另外判处罚金。

(4)受 现代 刑法思潮的影响,适应世界刑罚的 发展 演变趋势,改革了刑罚的裁量和执行制度。1915年,荷兰刑法增加规定了缓刑,扩大了假释的适用;刑罚的执行方式也发生了一些变化。1881年,刑罚的执行方式比较简单,即被判5年徒刑的,独居监禁;更长刑期的,服过5年徒刑后,可杂居监禁。然而,第一次世界大战结束后,监狱人满为患,监押能力明显不足。因此,对于被判短期刑的罪犯,也开始实行杂居监禁。1951年,荷兰刑法对刑罚的执行方式作了较大的修改,即在一般情况下,对于被判处自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,无论刑期长短,原则上都要与其他人一起监禁执行。

    4. 罪刑分则的修改与补充。在荷兰刑法典实施的一百多年的时间里,随着社会的发展,其刑法典分则经历了许多次的修改和补充。这些修改和补充主要集中在危害国家安全的重罪、侵犯皇室尊严的重罪、针对友好国家元首及其他受国际保护人员的重罪、与履行宪法职责及行使宪法权利有关的重罪、侵犯公共秩序的重罪、伪造和变造犯罪、侵害公共风尚的重罪、侵犯个人自由的重罪、侵害债权人或其他权利人的重罪、与航海、航空有关的重罪,以及有关的轻罪。

在以上的修改中,最为著名的修改当属“安乐死”的合法化。2002年4月1日,荷兰《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》(review procedures for termination oflife on request and assisted suicide act)生效。这一新法的生效,使得其赢得了世界上第一个将“安乐死”合法化的国家之声誉。其实,在该法生效之前的很长一段时间里,通过荷兰的司法和起诉政策,“安乐死”的作法已经实际上取得了合法的地位。所以,有人认为,这一 法律 在许多方面只不过是过去司法发展的一种法典化。[4]

    在荷兰1886年刑法典中,有两个条文明确地将“安乐死”和协助自杀的行为规定为犯罪。第293 条明确禁止“安乐死”:应他人明确而真诚的请求,剥夺其生命的,处不超过12年之徒刑或者第5档罚金。第294条还把协助自杀的行为规定为犯罪:故意引起他人自杀、协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4 档罚金。《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》通过修正刑法典第293 条和第294条的方式,使实施“安乐死”的行为合法化。该法在原第293条的基础上增加规定了第2款:医生实施第

1款所规定的行为时履行了《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》第2款所设定的谨慎注意准则①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7条第2款的规定将该行为告知市镇病 理学 家的,不构成犯罪。该法将原第294条修正为两款。第1款规定:故意引起他人自杀,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第2款规定:故意协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第293条第2款应对本条加以必要修正后而适用。

    荷兰使“安乐死”合法化后,受到世界各国的普遍关注,更饱受信仰天主教或基督教的国家的猛烈抨击。这些国家担心,这一立法有滥用之虞,有可能使渴望“安乐死”的患者涌入该国了却心愿。然而,考虑到病人的自决权,我们不能因为有滥用之虞就因此拒绝给身患绝症的患者以合乎其自决愿望、摆脱痛苦的机会。我们相信,随着社会的发展和文明的进步,人们会以更加平和的心态看待“安乐死”的。

    三、荷兰刑法典的主要特色

    通过以上对荷兰刑法典孕育与诞生之历程的考察,可以发现,其法典化进程晚于欧洲其他国家。1813 年荷兰独立后,立法机关主要集中于认为更为重要的《民法典》和《贸易法典》之拟定方面,这两部法典均于1838年生效。而刑法典的制定则被置于次要的地位,并且在刑法典草案研拟的过程中,经常因为毫不相关的问题而冲击立法过程。例如, 1827年刑法典草案的搁置就与其立法内容没有关太大的关系, 而主要是比利时的问题所致。[6] 另一个方面,也与荷兰当时缺乏学术传统和法律专家群体有关。

    然而,无论如何, 1886 年荷兰刑法典的特色是鲜明的。主要表现在:首先,与法国刑法典相比,荷兰人以其特有的“宽容”性格,弱化了刑法的报应色彩,尽管重视刑法的权威,但在很大程度上降低了刑法家长主义的权威,不希望超出必要性来谴责罪犯。其次,许多刑法条文的设计融实体与程序于一体,凸现了刑法立法的实用性。这一特点在刑罚制度和其他措施的设计方面体现得非常明显,故可以说,荷兰刑法典堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范。最后,适应世界刑法立法之发展趋势,改革刑法制度,展现了与时俱进的品格。第二次世界大战后,行为 科学 在判决的形成及刑罚的执行过程中起着越来越重要的作用,在刑事司法过程中大量采用心理学的分析方法;荷兰的刑罚也向着短期刑的方向发展,重视罚金刑的适用以及对罪犯的 治疗 。直到20世纪70年代中期,由于心理学分析的方法过于昂贵且实效性屡受质疑,最终不得不转变刑事政策。

    自1980年以来,荷兰的刑事政策在一些方面变得越来越严厉。随着监禁期间变得越来越长,监狱房间的数量也在增设,由1980年的3789间增加到1994年的10059间,几乎增长了3倍。然而,在同一时期,短期徒刑的适用却在下降。[7] 对于这种现状,荷兰有许多刑事辩护律师感到极为不安。在他们看来,严重的犯罪是行为人心理上存在缺陷的征表,以严刑峻法来控制犯罪难收期望之效。一些法学家甚至乐见刑法的废除,他们认为,刑法不是控制当今社会越轨行为的适宜手段,主张以更为人道的能够解决问题的制度所取代。

    尽管没有人相信刑法会很快淡出人们的视野,并最终退出 历史 舞台,但这些批评至少部分地反映了当今社会对犯罪控制不力的无奈,如何在全球化的视野下充分发挥刑法制度的实效,是世界各国普遍面临且需要认真思考的问题。

第5篇：民法典的鲜明特色范文

摘 要 商主体是商法研究的主要对象之一,世界上绝大多数国家在其本国法律中对商主体都作了规定。我国并没有商法典，应此也没有对商主体的确切规定，虽然各个国家的规定不是完全一致,但是我们可以从中找到一定的规律,这对于我们研究商主体大有助益。本文将从国外和国内两方面入手,研究商主体的类型及其界定，希望可以对商主体类型的研究有所启发。

