民法典的分则精选(九篇)

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第1篇：民法典的分则范文

关键词：民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

二、设立民法总则的理由

尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:

第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。

第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。

第2篇：民法典的分则范文

 

虽然我国社会主义法律体系已经形成，也已经颁行《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要的民事法律，它们基本涵盖了社会经济生活的主要方面，但我国法律体系需要不断完善，目前最重要的就是加快推进民法典的制定步伐。四中全会的《决定》为民法典的编纂送来了“东风”。

 

民法典关乎你我

 

编纂法典，听起来和普通人距离遥远，而实际上，在现代法治社会中，每一条法律都会和公民个人发生关联。例如公民常接触的房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁条例等，这些繁多的规章制度都是由于没有民法典的原因而出现的。

 

民法典可以为各类行政规章的制定提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，很多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的，所以在房地产方面，就出现了上面说的那些规章。

 

在市场经济条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，是市场经济活动最基本的法律规则，而民法的各项基本制度，是规范市场经济最基本的法律形式。法治的基本精神在于“规范公权，保障私权”，对私权的确认和保障是民法的主要功能。我国民法所确认的公民享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且公民的权利受到行政机关的不法侵害以后，也允许公民基于侵权行为制度诉请赔偿，这就可以有效地规范公权，防止公权力的滥用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、经济案件的裁判而言，法官所依据的基本规则就是民法。民法典的制定有利于实现民事法律的体系化，实现各民事法律价值上的协调，消除体系上的矛盾和冲突，从而为法官裁判民事案件提供统一的裁判依据，方便法官寻找法律，对于法官准确理解和解释法律规则、强化裁判时文书的说理都具有重要意义。可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。

 

民法典要体现时代精神

 

四中全会决议在重点领域立法方面提到要加强市场领域立法，编撰民法典，是为民事立法下一步怎么走提供了方向，也回应了民法学界多年的呼吁，可以说这是法律人共同的期盼。能够在党的决议中明确要编制民法典，说明了党和国家对制定民法典的高度重视，民法典的制定也成为中国法治建设的重要任务。

 

但我们要制定一部什么样的民法典?我们的民法典应当具有中国特色、中国风格，体现21世纪的时代精神和时代特征。如果说1804年的《法国民法典》是一部19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表，那么我们的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作。

 

我们的民法典应当立足中国国情，体现中国特色，要对中国的现实问题进行反映，应当反映基本经济制度。社会主义市场经济，本身就是人类历史上的伟大实践。同时，也要反映出市场经济发展和改革不断深化提出的新的挑战。

 

我们的民法典应当体现21世纪时代精神的人文关怀，体现对人格尊严的尊重和保护、对弱者的关爱等。19世纪和20世纪的民法典体现了“重物轻人”的特点，缺乏对人的尊严进行保护的具体规则。21世纪的民法典应当是促进人的全面发展的民法典，这就要求确认和保护各项人格权益。

 

民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。在网络环境中，侵权损害具有易发性特点，网络无边界性以及受众的无限性，使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式，并对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。

 

民法典必须反映高科技时代和知识经济时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。数字化以及数据库的发展使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。个人信息作为个人享有的基本人权也日益受到法律的高度重视。法律如何在日新月异的技术发展环境下实现对私权主体的周延保护，已成为现代民法所面临的一个重要议题。

 

民法典必须反映经济全球化的趋势。经济全球化要求减少因交易规则的不统一而形成的交易障碍，降低交易费用。因此，最近几十年来，两大法系有关合同法的规则正逐渐融合，合同法的国际化也成为法律发展的重要趋势。与此同时，随着经济交往的发展，有关保险、票据等方面的规则也日益国际化。在我国民法典的制定过程中，有必要在交易规则上尽可能与国际接轨，从而使我们尽可能从全球化中获得利益。

 

民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点。21世纪是一个面临严重生态危机的时代，在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下，更应当重视资源的有效利用。为此，有必要结合保护生态环境的具体需要，对财产权的客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度进行重新审视，强化物尽其用的义务，在保护民事主体财产权利的同时，也要结合我国实际情况，为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务。

 

民法典必须反映风险社会的特点。现代社会是风险社会，风险无处不在、事故频出不穷。在这样的背景下，人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。在风险社会，首先应考虑的是促进民法从加害人保护向受害人保护倾斜。民法需要通过多种责任承担方式，使受害人从中选择最有利的形式维护其权利。

 

我们国家曾经多次提出编纂制定民法典，只是当时的条件还不具备。目前，民法典的编纂条件已经成熟。我国目前民事法律体系较为完备，民法典的主体部分已经基本完成。我国法院系统民商事司法审判经验不断发展，民商事法官队伍的数量和素质有了空前提高，且积累了大量的司法审判经验。民法典的理论研究成果丰硕，为制定民法典奠定了理论基础。

 

如何编纂民法典

 

在成文法背景下，如果没有一部统一的民法典，不仅在形象上很难向世人展示中国法制文明的发展水平和高度，而且更为重要的是，零散的民事立法将妨碍民事法律制度的形式体系化和价值体系化水平。因此，需要将其法典化。

 

我国已制定《合同法》、《物权法》与《侵权责任法》等基本民事法律，民法典的基本内容已经确立，关键是要依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行体系化整合，并最终形成民法典。按照此种体系来整合我国现行法律，我建议民法典的制定重点应当从如下几个方面着手：

 

首先应当制定民法总则。总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为。民法典的分则以法律关系的内容，即民事权利为中心展开。现行《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利。在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为制定民法总则的基础。

 

其次应制定一部体系完整的人格权法。传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势。在人格权法中，还要完善具体人格权制度。在这一方面，除了进一步规范并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、婚姻自主权、姓名权和名称权等人格权之外，还应当重点规定隐私权、个人信息权以及网络环境下的人格权这三种权利。

 

此外，要制定债法总则。制定债法总则有利于整合债法自身的体系，其不仅适用于合同之债，还可以实现对不当得利、无因管理、缔约过失等法定之债的有效规范。同时，债是市场经济中最活跃的因素，在新的债的关系产生时，债法总则还可以发挥其拾遗补缺的作用，实现对新的债的关系的规范。因此，债法总则也有利于民事权利体系的完善。

 

在完成上述三项工作之后，需要系统整合《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。为此，应当按照科学、合理的民法典体系，以法律关系为中心，整合已经制定出来的现行民事单行法，并按照法典化的要求，对其必要的修改、补充和完善，在此基础上颁行一部系统、完整的民法典。

第3篇：民法典的分则范文

 

一、“废”之观点

 

认为债权总则不应在民法典保留的主要观点有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵权责任法的一般规定。若在以后的草案中进一步完善有关无因管理、不当得利的规定，债法的各类一般规定基本上就得以解决，因此没有必要再设债权总则。

 

第二，债权总则的内容如债的效力、履行、担保等与合同法总则同质化较高，不能进行明显区分，故而债权总则的设立必然会导致法律条文的重复。

 

第三，对设立债权总则的实际效用存疑。债权总则应该是为所有的债权提供共同适用规则的，但在侵权行为、无因管理和不当得利上，债的履行、担保、移转等一般性规定并未曾见过发生。

 

二、“存”之我见

 

笔者认为债权总则有设立的必要性，依次针对以上三个观点提出自己浅薄的反对之见：

 

(一)反对观点一

 

首先，从法典的体系化角度看，法典化反映了各个条文之间的独立统一。若民法典缺失债权总则，则合同法、侵权责任法制度被完全割裂，没有抽象的共性内容，不利于总体上进行把握。而债权总则有助于维持具体债权制度的协调统一。①其次，完善财产权制度和民事权利体系的需要。物权法制度和债权法制度体现了财产的归属关系和流转关系。从民事权利体系架构来说，债权编和物权编的大体设置应该等同，否则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。

