民法典的溯及力精选(九篇)

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第1篇：民法典的溯及力范文

内容提要: 国内理论对合同解除的法律效果侧重于论证解除有无溯及力。但实际上，意大利等传统坚持溯及力原则的国家也正出现渐渐淡化溯及力概念本义的趋势。主导解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通过明确具体的返还制度，保护合同双方的利益平衡。

一、理论现状

关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着解除有无溯及力进行讨论，并形成两种针锋相对的观点：“直接效果说” 认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权{1}；“折衷说”则否认解除具有溯及力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务{2}。联系到对前述法条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求权的性质[1]以及“其他补救措施”的内涵等[2]。两种学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除后守约方的损害赔偿请求权不受解除影响{3}。这一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，尤其是德国新债法改革中解除制度相关内容的变更的一种本国回应[3]。Www..COm

如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”[4]。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。

比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论判断和“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。

在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要的研究价值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的体系安排

在对意大利法上合同解除效果相关问题进行具体分析之前，有必要对其合同解除制度的历史演变作一简要介绍。

众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则性的规定。这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165条在某种程度上照搬了法国民法典第1184条的内容，并规定：“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件。”但直到1942年新的意大利民法典问世，解除才作为一项基本制度被确立下来。

现行意大利民法典第1372条第1款规定，“合同在当事人之间具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同法律关系解除的三种方式：不履行解除（第1453-1462条）、事后不能的解除（第1463-1466条）和过重负担解除（第1467-1469条）。此三种解除的共同点正是第1458条对解除的效力的规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”

通说认为，从对解除的规定局限于对价给付合同这一点上可以看出，解除制度的法律基础在于维持合同之债的功能牵连性（sinallagma funzionale) ,以确保合同当事人之间在合同履行过程中的平衡关系{5}。

三、如何理解意大利法第1458条中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的产生，与人们对违约解除的认识是分不开的。正如前面指出，法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随着人们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一步升华。到了1942年意大利民法典制定时期，部分权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然的话，很难理解对（履行利益）的损害赔偿以及对第三人的既得权利的保护{6}。

意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为，合同解除不再需要假借于对合同当事人（默示）意思的解释；在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下，法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么，在这种情况下，立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢？

1．第1458条（以下如无特别说明，均指意大利民法典中的条文）规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力？

根据第1458条规定，解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为，这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用，说明了解除不具有“绝对的溯及力”，而只是具有“相对的（也即当事人之间的）溯及力”{7}。但在当事人之间，溯及力的概念又如何理解呢？

一种观点认为，解除后的溯及力具有“债权效力”，即一旦合同解除，取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系{8}；相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权{9}。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例，两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点，出卖人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出卖人先从买受方处取得物的所有权的话，这种所有权的取得即使不进行公示，同样可以对抗出卖人。因为，直到出卖人重新获得物的所有权为止，买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说，由于出卖人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人，同时基于第1458条第2款的规定，一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记，就可以对抗第三人。那么，根据意大利民法典中登记制度的规定，除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于出卖人申请解除的诉讼请求的登记，否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了{10}。

同时，一旦承认溯及力具有“物权效力”，返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话，就可以直接行使物的返还请求权（azione dirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第1458条第2款对第三人保护的规定{11}。

第二种观点在意大利获得更多的支持，其理由也很简单：根据合意主义的原则，合同一经成立，物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除 “基于合同产生的法律效力”的话，那么，显然在意大利法的语境下，溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力，同样还包括其产生的物的效力。

2．第1458条规定的“溯及力”和第2033条及以下规定的非债清偿制度的关系。

合同解除后，一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付，那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢？一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下，返还应该如何实现呢？债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗？

与德国法的规定不同，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门的立法规定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少数观点认为，基于第1458条的规定，一旦合同解除，基于溯及力的规定，当事人双方都将回复到合同成立时的状况，所有已经完成的给付或部分给付都必须返还，还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息{12}。但通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，可以通过第2033条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还（属于广义的不当得利请求权的范畴）。其理由有：

探究立法者的意图可以发现，非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理；

一旦解除合同后，说明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在，当事人之间的返还关系就不是基于合同，而是基于法律的规定（非债清偿制度）；

第1422条（合同无效）和第1463条（事后不能的解除）中都明确提到了适用非债清偿制度，暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度；

少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能，特别是标的物意外灭失后的风险承担问题[5]。

需要补充的是，非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的[6]。在溯及力的作用下，原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在，“非债”给付的返还就成了必然。

正因为上述体系化解释得出的结论，后说在现行司法实践中几乎得到一致支持[7]。同时，在这种观点的影响下，意大利法上，解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话，法官不能直接判决返还[8]。不过，在民法典中同样也规定了一些例外情况，如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还，此时显然不适用非债清偿制度来调整，在此不-一赘述。

3．补充：非债给付制度的具体内容。

那么，意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢？

非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付；后者是指错误地以为是自己的债务而履行了他人的债务。需要提醒的是，意大利民法典中还在第2041条和第2042条规定了不当得利之诉。但与德国法不同，不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅条文，旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况[9]。

解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上：

对于孳息的返还问题，第2033条规定，不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的，则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。

对物的灭失、减损问题，同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037条的规定，前者情况下，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；后者情况下，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。

对于受领物的转让规定于第2038条：善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。

实践中，对作为之债给付的返还问题，存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉{13}，一种认为是不当得利之诉{14}。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实践的具体应用上，两种学说的差别不大。即对作为之债的返还进行的金钱衡量标准往往考虑客观的市场标准，同时参考这种给付给债权人带来的实际收益。比如，一项错误的医疗手术可能不能得到任何返还，因为对债权人来说，其不仅没有从中受益，反而带来了伤害{15}。

由于返还请求权的基础都不是原合同，而是依据法律对非债给付的规定，所以两个请求权之间不存在牵连关系。因此，实践中，任何一方不能以对方没有返还为理由，对自己的返还之债提出“不履行的抗辩（第1460条）”[10]。

4．物的返还请求权与基于非债清偿的返还请求权可以并存吗？

我们前面提到，在意大利法上，返还请求权人如果是给付标的物的原所有权人的话，可以提起物的所有权返还之诉，而其同时也可以提出非债清偿之诉，但是，严格说来，非债清偿之诉的前提应该是给付的完成，即目的物的所有权发生了移转，而所有权返还之诉的前提应该是物的所有权依然在原给付人处的话，两个诉讼请求之间会不会产生冲突呢[11]？

这样一种困惑其实早在1865年的民法典时期就产生了。理论界曾经讨论过在合同无效或者解除情况下，是否可以适用1865年民法典中第1145-1150 条规定的非债清偿之诉。产生这一困惑的主要原因是：一方面，对非债的清偿是否产生权利移转的效力存在争议。另一方面，假如将非债清偿之诉 (condictio indebiti）看成是因为给付原因不存在而导致给付无效之诉时[12]，可能产生以下问题：一是非债清偿之诉如果具有对物之诉性质，可能导致与所有权返还之诉的重合；二是对通过非债清偿之诉，非债给付人是否可以对第三受让人主张物的返还也不无争议。

另外，上文提到，根据现行意大利民法典第1458条第2款规定，解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人是有偿还是无偿取得的财产。第三人取得权利的唯一要求是其权利登记在解除权人作出的申请解除的登记之前完成。这种处理显然是满易安全的需要。但我们刚刚也提到，在非债清偿制度中，第三人的权利的保护不仅受到了出让人对返还义务的认知情况的影响，还取决于第三人的权利取得是有偿还是无偿的。根据第2038条的规定，前者情况下，第三人对非债给付人应该支付对价，而在后者情况下，第三人仅仅需要在受益范围内作出补偿。第1458条和第2038条的规定之间存在矛盾吗？

意大利传统观点对此的解释是：现行法上的非债清偿之诉的一种对人性质的救济方式，仅仅调整给付人（solvens）和受领人（accipiens）之间的法律关系，而对第三人的权利不产生影响。针对第2038条的规定，学者的解释是，在存在有偿转让的情况下，给付人对第三人要求支付对价是代位行使了受领人对第三人的权利，属于第1203规定的法定代位的一种形式；而在无偿转让的情况下第三人对给付人的补偿则属于禁止不当得利基本原则的一种体现[13]。