关键词 商事主体 立法原则 认定标准

在传统商法中尤其是商事立法中一般将商事主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位，并成为区别于民法的重要标志。因此，与民法在立法与学说上都极少界定民事主体不同，各国商法典一般都会对商人概念作出明确界定。比如，《法国商法典》第1条规定：“从事商事活动并以其作为经常性职业者，为商人。”《德国商法典》第1条第1款规定：“在本法典意义上，商人是指商事经营者。”《日本商法典》第4条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”《韩国商法》第4条规定：“商人，是指以自己的名义从事商行为的人。”由此可见，在法国、德国、日本、韩国等国的商法典中，关于商主体概念的规定，差异并不是很大，但关于商主体具体内容的规定却差异很大，以适应经济生活的客观需要。

一、各国商事主体的立法原则

各国商主体立法的差异，跟各国的立法体例有关。通行的有以下几种：

1.客观主义原则，又称实质主义原则

它是指商法着眼于商事行为自身的性质，并将行为主体确定为商事主体。首创这一原则的为法国《1807年商法典》，德国旧《商法典》也采此原则。此一主义适应了资产阶级革命中倡导“人人平等”的需要，把商人从中世纪的商法特权法模子里解放出来，成为一般市民，平等享有权利。由此，规制商事主体的客观主义原则便应运而生，然而，坚持和发展这一原则的不是法、德，而是1885年西班牙《商法典》。该法典重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的范围，强调商事主体资格对商行为的依赖，从而以鲜明特色解释并丰富了客观主义原则的内涵。

2.主观主义原则，又称形式主义原则

同客观主义原则相反，它是指商法确定商事主体时，着眼于商行为的主体形态。德国《1900年商法典》即德国新商法典堪称采用此原则的代表，且此一原则一百年为动摇，如1998年新修订的商法典中规定，从事经营活动的人即商人，除非他根据种类和规模无须以商人方式设立经营。“商人”概念在德国《商法典》中一直居于法律适用的核心地位，凡商人所从事的行为都是商行为。这种采主观主义原则来规定商事主体的另一个典型则是瑞士《债法》，该法第934条第一项规定，从事商业、制造业及其他以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。

3.折中主义原则，又称商主体与商行为相结合原则

该原则是将商事主体，即商人概念和适时行为概念作为商法的基础，即在规定商法主体时，即以商事行为概念作为规定商事主体即商人的基础，但同时也在一定程度上以商人来规定商行为范围。日本是亚洲第一个引进欧洲商事法律制度的国家。以日本商法典为代表的折中主义原则,将概括主义与限制列举主义有机结合,较好地确定商事主体的特征与范围。因此,多数国家都采用此原则来界定商事主体。

纵观三种规定商事主体的规制原则，各有其使用的优点和弊端，客观主义原则关注商事行为方面，从而能在实质上概括商事主体特征，但商事活动丰富多彩，与世变迁，这种概括有失抽象、含糊[1]。主观主义原则以商人导出商事行为，以列举商事行为来确定商事主体，较前一种似乎更明确，但也难免挂一漏万，难以穷尽所有商事范围。折中主义立法上将概括主义与限制列举主义有机结合，从而较好的确定了商事主体的特征和范围。正是基于此，多数国家的商法采此原则规定商事主体。

二、传统商法理论以商人为主体的缺陷

传统商法，无论奉行主观主义、客观主义还是折中主义原则，商人都始终是商行为的主体，是商法调整的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。显然，商人在商法中处于核心地位。然而，随着社会经济生活的发展，这种状态日益演变成商法的弱点，甚至成为致命的弱点。正因为如此，传统商法的独立地位与价值，从其诞生之日起就备受挞伐，使其原本能够正常发挥的经济与社会功能受到极大地削弱，也影响了其适应经济发展所应作出的完善进程[2]。

传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要表现在两个方面。第一，传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业的法律地位。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商主体已远远不符合现代经营主体的形态要求。现代经营主体，如公司、合伙企业、其他企业等，已不再是一个个单个的权利人，而是多个权利人的集合体。这些组织已经不完全是单个的个体，而是一种属于法律人格的组织形式或机构体系。这样便形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。第二，传统的商人，作为经济活动的权利人，在财产关系上与雇员是对立的。商人在财产权上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层的对立，在观念上催生了社会矛盾。但随着公司治理结构的完善，职工参与等民主活动的开展，使企业与职工之间的关系得到了明显改善。在现代社会的股份制企业中，尤其是大型股份有限公司中，企业主实际上早已不是企业真正的控制人，企业的实际控制权往往掌握在企业管理层手中。而职工却有机会进入董事会或者以其他方式行使职工民并真正影响公司的决策和行动。在此背景下，仍然将企业主作为商法主体，却往往将企业本身只是作为企业主支配的财产看待，就显得不合时宜了。

在现代市场经济社会，企业扮演着社会经济单位的角色，以弥补由于手工业、农业和乡村社会基本单位消亡或谁退而留下的空缺。在工会、政党、协会等各种组织形式中，企业占据了领先地位，能够超过他的只有国家。企业已经成为我们当代社会的基本细胞，成为一种建立在交换和物质生活基础上的社会经济组织的基本单位[3]。为了有效地发挥企业的社会作用，其势必需要拥有法律主体的尊严。

以公司制企业为代表的企业已经发展成为社会经济生活的主要参与者时，大陆法系国家的近代民法典和商法典中，有关企业法律地位和行为的内容，却并未被立法者作为其任务加以规制。实际上，工业化以及资本参与和企业管理分离的大型企业的发展，已经使法学界和立法者对古老的商人制度模式产生了疑问。从1888年起，德国帝国法院就认为有必要承认已设立、运行的企业享有一种非为人格权的权利，从而使该企业受侵权行为法保护。德国著名学者海德曼指出：“近年来，‘企业’已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺势而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念[4]。”在法国，最终由1984年和1985年的两项法律确立了企业的法律主体地位。在商事立法中，企业的概念也逐渐成为建构商法体系的基础性概念。在法学和理论流派中，还是形成了一种将企业的概念作为其分析的基础的学派，即支持者甚多的“企业论”派。如今，企业已经在商法中占据了主导地位。这种立法上关于企业地位的新认识也同样存在于德国。在德国上商法上，立法上仍未明确界定企业的上法主体地位。但是，较之旧法，在1998年修订后的《德国商法典》中，还是可以更加清晰的看出，商人的概念是根据商事营业中设立的营业机构，即企业，而加以界定的。在日本，企业说为关于商事关系性质的主流学说。以该说，商人即企业主体，商行为即企业活动。而企业则是持续的、有计划的实现营利目的的统一的、独立的经济单位。该说可以细分为二：其一，只有商事企业才是商法的对象，原始产业的企业应作为商法对象的例外；其二，则认为对作为商法调整对象的企业不必做这种限制。葡萄牙学术界咋认为，商法最深远的意义，在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。法国学者建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式[5]。因此，我国传统商主体的定义是不足的，应将商主体界定为企业。