 

(二)反对观点二

 

虽然合同法的规则很多都转化为了债权总则，但相比合同法总则，债权总则有着更高抽象性的规定，不能用合同规则代替债权规则。从合同法与债法的相互关系来看，在功能上债权总则对合同法具有重要指导作用，在内容上合同也只是债的组成部分，应当适用民法关于债权总则的规定。总则其适用范围不仅仅限制在合同法律关系，还应适用在侵权关系、无因管理、不当得利等。②

 

(三)反对观点三

 

对于债权总则的实效功能批判，笔者认为是不全面的。我们不能孤立的去分析、看待债权总则对债编其他章节的指引作用，应当对比债权总则与物权总则的各自特点，然后判断。为何物权总则对于物权编其他章节有着高度的适用性?物的定义，物权的产生(物权行为)，物权的效力，物权的权能，这些在总则出现的概念能够完全的在其他章节的具体物权中适用，是因为总则本身就反映了各个具体物权的高度一致性。而物权的高度一致性我们可以从物权的性质——对世权角度进行理解，由于物权是对世权，是基于“法定”原则认可和创设的权利，因此其权利的特点、权利的性质、权利的发生存续终止、权利的效力相对同一和固定，即使各个具体物权之间有区别，也可以看作基于对物权各个权能的分割和组合。而债权是对人权，其产生、存续、终止，其权利内容、效力都具有相当的“意定性”，例如合同法的意思自治原则决定了合同种类和内容的多样性。即使是针对合同债权本身的总结——合同法总则，也不能苛求总则的每一个条文都能适用到具体合同债权之中。而侵权法与合同法相比，无论从产生原因、债权行为的生效要件上还是行使权利的内容都有本质的区别。因此，对于总结侵权法、合同法、无因管理和不当得利行为进行总结和抽象的债权总则，其难度之大，可见一斑。对比债权和物权，我们可以发现，因为二者本身就有较大的区别，故不能苛求债权总则和物权总则有着同样程度的高度适用。在今后的民法典草案中，债权总则我们抽象出基本的能够适用于债编所有具体债权的基本条文，再将原属于侵权法、合同法总则抽出，写入债权总则，以此解决债权总则的实用性。

 

三、对债权总则在《民法典》中存废的思考

 

当下对于债权总则存废的讨论更多的是从立法技术、立法沿革角度进行讨论，但从实用主义出发，我们需要的民法典债权编是易于适用，结构简单的。虽然《民法典》编纂需要我国民法理论不断研究支持，但仍不能忽视社会生活、司法适用对《民法典》实用化的讨论，放弃过多的形式纠结，真正的考虑对社会的实用，或许是《民法典》编纂不能忽视和回避的问题。

第4篇：民法典的分则范文

关键词：优势；劣势；社会基础

中图分类号：D9文献标识码：A

一、法典的优势和劣势

众所周知，中国现在已经到了制定民法典的关键时刻，制定法典的重要性已经成为了学界的共识，现在讨论的都是一些法典的立法技术问题，似乎学者们已经深深沉醉于这种“书面理性”所带给我们的诱惑力。那么，法典究竟有哪些优势和劣势呢？

（一）法典内在优势。大陆法系法典的内在优势包括三个方面：法律容易为普通人知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被大陆法系学者称为“民法法系的新格言”。

1、法律容易为普通人知晓。拥有众多成文法是大陆法系的重要特征。法典化根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化整合，使之能为普通人所知晓。其实，法典本身就是为对抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因为它归功于法典本身内在的体系性。法国民法典在此可以作为很好的例子，他被某些学者称为“大众性法典”。他行文风格简明易懂，大量条文脍炙人口，与德国民法典为代表的“学者型法典”形成了鲜明对比。

2、法律的确定性。法律作为一种行为规范，本身能够给法律主体带来明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。用法律经济学的话说，就是节约了信息费用。这一确定性的特点能够使法律主体自由选择行为模式，知晓行为的法律责任，带来了社会的一般安全感，有利于降低社会争端的解决成本。

3、法律的灵活性。灵活性是一部法典生命力的最好体现，法律本身要适应纷繁复杂、变革显著的现代社会。有学者认为，相对于判例法而言，成文法缺乏灵活性，这是一种似是而非的观点，普通法法系，尤其是英国法，遵循先例的原则对于法官的约束，并不见得比成文法法律对于法官的约束程度低。这方面没有学者做过基础性定量的研究，我们只是我们自身法律制度的“传教士”罢了，我们只是凭着我们的想象与感觉在此妄下结论。

（二）法典的负面效应。由于法典是人类伟大理性的体现，他可以带来一些积极的效应，但我们绝不能忽视他的负面效应，包括法典的凝滞效应和法典的断裂效应。

1、法典的凝滞效应。其意义就是法律在一段时间内相对的凝固。以法国民法典为例，在1804年到1880年的大半个世纪内，虽然社会和政治经济发生了深刻的变革，但众多立法中仅有180个条文与民法典的内容有关，还不及现今一年内制定的民法条文的总数。对此，瑞士也有类似的情况。究其原因还是和政治权威有关，因为它产生了“法典崇拜”的现象，用攻击法国民法典的话说，就是“政治怪胎”。甚至有法国学者在法典制定之后宣称“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。”

2、法典的断裂效应。断裂效应指法典会隔断联系其条文和本元之间的联系，就是新法典的诞生宣布了旧有法律秩序的终结。在这个替代过程中，新旧法律秩序的叠加会造成法律秩序的混乱。法典的诞生，会引起整个社会生活的变动，但它又是稳定社会的一个有力武器，这不能不令我们感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的条件分析

对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特・巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”对比欧洲大陆来说，中国当前制定法典的社会基础鲜有学者进行讨论。而推进我国法典化进程的则是天才的法学家们和强大的政治意愿或者说一种政治权威。想想法国民法典的制定，人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式在大革命中被改变，代之以新型的关于个人、社会、经济和国家的思想方式。法国大革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是所谓的后来的世俗“自然法”思想。它构建于人性观念基础之上，《人权宣言》则是这种观念的具体体现。革命，用亨利・梅因爵士的名言来描述，是实现“从身份到契约”的转变的工具，因为它对人权的强调产生了“个人自由”的主张；它还导致了政府权力的分立。最后，革命为加强世俗国家法律制度的威望起到了极大的推动作用，一度非常复杂的法律领域顷刻间简单化一。自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅限于个人和统一的国家。在此阶段，国家权威的另一个支撑手段是民族主义，二者的共同结合产生了同一强大的政治意愿，他们的目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义的结合。从这个意义上说，法国民法典在很大程度上是社会断裂的必然产物，它是作为社会急剧变化的一种自然反应，这就是法律对于共同的社会生活需求承认的结果。当然，我们不要忘记法国民法典的四位制定者和拿破仑本人，是他们杰出的才能和本人坚强的意志在四个月的时间内产生了具有里程碑意义的法国民法典。历史充满着偶然和不确定性，但是法国民法典却是法律回应社会生活所产生的，不能不说历史事件是众多因素合力的结果，每一个细节和巧合都会成为它的变量，影响着它的发展趋势。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系的很多法律制度带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。我们再看德国民法典。从历史来看，德国民法典比法国民法典晚了近一个世纪，这时的德国民法典不可能不受法国民法典的影响。由于拿破仑军事帝国的扩张，原“神圣罗马帝国”在莱茵河西岸地区被并入法国版图。1806年，这个由300个邦国组成的“神圣罗马帝国”在拿破仑的军事胜利下彻底解体，莱茵河地区的16个邦国组成了莱茵联盟，拿破仑是这个联盟的庇护人，这个联盟的组成邦国在1808年达到37个。拿破仑法典于1808年起在这里实施，这就是说，莱茵河西部、占德国人口1/5的地区，自1808年至1899年，在近一个世纪里拿破仑法典一直得以实行，其中巴登大公国实行的《巴登邦法》几乎就是法国民法典的德文翻版。在拿破仑政权后，曾有人提出法案主张恢复实施普鲁士法，但因遭到抗议和反对而无果而终。法国民法在波恩、海德堡和弗莱堡等著名大学仍然被继续教授。诚如有学者所言：“当拿破仑法典不在‘基于帝国的原因’而实施的时候它将作为‘理性的帝国’而存在。”但是，二者的社会条件却有着本质的不同。与法国革命的局面“混乱不堪”相比，德国民法典制定和实施的基础却是德意志自上而下的统一战争，当然更应该包括第二次工业革命对德国社会产生的巨大影响，最终德国形成了垄断资本主义。我们更不应该忘记的是一批天才法学家，当然更包括一批伟大的哲学家，他们使德国民法和法典化问题进行了激烈的讨论。最后的结果是德国民法典继承了潘德克顿体系，产生了德国民法典五编的体例。在德国，法律成为真正科学的产物，也被视为能够像数学一样被验证和得到精确结果的一门科学。