另外，在不主张物权行为独立性原则的意大利法上，基于解除的溯及力，解除权人可以根据所有权请求标的物的返还。因此，实际上，相对于所有权返还之诉来说，非债清偿之诉仅仅具有选择性和补充性功能。选择性功能是指解除权人可以在两种诉求中作出选择；补充性功能是指在用他人的财产履行给付（第1192条）或者在物的流通过程中导致所有权发生不能回复的变动的情况下，解除权人可以提出非债清偿之诉要求给付价值的返还。就此，有学者补充说，第1458条对解除溯及力不能影响第三人的权利的规定，恰恰印证了解除权人可以行使所有权返还之诉（只不过受到了第1458条第2款规定的限制）。因为，如果解除权人只能行使具有对人性质的非债清偿之诉的话，第1458条第2款就显然多余了。因为第三人的既得权利将不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458条规定的“溯及力”与第1453条的规定的损害赔偿请求权的关系。

学理上另一个重要问题是如何理解在不履行而解除合同的情况下，“溯及力”与解除权人的损害赔偿请求权之间的关系{16}。

根据第1453条第1款的规定，在对价给付合同中，一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任。法条没有明确在这种情况下，损害赔偿是指履行利益还是信赖利益。

在展开具体分析之前，有必要明确一下履行利益和信赖利益在意大利法上的具体定义。履行利益是指合同正常履行可以实现的利益，对此的赔偿范围包括了可得利益（lucro cessante）和所受损害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情况下，债权人能够取得的财产净增长。除非债权人能够证明受到更大的损失，原则上履行利益损害的计算是通过对不履行合同的一方的给付和非违约方应该或者已经完成的给付之间的市场价比较来实现的。而所受损害是指遭受的财产减少，包括因此造成的对第三人的赔偿、瑕疵物造成的损害以及不履行合同而产生的费用。信赖利益则是指信赖合同有效而产生的利益。赔偿范围同样包括了可得利益和所受损害。前者是指如果不订立该合同可以获得的收益，以及可能订立其他合同的机会等，后者包括订立合同的准备费用等{17}。

通说认为，合同被判定解除后，双方当事人都可以根据非债清偿制度请求对已经完成的给付的返还，在此基础上，债权人还可以对因合同解除造成的损失请求履行利益的赔偿{18}。其主要理论基础可以归纳为：

法律赋予债权人履行之诉和解除之诉两种救济方式和损害赔偿救济并存。既然在履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没必要认为在解除的情况下，其保护的利益是不同的。另外，第1453条中强调“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。而在1865年意大利民法典第1165条第2款中，立法者用到的词汇是无论债权人选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。现行民法典中的用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任，似乎更进一步明确了赔偿履行利益损害的说法。

从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条确定买卖合同解除赔偿的一般规定中，确定了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，进一步体现了“赔偿履行利益说”。

解除能够消除合同产生的效力，但不能消除不履行带来的损害后果；而“信赖利益说”不能充分保护债权人的利益。

当然，也有少数学者对“赔偿履行利益说”提出质疑。早期的学者更多地强调损害赔偿和溯及力概念之间的矛盾{19}。但这种学说随着1942年民法典中第 1453条的进一步明确而渐渐淡出人们的视线。随后的学者则是从解除的功能仅仅在于保护双方的对价平衡关系的角度出发，认为“赔偿履行利益说”可能导致对债权人的过度保护，使得违约解除带上了惩罚债务人的色彩{20}。但这种学说同样遭到了严厉的批判。权威学者认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从 “质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时还主张履行利益的赔偿完全合法合理{21}。

当然，实践中也不排除债权人可以不选择赔偿履行利益，而仅仅要求对信赖利益要求赔偿。只不过不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，而这在主张合同双方地位平衡的立法体系下显然很难得到支持{22}。需要补充的是，两种赔偿的请求权基础也是不一样的。民法典中第1453条规定的合同解除返还后可以一并要求损害赔偿通常被认为指的是履行利益赔偿。而信赖利益赔偿的请求权基础则是违反了第1375条的诚信原则的规定{23}。

6．解除后原债务担保条款的效力。

对于解除后原来担保合同义务履行的相关条款是否仍然有效的问题，实践中存在两种基本观点。一种认为，主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任{24}；另一种观点则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于认为解除只是消灭了当事人之间存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的内容，因为有些条款的存在恰恰是为了在原合同关系产生危机的情况下适用的。这样的条款还包括仲裁条款、保密条款等{26}。

7.小结。

通过上文的简要分析可以看出，尽管意大利民法典第1458条的规定，尤其是其中提到的溯及力的概念显得相当原则，但通过对该条文的体系解释，尤其是存在着非债清偿制度的补充，大大解决了合同解除后带来的一系列问题。

另一方面，同样也不能忽视，从“附解除条件”制度中“嫁接”而来的解除“溯及力”概念，显然不能再简单理解为“使得合同双方的法律关系回复到合同订立前的状态”。不仅仅是因为这种回复在实践中可能很难操作（尤其是在存在物的灭失和转让于第三人的情况下），同时也是因为违约解除情况下对债权人利益保护的需要，客观要求溯及力概念和“赔偿履行利益说”、担保条款等的兼容。这实际上也意味着溯及力的真正发挥作用的空间基本局限在了双方的给付返还义务上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面临的挑战

在对意大利法上合同解除法律效果的主流观点作了基本描述的基础上，下面我们将对近年来，特别是随着国际商法、欧洲法上针对合同解除法律效果体现出来的“无溯及力”倾向，意大利法学界作出的反应进行进一步的论述。需要指出的是，直至今日，司法实践中基本延续了以往的传统做法，尤其是对解除后当事人双方可以基于非债清偿之诉要求返还的观点，基本上没有发生太大的动摇{27}。

但学术界对解除具有溯及力说却提出了众多质疑，由此基本形成了三种观点：一种认为应当修改立法，完全抛弃解除具有溯及力的理念{28}；另一种则认为解除具有溯及力是意大利法体系下的必然产物，不应而且不能对溯及力原则加以变动{29}；其他观点企图调和前两种思路之间的矛盾，即一方面坚持溯及力说，但认为在某些情况下（即使不是继续性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除适用非债清偿制度的规定。

1．解除具有溯及力原则产生的主要问题。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客观结果是导致在对解除后的返还上，解除权人和解除相对人都可以根据非债清偿之诉要求返还。但实际上，如果我们仔细分析前述非债清偿之诉的具体内容就可以发现，该制度中必须区分善、恶意的规定很难与合同解除相配套。非债清偿制度中的善、恶意针对的是当事人在接受给付时的主观心理状态，这在当事人之间本没有任何合同关系的情况下或许可以理解，但合同有效存在的情况下，受领人接受给付是基于合同产生的合法的效力。那么，严格讲来，当事人从接受给付到合同解除时为止，一直都应该被认为是善意的。那么，这样的话，根据上面提到的非债清偿制度的具体规定，实际上等于弱化了对给付人的保护。后文的分析可以发现，法律界对此作出的种种理论调整，结果都很难尽如人意{31}。

更为主要的是，在根据溯及力对返还适用非债给付制度的情况下，合同双方的返还义务是互相独立的，这显然也和前面提到的解除保护的是对价合同中双方给付的功能牵连不相吻合。因为如果要与功能牵连说相吻合的话，似乎在解除后双方的返还义务之间也应该存在着这种牵连关系。这样，至少应该允许负有返还义务的一方可以对另一方不履行相应的返还义务作出抗辩。另外，后面我们将会提到，在物的灭失、减损的情况下，如果坚持双方的返还义务之间不存在联系，很可能导致一方在对方不能返还的情况下，自己仍然需要全部返还所得到的给付。这显得不甚合理{32}。

具体来说：

(1)孳息的返还问题。

正如前文提到，意大利传统法上对孳息和利息的返还适用第2033条的规定。但问题在于如何区分接受给付者的善恶意。

对此，有学者建议将其中的善意者和非违约方对等起来，而将恶意者则和违约方对等起来{33}。但这种学说遭到了很多异议。首先，非债清偿制度中的善恶意是指对给付的不存在原因是否知情，而对违约和不违约的评价却涉及当事人的行为标准。同时，违约的事实发生在接受给付后的话，不能“溯及”地认定为当事人在接受给付时就存在恶意{34}。更为主要的是，根据这个标准，非违约方在解除合同时，不仅可以要求对方返还自己的给付和孳息，还可以保留对方给付的孳息，甚至还可以根据法律要求履行利益赔偿的话，显然将获得比实际履行更多的收益。

另外也有学者提出，在这种情况下，不适用第2033条的规定区别善恶意，而是依据第2038条中“当事人对返还义务是否明知”作为孳息和利息返还中的衡量标准{35}。对违约方来说，其从违约时或者根据客观情况能够确定履行将不可能时或者受到对方对其不履行提出警告时，应该判断为明知返还义务；对违约方来说，其明知返还义务的时间则是在提出解除合同申请或者有其他确定解除发生的事实时。合同双方只可以保留在知道返还义务之前的孳息或利息。其还建议将该标准用于后面提到的标的物风险承担问题上。但这个标准同样受到了批判。首先，既然在第2033条立法者提到善、恶意标准，而在第2038条立法者提出不同的标准，说明立法者对此两种情况下的返还义务作了不同的价值评价，没有理由嫁接第2038条的标准适用于对孳息、利息的返还。同时，在具体适用该标准上也同样存在困难。比如，即使违约方明知自己违约的事实，也不能等同于认为其明知有返还的义务，因为至少他不能肯定对方选择解除还是要求履行。