三、我国商事主体确立标准的构建

现结合我国理论界的研究成果，将我国应当确立的商事主体的确认标准阐述如下：

（1）目的性标准，即营利性标准。商事主体实施商行为的目的在于获取利润，非以营利为目的的主体不能成为商事主体。如党政机关、军队及他社会团体不能成为商事主体。经营活动作为一种营利活动，主要表现在以下几方面：第一，目的的营利性。这主要体现在其章程之中，看章程中有无营利目的和盈利分配的规定。当然，即使没有章程或章程中没有规定，只要其有后面所述两种表现，也可以认定为具有营利目的。第二，行为的有偿性，即商事主体所从事的行为是有对价的，既有商事权利，同时也要承担商事义务。第三，利润归投资人或其成员分配。营利组织是出资人为了利润而组建的组织体,该组织体从事经营活动,所获得的利润最终归属于出资人。营利性组织的最根本的性质是---出资人获取利润的工具。如果不允许营利性组织向出资人分配利润,就失去了其存在价值。

（2）持续性标准。其等同于各国所谓的职业性标准，即商事主体以实施商行为作为其经常性职业，其经营活动是在有计划的基础上进行的，而不是仅仅着眼于偶然的业务或几个业务。一般来讲，只有公司企业、合伙企业、个人独资企业等具有固定生产经营场所，并以长期从事某种商业活动为职业或谋生的个人和组织，才能成为商事主体。

另一个重要的问题是商主体类型划分。传统的划分类型是商法人、商合伙、商个人。这种划分是得到社会各界的广泛认同的，也是相对科学合理的。那么怎么将其与企业划等号呢？我国现有的商事立法体系，已经将公司、合伙企业及个人独资企业三种类型的企业制度单独立法，这是有其合理性的。因为我国的法人概念包括国有企业、集体企业和其他性质的企业，但如果依企业组织来划分无法涵盖企业法人中的公司以外的企业。另外由于合伙也可以取得法人资格，所以不能将法人与合伙做对立性理解。因此，如果将商主体划分为法人企业、合伙企业和个体企业，能够很好的解决商主体划分上的矛盾。个体企业是对现存法律找那个的个人独资企业、个体工商户“企业”的通称。实际上所有的个体企业均应合并与个人独资企业概念下。至于在习惯上被称为商人的走街串巷的小商小贩，则不能算作现代意义上的商主体。毕竟商主体是企业，而企业必须经过注册登记才能成立。将商主体限定于具有独立财产和意思的企业，是现代商法区别于近代商法的重要标志，未经登记不具有企业身份的小商小贩不能成为商主体。综上所述，我国商主体范围界定为法人企业、合伙企业和个人独资企业。

参考文献：

[1] 吕来明.论商业机会的法律保护.中国法学.2006(5).

[2] 雷兴虎.商事主体法基本问题研究.中国检察出版社.2007:6.

[3] 雷兴虎,陈虹.社会团体的法律规制研究.法商研究.2002(2).

第6篇：民法典的鲜明特色范文

[关键词]票据法立法体例三种票据票据的元因性逻辑关系

一、票据及票据法的基本概念

（一）票据

票据是指出票人依法签发的由自己或指示他人无条件支付一定金额给收款人或持票人的有价证券，即某些可以代替现金流通的有价证券。广义的票据泛指各种有价证券和凭证，如债券、股票、提单、国库券、发票等等。狭义的票据仅指以支付金钱为目的的有价证券，即出票人根据票据法签发的，由自己无条件支付确定金额或委托他人无条件支付确定金额给收款人或持票人的有价证券。在我国，票据即汇票（银行汇票和商业汇票）、支票及本票（银行本票）三者的统称。

（二）票据关系以及票据法

票据关系是因为票据的签发、转让、承兑、保证等形成的以金钱利益为内容的财产关系。票据关系的本质是财产关系，因此具有私法上财产关系的基本特点，理应受私法调整。然而，票据关系又具备私法上物权关系、一般债权关系所没有的特点，难以用物权法、债权法加以规范。为有效保障票据的使用和流通，保护票据关系当事人合法利益，促进经济发展，国家制定票据法专门调整票据关系。票据法是调整票据关系的法律规范的总括性称谓。

二、票据立法体例逻辑结构的比较

票据法的体例逻辑结构主要包括三个方面：票据法与民商法的关系；汇票、本票、支票规定于一部法律抑或规定于两部法律；票据法的篇章结构、章节的设置以及相关的立法技术。

（一）票据法与民商法的关系

考查、研究票據法与民商法的关系，各国票据法与民商法的关系方面有许多差异。主要体例有以下几种，法国的票据法包括于商法典中，其中支票法是单行法规，为票商合一主义体例；瑞士的票据和支票规则均包括于民法典中，为票民合一主义体例；德国、日本的票据法和支票法均是单行法律，为票商分离主义体例；我国台湾票据法是单行法律，为票民分离主义的体例；英美法系无所谓票民或票商法律的关系，但英国汇票法是单行法律，美国则将票据规定于统一商法典中，所以，英美票据法的立法体例也有所不同。而从我国的票据法立法状况来看，我国采取民、商法分离的做法，将关于调整商事关系的单行法规，如《票据法》、《公司法》、《海商法》等作为民法的特别法。在调整票据关系、公司关系、海商关系时，上述单行法规有规定的首先适用其规定，无规定的适用民法通则的规定。比如《票据法》第一百零七条规定：“本法规定的各项期限的计算，适用民法通则关于计算期间的规定”。

笔者认为这一立法体例有如下显著优点：①便于将民法的一般性、普遍适用性与票据法的特殊性、个别适用性作出区别，使之适用具体、明确；②便于对民法个别规定进行补充、变更如票据时效为短期时效；⑧便于票据法的优先适用；④便于与国际接轨；⑤便于票据法的修改，不断体现票据法的进步性。