从以上二者的简单介绍可以看出，法典化确实需要条件的，但条件的复杂性使我们仅仅停留在肤浅的讨论上。作为法典化代表的法、德两国在法典化的过程中各有其自身的特色，虽然二者源于共同的罗马法，都将自身看作是罗马法的真正继承者。将以下这句话用到这里一点不为过――只有是民族的，才是世界的。但我们又不能过分强调二者的不同之处，抹杀了二者共同的法律渊源。另外，我们还要注意的是，其他国家的民法典也在某一领域占有一席之地，1992年制定的荷兰新民法典、俄罗斯1996的新民法典，还有日本民法典、埃塞俄比亚民法典，等等。我们也应该将关注的眼光放到第三世界和转型中的原东欧社会主义国家来，我们希望得到更多相似性的比较，期待获得更多有意义的启示。

三、法典化的启示――中国应当何为

法典化似乎成为整个法学界流行的名词，无论是官方还是学者，都在热烈讨论我们应该制定一部什么样的民法典，它的体例是什么？它的体例顺序是什么？它应该包括那些内容，等等。这些都是技术性的讨论，诚然这些讨论的问题是非常重要的，在立法技术的层面上我丝毫不怀疑讨论的必要性。但我的问题是，中国法典化的合理性在哪里？我国民法典的修订是不是受到了某些范式的影响？难道它仅仅是一个政治权威的产物？目前还没有发现有学者在此方面进行深入的思考，不过朱苏力的有关“法制及其本土资源”的观点却给我们带来了有意交的启示。我希望看到在制定民法典前有大规模的法典化合理性和可行性的讨论，这样可以将我们现在的问题总结一下，将我们遇到的问题好好暴露一下，让我们的忧虑有一个特定场合得到释放。当然，这可能仅仅是个幻想，因为这也不切合实际。原因是多方面的。有官方大力促进法典化的功利思想，从而不允许反对意见的充分表达；学者的功利化思想，主要指民法学者对自身利益的过分关注，从而利用自己的专业知识进行不切实际的研究，且过分追求功名；学科分化严重，缺少法律的哲学支撑，缺少宏观哲学探讨；社会学者大都浮躁，缺少有效的社会调查，所以缺少法典化的实际国情研究；法官的学术功底不高，缺乏研究探讨能力……一系列的问题我们都没有考虑清楚。我们连我们的前辈都赶不上，清末立法前还曾组织过大规模全国性的民事习惯调查，我们在此做的确实不够。波斯纳说过：“未来的法律是属于经济学家和统计学家。”言外之意就是说未来的法律是以定量研究为基础的，而不是学者立法的那样拍脑门的异想冲动所为。

我们再看看民法学者们怎样为他们的学者建议稿找到理论支撑的。王利明先生在中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及其立法理由》的体系说明中讨论了三个问题：一是确立民法典体系的必要性；二是确立我国民法典体系的三个宏观问题（完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新；民商分立还是民商合一；民法典与民事单行法的关系）；三是如何构建我国的民法典体系（总则和分则）。通篇来看，完全是法律技术性的问题，而没有社会基础的可行性论证。的确，法律移植在我们的法律体系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典无疑是舶来品，自清末以来就开始法律移植，到现在已经一个多世纪了。我们要的不仅仅是法律条文规定的制度，我们需要的是一个配套系统，它是由大量的正式制度和非正式制度共同构建，它们在一定的环境下相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或是制度能成功移植，在一个其他法律制度不配套的法律体系中的实际运作效果也未必好。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”或试图移植美国的司法审查制度，但是――在不带贬义的情况下――播下的是龙种，收获的是跳蚤。还有我们熟悉的“不动产”一词，我们对它何等熟悉，但在广袤的青藏高原我们却找不到和这个普世概念相对应的财产！还有我们的社会究竟是处在什么样的阶段，仅仅是从一个小农经济为基础的熟人社会转向一个工商经济为基础的陌生人社会那么简单吗？社会的断裂和社会转型的复杂性和多元性令我们束手无措，我们应当何为？民间法、司法法，还有法典之外的各种大量的单行法和大量的非正式法律制度和法典一样成为人们选择行为模式的预期，我们真到了后现代社会所遇到的那种境况吗？

我们应当何为？我没有答案。我只想说一句：法典没有绝对正确和绝对错误的，只有合适和不合适的。我期待中国的学者和官方在制定民法典之前谨慎地考虑一下我们的现实和国情，多做社会方面的调研，我们的功夫应该在法律之外。我们应该重新审视我们的祖国，期待有更多的《乡土中国》一样的作品问世，而不是一本又一本的什么学者建议稿和官方委托稿，因为我们的终极目标是对人的深切关怀；我们还期待更多的具有现实意义的《人性论》问世，好好反思一下转型中的国人真实面目。这才是我们应当做的！

（作者单位：石家庄法商职业学院）

主要参考文献：

[1]刘星.法律是什么.中国政法大学出版社，1998.

[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.

[3]张汝伦.现代西方哲学十五讲.北京大学出版社，2003.

第5篇：民法典的分则范文

(一)编排统一债法编的必要性

我国编排统一的民法典债法编，其必要性主要体现在以下六个方面。1．促使债法体系化、完整化。债法编可以整合债法内容，将先前孤立零散的法条予以合并，归纳相应民事权利，建构完整而准确的民事财产制度。我国目前已制定了《物权法》，编排统一的债法编能与《物权法》相配套，保证民法体系的内在协调。2．促进债法条文简洁化。对类似内容进行归纳，可以简化条文，减轻立法工作，节约立法成本和资源。法条的减少又避免了可能因内容庞杂而造成法律规定的前后矛盾，防止出现法律术语不规范等弊端。债法条文具体内容的减少，也可提高在司法实践中的应用效率，避免“多头治理”情形的发生。3．与合同法、商法相融合。合同只是债的发生原因之一，并不是债的全部。当合同法与债法发生冲突时，应遵从债法编的相应规定。我国民商合一的立法模式，也需要统一的债法来沟通，并以此来协调彼此间的关系。4．对债法各部分查漏补缺。编排债法编，既可以对债法的相关内容进行整合，又可以对债法各部分查漏补缺，促进债法体系的完整，弥补可能出现的法律漏洞。5．维持债法体系的包容性。随着社会的进步、经济的发展和法治实践的推进，新情况、新问题层出不穷，立法者在制定法律时不可能预见到所有情况。统一的债法编，有助于构建清晰的债法体系，以此为基础，就可以将社会生活的变迁通过新的法律条款纳入到债法规范中。6．发挥债法的指引作用。统一的债法编甚至民法典，有助于发挥法律的指引作用，将国外先进的民法理念和国内的传统特色相结合，促进我国民事法律理念在大众间的推广、普及、应用。综上所述，编排统一的债法编是必要的，其设计也应符合我国国情，满足一定的条件。