近年来的理论界主流观点是当事人双方从接受给付一刻起，都存在着返还给付已经孳息、利息的义务。在此基础上，非违约方可以要求履行利益的赔偿。这种学说显然放弃了对第2033条规定的应用，而从解除作为一种保护对价给付牵连关系救济方式的本质出发，直接调整当事人之间的返还义务的内容{36}。

(2)金钱给付的返还问题。

在对金钱给付的返还问题上，除上面提到的利息的返还外，另一个重要问题是是否需要在返还时，考虑从接受金钱给付到合同解除之日的金钱贬值带来的影响。一种学说认为在违约解除的情况下，返还的目的在于使得债权人能够恢复到合同订立时的状态（依据溯及力），与赔偿损害一样，都应该具有赔偿性质[15]。这种学说基本被淘汰，因为一般认为，当事人双方的返还义务应该是性质同等的，而赔偿问题只能通过损害赔偿之诉来解决{37}。另一种学说则认为，通货膨胀因素带来的损失应该不能纳入到返还请求中考虑，而应该纳入到损害赔偿请求权中，债权人还可以通过举证，来证明自己存在更高数额的实际损失。两种学说的区别在于前者情况下，通货膨胀的损失已经直接纳入返还的范围中考虑，甚至不需要证明当事人是否存在过错，而在赔偿制度下，能否赔偿还要看当事人是否存在过错 {38}。还有一种学说认为，将通货膨胀的损失纳入到赔偿范围内也是不正确的。因此，民法典中的解除后的违约赔偿是履行利益赔偿，而金钱贬值应该属于信赖利益赔偿范围。既然通过履行利益赔偿，债权人可以获得如同合同正常履行同样的利益（注：在合同得到正确履行时是债权人承担通货膨胀因素带来的损失），如果其再要求获得如果合同不履行可能获得的利益，就显得不合理了。前面第一部分已经提到，两种利益的赔偿不能并存。根据这种学说，只有在解除之日以后，返还的责任实际产生时起，才可以考虑通货膨胀的赔偿问题{39}。

(3)用益的返还问题。

从接受给付到解除期间，可能会产生当事人对根据原合同接受的给付进行用益的问题。对此用益的返还问题，除部分学者主张根据损害赔偿之诉请求赔偿外，通说认为，该部分用益与给付的孳息、利益一样，属于返还请求权包括的内容。既然解除后，已经完成的给付失去了存在的基础，那么，这种用益与给付的孳息、利益一样，也同样失去了存在的基础。债权人对这部分用益提出要求，并不是基于对方的违约造成了损害，而是基于返还请求权。但有意思的是，在具体计算应该返还的价额时，实践中常常不直接适用第2033条的规定，而依据对该物的用益进行客观市场评价为标准。例如，对不动产买卖合同解除后对占用该不动产带来的收益，常常在计算返还数量时参考市场上该类不动产的租赁合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返还问题。

对接受给付者所作出的添附和改良的返还问题，根据传统观点，同样适用非债清偿制度调整。根据第2040条，对花费和改良的补偿适用第1149-1152条对占有人的补偿的规定，并需要区分占有人的善意和恶意。限于篇幅，在此不加以细述[16]。而对于添附问题，则适用第936条的规定，同样也要根据作出添附者是善意或者恶意作出区别对待。通说主张以行为人是否在作出添附时明知有返还义务为评价善意或者恶意的标准。但这种做法同样受到了质疑。一种权威观点认为，在添附问题上，返还规则同样需要和合同解除的具体情况相配合。尤其是在违约解除的情况下，可以扩张适用第1479条第3款关于买卖他人之物的解除后返还的规定，即非违约方应该有权返还对物必要的和有益的花费{41}。

(5)返还标的物灭失或者转让或者减损。

关于标的物灭失、转让或者减损问题，除了上文略带提到的在一方不履行返还义务的情况下另一方可以提出不履行抗辩的主张外，不少学者对适用非债清偿制度提出了不少质疑。

首先，有学者认为{42}，在返还物无法实际返还的情况下，甚至可以直接剥夺解除权人的解除权。这种观点主要来源于第1492条第3款的因物的瑕疵而解除合同时的规定。根据该条规定的内容，当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利[17]。

但更多的学者认为，除非法律作出特别的规定或者接受给付者通过自己的行为表明其对解除权的放弃，能否返还不应该成为合同能否解除的条件。因此，即使不能实物返还，同样可以价额补偿的方式返还{43}。但现实的问题是，在解除合同后，适用非债清偿制度的规定同样不甚合理。正如前文提出，如果说当事人双方在合同解除之前接受给付时都应该是善意的话，显然作出给付的一方常常陷入不利地位。因为根据第2037条的规定，即使是因为善意者的行为导致的灭失，同样只需要在受益范围内返还。而如果根据“违约方即恶意方，非违约方为善意方”的标准，似乎过重惩罚了违约方。因此后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。而非违约一方，基于对方不履行合同的事实，可以转嫁自身行为造成的物的灭失的损失。这显然不尽合理。而如果采用上文提到的以对返还义务是否知情作为衡量返还义务的标准同样很困难。因为如果适用该标准，则在知道返还义务之前任何一方仅在受益范围内负责，而随后则需全额补偿灭失物的价值。除了前面对孳息返还问题的论述中提到过的理由外，这种处理对解除权人来说也不甚合理。因为从提出解除的申请到法院正式判决解除期间的风险将由他承担，而这又与诉讼法上“诉讼程序不应该影响原告的权利”的原则相违背{44}。还有学者提议采纳德国法上不当得利返还中的“余额理论”( saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返还接受的全部给付，而只是补偿自己付出的和从对方处得到的给付之间的差额部分。但这个观点在意大利法上找不到对应的法条基础。更主要的是在于该理论针对的是不当得利领域内的问题，有学者相应地指出，在合同解除后的返还义务之间同样应该存在返还上的牵连关系，所以根本不必借助“余额理论”{45}。

这个问题显然同样不能直接从“溯及力”的概念出发找答案。因为根据“物主承担风险（res peritdomino)”的原则，似乎物的灭失的风险随着溯及力的作用，将自动而且必然回复到了返还权利人身上。以买卖车辆为例，如果车辆在遭遇车祸意外后受毁坏，卖方始终将承担风险，并且需要返还所有价款给买方。

对这个问题的讨论至今没有定论。有意思的是，最近学者的研究发现，尽管在司法实践中常常原则性地提到适用非债清偿制度来调整返还物的灭失和减损问题，但在具体的返还上，实际上常常参考该物的客观市场价（而不是合同中约定的价款）来补偿{46}。

2．坚持溯及力原则的学说的分析。

通过上文的分析可以发现，意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得“摇摇欲坠”。限于篇幅，在此不对国际商法和欧洲法上的 “无溯及力”的现念的发展作深入分析，但毫无疑问，后者对意大利法带来了进一步的冲击。在这种情况下，意大利有必要继续坚持传统意义上的合同解除具有溯及力的理念吗？

坚持溯及力原则的观点认为[18]，基于本国传统和现行法律的明确规定，没有必要对合同解除后的溯及力原则和适用非债给付制度的现状作出改动。因为立法者的意图相当明确，即对所有缺乏原因的给付都可以纳入非债清偿制度来调整。在这方面，意大利法似乎比法国法更为明确。如果说1865年的意大利民法典在非债清偿制度上多少带着法国法的痕迹[19]，现行意大利民法典中则完全将返还之债和合同之债彻底独立开来了：在第1173条对债的发生原因的规定中，不再出现“准合同”的概念，而是规定债的发生原因包括了合同、不法行为和其他依据法律可以产生债的事实和行为。在这种背景下，一旦合同解除，根据第2033条及以下规定产生的返还之债显然属于法定之债而不是基于合同产生的债。即使合同双方当事人之间的返还债务不存在牵连关系，那也是这种体系安排产生的必然结果，而当事人只能通过其他途径寻求救济。另外，正如前面提到过，由于债的发生原因不同，意大利法上返还之诉（即所有权返还之诉或者非债清偿之诉）与解除之诉是互相独立的诉讼请求，不同于法国法上的处理。在后者的制度安排中，对解除以及随后的返还请求只需要提起一个解除合同之诉就可以了。而在意大利，法官在当事人没有提起非债给付之诉的情况下，不能主动判决返还。那么，在这种情况下，很难想象法官最后对返还的判决结果可以背离非债给付制度的具体安排。实践中，也常常发生当事人主张对孳息的返还应该从给付之日起算，而法官却认为没有法律依据而加以驳回的情况{47}。