（二）票据法与支票法的关系

在是否将三种票据关系（汇票、本票、支票）集于一部法中规范的问题上，各国态度也有所不同。主要分为二大类型：票支分离主义和票支包括主义。

（1）票支分离主义。即票据法和支票法各为独立的单行法律，例如日内瓦统一汇票本票法和统一支票法。德国和日本的立法体例与日内瓦统一法相一致；法国和瑞士虽然采取票支分离主义，但法国将票据列为商法中的独立章节，支票法为单行法律；瑞士将票据和支票分别列为民法中的独立章节。德国、日本、法国等国家在立法体例上采用了分离主义，即将票据与支票进行分别规范，分别制定《票据法》和《支票法》，其票据的概念仅含汇票与本票，支票不在其中。

（2）票支包括主义。英美两国和我国台湾的票据立法，将汇票、本票和支票规范于一部法律中，为票支包括主义的立法体例，与日内瓦统一法系形成鲜明对照。英国于1882年制定的票据法规定汇票与本票，支票包括在汇票之中，1957年虽又制定支票法，但仅八条。可见，英国将三种票据制度合于一部法律。我国也将三种票据制度集于一法规定，采用包括主义的立法体例。我国台湾的票据法则采用了票据总概念，将支票视为独立于汇票的票据种类。因此，虽然均为票支包括主义的立法体例，但在票据及支票的概念上，我国台湾的票据法与英美票据法存在着明显差异。与英国不同的是，我国将汇票、本票、支票均作为独立的票据种类，并将“票据”作为汇票、本票、支票三种票据的总概念。比如《票据法》第二条第二款规定：“本法所称票据，是指汇票、本票和支票”。

笔者认为，这一立法体例具有科学性、合理性并符合本国国情。其一，汇票、本票、支票就性质而言均为商业信用工具。同一性质的某种社会关系不宜由两个以上的法律调整。虽然，三种票据具有各自的功能，然而票据的经济效用在不断扩张，相互渗透。汇票本具有汇兑、信用功能，但“逆汇汇票”和“顺汇汇票”的出现使之具有支付功能。本票原为信用作用，但它可用于即期付款，发生支付功能。支票本为支付作用，但远期支票及旅行支票的出现，使支票超出实时支付的界限与地域的界限，其作用与本票、汇票无异。其二，三种票据制度基本相同，统一规范可以避免重复，使条文疏而不漏，精炼简明。其三，以两部法规规范三种票据源于大陆法系国家特殊的立法背景。以票据制度的历史沿革而观之，支票制度的产生和发展比汇票、本票制度的产生与发展晚。待支票制度产生时，汇票、本票制度早己稳定与巩固。《票据法》颁布前我国无严格意义上的票据制度，票据立法不受如同欧洲国家特有历史现象的影响，因而票据立法无分离之必要。《票据法》颁布前我国的汇票、本票、支票均由《银行统筹条例》规范，三种票据集于一条例之中已经定型。

（三）篇章结构和章节设置的差异

由于票据规则的内容集合方式和内在逻辑的不同，加上票支分离主义和票支包括主义的差异，各国票据法在篇章结构和章节设置及其相关的立法技术上也表现出较大的差异，主要有四种类型：

（1）日内瓦统一法类型。日内瓦统一汇票本票法是在票据种类区分的基础上设篇章，票据各项规则的内容集合方法主要是以票据流通过程的顺序为内在逻辑结构。德国、日本等国票据法同日内瓦汇票、本票统一公约一致，在票据分类的基础上设篇章，以票据流通过程的顺序为内在逻辑结构。其章节安排为“汇票”的签发、背书、承兑、担保、到期、付款、追索、参加、成套汇票与复本、更改、时效、一般规定。本票的内容设置很少，以规则准用技术避免汇票和本票相同规则的重复规定；支票法的章节设置与汇票本票法中的汇票篇的章节设置大致相同。

（2）英国汇票法类型。英国汇票法的篇章结构。在票据类区分的基础上设汇票、义票、众票等篇章，与日内瓦统一法相类似。但是，在内容集合方式及内在逻辑上，英国汇票法与日内瓦统一法明显不同。英国汇票法是以票据流通顺序结合票据关系人权利责任的双重逻辑来设置章节的。其汇票章的主要章节及顺序为：发票、当事人的能力和权限、转让流通、传票人责任、汇票的消灭等。

（3）美国统一商法典类型。美国统一商法典与日内瓦统一法和英国汇票法最显著的区别，是其”商业证券”编中没有以票据种类区分为基础的章节设置，即没有设汇票章、本票章和支票章，而是将各种票据的相同规则集合在一起，以语言区别技术取代规则准用技术，即以票据称谓的规则，共同适用于汇票、本票和支票；以汇票称渭的规则，适用于汇票或支票；以本票称谓的规则，仅适用于本票。但在内在逻辑上，美国统一商法典的“商业证券”编与英国汇票法相类似，都是以流通顺序结合当事人权利责任的双重逻辑来设置章节的，主要章节及其顺序为，发票款式，转让流通、持票人权利、当事人责任、提示、通知和拒绝证书、责任解除等。

（4）我国台湾票据法类型。我国台湾票据法在章节设置方面与日内瓦统法相类似.也是在票据种类区分的基础上，主要依票据流通顺序来设置章节，其章节设置及顺序主要为：汇票章、本票章和支票章；汇票章中又分为发票，背书转让，承兑，付款，迫索权等1节；支票、本票章中与汇票的相同或相类似规则，采用规则准用技术避免重复规定。但不同的是，我国台湾票据法因采用票支包括主义，将三种票据纳于一部票据法中，在此基础上，把汇票、支票和本票的一些共同通用规则的内容集合于一起，在票据法的首部设置了总则性的“通则”章，从而在篇章结构上独具特色。

而我国票据法除总则、法律责任、涉外票据法律适用和附则四条外，其他内容以票据分类为依据，设汇票、本票、支票各设一章。在内容上对汇票作了规定外，其他均采用准用技术，避免不必要的重复。在内在逻辑方面，以票据运作和流通顺序作为节的设置依据。比如在汇票一章中设出票、背书、承兑、保证、付款、追索权共六节。在立法技术上，我国票据法的结构和章节设置体现出了较为科学、完善，具有时代性的特点。

三、汇票、本票、支票三者之间的逻辑关系

根据《票据法》中的定义，本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据；汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据；支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