(二)编排统一债法编的可行性

1．现实基础。我国社会主义市场经济逐步深化，民主政治建设有序推进，中国特色社会主义文化获得认可，社会主义法治理念日渐普及，这些都为债法的编纂奠定了现实的社会基础。2．立法基础。受大陆法系法典编纂的影响，“总分模式”的编排方式早已为人们所熟识。以往大量且充分的立法经验，也可为债法的编排提供借鉴。3．司法实践基础。以《民法通则》领衔的民事法律体系，在解决实际生活中各种疑难复杂的民事纠纷时，奠定了丰富的司法实践基础。现行的债法规定以及最高人民法院和最高人民检察院推出的司法解释、指导性案例，也为制定债法编提供了丰富的素材。

二、债法编的编排设计

(一)债法编的具体架构

1．物法与债法的编排顺序。物权和债权是现代民法中有关财产权的两大重要支柱，对于保障交易秩序，促进市场经济平稳有序发展，具有重要意义。尽管如此，两者仍有很大的不同。物权是明确财产归属，调整静态的财产关系;债权是调整财产的流通关系，是调整动态的财产权。物权是法定性权利，是绝对权、对世权，权利主体唯一，义务主体不特定;债权则是约定性权利，是相对权、对人权、请求权，只在特定主体间发生权利义务关系。在市场经济中，物权是债权的起点和归宿，债权是物权取得的手段之一。［2］69物权主要包括所有权、用益物权、担保物权，而所有权是物权的核心，只有明确财产归属后，才能上市交易。如果不先确定财产物权归属就流转交易，是不可想象的。因此，在我国民法典编排中，债法编排在物法编之后比较恰当，这也是我国民法学界主要倡导的编排模式。国外民法典也曾出现将债法置于物法之前的情形，这只是反映特定时期内现实社会情况对法典编排的影响，并不改变物法在前、债法在后的大趋势，这在后来的民法典编排上也有体现。2．债法总则的设立。债法的概念起源于罗马法，是在各种有名契约对财产权益进行规定、对双方权利义务进行约束的基础上逐步产生的。债法总则根源于债法，是在各种具体债规定的基础上抽象出来，又适用于各具体债的抽象性、一般性原则。《德国民法典》独创性地将债法中抽象性、一般性规定剥离出来，独立成编，置于编首作为债法总则。这种创设“总则”，并以之统领全法的方式，在后来的法律制定中逐步推广开来。此后的代表性民法典大都仿效《德国民法典》的结构进行编排。所以说，设立债法总则有一定的历史渊源。此外，以债法总则统领债法编还有四点优势:一是继续坚持以“总分模式”进行债法编排，利于传统与现代相承接，维护法律文化的传承性;二是协调抽象的法律原则与具体的法律规则之间的关系，使二者相辅相成，利于保证法律的稳定性与开放性;三是债法总则与分则并存，可以体现出债法各部分的共性与个性，这种差异性使得体系化的各部分经过不同的排列组合，产生不同的“体效应”;［3］140四是可以相应扩大债法的适用范围，弥补法律不能及时应对社会新问题的弊端，防止类比推理、自由裁量的过多应用，保障社会主体的正当权益。3．债法总则与合同法总则的衔接。对于这个问题，我国民法学界主要提出了两种衔接模式:两者并存或两者取其一。其中，第二种模式又可细分为:设债法总则而舍合同法总则;设合同法总则而舍债法总则。应当看到，在现今《合同法》完备、成熟的情况下，断然舍弃合同法总则是不可取的，而债法总则又是必须设立的。在这种情况下，债法总则与合同法总则并存模式是一个很好的选择。随之而来的，就是在债法编中如何妥善安置合同法的相关内容，尤其是合理衔接债法总则与合同法总则。对此，可以从四个方面考虑:一是原则上尽量保留合同法总则的内容，不能因为设立债法总则而人为打乱合同法总则。如若违反，可能会导致对《合同法》多年来司法实践经验的抛弃，不利于法律普及和节约立法成本，更有损法律的权威性和稳定性。二是将包括合同法总则在内的债法领域内共通性规则纳入到债法总则中，对于那些超出合同法总则而又普遍适用于其他债的规则也纳入债法总则中。三是合同法总则保留适用于合同法领域的共性规则，剔除与债法总则相重合的部分。［4］9四是应减少合同法总则中准用性条款的适应，而由债法总则来规定。债法总则与合同法总则可以如此衔接:合同的订立、生效、变更、终止等专门性规定保留在合同法总则中，而债的发生、效力、担保和消灭等规则置于债法总则中;代位权、撤销权等债的保全在债法总则中规定;违约责任规定在合同法总则中，不宜以债务不履行责任来替代违约责任;对债的损害赔偿规定置于债法总则中。4．侵权行为的定位。侵权行为作为债的发生原因之一，在不同时期的代表性民法典和我国《民法通则》中，对其编排模式有较大差异。究其原因，就是对侵权行为的定位，即侵权行为到底是债还是责任的认定。应当说，由于法律传播和翻译的原因，不少人认为债的本质具有财产性，而侵权行为后果具有多样性，不应归于债法中。但现代法学对债最经典的定义是“特定当事人之间请求为一定给付行为的法律关系”。［5］3侵权行为发生后，受害人有权请求责任人给付一定的民事行为，不仅包括给付财产，还包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等不具有财产属性的履行方式。这完全符合债的概念，表明了侵权行为是债而非责任。所以，侵权行为应置于债法编。侵权行为之债在债法编中的编排模式主要有两种:一是相对独立模式。在债法总则的统领下，侵权行为独立成章。二是绝对独立模式。侵权行为在整个民法典内独立成编。笔者认为，在坚持“总分模式”编排和侵权行为是债这两个基本前提下，编排侵权行为可采取相对独立模式。侵权行为编入债法分则部分，与意定之债、无因管理之债和不当得利之债依照各自的适用范围及内容的多寡进行编排，既可保证债法编内容的逻辑严密，又可维护编章结构的内在统一。5．无因管理之债与不当得利之债的安排。对于无因管理之债与不当得利之债在债法编中的编排模式，我国民法学界也有过争论。一是因为两者类似于准契约，是一种法律上的拟制，实际上可以产生类似于合同的效力，故将两者编排到合同法中;二是将两者作为意定之债、侵权行为之债的补充，置于债法总则中;三是直接将两者单列成章节。作为债的发生原因，两者虽然法条规模较小，但在逻辑上是与意定之债、侵权行为之债并列的。无论是把二者放置在合同法里作为准契约对待，还是放置在债法总则中，均有令人不满意之处。在债法编“总分模式”框架定位下，在编排时既要注重维护债法内在的逻辑严密性，又要注意维持其外在形式的协调性。所以，可以依照第三种模式，在债法总则之下将无因管理之债和不当得利之债单列成章节，按照顺序排列在债法编中。按照意定之债、侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债的重要性由重到轻进行排列。这样，既可以保证债法编内容体系严谨，又可以保证其形式美观流畅，易于为大众接受和掌握。

(二)债法编的整体结构设计

第6篇：民法典的分则范文

关键词：习惯习惯法候补性规范授权

刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！

一、习惯与习惯法的关系

习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为，“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。