至于非债清偿制度中要求区分善、恶意的制度安排，似乎也未必如反驳者想象的那么不合理。对坚持非债清偿说的学者来说，返还义务的内容不能离开对接受给付者的主观心理状态的考量完全可以看成是本国法律文化所决定的。实践操作中，权利人完全可以通过举证方式证明对方在接受给付的时候存在事实上的恶意，比如明知自己不可能履行合同而故意订立合同等等。而至于对于解除后非违约方可能通过要求返还和赔偿最终达到比履行更多利益的顾虑，也往往可以通过法官在具体案例中的评价来加以控制。比如，一旦非违约方人要求保留对方给付产生的孳息的话，法官就可以驳回其继续要求全部可得利益的赔偿请求。

另外，不能忽视的是，在意大利法中，解除权人如果同时是物的权利人的情况下，通过解除的溯及效力，可以自动回复到权利人的地位，而对解除权人的这种保护显然不是在主张解除不具有溯及力的国家可以实现的。

3．坚持无溯及力原则的学说分析。

但上述观点在主张解除无溯及力的学者看来，完全有着固步自封的嫌疑。如果说溯及力原则的产生有其独特的历史背景的话，那么一旦这种制度安排不能充分满足解除制度现实发展需要的情况下，就有必要对其加以改革。抛开前文提到的对适用非债清偿制度来调整当事人之间的解除后的返还关系的种种困难不说，有学者敏锐地指出，之所以当初从“附解除条件”制度中“嫁接”来溯及力的概念，很大程度上限制于当时的法律环境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是双方当事人意愿（volonta)达成的合意。如果说合同无效是在于意愿存在瑕疵的话，合同解除则被看成是一种意愿的变动。这种变动在罗马法传统中却是不被允许的。在这种背景下，通过在双方订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特定事由的情况下可以解除合同（也即变更原来的合意）创造了理论基础。但在现代社会中，合同已经不再是简简单单的双方意愿的交换，而更为主要的是一种合同双方之间的交流行为（atto di comunicazione）和一种双方给付的交换。因此，合同的成立和具体履行都被纳入到特定的诚信关系中进行调整。在这样的背景下，将合同解除后的法律关系看成是一种清算关系显然更符合现实发展的需要。具体体现在意大利法上，既然解除被看成是一种牵连性的救济措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同给付之间存在着这种牵连关系的话，这种牵连性完全应该在事后产生的返还关系上继续存在，直至双方履行完返还义务为止。在这种视角下，解除后的返还关系必然也是一种合同关系，而返还义务和赔偿义务一样，都应该纳入更广意义上的民事责任的范畴来调整。将解除后的返还与因为其他原因包括合同无效带来的返还纳入同一项制度来调整，这种一视同仁的做法只会抹灭合同解除和合同无效之间的根本区别[20]。

在坚持解除无溯及力的学者看来，不仅仅在因合同解除返还中区分当事人的善、恶意的做法不科学，更本质的问题在于，同损害赔偿的功能不同，任何一方在解除后的返还义务都应该是同等性质同等对待，不能因为违约与否而加以区别。对违约方即使存在“惩罚”，也完全是损害赔偿制度的任务。而合同双方相互之间的返还的目的在于保持当事人原来基于合同产生的一种平衡关系。因此，问题的关键不在于法官是否可以在计算损害赔偿的时候对这种当事人双方之间的平衡关系加以调控，而在于返还本身不应该具有赔偿的性质。

另外，即使可以肯定在意大利法上当事人可以通过主张对物性质的返还请求权，但这种权利实际上因为保护第三人权利的需要而大大受到了限制。而这一点，在意大利法第1458条第2款中已经体现了出来。

4.2005年法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中的新溯及力模式：保守还是革新？

对上述两种针锋相对的理念，任何过多的评价以及对未来的预测都显得过于草率。有意思的是，在最近2005年的法国债法修改议案[21]和意大利 gandolfi教授主持的欧洲私法研究会起草的《欧洲合同法典》(code europeen des contrats)[22]中浮现出来的新的溯及力模式，无疑已经引起了意大利法学界的关注，对此有必要加以简单介绍。

作为归属于同一法律体系，并坚持“解除具有溯及力”理念的法国法的司法状况，对意大利法的研究具有重要的比较法研究价值。2005年的法国债法修改议案在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。总共分为总则、返还方式和补充条款三个部分。

在“总则”部分，进一步明确了溯及力原则（第1161条）。如果说把这种明确看成是对法律传统的历史延续的话，另一方面，显然对此“溯及力”概念的理解不能与我们上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起来。实际上，该议案对合同不生效和合同解除指定专门的条款的目的就是排除适用非债清偿制度。这一思路在第1162条中得到明确重申：“除非法律明确或者当事人作出不同约定，以下规则同样适用于其他情况下的返还，尤其是具有溯及力的其他合同终结（caducazione）的情况。”更重要的是，如果说法国法传统上依据适用非债清偿制度主张双方返还义务互相独立的话，该议案明显背离了这种传统理念，而明确主张合同解除包括了双方“互相”的返还义务。同时，起草者还明确“对主债务的履行的担保同样适用于解除后产生的返还义务上”以及“对可归责一方造成的损害可以要求赔偿”（第1162-1条）。另外，区别于意大利法上的传统做法，即使没有当事人提出申请，法官同样可以主动作出要求返还的判决（第 1162-2条）。

在“返还方式”部分，该议案对作为之债和不作为之债、金钱给付、特定物、种类物的返还依次作了具体规定，最后对由于意外或者第三人原因造成的返还不能做了规定（第1163-1-5条）。更有意思的是第1163-6的规定，即对实物返还不能的补偿也明确了具体的标准，即针对返还标的的价值，法官主要考察其在判决日的价值，同时要考虑该标的在合同履行时的状态。

在“补充条款”进一步明确返还的客体还包括了主给付的附属（包括利息、孳息和物的用益等）、合同产生的随机费用、物的装饰费用以及其他形式的价值增长，并分别作出了规定（第1164-1 -6条）。

与法国法的最新进展不同，《欧洲合同法典》的着眼点无疑是如何进一步促进欧洲合同法的统一化进程。尽管后者同样不属于真正具有约束力的现行法律条文，但正因为这一法典的起草中将意大利民法典的第四编债编和旨在统一英格兰、苏格兰合同法的《合同法典》( contract code )作为设计法条的模板，同样值得我们的关注。《欧洲合同法典》第1卷第160条中实际上默示地认可了溯及力的原则，对因为合同不存在、无效、可撤销、无效力、解除、废除和基于合同退出而失效的种种情况规定了统一的返还制度。与意大利法的类似之处还在于该法条第5款的规定，对金钱给付的利息返还义务与接受给付者的善、恶意联系在了一起。

但在其他许多款项的设计上，该法典又坚决地和意大利传统法上的处理保持了一定的距离。除了该条第3款中明确金钱给付的返还需要考量金钱价值变动因素外，还有其他许多规定都在内容上带上了“无溯及力”的色彩。这首先在第160条的第1款中就得到了印证，即明确了“双方之间的返还存在着牵连关系，任何一方在对方不能返还或者不准备返还的情况下，可以拒绝己方的返还”。另外，该法典第160条中，在实物返还和金钱返还之间的关系上相当具有弹性：第3款中规定返还原则上应该实物返还，但这种返还的前提是不存在物质上或者法律上不能或者负担过重的情况，否则就只需返还一定数额的合理的金钱。对后者，在当事人就此没有约定的情况下，可以由法官判定。同时，在双方的返还义务之间可以互相抵消。第4款中规定除非违反诚信原则，实物返还的权利人可以选择金钱返还。

另外，该法典对作为之债的返还也作了与第3款类似的专门的规定。而对第三人权利的保护则规定在了随后的第163条中。

显然，如此改进后的返还制度文本很大程度上走出了根据溯及力并依赖非债给付制度调整当事人双方之间的返还关系的困境。一方面维持了对各种不同类型的合同失去效力或者自始不具有效力的返还制度的统一规定，部分保留了原来的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原来一味适用非债清偿制度带来的种种问题，最大程度地和现行欧洲法的发展趋势保持了紧密联系。就这样，更好地解决了保守和革新之间的平衡问题。