前面提到，我国采取的是票据包括主义，将三种票据作为并列的关系统一规定在票据法中，汇票、本票、支票三者之间具有一定的联系和区别。三者具有同一性质，表现在三者都是设权有价证券，都是格式、文字证券，都是可以流通转让的证券及无因证券；在功能上都具有相同的票据功能，即汇兑功能，信用功能，支付功能。不同点主要表现在，首先本票是约定本人付款的证券；汇票是委托他人付款的证券；支票是委托支付证券，但受托人只限于银行或其他法定金融机构；其次是我在使用区域上有区别；再是当事人的区别，汇票和支票有三个基本当事人，即出票人、付款人、收款人；而本票只有出票人（付款人和出票人为同一个人）和收款人两个基本当事人，另外支票的出票人与付款人之间必须先有资金关系，才能签发支票；汇票的出票人与付款人之間不必先有资金关系；本票的出票人与付款人为同一个人，不存在所谓的资金关系。

四、票据的无因性与票据的抗辩

（一）票据的无因性

无因性是票据的一个基本性质，票据法的无因性实际上指票据行为的无因性。票据行为的无因性，是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因关系相分离，从而使票据行为的效力，不再受原因关系的存废或其效力有无的影响。票据无因性的规定是国外票据立法的经验和国际通行的规则。

（二）票据的抗辩

票据的抗辩与票据的权利相对应，在票据法中占有重要的地位。它是指票据上记载的债务人针对票据持有人提出的付款请求以某种合法事由予以拒绝的行为。根据我国《票据法》第十三条的相关规定：首先，票据抗辩是票据债务人拒绝履行债务的行为。其次，票据抗辩的目的和效力是不履行票据债务。第三，票据抗辩须以法律事由的存在为要件。票据的抗辩又分为对物的抗辩和对人的抗辩，其中物的抗辩是随票据本身而发生并存在，无论票据转让至何人之手，这种抗辩都随票据而存在，并由新的票据债务人行使。所以，对物的抗辩不能限制，也不应限制，这是保护票据债务人所必须。而在加强对票据债务人保护的同时，票据法更注重促进票据的流通，因此有必要对人的抗辩进行限制，就有了票据的抗辩切断制度。票据抗辩切断又称票据抗辩的限制，是指票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。也就是说，将人的抗辩限制于直接当事人之间，不允许直接当事人之间的抗辩扩大到其他人之间的票据关系中去，即票据经流转至直接当事人以外的他人后，直接当事人之间的抗辩原则上切断，不得以直接当事人之间的抗辩对抗任何非直接当事人。因此，“切断”与“隔离”是票据法中不可避免的两个词。

（三）票据的无因性与票据的抗辩之间的逻辑关系

从以上分析可见，票据无因性和票据抗辩限制之间逻辑关系密切，票据的无因性保证了票据的流通，但是票据的使用者也有对安全性的要求，而票据的抗辩制度正是保证了票据的安全性，却牺牲了流通性，于是对票据抗辩的限制成了必然，因此这种对票据抗辩的限制正是票据无因性的体现。

五、结语

第7篇：民法典的鲜明特色范文

论文摘要：环境人格权是权利主体所固有的、以环境人格利益为客体的、维护主体人格完整所必备的权利。是一种社会性私权。它具有较丰富的内容，反映了时代的发展和社会的进步。我国民法应纳入环境人格权，通过规定环境侵权行为的民事责任及其认定，对环境侵权行为人进行制裁，以达到保护环境人格权的目的。

随着环境问题的日益突出，人类生产、生活甚至生存都受到严重威胁。在适宜的自然环境中生活构成人之所以为人的要素或者说条件，是人格的应有内容。于是，环境人格权应运而生。

依照学界通说，环境权应当属于公权利，而不能直接适用于私人问题。环境权只能作为一种立法原则，要求国家和地方政府最大限度地保护环境，却不能以此为依据，提起民事诉讼，对侵害环境权的行为提出相应请求。如果公民的环境权益无法得到法律上的保护，那么，环境权的确立便无实际意义。公共利益是众多的私人利益的集合体，保护私人利益实际上就是对公共利益的保护，即通过对个人利益的保护实现对社会利益保护的目的，因此，环境权的私权化将成为一种必然的趋势。作为环境权私权化基本制度之一的环境人格权，所解决的正是在社会公共利益的整体需要的范围内，以权利法定的形式确立个人权利，以使对社会利益的保护落到实处。

一、环境人格权的涵义界定

人格权是民事主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。“人格权者，以与权利人之人格不得分离之利益为标的之权利也。”…人格权制度建立的基本路径就是：人作为主体存在具有一些必备的要素和条件，即“人格”；维护人格的完整是人的根本利益所在，即“人格利益”；权利则是享受特定利益的法律上之力。一般人格权理论和具体人格权中的生命健康权理论是环境人格权制度的直接理论来源。一般人格权是关于人之存在价值和尊严的权利，其标的包括全部人格利益。生命健康权是特别人格权之一种，其权利客体为人身最根本的利益，即生命、身体、健康。

人格权是一种具有发展性、开放性的权利，随着人类文化及社会经济之发展，其范围不断扩大，内容亦愈丰富。环境人格权理论就是这种扩展思路的结果。环境人格权可以界定为主体所固有的、以环境人格利益为客体的、维护主体人格完整所必备的权利，其内容包括环境享用权、参与权、维护权、请求权等。它与民法上的人格权具有相通性，又有着自身的鲜明特点。其特点表现在：

首先，环境人格权以环境人格利益为客体。环境人格利益是人在适宜的环境中生活的利益，如采光的利益、在清洁的空气中生活的利益、在宁静的环境中生活的利益等。它不具有通常的财产利益内容，而是体现为一定的精神利益，是行为与精神活动的自由和完整的利益，以人的精神活动为核心。

其次，环境人格权具有公共性，即环境人格权不是纯粹的私权，是“社会性私权”，超出了私人范围而具有一定的公共性特征。由于环境的公共资源性质，环境损害等影响环境的行为的特点之一是往往涉及不特定多数人的利益，环境利益具有很强的公共利益属性，环境人格利益也不例外。因此，与民事人格权纯粹的私权属性不同，环境人格权具有一定的公共权利属性，是公共性的私权。其保护也就具有一定的公法强制色彩。

再次，环境人格权兼有预防救济性，即由于侵害的不可逆转性以及危害后果的滞后性特征，环境人格权的救济在损害未发生时以预防性请求权实现。权利人在人格利益受到不法侵害时，可以人格权作为请求权的基础而要求停止侵害，特别是当侵害正在进行中或者损害尚未最终形成时，即可基于一定的要件而事先予以停止。这就需要在侵害环境人格权的构成要件上进行新的界定，确认危险责任等责任形式，以实现环境人格权的充分保护。当然，对环境人格权的事后救济也是必要的。