各《民法典》又在不同地方规定了习惯，这些习惯究竟是不是习惯法，就很有疑问。例如我国台湾地区，有些学者《民法典》其他部分的习惯仅指单纯的习惯，这些单纯习惯只有在法律有明确规定时，具有法的效力。甚至有的学者认为，《民法典》其他部分特别规定的习惯不具有法源效力。但是，也有的学者认为，《民法典》其他部分规定的习惯与第1条所指习惯一致，都是习惯法之意。在法国，有的学者认为，习惯分为“契约习惯”和“法定习惯”，只有后一种才具有“确信习惯确定的规则强制性的”特点，才构成习惯法。但是，也有学者持反对态度，认为无论“契约习惯”还是“法定习惯”都是习惯法。在日本，学者普遍认为，日本《民法典》其他部分规定的习惯与《法例》第2条一致，都是习惯法之意，但日本《民法典》第92条规定的习惯是例外，仅指单纯的习惯。笔者认为，各国或地区《民法典》各部分规定的“习惯”作何种解释，但都不否认它们具有法律的效力，是习惯法。因此，从法律的规定来看，习惯法存在两种形式：其一，民法典总则规定的法源宣示性的习惯法，例如瑞士《民法典》第1条等规定的习惯法。其二，民法典分则部分特别规定的习惯法，例如我国台湾地区“民法典”第781条、第784条等规定的习惯法。

我国没有制定民法典，目前我国关于习惯的立法多散现于单行法之中，且多用交易习惯一词代指习惯，尤以我国《合同法》为代表。在我国，《合同法》中规定的交易习惯是单纯的习惯，还是习惯法，学术界鲜有讨论。笔者认为，虽然《合同法》是调整法律行为的法律，但我国《合同法》中规定的交易习惯都是习惯法而不是单纯的习惯，与日本《民法典》第92条的规定不同。日本《民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”此处的习惯之所以能够约束当事人的行为，是因为当事人有依该习惯的意思，也即当事人的意思决定了习惯的适用而不是来自于法律的授权援引，正因如此，日本学术界认为本条规定的“习惯”不是习惯法。按照我国《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。可见，此处的交易习惯之所以能够确定合同的内容，来源于法律的授权，与《日本民法典》第92条规定的习惯存在天渊之别。所以，它是习惯法而不是单纯的习惯。我国《合同法》第61条使用的交易习惯与日本民法该条的规定最为接近，第61条规定的交易习惯尚且属于习惯法，我国《合同法》其他地方规定的交易习惯远比第61条规定之交易习惯的强制性更强，更应属于习惯法。

二、习惯法应具备的要件

习惯法与习惯不同，前者来自后者。但是，一项习惯在具备什么条件下方可转化为习惯法呢？对此学者见解各异。有的学者认为，一项习惯具备了下列要件即可转化为习惯法：

（1）待决事项确无制定法规定；

（2）要确认的习惯是确实存在的；

（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；

（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或多方都知道这一习惯并受习惯约束；

（5）习惯必须不与法律的基本原则相抵触。

有的学者认为，习惯如何始有法之效力，其要件有四：

（1）需要外部要素，即该习惯确实存在与惯行；

（2）须有内部要素，即人人须有法律的确信；

（3）须为法律所未规定之事项；

（4）须有法律之价值，即不得违背公序良俗。

有的学者认为，习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提：

（1）实质因素是要有一个古老、固定、众所周知且一般的习惯；

（2）心理要素是人们要依据一个强制性规则行事的信念。也有学者认为“认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了“必要的确信”，即人们是否普遍认为它是正确的，是否普遍认为它具有法律的效力。笔者认为，一项习惯能否成为习惯法，并不在于该习惯是否历经长久，而主要在于人们是否将该习惯作为法律来对待。因此，习惯上升为习惯法首先必须得到民众的确信，这也是习惯之所以具有法律效力的根本原因。其次，当事人必须都受该习惯的约束，否则，习惯不足以成为当事人之间的法律。最后，习惯并不一定是法律没有规定的事项，因为在特定情况下，制定法虽然做了规定，但授权习惯法具有修正该规定的效力。例如，日本《民法典》第219条规定的“习惯”具有修正制定法的效力。

三、习惯法的效力

（一）习惯法效力的传统认识

习惯法与制定法孰优孰劣，即制定法的效力是否高于习惯法，曾经存在过激烈的争论。以法学巨儒萨维尼为代表的历史法学派认为，从历史角度观察，制定法来源于习惯法，且法律如语言一样，存在于民族意识之中，法律随民族的成长而成长，随民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡，法乃民族意识的体现，习惯法是实在法的基础，习惯法的效力高于实在法。德国历史学家摩塞尔甚至极端地认为：“制定共同的法典只会为专制主义铺平道路，因为专制主义就是要根据很少的规则来实施强制。”因此，这些学者认为习惯法的效力高于制定法，其本质是反对制定法而拥护习惯法。这种观点已经被各国制定法典的现实击得粉身碎骨。

从明确规定习惯法为民法的渊源的国家来看，法律多规定：“法律没有明确规定的，适用习惯法”，也即制定法的效力原则上高于习惯法。例如，瑞士《民法典》第1条等。在论述此问题时，学者也多认为习惯法具有补充制定法的效力，具有填补法律漏洞的功能。但也有学者认为，习惯法具有与法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效；而习惯法也随时可能被一部新的制定法所变更或取消；习惯法的地位并不高于制定法且不能与民法典的规定相抵触。究其实质，这两种观点并无实质区别，即都认为习惯法在效力上要屈从于制定法，为弥补制定法的不足而存在。

（二）习惯法效力的解析

有的学者提出了更为可行的观点，主张“习惯法的地位根据领域不同而异。”也即在不同的法律领域，习惯法的效力不同。笔者认为，习惯法的效力与法律的效力实际上就是习惯法与法律规范的效力之比较。法律规范分为强制性规范与任意性规范。当事人不能约定排除强制性规范，但是当事人可以约定排除任意性规范。因此，习惯法的效力是否高于制定法，应从这两个方面分别进行解析。

1．习惯法与强制性规范的效力比较

习惯法与强制性规范的效力相比，存在二种状态：其一，法令明确规定习惯法旨在修正强行性规范，习惯法的效力原则上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219条前2款规定了水流变更权，但第3款则规定：“习惯另有规定的，从其习惯”。其二，法令规定习惯法旨在弥补强制性规范的不足的，其效力原则上低于制定法。换言之，制定法没有规定的，习惯法具有弥补制定法的功能，此时习惯法的效力低于制定法。例如，《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”也即习惯法具有弥补法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

2．习惯法与任意性规范的效力比较

习惯法与任意性规范之间的效力孰优孰劣也是很值得探讨的问题。有学者认为：“当有任意法与习惯法存在时，习惯法实际上就处于优先地位。”笔者认为，任意性规范分为两类：其一，候补性规范，即当事人在合同没有约定或约定不明确时，能够自动成为合同内容的规范，我国《合同法》第62条的规定就属于此类。其二，非候补性任意规范，即它们虽然是任意性规定，当事人也能约定排除，但如果当事人没有约定时，它们不能自动成为合同的内容。我国《合同法》第62条规定：“依照《合同法》第61条的规定仍不能确定合同内容的，适用下列规定。……。”而第61条恰恰确立了交易习惯具有弥补当事人意思表示欠缺的功能。因此，交易习惯具有优先于第62条的规定优先适用的效力，也即习惯法的效力优于法律规定的候补性规范。法律之所以如此规定，是考虑到人们自发形成的习惯法由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人的意思。因此，当涉及补充当事人意思时，习惯法优先于补充性法律。而习惯法与非候补性任意规范的效力孰优孰劣应参照其与强制性规范的效力加以确定：如果习惯法旨在弥补法律规范的不足，其效力原则上低于非候补性任意规范；如果法律特别授权习惯法旨在修正法律规范，其效力原则上应高于非候补性任意规范。