五、启发

从上文的分析可以看出，在意大利法上，对传统意义上的溯及力原则是否需要修改，如何修改等问题，无疑都受到了该国法律体系中的具体规定的种种影响。牵一发而动全身！但无论学术界和立法者作出何种选择，其背后无疑都包括了对该特定法律传统在现实实践中的影响的细细衡量。而新近的法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中体现出来的新溯及力模式，似乎更好地解决了合同解除是否应该具有溯及力的问题，尽管这种改变是以对原本溯及力概念的渐渐弱化而实现的。实际上通过上述分析清楚地表明，问题的根本其实不在于判定溯及力概念本身是简单的法律拟制还是一国法律体系的必然选择，而在于如何更好地规范解除后的法律效果以及具体的返还制度来维持当事人双方之间的平衡关系，并通过解除这种救济方式，更好地保护债权人的利益。

毫无疑问，中国合同法的实践和合同解除法律效果的理论争议有着与上述意大利法的介绍完全不同的“中国特色”。但不管如何，由于缺乏民法上体系化的安排，合同法第九十七条的规定无疑太过原则而且不能回答实践中存在的种种问题，例如：合同解除后返还请求权的具体内容、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质（履行利益还是信赖利益赔偿，可否两者并存，可否选择其中之一，请求权的基础在哪里）、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、对合同标的物的用益属于返还请求权的内容还是损害赔偿请求权的内容、金钱之债和作为之债的给付如何返还、对返还的约定能否等同于违约金条款、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等问题。抛开实体法上的困惑，在程序法上，同样存在着返还请求权是否需要当事人主动提出、提出解除和返还后能够变更为要求实际履行、诉讼期间第三人取得的合同标的物是否需要返还等等问题。由此可见，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的规定的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。

种种问题，显然不是对他国法律的简单搬抄可以解决的，而需要从解除制度本身所保护的利益出发作系统的衡量和设计。道理也很简单。不同的解除法律效果制度安排，与对解除的法定原因进行制度设计一样，会直接影响到合同当事人对违约和履行之间的政策博弈。举例来说吧，过度偏重于对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致其即使在对方的违约没有根本上影响其履行利益实现的情况下，照样寻求滥用解除权，进而影响了正常履行的积极性；过度弱化对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致解除权效力的真正发挥，刺激对方的不完全履行、不正当履行或者直接不履行。如何在具体的返还和赔偿内容上作更好的规划，似乎才是现行法的理论和实践真正应该挖掘的问题。

【注释】

[1]根据前述“直接效果说”，认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。参见前注[1],崔建远文，第42页。根据“折衷说”，解除后的返还请求权应属于债权请求权。参见前注[2]，韩世远书，第624-625页。

[2]根据前述“直接效果说”，“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合下不能实物返还情况下的不当得利返还。参见前注[1]，崔建远文，第43页。根据“折衷说”“其他补救措施”则指重修重换等解除之外的救济方式。参见前注[2]，韩世远书，第624625页。

[3]对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180-216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第218-230页。

[4]对此，将在本文最后部分加以描述。

[5]支持适用非债清偿制度的有：c. m. bianca, la responsabilita, in diritto civile 5 , p. 289 s. ; g. scalfi, voce risoluzione del contratto, cit. , p8; r. sacco, voce risoluzione per inadempimento, in dig. disc. priv. , sez. civ. , xviii, torino, 1998, p. 59.

[6]意大利民法典第1325条规定：合同要件中包括了当事人的合意、原因、标的以及法律规定的必不可少的形式。

[7]相关判决参见a. zaccaria, sub. 1453-1459 della risoluzione del contratto,in commentario breve al codice civile,a cura di g. cian, padova2007,p．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042条规定：当受害人可以通过其他诉权获得赔偿时，不得行使不当得利之诉。

[10]几乎成为支持适用非债清偿制度的学者的通说。

[11]对此问题的讨论，建议参阅e. moscati, caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in riv. dir. civ.， 2007, i, p. 440 ss. ; u.breccia, la ripetizione dell' indebito, milano,1974 , p. 236 ss.

[12]通说认为，现行民法典中提到的非债清偿之诉（azione di indebito)不仅包括了严格意义上的非债清偿之诉（condictio indebiti )，还包括了因目的消灭之诉（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非债清偿之诉属于第二种情况。

[13]同前注[10], e. moscati文。

[14]同上。

[15]此观点主要存在于司法界。参见a. gnani,retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio,in ngcc,2003,p. 18的

[16]请主要参见意大利民法典第1150条的规定。

[17]类似的规定有意大利消费者保护法典第67条第2款。

[18]持这种观点的代表人物是e. moscati。其主要观点参见前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典对非债清偿的规定包括“准合同”一节的第1145-1150条，并且以给付者存在主观过错为条件（类似于法国民法典第1371条和第1376-1381条）以及第1237条第1款（类似于法国民法典第1235条第1款）关于给付的原则性规定：“任何给付的前提是存在债，如果不存在债务，可以要求返还”。

[20]持这种观点的代表人物是a. di majo。其主要观点参见前注{42}一文。

[21]2005年的法国债法修改议案全称“avant-projet de reforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du code civil). et du droit de lsprescription( articles 2234 a 2281 du code civil) ”。于2005年9月25日递交法国司法部。相关介绍可参见网站（论文撰写过程中，对g. gandolfi教授就该《欧洲合同法典》的返还制度设计作了许多提问，得到了其热心解答，在此表示由衷感谢。

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第2篇：民法典的溯及力范文

我国目前关于亲子鉴定制度的规定

亲子鉴定，是指利用医学、遗传学以及相关学科的理论和技术，根据遗传性状在子代和亲代之间的遗传规律，判断有争议的父母与子女之间是否存在亲子血缘关系的一种专门技术。我国目前没有关于认领制度的法律规定，但是适应社会实践的需要，已经对于在亲子诉讼中的亲子鉴定等问题作出了规制。从“采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复（1987年6月15日法(研)复[1987]20号）”中的规定④可以看出，在我国，科学的亲子鉴定出现在20世纪80年代初，采用的是人类白细胞抗原检测方式，但由于准确性的问题，人民法院对于亲子关系的确认，采取了非常审慎的态度，即要进行调查研究，尽力收集其他证据，对于亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，才能作出正确的判断。随着科技的进步，DNA技术使得亲子关系鉴定达到几近100%的准确率，使得亲子鉴定成为人民法院在审判实践中判断亲子关系是否存在的重要证据，由于亲子鉴定在采集建材时需要当事人的配合，所以相关法律制度的配套迫在眉睫，在这样的背景之下，《婚姻法解释（三）》的相关规定产生了。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条“：夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在的一方主张成立。当事人一方请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”专门规定了在法院受理的否认婚生子女或请求确认亲子关系的纠纷中，当事人拒不配合法院做亲子鉴定的，应如何处理的问题。该条款的立法依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定⑤，即可以推定请求否认亲子关系一方或者请求确认亲子关系一方的主张成立，而不配合法院进行亲子鉴定的一方要承担败诉的法律后果。可以说，亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否认亲子关系的关键性证据。亲子鉴定技术简便易行，准确率较高，在诉讼中起到了极为重要的作用，全世界已经有120多个国家和地区采用DNA技术直接作为判案的依据。但是面对日益复杂类型纷繁的司法实践中的案件，仅依据上述规定不能解决非婚生子女成为婚生子女的相关法律问题，必须在现有规定的基础上，立法完善建立符合我国国情的认领制度，纠正现在亲子鉴定无法可依无序鉴定的状态，二者有机配合，才能真正使其服务于社会。

对我国认领制度立法的构想

非婚生子女与其生母的关系，除少数立法例外（如日本民法），各国大多依生理的出生分娩事实发生法律上的母子（女）关系，但非婚生子女与生父之关系，无法以分娩之事实而直接确定，因而确定父亲身份要比证明母亲身份产生更为复杂的法律问题，因此非婚生子女的认领制度主要是围绕生父身份确认而展开。在美国，1996年的福利法案规定了非婚生子女之生父确认制度，在新生儿出生后60天内即由其生父在医院签署自愿认领书对新生儿进行认领。⑥此认领制度在保护子女利益的方面发挥着重要作用。而我国则一直未建立父母子女的身份确定制度，致使实践中存在无法可依的情况。这样不利于及时确定非婚生子女的父母，从而影响他们的健康成长。

1.非婚生子女认领制度概述

非婚生子女的认领，是指非婚生子女的生父母承认该非婚生子女是自己的子女的法律制度。非婚生子女的认领，是指非婚生子女的生父母承认该非婚生子女是自己的子女的法律制度.非婚生子女的认领具有以下特征:(1)认领须以双方具有父子血缘联系为前提;(2)认领须有生父承认自己是该非婚生子女生父的意思表示;(3)认领不受时效的限制，无论子女年龄大小均可行使认领权。认领又分为两种形式:一是自愿认领，二是强制认领.自愿认领和强制认领的效力是相同的.各国法律规定非婚生子女因认领而取得婚生子女的身份和资格，享有婚生子女的权利和义务。