最后，环境人格权具有一定的界限。作为精神利益，其范围具有相当的模糊性，因此应当明确法律保护的界限。民法将法律的确认作为享有人格权的条件，环境人格权也应当以法律的明确规定为保护的前提和确认保护程度的依据。设计界限明确的具体环境人格权是环境人格权研究的任务和目标，但在目前环境法律制度不完备的条件下，依据一般性规定对环境人格权进行保护也是必要的。

二、环境人格权引入的必要性

我国现行法律在环境保护方面主要是两个制度，一是环境保护相邻权制度，一是环境侵权制度。前者必须以相互之间存在地域上的相邻为前提，而且，相邻权的本质是不动产权利人之间的一种权利义务关系。这两点大大地限制了其发挥作用的空间。环境侵害具有空间上的广延性和时间上的潜伏性的特色，这决定了仅仅通过相邻权制度来解决环保问题恰似杯水车薪。例如场所污染对生物多样性的破坏等行为，若要以相邻关系为前提，民事责任的承担就会受到很大的限制。

环境保护相邻权制度的缺陷看似可用环境侵权制度来弥补，其实不然。目前，我国的环境侵权制度的本质是因环境污染和破坏引起的人身权、财产权的侵害，在赔偿额的计算中并未包括美学意义上的环境权益的损失。若尚未引起人身和财产利益的损失，依相邻权制度去处理，则并未构成侵权。与环境保护相关的是健康权，但通过健康权来实现环境权益的保护显然是不足的。健康权的侵害是一种医学标准，以身体的功能和疾病为承担责任的标准。而在环境权益侵害中，造成健康的损害已为环境污染和破坏的最严重后果。

鉴于现行法律对环境权益保护方面的制度性缺陷，须引入独立的环境民事权利——环境人格权。这是一种新型的民事权利，是人们享有的一种以环境资源的美学价值和生态价值为基础，在美好的环境中的生活和工作的权利。具体包括安全权、日照权、眺望权、宁静权、清洁水权、清洁空气权等。实际上，在美国的环保判例中，已经将其视为一项独立的权利。笔者认为，在中国法律现代化过程中，引入独立的环境人格权确有必要，原因在于：

其一，人格权的不断丰富和发展，反映了时代的发展和社会的进步，反映了人的主体价值的弘扬。随着人权运动的开展，人格权法可谓是当代民法中的最为活跃的一个部分。在古代法和近代法中，人格权法与主体法的界线还并不清晰，人格权法主要规定那些与民事主体资格承担不可缺少的权利(如姓名权、身体健康权等)，那时人身权法中发展最充分的是身份法。但随着社会的发展，人格权的内容不断扩展，新型权利不断出现，如知情权、迁徙自由权、器官捐赠权等，这些新型人格权已经与主体资格的承担无本质联系。这样，逐渐改变了人身权法主要以身份法为主体的结构模式。同样，环境人格权是未来法律发展的重要趋势之一，它也将打破旧有界限，获得自身的发展。

其二，环境权作为一种民事权利进入法典，已有立法例。以1996年最新颁布的乌克兰民法典为例，其第二编主要规定了人格权的内容，其人格权内容非常广泛，共计32种，其中还专门规定了环境权。乌克兰民法典的这一立法例，代表了当今民法的新趋势，值得借鉴。

三、环境人格权的内容

环境人格权究竟包括哪些内容，国内外学者对此尚无定论。笔者不揣浅陋，根据国内外环境保护的实践，在此按照以下两种不同的标准对环境人格权的内容作出分类概括。

笔者认为，从环境人格权的范围来看，其内容包括：1．安全权，即民事主体享有在安全的环境中生活和要求生命安全不受环境威胁的权利；2．阳光权，即民事主体享有免受噪光危害及居所获得充足阳光照射的权利；3．宁静权，即民事主体享有在适当安静的环境中生活、工作和学习的权利；4．清洁空气权，即民事主体享有在未受污染的空气中生活、工作和学习的权利，但正常的、轻微的生产、生活活动所产生的空气污染除外；5．清洁水权，即民事主体享有享用清洁、卫生的水的权利；6．通风权，即民事主体享有保证居所空气流通性的权利；7．眺望权，即民事主体对其居所的视野开阔性所享有的权利。由于现代城市规模的日益扩张，土地的价值愈发珍贵，所以，对眺望权的享有应当加以限制。不过，在将开阔的视野景观作为不动产当事人约定内容的情况下，守约方可以向对方主张眺望权。

从法律关系主体的权利义务角度看，笔者认为，环境人格权的内容包括以下几个方面：

第一，维护环境人格完整的权利。环境人格的完整是主体人格完整的前提和重要组成部分，包括几层含义：一是人所处的环境的生态和谐和适宜生活，例如拥有充足的日照、清新的空气等，这是主体享有完整的环境人格利益必备的客观物质条件。二是主体在这种环境中享受、欣赏和生活的自由，即主观享用的自由，是环境人格在主体的主观体验和意识中的实现。三是主体在这种环境中所享有的尊严，是他人对主体环境人格完整的尊重，是环境人格完整的外部体现。环境人格权通过对以上几个方面的维护实现对环境人格完整的维护，这是环境人格权的基本内容。

第二，排斥他人对环境人格权的侵害的权利。排斥侵害是权利的应有之意，具体到环境人格权，排斥他人侵害包括以下几层含义：一是危险的排除。对他人可能危害环境人格利益的行为，权利享有者可以请求停止危险行为，即前述预防性请求权。二是侵害的排除。由于环境侵害通常具有持续性，因此，对于正在发生的侵害，排除侵害请求权对环境人格利益的保护至关重要。三是损害补偿。对已经产生的损害，请求赔偿是事后补救措施，也是排斥侵害的保障和结果。

第三，对环境人格利益的享用权。作为一种精神性权利，环境人格权主体对环境人格利益的主观享用就是“使用”。同时，人格权的专属性决定了对环境人格利益的享用权是不可转让的。

第四，适当行使环境人格权的义务。权利享有者同时负有依法和正当行使环境人格权、并不得侵害他人的同等权利的义务，这是建立环境人格权秩序的基本条件。

四、环境人格权的法律保护

(一)侵害环境人格权行为的确认

民法确认侵害环境人格权的民事违法行为是侵权行为。只有基于民法的这一基本认识，才能对自然人的环境人格权进行有效保护。侵害环境人格权的行为是一种特殊侵权行为，具有如下特征：