（三）习惯法的举证责任

习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应以职权调查。笔者认为，纵观各国法典，习惯法的功能有三：其一，习惯法能够修正强制性规范或非候补性任意规范。例如，我国台湾地区“民法典”第781条的规定：“水源地、井、沟渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特别习惯者，不在此限。”这里的“特别习惯”就具有修正强制性规范的功能。其二，习惯法能够弥补强制性规范或非候补性任意规范，填补法律漏洞，此以我国台湾地区“民法典”第1条为明证。其三，习惯法能够补充当事人的法律行为，以免法律行为因欠缺某些事项而无效，此以我国《合同法》第61条的规定为例。在习惯法承担修正、弥补强制性规范或非候补性任意规范时，它们具有法律的效力，是裁判的依据，法院原则上须援引此一习惯法，而不需要当事人提出主张或者证明。但是，如果习惯旨在确定当事人之间法律行为的内容，仅能根据法律行为所产生的后果来约束当事人，因此原则上须由诉讼当事人主张并证明该习惯的存在始生其效力。所以，在当事人对合同的质量、价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议时，如果当事人一方主张按照交易习惯来确定合同的质量、价款或者报酬等内容时，主张者应承但举证责任。因此，原则上应由法院主动调查与援引，当事人无须承担证明该习惯存在的责任，但在例外情况下，当事人承担举证责任。

四、法律对习惯法的授权

法源性意义上的习惯法原则上不需要法律的确认就具有法律的效力，也即法律的确认或者授权不是习惯法成立的要件之一。但是，在很多情况下，法律还是对习惯法的适用作了规定。这些规定不仅仅包括各国民法典在法源部分的宣示性规定，即“法律所未规定的，以习惯”；而且民法典的字里行间也四处显现着习惯法的影子。这些“影子”将民法典宣示的习惯法弥补制定法的功能作了延伸，使习惯法成了修正制定法的有效手段。法律的这种规定与将习惯法直接上升为法律并不相同：习惯法的内容一旦经确认而成为现行法的一部分，即成为法律规范，就不再是习惯法，属于立法问题；而在法律授权援引习惯法时，法律没有规定习惯法的具体内容而仅仅是“援引”，属于授权问题。所以，法律对习惯法的授权与习惯法上升为法律是两个不同的问题。法国学者认为，法律对习惯法的授权可以是直接的，也可以是间接的。换言之，法律对习惯法的授权包括直接授权与间接授权。

（一）法律对习惯的直接授权

法律对习惯的直接授权包括明示的授权和暗含的授权。明示的授权是指在法律中，明确规定应当援引习惯法，各国民法典有很多这种“援引习惯法的授权”。例如，日本《民法典》第269条第2款规定：“有与前款豎规定不同的习惯时，从其习惯。”法国《民法典》第663条等也有类似规定。所有这些“习惯法”都具有法律授予的权威，多具有高于制定法的效力，能够修正制定法。

法国学者J．CARBONNIER认为：“法律对习惯法暗含的授权是指习惯法潜在地参与了一些法律概念的分析。因而，在适用这些概念时，法官事实上必须参照习惯法。那些与善良风俗有关的法典条文，以及规定负责保管或者管理他人财产的人，必须像个好当家地那样，也就是谨慎稳妥地行事的条文的适用，尤其如此。”有的学者对此评论道：“这一观点似乎不妥，事实上，不论涉及的是善良风俗、好当家或者过错，法官不局限于参照以前的实践。它的决定始终有主要是道德的基础。……，承认法律对习惯法暗含的授权，会导致剥夺习惯法规则的主要特征……。”笔者认为，诸如善良风俗、好当家等这样的概念源于道德，是道德在法律上的映射，应从道德的角度对善良风俗等诸如此类的含有道德因素的概念进行分析。习惯不能违背善良风俗等民法的基本原则是其成为习惯法的条件之一，所以习惯法也受到道德因素的控制，也即习惯法必须是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人们在分析善良风俗等道德性较浓的概念时不能不受习惯法的影响，习惯法已被法律暗示于这些概念之中。

（二）法律对习惯的间接授权

法律对习惯的间接授权是指法律对习惯法的授权仅仅是间接的，也即当事人在合同中没有约定或者约定不明确时，法律的授权才发生效力。例如我国《合同法》第61条、第125条为了完善和解释合同，法律规定参考交易习惯。在这种情况下，交易习惯是作为补充或者解释当事人意思而出现的，就是法律对习惯的间接授权。

参考文献：

[1]刘得宽．民法总则(增订四版)．北京：中国政法大学出版社．2006．

[2]黄立．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2002．

[3]苏永钦．私法自治中的经济理性．北京：中国人民大学出版社．2004．

[4]王泽鉴．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2001．

[5][法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博著．陈鹏，等译．法国民法总论．北京：法律出版社．2004．

[6][日]富井政章著．陈海瀛，陈海超译．民法原论．北京：中国政法大学出版社．2003．

[7][日]四宫和夫著．唐晖，钱孟姗译．日本民法总则．台北：五南图书出版公司．1995．

[8]李永军．民法总论．北京：法律出版社．2006．

[9]郑玉波．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2003．

第7篇：民法典的分则范文

关键词：民法通则；基本原则；法律思想；概括条款

一、民法基本原则

（一）民法基本原则的定义

民法的基本原则是体现民法精神、指导民事司法、立法和指导民事活动的基本原则，具体分为民事立法、民事行为和民事司法三种情形。平等、公平、自愿、诚实守信、守法、公序良俗、禁止权利滥用等指导思想是中国在民事立法上，确立的几项民法的基本原则。从以上释义来看，民法基本原则的作用其一是对民事活动进行规范，以期对民事司法妥善规制，确定民事活动的合法、有效以及权利分配的合理性，其二民法基本原则是从社会实践活动中总结出来的能够反映事物本质状态的规范和法则。最后，民法基本原则的能够体现各国民法应当共同遵守的规范和原则。

综上，民法可以总结为：能够传承民法特有的历史使命，凸显民法的独特法律价值，且对民事活动起积极引导作用的法律理念和法律规则。

（二）民法基本原则存在的原因解读

1.保证法律的统一性

众所周知，社会的复杂性源于社会成员的个体差异，因此个体与个体，个体与社会之间难免会存在一定的冲突。而国家制定法律法规时，需要兼顾普适性的要求，平衡社会各个主体间的利益关系，防止由于个体价值与制度设计上的不一致降低法律法规的有效性。因此，通过将散见于众多单行法中的法律条文进行整理、归集和调整，可以消除制度设计之间的冲突和矛盾，体现出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社会发展与主体行为

“对于一个法律时代而言，人的不同类型不过是虚构，即是一个经验的平均类型。”即民法调整和指引的是抽象的社会和抽象的个体。在实际生活中，社会上的不同人具有不同的智力水平和利益标准，他们是一个个复杂而鲜活的个体，而民法的假定往往是不同的个体智力水平、思维模式、行为准则及目的是大致相同的，这就导致了社会的需要和意见相比于法律是超前的。因此，民法典对具体的社会关系和人物关系給予调整，在法律条文为国民的生产生活提供参照准则之外，民法典通过一些包容性、广泛性的条款协助民事主体进行行为选择。因此，从某种程度上说，民法基本原则起到了标尺的作用。

3.理性社会需要

从某种意义上说，法律是用于检验理性对社会关系的调整的理想试验工具，同时也是对人类理性规范进行记录的最佳载体。因此，民法基本原则上的规范设计不但是理性社会的需要，更是时代不断发展的必然要求。