2.各国(地区)对自愿认领和强制认领的规制

（1）自愿认领

是指非婚生子女的生父自愿承认为该子女之父并领为自己的子女的行为。一般认为认领是生父的单独行为，无须他人的同意。但近年来有一定的修改，有的国家要求自愿认领须得非婚生子女生母的同意，例如《德国民法典》第1595条规定：“承认必须得到母的同意”⑦；有的国家规定认领成年子女须经子女本人同意，例如《日本民法典》第782条规定：“成年子女，非经其本人承诺，不得认领。”⑧此外，各国规定的自愿认领的方式有所不同，有要式认领和不要式认领之分。要式认领一般有以下方式：1）向户籍部门申报认领或用遗嘱方式认领；如日本。⑨2）认领除载入出生证书外，还须取得公证证明；《法国民法典》自愿认领的形式为以户籍官所作文书或公证书在出生证上注明;3）向身份机关证明；4）由生父申请，经监护法院宣告认领。⑩不要式认领是指非婚生子女经生父抚育者，且生父有以该子女为自己子女的意思表示，即为认领。我国台湾地区现行”民法”编第1065条规定“：非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女，其经生父抚育者，视为认领”。輯訛輥这种认领即为不要式认领。

（2）强制认领

又称生父之寻认，即非婚生子女的生父不自动认领时，有关当事人得诉请法院予以强制认领的制度。出于使母亲和子女免受生父不负责任之害以及减轻国家负担的观念，当生父不愿意认领的时候，可以提起确认父亲身份的诉讼，并采取包括亲子鉴定在内的所有证明方法。各国法律对强制认领作出了如下的规定：①强制认领的种类。除生父之寻认外，《法国民法典》第341条还规定了生母之寻认。②生父寻认之诉的诉权人。《法国民法典》第340一2条规定诉权仅属于子、女，在子女未成年时母亲为惟一有权行使诉权的人。《瑞士民法典》规定母及子女均可提出父权确定之诉。《日本民法典》则规定诉权人为子女、其直系卑亲属或他们的法定人。《德国民法典》未作具体规定外。《意大利民法典》规定为子女本人，子女死亡时为其卑亲属，未成年时为对其享有亲权的父母或监护人。③生父寻认之诉的对方。《法国民法典》规定生父寻认之诉可以对所谓的父亲或其继承人提起。无继承人或继承人放弃继承时，可以对国家提起。《瑞士民法典》规定父死亡的，则依次对其直系卑血亲，父母或兄弟姐妹提出。如无上述血亲，则对父最后住所地的主管官厅提起。《德国民法典》规定为在受胎期间内与母亲同居之男子。《日本民法典》则无规定。④强制认领之诉提起的条件。《法国民法典》规定仅在推定有重大迹象时方可提起强制认领之诉《;意大利民法典》规定在有特殊证据表明有必要查明亲生父母子女关系时方可提起《;德国民法典》规定仅在婚姻中被推定为父的人、已认可子女的人均无时方可提起。《瑞士民法典》和《日本民法典》则无规定。⑤诉讼时效《.法国民法典》规定的诉讼时效为子女出生后2年。《瑞士民法典》则规定诉讼可在分娩前或分娩之后提出，但须由母在其分娩之后1年内或由子女在其成年后1年内呈交诉状。若已存在子女与第三人的父子关系，则须在关系解除后1年内提出。起过上述期限的诉讼，因重大原因被谅解后仍可提出。《日本民法典》规定自其父死亡之日其已经过三年的不得提出。意大利、日本和德国的民法典均无规定。由上述对比可以看出，由于各国历史文化背景的差异，各国的法律制度都有其各自的特点，与文化背景紧密联系的亲子关系制度自然各不相同。

3.我国认领制度的构建

通过以上的分析，我国婚姻法应当借鉴德国、日本、意大利等国家民法典的有关规定，结合人民法院审判实践的作法，对非婚生子女认领制度作出明确的规定：

（1）废除非婚生子女的称谓，统称非婚生子女与婚生子女为子女。

（2）确立我国认领制度应当遵循的原则:

①子女最佳利益的保护原则随着社会的进步和经济的繁荣，儿童的权利越来越受到全世界的普遍关注，一系列国际公约和宣言进一步明确了儿童享有生存的权利、受保护的权利以及发展等权利。如1924年的《日内瓦儿童权利宣言》、联合国1959年的《儿童权利宣言》、1989年的《儿童权利公约》輰訛輥以及1900年的《儿童生存、保护和发展世界宣言》等。这些国际公约和宣言都在明确表明一种态度，即所有的儿童应当得到照料和保护，所有的儿童不论出身、性别、肤色、健康状况一律平等，儿童的权利不应受到任何伤害。輱訛輥《儿童权利公约》第3条第1款明确规定“:关于儿童的一切行动，不论是由公司社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应儿童的最大利益为一种重要考虑。”在众多国际条约和宣言的昭示下，现代亲子法在涉及儿童问题时也遵守子女最佳利益这一基本原则，我国立法确立认领制度也应当遵循这一原则，以期实现对非婚生子女的最佳保护。②血统联络原则认领行为，不管自愿还是强制，都要以事实上的血缘关系为前提，即被认领人是认领人的亲生子女，这是发生认领的基础。自愿认领非婚生子女的，要求认领人与非婚生子女之间存在真实的亲子关系，倘若认领人与被认领人之间不存在真实的血缘关系，那么即使己经完成了认领行为，该行为仍为无效。提出强制认领非婚生子女的当事人，也要提出充分的证据证明亲子关系的真实存在，必要时当事人可以用亲子鉴定的方法来确定亲子关系。③男女平等和保护妇女合法权益原则具体制度的体现即是在维护生父自愿认领权的同时，要以征得生母同意为前提。④维护社会公序良俗原则认领行为是亲属法领域的一项重要的身份行为。无论对非婚生子女、对亲生父母及对社会都会产生一定影响，所以必须遵循良好公共秩序和良风美俗即善良风俗的原则，维护社会的安定和进步。

（3）认领制度的具体架构方面：

①自愿认领方面：应当准许自愿认领，因为非婚生子女的生母可由分娩之事实而确认，所以除了非婚生子女被遗弃或拐骗的情况可以由生母提出认领外，应当由生父提出；认领要以真实的血缘关系为前提条件，即法律要规定生父或生母提出认领应当提交的证据：如曾公开承认亲子关系的证据、亲子鉴定报告、出生登记、出生证、医院的生产记录等，輲訛輥且生父认领时需经过非婚生子女生母和子女法定人同意，在子女成年后需经过子女本人同意；认领需向户籍管理机关申报认领登记手续，认领可采取公证或遗嘱的形式。②强制认领方面：a认领种类可暂时根据国际主流，只设立生父强制认领制度，对于特殊情况的生母确认之诉可个案处理。b诉权人为生母和成年子女c诉讼对方为不承认子女系其所生的男方d在诉讼提起方面，我国立法应采取概括主义即具体原因无须法律明确规定，在司法实践中，被生母指认的生父不承认该子女系其所生，这可由生母或成年子女通过向人民法院提供相关证据，如在受孕期间与被告有过同居事实和证据，或被被告、的事实和证据，或有被告书写的情书、劝告堕胎的信件等，要求人民法院确认被告为该非婚生子女的生父。e为了实现非婚生子女利益保护的最大化，笔者认为以规定诉权而消灭为宜。③在认领效力方面，无论是自愿认领还是强制认领，非婚生子女认领后与生父母产生与婚生子女相同的权利义务。认领效力具有溯及力，溯及于子女出生之时。任何限制认领效力的条款无效。

（4）亲子鉴定制度的补充方面

第3篇：民法典的溯及力范文

摘要:目前我国民法对胎儿的民事权利的立法忽视导致目前许多涉及胎儿合法权利的案件得不到法律的有力支持,这一情况与我国追求现代法治精神是背道而驰的。完善对胎儿民事权利的有效立法保护应是我国目前民法典起草过程中的一项重要内容。

关键词:胎儿民事权利民法

民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利,就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下,才被真正认为是法律意义上的“人”,才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?