首先是行为方式的间接性。在环境侵权行为中，行为人的行为首先作用于环境这个载体，然后再通过环境这一中介物，对生存于其中的自然人造成损害。环境污染侵害中污染物往往是肉眼看不见的，这些污染物要么借助于环境中的空气或水而作用于受害人，要么是通过环境破坏致使生态系统失去平衡而作用于受害人，在很多情况下，众多的侵权行为掺和在一起最终形成了环境损害，这就增加了对环境侵权行为认定的复杂性和获得侵权救济的难度。

其次是行为过程的缓慢性。在环境侵权行为中，由于侵害是经过多种因素的复合累积后，逐渐形成并显现出来的，因而其所造成的损害并不会因侵权行为的停止而立即停止，而是要在环境中持续作用一定的时间；又由于环境损害所引起的疾病多具有潜伏期，有的长达数十年才会爆发，因而使得环境侵害的缓慢性特征表现得更加明显，这就使得环境损害在因果关系的判定上发生了极大的困难。

再次是行为后果的公害性。在环境侵权中，在很多情况下表现为非特定众多污染源的复合污染对相当区域不特定的多数人的多种权益的同时侵害，侵权人与受害人很难判定或者根本无法判定，甚至在有些情况下侵害人与受害人混为一体。环境侵权行为不仅会侵害多数人的生命、健康、财产等权益，还会损害子孙后代的权益，而且这种损害又往往无法弥补和消除。所以，环境侵权既具有“私害性”，同时又具有显著的“公害性”，追究加害人法律责任和为受害人提供法律救济的难度较大。

(二)侵害环境人格权的行为人的民事责任认定

行为的违法性、主观过错、因果关系证明和危害后果往往是传统侵权民事责任承担的条件，只有特殊情况下适用无过错原则。但在环境侵权行为中，由于其具有危害大、影响深、潜伏时间长、有时危害情况难以查明的特点，决定了对其“违法性”、“主观过错”和“危害后果”要进行必要的变更。侵权中，“违法性”只是承担行政责任或者刑事责任的必不可少的要件，一但不能作为承担民事责任的要件。行为违法造成损害当然要承担民事责任，但在行为不违法但有危害时，同样要承担民事责任。在工业污染中，适用无过错责任原则似乎已经成为通说，但在侵害环境人格权的情况下，采用过错与无过错相结合的“二元归责原则”似乎更加合理。对来自工业污染、法人或者非法人单位的环境侵害应当采用无过错责任原则，而对来自自然人的环境侵害，应当采用过错责任原则。在危害后果要件上，不以危害后果出现为要件。例如，若安全受到威胁，导致人受惊吓、产生恐惧、失眠、生活秩序严重受干扰等等，即使没有出现危害后果，行为人也要承担一定的民事责任。

环境侵权行为的民事责任形式应包括消除危险、停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等。由于在众多的环境侵权案件中，经常出现侵权行为人对受害人的生理和心理造成不良的影响，使受害人造成巨大的精神痛苦，故赔偿损失既包括物质损失，也包括精神损失。

(三)赋予权利人应有的权

第8篇：民法典的鲜明特色范文

论文摘要:商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化。

商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一,是调整商品经济秩序的主要法律手段,是现代文明社会发展的必然结果,它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此,学习和研究商法基本理论,弘扬现代商法的开放性,“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神,是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等,作一初步探讨。

无论在大陆法系还是在英美法系国家,都承认商法不仅是一个独立的法律部门,而且还有它单独的调整对象,但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清,“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来,在计划经济体制下,否认商品交易的独立性和自主性,再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在,自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来,我国在划分法律部门之间关系不清,出现互相争夺地盘的现象,尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之,持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱,认为凡是与经济有联系的它都可包揽,亦图包容和兼并商法,德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称,其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下,我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础,如果再按照某些学者的建议制定商法典,或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法,则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]

不可否认,商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程,我国历史上商品经济不发达,没有形成独立的商人阶层,经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后,传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法,才逐渐“浮出水面”,引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难,但在短短十几年内,我国在商法方面已经取得了重大成绩,初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律,已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前,国家已颁发了12部商事法律,其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”,由此可见,商法越来越受到人们的广泛重视,尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此,法律实务部门对民商审判机构也作了调整,从而使促进商事交易,保障交易安全,维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。

一

什么是商法的调整对象?对此,无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致,大体可概括为三种:第一,商法调整的对象是商人或企业,例如,德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则,故持此观点。第二,商法调整的对象是商事行为,如法国奉行以商行为中心主义的立法原则,故持此观点。第三,商法调整对象是商主体和商行为,如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念,学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外,有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系,包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等,不一一列举。

综上所述,各方观点,不尽相同,略有差异但其实质并无多大差异,可谓殊途同归。比如,主张商人或企业为调整对象者,强调以商人或企业身份实施了商行为,从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者,强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此,我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为,最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。

诚然,商事法律关系是现代商法独立的调整对象,这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的,并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系,即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里,我们认为商事法律关系作为商法的调整对象,其内涵可理解为:

第一,商法调整的是平等性的营利主体之间的关系,不调整非营利主体之间的关系,即便非营利主体偶尔从事的营利行为,商法也不予以调整。

第二,商法只调整营利主体的营利行为,不调整营利主体的非营利行为,即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为,如企业开展的文体活动,经济组织对慈善事业的捐赠等,都不是商法调整的对象。

第三,商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织,商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。

第四,商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系,既包括企业的对外关系,也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系,如工商登记等,也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。

第五,商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中,偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。

需要特别说明的是,商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系,二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系,又共属私法性质。然而,二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别,有必要区别二者的不同之处,这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的,否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:

第一,民事法律关系是平等主体的公民之间,法人之间,非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间,基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动,也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系,主体不会有自然人特征的抽象的经营单位,商行为仅限于经营活动,不包括非经营活动。

第二,民事关系不仅包括财产关系,还包括人身关系,如婚姻关系,家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系,不涉及自然人相关的人身关系。

第三,民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系,且并不都是有偿的、以营利为目的的,重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域,不仅包含商品交换,而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权,更多的是财产的管理权和经营权。

第四,民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利,即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利,同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权,强调因国家管理所形成的各种关系,如商事登记,特种标的物经营许可等。