4.弥补成文法的局限性

民法典的关键价值不在于进行多少制度设计，而在于通过基本原则来将价值追求凸显出来，以实现民法作为体现人类存在价值，促进社会全面发展的重要作用。

（三）民法基本原则的功能

民法基本原则的作用有以下几个方面的具体体现：第一，发挥了法律的指导功能；第二，强调了法律信仰功能；第三，增强了国民对民法的认同；第四，强化了人类的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通则中两类基本原则的理论反思

（一）民法通则“基本原则”两部分内容分析

民法通则第一章中所述的“基本原则”由两部分内容构成。第一组成部分为“公序良俗”和“诚实信用”，在现实中，民法解决两个问题，“权利的产生”与“权利怎样行使”，由于国家不可能在法律体系的设计时考虑到所有法律禁止的情形，因此通过“公序良俗”来在权利的产生环节弥补法律法规禁止性不足的条款；而诚实守信则是在权利的行使阶段用以弥补法规禁止性不足的条款。

第二部分则是第一章中所规定的其他“基本原则”，包括公平、平等、资源、权利保护等一般理论思想。

综上，民法通则第一章节中的“基本原则”包含了概括条款与一般法律思想两大部分内容，这其实是把两种完全不同的事物进行有机的融合。

（二）对民法“基本原则”基础理论的不断反思

在反思立法体例的同时也应当反思其作为基础的相关理论，具体体现在以下几个方面。

第一，基本原则的“效力贯彻始终性”

首先，结合当前的社会现实问题考虑，基本原则的概括性效力不可能贯穿民法始终。如前文所述，“公序良俗”与“诚实守信”各控制权利产生和权利行使两大环节中的其中之一，用以弥补法律禁止上的不足，因此，两者均没有贯穿始终。其次，平等、自愿、公平、权益受保护等一般指导思想也没有贯穿民法始终。最后，“效力贯彻始终性”存在着实践上的弊端。第一，将“诚实守信”和“公序良俗”等概括性的条款用到了整个民法领域，而其实际一般只能在特定领域内适用。第二，将一些不具备判断功能的法律思想在民法领域内适用。

第二，基本原则的立法准则作用和行为准则作用

1.立法准则作用

立法准则作用是指加诸立法者义务。然而，私法在某种程度上讲只能加诸私人义务，无法加诸立法者义务，事实上只能由宪法或立法加诸立法者义务，依此，立法者就必须承担在立法时积极尊重和实现基本权利的义务。但若以私法为立法者设定义务，则确实是没有一定的理论依据的。

2.行为准则作用

经实践发现但凡不是裁判规范的，也不是行为规范。因此，人们无法正常感知这些理念的“法律拘束力”，也就无法根据这些理念及时调整规范自身的行为。此外，平等、自愿、公平这些表述本身就有作为道德规范的良好引导作用，但并不具备作为法律法规的准则功能。

三、民法基本原则的法典表达

在民法总则中还应不应该采取在法典开篇集中规定基本原则的体例？综上进行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括条款”两部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技术角度，不应将“一般法律思想”与“概括条款”的混淆，避免产生误解。

第三，“一般法律思想”与“概括条款”必须在民法典中明定，两者缺一不可，而且必须明确各自的适用领域，各归其位，用于适当的领域之中。

作者：韩琳

第8篇：民法典的分则范文

    埋藏物的发现作为一种法律事实,不受发现人民事行为能力的限制而依法产生法律上的效果,是动产所有权原始取得的一种方式。埋藏物发现制度解决的根本问题是无主财产的权属问题,从而达到定纷止争,物尽其用的目的。因此,埋藏物发现制度在民法中占有重要的地位,埋藏物发现制度的研究具有客观现实意义。

    (一)埋藏物发现构成要件

    1.存在埋藏物

    埋藏物的客观存在是埋藏物得以发现的前提与条件。对于埋藏物的定义,笔者认为埋藏物应为处于埋藏状态且权属不明的动产。埋藏状态是指埋藏物处于不易被人知晓,由土地或非土地掩藏的隐蔽状态。对于埋藏物产生的原因和时间在所不问。权属不明的动产,是指埋藏物属于无主物,基于客观事实无法判明所有权人,而非基于发现人的主观认知。只有动产才能成为埋藏物,不动产在客观上无法成为埋藏物,如果动产已成为土地不可分割的一部分则不为埋藏物,同时具有考古价值的木乃伊是埋藏物。笔者认为埋藏物不必以价值为标准,即使无价值的物品也可成为埋藏物。埋藏物不同于遗失物,首先,客观表现上状态的不同,埋藏物需处于掩藏隐蔽状态,遗失物无此要求,其次,主观意愿的不同,遗失物一般为占有人非意愿的丧失,埋藏物一般多为个人意愿所致。

    2.存在发现事实

    对于埋藏物的发现存在两种学说,一种学说认为埋藏物的发现构成须有发现行为并且占有埋藏物如德国;另一种学说认为埋藏物的发现构成只要有发现行为本身即可无需占有埋藏物如法国、日本。埋藏物的发现是一种事实行为,其核心是发现行为,但是基于客观现实的考量与实际的操作,笔者比较赞同德国的做法,将发现事实包涵为发现行为与占有行为,从而避免了区分发现人与占有人,在实际操作中免去不必要的纠纷。

    3.他人埋藏物

    埋藏物应为他人的,而不是自己的,这里不再赘述。

    (二)埋藏物发现法律效力

    埋藏物发现作为所有权取得的重要方式之一,在法律上当然的产生物权变动。但世界各国对于这一制度所有权取得的规定不尽相同,主要有两种立法模式。

    1.发现人有限取得所有权主义

    埋藏物发现人取得埋藏物的所有权,但如果该埋藏物发现于他人的动产或不动产中,要与该动产或不动产所有人进行平分,同时不得违反国家文物保护法和国家财产法的特别规定。这一立法模式的国家和地区主要有德、日、法和我国台湾。

    2.国家取得所有权主义

    该立法模式规定,权属不明的埋藏物归国家所有,发现人无权取得埋藏物的所有权,并有义务将埋藏物交由专门机关,但一般给予发现人一定的表扬和物质奖励。这一立法模式的国家主要有前苏联和我国。

    二、国外关于埋藏物发现制度的规定

    (一)法国

    法国民法典对于埋藏物的概念有着明确的规定,该法典第716条第2项规定,所有埋藏或隐匿的物品,没有人能证明其所有权的并且发现是纯属偶然的为埋藏物。依据法国民法典的规定,发现人在自己土地内发现埋藏物的取得该物品所有权,在他人土地内发现的,所有权的取得由土地所有人和发现人均分。法国民法典规定了埋藏物发现的偶然性,排除了目的性发现。

    (二)日本

    日本立法没有关于埋藏物含义的明确规定,一般认为是埋藏于土地及他物之中的权属不明物品。日本对于埋藏物的规定由民法典和遗失物法规定。依据民法典241条的规定,对埋藏物依法进行6个月公告后,埋藏物归发现人所有,但埋藏物是在他人物中发现的,由发现人和他物所有权人均分。日本遗失物法详细规定了埋藏物适用该法的情形,并规定了埋藏物发现后的具体措施和发现人报酬请求权等。而对于根据日本相关文物法律的规定属于国家所有的文化财产,国家给予发现人相当于该文物埋藏物价值的报酬,如埋藏物是在他物中发现的,该报酬由发现人和他物所有权人均分。