一、我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前,我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理”。可见,法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例:2001年的7月27日傍晚,当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是,两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识,吵完之后,裴红霞没有多想,仍旧继续散步,可到了当天晚上,下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点,裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后,被诊断为胎膜早破先兆早产,并进行抗炎保胎。8月8日,裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上,孩子的健康状况被评为差,体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常,就必须需要家里人长年的精心护理,补充营养来预防早产儿的各种并发症,度过一段成长发育期,直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担,而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后,由于经济困难,孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为,之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的,而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是,在律师的帮助下,刚出生33天的小佩颖当上了原告,和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6.3万元。庭审过程中,由于在事件发生时,吴佩颖尚在母体中,能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终,法院认为当时孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通过母亲的名义得到保护,判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元,其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。

二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。

(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。

(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利

《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。

(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生

这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。

三、胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

(一)健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。

胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。

由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,制药厂索赔,获得胜诉。

(二)抚养损害赔偿请求权

当胎儿在出生之前应该在以后成为抚养人的人受害死亡后,胎儿是否可以有抚养损害赔偿请求权?这也应该是完善民事立法中要考虑的问题。

我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时未成年的或不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”对“死者生前抚养的人”,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中认为是“依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”。由此可见,胎儿并不包括在“死者生前抚养的人”的范围之内,也就不在抚养权损害赔偿权人之内。

但现实中,不可忽视的是被抚养权,胎儿在其出生前,已经事实上存在了。胎儿未来的抚养人受害死亡,胎儿出生之后的被抚养权就被非法剥夺、被损害了,立法中不支持这样的索赔权,就明显不利于孩子以后的成长和教育。法律应当保护胎儿的这种出生后的被抚养权利,胎儿应列为间接受害人,享有抚养损害赔偿请求权。因此,笔者建议,应对胎儿的抚养损害赔偿请求权做出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死胎,具体的赔偿,应从胎儿出生为活体之后计算赔付,是死胎的,不予赔偿。

(三)继承权

我国现行立法对胎儿的继承权益作了规定。根据1985年4月颁布的《继承法》第28条的规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时为死体的,保留份额按照法定继承处理。同年颁布《最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》规定,应当为胎儿保留的份额,未保留的,应从继承的遗产中扣回,为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承,如胎儿出生时就是死体的,由继承人继承。这些规定具体而明确的确认了胎儿以身份享有的财产权益——继承权益。这些立法规定,应该继续保持。

(四)纯利益获得权

现实生活中,胎儿在未出生之前,仍然有许多机会可以获得没有对价的纯利益,如遗赠、赠与、保险受益人等等。对于这些胎儿出生以后无需承担任何义务的利益,笔者认为可以参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效”的精神来进行立法,制定出相应的保护胎儿纯利益获得权的法规。胎儿未来的法定监护人不得拒绝代替胎儿接受权益,也不得损害胎儿的任何合法权益。当然,如果胎儿最终未成活,那么这些利益则应该返还,原监护人不得占为己有。如果胎儿在出生之后夭折的,则应将这些利益作为婴儿的遗产进行处理。

综上所诉,对胎儿民事权利的保护,是对自然人民事权利保护的延伸和拓展,将势必体现出在现实生活中,我国民法对人的重视和关怀。我国目前民法典的制定过程中不应忽视对胎儿民事权利的保护问题。

参考文献:

[1][意]彼得罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1992.

[2]李阳春,李智良.论胎儿利益的总括保护主义[J].当代法学,2003,(10).

[3]付翠英.论胎儿的民事法律地位[J].广西政法管理干部学院学报,2001,(3).

第4篇：民法典的溯及力范文

    [关键词]：继承   债权人利益保护

    一个自然人死亡后，在财产关系方面有两个问题须处理，一是该人的遗产继承问题，二是该人的生前所欠债务问题。我国继承法对前一问题的规定较具体明确，但对后一问题只有一个原则规定，①且缺乏可操作性，致侵害债权人利益的情况时有发生，而债权人寻求法律保护的依据缺乏，人民法院也因法律规范的不足难以裁决。形成这种局面，盖因我国制定继承法时，主要注意了各继承人之间的关系，而忽视了继承人与被继承人的债权人之间关系，况且当时公民的财产主要是生活资料，可继承财产无多。而现在随着社会经济的发展，公民拥有的财产在数量和种类上都大大丰富了，不仅包括生活资料，也包括生产资料。在动态变化中的财产，随时都有增值减值的可能，现行继承法的缺陷已日益凸现，笔者试举一案例，结合域外法的规定，对继承法现存问题及适用作一探讨。

    案例： 2002年1月18日，原告张中华借给肖贵福118000元现金，肖贵福于同年9月份死亡，遗有房屋三间及一些动产，肖有二子与其同住。张中华向肖贵福的两个儿子索要欠款无果，于2003年年底诉至法院，要求肖的两个儿子承担还款责任。肖的二子辩称，遗产没有分割，他们没有继承遗产，故不同意归还欠款。法院审理后判决，肖贵福的两个儿子以所继承肖贵福的遗产的实际价值为限承担连带还款责任。

    本案的判决是现有法律规定情况下的正常选择，无可厚非。但笔者作以下假设，因为该案不是两继承人之间继承纠纷，债权人没有提出界定遗产范围，如果提出请求，谁来举证，法院是驳回还是支持请求；两被告此时的地位，是遗产管理人拟或所有权人；如果两被告当庭向法院表明放弃继承，法官是使诉讼继续拟或是驳回原告的诉讼请求，如果驳回，债权人应以谁为被告起诉保护自己的权益；两被告如果管理不当或恶意处分，造成遗产减值、灭失，债权人如何维护自己的权益。最后，该判决如何执行，执行机构如何界定遗产范围及确定遗产价值。以上一系列假设及问题，盖因我国继承法及司法解释规定不够完备，缺陷明显。

    一、我国继承法的缺陷

    （一）仅确立限定继承制度，而无无限继承之规定。

    我国现行《继承法》第33条规定了限定继承原则。限定继承，即继承人限定以因继承所得之遗产，偿还被继承人债务之制度，或以如此保留而为继承承认之意思表示。与之相对的无限继承，指无限制无条件继承被继承人一切权利义务之继承方法，有的是单纯承认之事实而产生，有的是因法定选择权丧失之事由而产生。②现代各国继承法关于限定继承原则的规定基本是有条件的限定继承，即在继承开始后的一定期间内，继承人可以为限定继承或无限继承之选择，如逾期未选择限定继承或抛弃继承，或有隐匿遗产等不当行为时，则为无限继承。法国、德国、日本等国均采此立法例。而我国的限定继承为无条件的限定继承，缺乏对遗产状况、范围的规定，在继承人有隐匿财产、在遗产清册上为虚假记载、不当处分遗产等欺诈债权人行为时，无法加重其责任。其结果是，保证了继承人的固有财产不被强制用于清偿被继承人的债务，却无法保证遗产首先用来清偿被继承人的债务，殊为不公。对此，我国学者有不同见解，有观点认为我国应采有条件的有限责任继承制度。③也有观点认为我国应采无条件的限定继承原则，理由是可规定一系列维持债权人利益的新规定，如先清偿遗产债务后分割遗产的遗产处理原则等制度。④笔者赞同第一种观点，因为法、德、日等市场经济发达国家对继承制度深入研究后采此制度，可见其合理性。另外，诚实信用原则作为我国立法典的基本原则，对不格守诚信原则的继承人科以无限责任义务也是该原则的体现。

    （二）没有对接受和放弃继承规定明确的期限

    我国《继承法》第25 条规定，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。”也就是说，自继承开始后至遗产分割前，继承人都可以放弃继承。我国法没有规定遗产分割的期限，共同继承人可长期共同享有、使用、收益遗产，而迟迟不分割遗产，一旦继承人债权人或被继承人债权人起诉，马上声明放弃继承，从而使财产权属关系极不稳定，甚至使遗产沦为无主财产，这对于财产关系的安全与交易安全的保护都极为不利。况且，在共同继承情形下，依遗产共有的一般原理，各继承人之间对外应负连带责任，在遗产致人损害的情况下（如被继承人生前所有的建筑物倒塌所造成的损害），继承人会以放弃继承这种具溯及效力的方式逃避责任。前引案例中，若两继承人在诉讼中均宣布放弃继承，因为遗产没有分割，我们也不能否认其放弃继承的意思表示，法院是驳回起诉或继续使诉讼进行下去？容后文再叙。而大多大陆法系国家继承法均规定，继承人如欲放弃继承，须于法定时间内（一般应于知悉其得继承之时起二个月或三个月内）以书面形式为放弃表示，还须制作公证书或在法院备案（参见《德国民法典》第1945条、《瑞士民法典》第784条、《意大利民法典》第519条、《日本民法典》第938条、《法国民法典》第784条）。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>的若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第47条规定：“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定其有效。”仅向其他继承人为放弃意思表示缺乏公信力，其他债权人很难知悉，不利于对债权人的保护。现行继承法的规定，弊端是明显的；一是遗产长期由继承人控制，极易损害遗产债权人利益。二是义务主体长期不确定，影响债权人行使权利。