从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中,显然可知,商法的调整对象有自己明确的独立性,“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立,就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容,会随着经济发展的变化而不断增加,这正是商法这种独立性的具体表现。对此,学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系,如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系,这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法,商法是财富法。民法相对于商法是静态的,商法对于民法则是动态的,而且伴随着社会不断发展,也不断为自己增加新的内容,从而更显现出自己独特发展的道路。

二

商法究竟是“民法的特别法”,还是有它自己的本质属性,它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题,商法学界很少有人提出质疑,因此,近几年来我国出版大批商法学教科书,几乎异口同声地认为,“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中,刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法,对“商法是民法的特别法”,民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑,刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法,是两个并行的、相互独立的法律部门,共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代,商法与民法截然分开,商法调整市场交易关系,民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系,究竟是不是一般法与特别法的关系,我们从以下几个方面进行考察:第一,关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看,特别法是“指适用特定时期,特定地区,特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事,在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法,近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法,但在空间效力的范围内,民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规,要么是非常时期法令,要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。

第二,关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看,商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件,商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知,民法是简单商品生产的产物,民法规范基本上来源于罗马私法,它平等地保持一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律,但随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体具有了普遍性,加之民法特有的扩张性和包容性,因此,在大陆法系的学界始终认为,商法是民法的特别法,长此以往,束缚住了人们的头脑,形成了传统的固定模式。

第三,商法是民法的特别法,并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系,意味着逻辑上的种属关系,如合同法之于民法,民法表现为一基本的法律规范,合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范,它植根于希腊商文化,从一开始就与民法毫无关系,表现为中世纪商人习惯法,随着时代的进步和经济关系的变化发展,大量的商事法规破土而出,作为商法主要分支的公司法、票据法等,在市场经济活动中,从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门,把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法,很显然在逻辑上是行不通的。

第四,现代市场经济的发展,迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天,市场经济到处涌动的情况下,商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动,它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行,商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生,但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一,一国普适,而且在全球化的大趋势下,还会日益国际化,世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前,现代化迫在眉睫,商法相对于传统在时间和空间上的差异,就是把近代商法融于世界统一的大潮中,重新恢复商法的国际性,跨上现代商法的里程,作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中,必须立足我国市场经济建设的实践,对各国商法予以扬弃,形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功,是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此,我国商法才能走向世界,为振兴中华发挥重大的作用,否则是没有出路的。

此外,商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格,对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述,商法的发展与进步,必须摆脱陈旧观念,认识它存在的危害性,使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。

三

“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点,决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的,尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比,它加大加快了我国向世界开放的步伐,使中国产品走向世界市场,促进了我国加入世贸组织,使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉,被世人称赞当之无愧。但是,就商事立法和商事执法,依然存在许多不尽如人意的地方,与其他发达国家相比还很落后。因此,目前当务之急是,为加快我国商法发展,对我国商法立法和实施中存在的问题,必须认真对待和高度重视,以适应国际经济一体化潮流,否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定,大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务,然而,就其本质而言,它属于私法范畴,这一点没有任何争议,对此不能产生任何怀疑。在我国,商法的实施由于它具有一定程度的公法性,包含了许多行政管理措施,它的实施主要依赖于行政机关,而不像西方国家实施依靠法院。因此,在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。

第一,行政主体“过分强调政府的干预色彩”,在市场准入方面设置了许多障碍。例如,在市场准入方面,我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后,强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如,股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核,程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险,实质是“权力出租”,造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号,少见成效,种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律,因此商法的实施,应该进入司法程序,让其享有程序公正、公平的待遇。

第二,行政主体过多的强制性规范,束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中,出现诸如“必须”、“应当”等强制规范,这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为,其形态各异,千变万化,不能忽视其特点,行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不违犯法律的前提下,活跃市场交易。

第三,行政主体过分依赖行政责任和刑事责任,忽视司法救济措施,显示了行政权利的专横,这是不可取的。商法是私法,它在实施过程中与民事法律享有平等待遇,因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法,恶法与善法的主要区别,就在于有无救济这一关键环节。

(二)充分认识商法国际化的天然属性,积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径,也是市场经济的重要组成部分。因此,阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性,与WTO规则要求存在着距离,我们必须迎头赶上,尽快与国际交易规则接轨,适应国际经济一体化要求,否则我们将会产生重大失误,延缓我国现代化的速度。二是商法的落后,突出表现在立法空间已有立法规则落后,制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则,那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正,否则我们会落后于正在崛起的印度,这种危险是存在的,而且,我们的人民绝不会答应。

(三)积极改革商法的立法技术,完善我国商法交易规则,推进科学立法的现代化。在这方面,我们立法过于简单粗糙,缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响,以“财产所有权”代替“股份受益权”,表明了国家权力的“霸道”,动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法,违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病,不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。

(四)商事交易中的不平等,是商法领域中存在的重大法律问题,必须采取强有力的措施,维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲,就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限,我们舍去内容不作详尽论述,只追其原因,一句话就是政治上不平等导致经济上不平等,完全是人为造成的,这一问题不予重视和改正,否则将来会造成经济上的不平等,最后只好用政治手段解决,这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计,为此必须引起我们的高度重视,予以彻底纠正。

本文对上述三个问题作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题,推动我国商法学的发展和繁荣,使商法学真正成为一门独立的法律部门,发挥它应有的伟大作用。

参考文献:

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第9篇：民法典的鲜明特色范文

二

认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法》1988年第1期第55页）时至今日，为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996）

在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。

中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在中国法学盛衰时发现一个带有性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。

三

离不开逻辑，逻辑即理性。科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。

人类由传统转入后，现代化成了世界各国的方向和潮流，文化与社会发展的关系原理又加入了新的：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。

四

如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。

与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。

法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。

法治的前提是有法可依。在成文法的中国大陆，现实的法治始于法律创制或者说立法。立法不只是在形式和数量上建构法治所必需的法律体系，重要的是同一法律体系内不同法律之间一以贯之的精神联系。这是法治得以实现的灵魂，也即我们前面所说的法律文化的内核。没有这个内核，法律不能在统一的观念、原则和价值目标下协调架构，以至相互矛盾和冲突，所谓的法律体系也不过是多组法规的堆砌而已。这在人类法律史并非鲜见。仅此可知，法律文化对当下中国社会发展中的法治建设，首先在立法方面有着精神上的指导意义。不妨再试问一下：法律文化内核中的“什么精神”给立法以指导？简单说，法律文化中关于法治的理念和与我们作为人类生活的意义，即努力创设一种符合正义的社会秩序，促进社会发展，复兴中华文明，最终实现人权等，乃是当下中国立法的文化精神所在。