    (三)德国

    根据德国民法第984条的规定,我们可以得知德国民法将埋藏物界定为长期埋藏的权属不明物。该条规定,发现长期埋藏的权属不明物并且占有该物的,所有权由发现人和埋藏物的埋藏地所有权人均衡享有。德国民法对于埋藏物的发现构成要件做了特殊规定,它将埋藏物的发现事实规定为发现行为与占有行为的结合。此项规定区别于法国和日本。

第9篇：民法典的分则范文

所谓法律文化指法观念、法意识，涉及范围较广，不同民族、不同地域、不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等等。人们试图对全球范围内的法律文化进行分类。有人将其分为四类：大陆法系、普通法系、社会主义法系和非西方法系。显然，这是以西方为中心的划分方法，东方人不敢苟同，尝试分为：大陆法系、普通法系、伊斯兰法系、中华法系、印度法系。几大法系中，中华法系已从清末变法修律始渐渐消亡，中国日益融入现代化法律体系之中，随着近代史上印度沦为英国殖民地，印度法系也成了死法系，因而世界上最主要的两种法律文化，一为大陆法系，一为普通法系，卡恩先生的祖国――法国即为典型的大陆法系国家，而其犯罪行为发生地――美国则属于普通法系国家。

大陆法系之名，为国内学者之称谓，西方学者更喜称之为“民法法系”、“罗马―日耳曼法系”，其法律文化的重要因素都从罗马法的基础上发展而来。它形成于欧洲大陆，至今仍以那里为中心向外辐射，在全球范围内分布较广，整个拉丁美洲也属于此法系，亚洲许多曾经的法国殖民地国家亦被划入大陆法系圈，就连位于美国境内的路易斯安那州、加拿大本土的魁北克省都属大陆法系。

普通法系又称英美法系、海洋法系，源于英国，随着大英帝国殖民势力的拓展而蔓延至全球，如今，从地域范围来讲，它远不如大陆法系分布范围广，只有50多个法律区域，除了英美两国外，加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦国家是其主要成员国，我国香港地区回归之前也属于普通法系。

大陆法系区别于普通法系最重要的特征即为大陆法系国家一般都建立了“六法全书”体系，包括根本大法宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法，以六法为主干，若干单行法规加以补充，形成完整的成文法体系。近代以降，世界上大多数国家都以法典编纂作为国家的重要任务，影响深远的法典有1804年《法国民法典》。波澜壮阔、气势恢弘的法国大革命彻底地了封建制度，在拿破仑的大力推动下，法国人制定出了近代史上第一部民法典，个人主义、自由主义民法原则贯穿始终，“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”得到了明确的表述。1900年，德国民法典经过了二十几年的酝酿终于出炉，相较法国民法典的通俗简洁，严谨的德国人将缜密的逻辑思维模式用于法典编纂工作之中，打破了大陆法系由法国人一统天下的局面，成为20世纪世界各国民事立法的模板，1929年―1931年中华民国颁布的民法典规模地复制了德国民法典的内容，如今仍在我国台湾地区适用。

和大陆法系相反，普通法系并没有系统的成文法典，主要以判例法作为表现形式。判例是指法院先前对某起具体案件所做的判决，在我国，判决一经做出即对当事人产生法律效力，仅此而已，但是在普通法系国家，一项判决另有用途――成为后来法院处理相同或相似案件时应遵循的先例。卡恩案判决一经做出，即可成为类似案件的先例，如此一来，一起案件的判决结果既是先前同类判决中所含法律的继续，又是未来类似案件判决的法律基础，通过此种方式，英美国家形成了颇具特色的判例法体系。虽然英国、美国也有大量的制定法，但大多是判例的汇编，并不具有系统性与抽象性。在民法的许多基本问题上，仍然没有建立成文法，诉讼法也主要以法院的诉讼规则形式加以确定。美国联邦政府为规范各州刑法，也曾制定类似刑法典的《联邦模范刑法典》以供各州刑事立法参考，但并没有参照大陆法系总则分则的编纂模式，而是按照字母顺序编排罪名，从Air craft 到Wire interception，让大陆法系学人看了一头雾水，摸不着头脑。

不同的立法模式造成法官们在适用法律时不同的思维方式，大陆法系国家法官的任务只能是阐明法律的“真实意图”。他们在遇到案件时，首先翻阅成文法典，找到对应的法律条文，按照抽象的法律规则做出具体判决――自上而下的纵向思维模式。因而，可以这样评价大陆法系，“法官是制定法的奴仆。”普通法系国家法官则要在详细分析事实关系的基础上，找到相同或相似的案件，找到其中的关联，是否存在差异，法律的效果是否不同，分析判决中蕴含的法律规则，再依此规则进行审判――水平维度的横向思维。总体而言，大陆法系法官是在机械地执行法律，属法律工具；而普通法系法官拥有更多的自由裁量权，在没有先例可以遵循的情况下，可以创造先例；在有先例时，亦可灵活变通，对其进行扩大或者限制性解释，从而发展先例中的法律规则。这一过程的实质即为创制和发展法律的过程，因而一定程度上，普通法系会实现“法官造法”。

卡恩案件属于刑事案件，按照大陆法系关于法律部门的划分，刑法属于公法范畴。大陆法系的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法则主要是指民法和商法；普通法系则没有严格的部门法概念，没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。在英国和美国，没有统一独立的民法部门，而是分为财产法、契约法（国内称为合同法）、侵权行为法等等，它们自成一体，彼此分立。英国甚至连宪法都没有独立的地位，和其它法律部门一样，属于普通法的组成部分。

从诉讼程序来看，两大法系差别尤其显著，大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，由其主导诉讼程序进行，属于纠问式审判方式。这主要是由于大陆法系国家中，权利义务关系已经由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，一般实体法比程序法更受到人们青睐，因而庭审中的程序显得不那么重要。普通法系则更倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论。法律工作者最关心的是纠纷产生之后如何对当事人进行救济，他们聚焦在解决纠纷的方法和技巧上，对实体法不感兴趣，主张“救济先于权利”。法庭上的主角是双方律师，在法庭上辩论和询问证人，澄清事实，法官不主动询问证人、搜集证据。英美影视作品中经常可以看到出庭律师唇枪舌剑，针锋相对，互不相让，场面煞是精彩，法官则居中而坐，除非有人干扰法庭程序正常进行，一般都不会加以阻止。美国橄榄球名星辛普森杀妻案的庭审过程中，辩方律师结案陈词做了六天之久，法官始终端坐其中，没有加以制止，因而普通法系法官虽然可以造法，但只可以消极仲裁，不可以主动发问，作用是消极中立的。

两大法系法律教育模式的不同恐怕是造成法官适用法律存在差异的重要原因。大陆法系法律教育较早地由大学来承担，重视理论化，注重逻辑、抽象的概念和原则，大学老师们讲授的是立法原理和对法律的规定进行分析。普通法系相较而言，更为重视经验和法律的实际应用。英国和美国的早期法律教育采取的是行会式的职业学徒制，学徒跟随业务精熟的律师学习，由阅读案卷、讨论、模拟审判、参加司法实践等方式，培养其解决问题的能力，因而，他们对抽象的概念和系统的分类不感冒，只钻研研习解决纠纷的方法。虽然19世纪中期以来，英美国家大学法律教育迅猛发展，但教育方式仍与大陆法系国家不同。以美国为例，美国大学的法律教育由美国律师协会管理，由其对课程设置提出建议，并确定考试标准。自哈佛大学法学院院长兰德尔“判例教学法”创立以来，美国法学院课堂上广泛采用，老师与学生讨论、分析、评价案例，由此帮助学生了解和掌握法律规则，考试方式也以分析案例为主，引导学生注重法律实践。大多数普通法系国家法律人信奉美国大法官霍姆斯的名言：“法律的生命是经验，而不是逻辑。”