    （三）没有遗产管理制度的规定

    在接受继承、放弃继承制度之外，大陆法系国家规定有遗产管理制度，日本叫财产分离制度，瑞士叫官方清算制度，德国叫遗产管理制度。

    日本民法典规定，被继承人的债权人和受遗赠人自继承开始起三个月内，或期间虽已届满但遗产与继承人的财产尚未混合时，得向家庭法院请求使遗产与继承人的固有财产分离。继承人的债权人在继承人可以接受继承的期限内，或遗产未与继承人的固有财产混合之前，也有权向家庭法院请求财产分离。提出财产分离请求后，家庭法院可以命令就继承财产的管理作必要的处分。如果家庭法院选任了遗产管理人，则由遗产管理人管理遗产，继承人丧失管理遗产的能力。如果家庭法院没有选任遗产管理人，继承人仍应以对自己财产同样的注意管理继承财产。⑤

    瑞士民法典规定，被继承人的债权人有理由担心其债权得不到清偿，且经请求既未得到清偿，又未得到继承人的担保时，即可向主管官署请求官方清算。得请求官方清算的期限是自被继承人死亡后三个月。受遗赠人也可以为了自己的利益请求对遗产进行保全处分。⑥

    德国民法典规定，债权人有理由认为继承人的行为或继承人的财产状况将危及债权人就遗产获得清偿时，得向遗产法院申请建立遗产管理的请求。遗产法院命令建立遗产管理后，继承人丧失管理和处分遗产的能力，以遗产为标的物的请求权，仅得向遗产管理人主张，并且不得为遗产债权人以外的债权人的利益对遗产进行强制执行和假扣押。⑦此外还规定，遗产债权人有权申请法院为继承人规定编制遗产清册的期限，法院规定期限后，继承人如未在规定的期限内编制出遗产清册并递送法院，即应对遗产债务负无限责任。如果继承人及时编制出遗产清册，则在继承人和遗产债权人的关系中，视为在继承开始时除清册所载明者外，不存在其他遗产。⑧

    英美法系国家采取间接继承制度。在这种制度下，继承开始后，遗产不是直接转归继承人，而是作为独立的遗产法人，由遗嘱执行人或遗产管理人负责管理。在此制度下，被继承人的债务由遗产法人承担，其债权归遗产法人所有，遗产所产生之收益归遗产法人，遗产所产生之负担由遗产法人承担。遗产管理人在缴纳税款、清偿债务、执行遗赠后，依照法律规定或遗嘱的指定，将剩余遗产分配给继承人。

    以上各国的各种制度虽不尽相同，但都可以起到使遗产保持独立，脱离继承人控制，保证被继承人的财产首先用于清偿遗产债务的作用。这些制度和有条件的限定继承制度，接受、放弃继承制度的有机结合，体现了继承法公平地保护继承人和遗产债权人的指导思想，体现了诚实信用的民法原则。而我国现行继承法对继承人和遗产债权人的保护却难谓公平，继承人可以长期占有遗产而不为接受继承、放弃继承的意思表示，即使有隐藏、转移、虚报遗产等不当行为，亦可只承担无条件的有限责任。

    二、现行法律框架下对债权人行使诉权的探讨。

    我国现行继承法及诉讼法没有对遗产债权人行使诉权作出任何规定，是以继承人为被告还是以遗产为被告？司法实践中一般是以继承人为被告，但是，如出现前文笔者所列假设及问题，将使法院处于尴尬的地位，笔者试结合域外法及我国现行法的规定，作一探讨。

    （一）确定继承人或遗产存有人为被告

    如前文所叙，英美法系国家采间接继承制度，继承开始后，由遗产管理人管理遗产，在缴纳税款、清偿债务、执行遗赠以后，依法或依遗嘱分配遗产，故不存在债权人提起诉讼问题。大陆法系国家，继承开始后，有一个承认或抛弃的期限，继承人虽然原则上要承继被继承人之债务，但在上述期限内，一般不得以继承人为被告主张权利。《法国民法典》第79条规定：“在制作财产目录及考虑期间，继承人不得被强制其为继承人，亦不得以其为被告起诉。”《德国民法典》第2014条规定：“继承人对于遗产债务，在最初三个月经过前，有拒绝清偿之权，但财产目录已作或者，不在此限”。1958条规定：“在继承承认前，对于遗产之请求权，不得对于继承人以诉讼主张之”。以谁为被告提起诉讼，关键是谁为管理遗产的义务主体。德国民法以继承人有管理权而无管理义务，继承人开始遗产管理时，与无因管理有同一权利义务。而日本并没有完全借鉴德国法的规定，《日本民法典》第918条规定：“继承人应以与其固有财产同一的注意管理继承财产。但已承认或放弃时，不在此限。”同法第940条规定：“为继承抛弃者，在因其抛弃而成为继承之人得开始管理继承财产以前，有以与自己财产同一之注意，继续管理其财产之义务。”由此可见，日本法赋予继承人以管理义务，继承人在承认前及抛弃后均负有管理义务，除非有另外继承人或遗产管理人接管遗产。但即使如此，日本法也不当然认可继承人为原被告主体之适格，《日本民事诉讼法》第208条第二项规定：“继承人在得为继承抛弃之期间不得承受诉讼程序。”只有在继承人为遗产管理人时，才当然具有原被告之资格。德国、日本否定此期间继承人诉讼主体资格，并不会导致对债权人权利的侵害，因为在日本法，继承人不胜任时，利害关系人或检察官得向家庭裁判所请求为遗产保存必要之处分，亦得请求选任遗产管理人（《日本民法》918条二项三项）。《德国民法》第1961条规定权利人为其对于遗产的请求权裁判上之行使，得对于遗产法院请求选任遗产管理人以之为被告。况且如前文介绍，日本有财产分离制度，德国有遗产管理制度，债权人均可以此来维护自己合法权益。台湾学者史尚宽先生认为，抛弃或承认前之遗产，系以继承人为管理人之财团，遗产本身有为原告及被告之适格，然所谓遗产本身有为原告或被告之适格，其意义不啻谓管理遗产之继承人有为原告及被告之适格。如不认继承人为被告适格，则此时第三人对于遗产提起诉讼，将为绝对不可能。⑨史尚宽先生在此主张遗产为无权利能力财团，在承认或抛弃前，继承人实际为遗产之代表人。

    我国有学者与之观点不一致，认为财产所有人死亡后，其主体资格已经消灭，遗产已转移到继承人手中，继承人成为遗产的所有人。⑩笔者认为史先生的观点更有说服力，且在我国法有类似规定，《若干意见》第49条规定 “继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后，遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。”也就是说，继承开始至接受放弃前，继承人取得的是期待权，而非所有权，笔者在此不对此问题展可论述。我国“台湾地区民法典”第1176条之一规定：“抛弃继承权者，就其所管理之遗产，于其他继承人或遗产管理人开始管理前，应与处理自己事务之同一之注意，继续管理之。”我国《继承法》规定放弃继承的继承人可以不负偿还被继承人的债务及税款，但没有明确规定其对遗产的管理义务，但第24条规定：“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者抢夺。”这就明确了存有遗产的人保管遗产的义务，存有遗产的人既有可能是继承人，也可能是继承人以外的第三人，如受遗赠人、承租人、保管人等。既然继承人有保管遗产的义务，那么对遗产为善良管理及参与诉讼则为当然，我国没有遗产清算制度，也没有对遗产债权人在一定期限拒绝清偿的规定，所以债权人以继承人为适格被告是有依据的。即使继承人放弃继承，也只是免负偿还税款及债务，并不能免除管理义务，以其为被告并不是让其承担还款责任，而是令其以遗产来清偿债务，尤其我国没有无人承认之继承制度，当继承人均放弃继承或无继承人而有遗产时，缺乏适格的被告极易使债权人行使权利受阻却。虽然《若干意见》第60条规定：“继承诉讼开始后……已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。”但这是继承纠纷，而非债权人起诉的债务纠纷案件，两者不可相提并论。而且我国《民诉法》规定，被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人，才能终结诉讼（137条）。也即说，只要被继承人有遗产，不能终结诉讼，以继承人或存有遗产的第三人为被告应是不二选择。当然，以存有遗产的第三人为被告，笔者认为是债权人行使代位权问题，容后文再叙。

    （二）法院应指定继承人在限期内提供遗产清册。

    遗产在继承人控制的情况下，如果让债权人举证证明哪些财产为遗产，是极不公平的，特别是证明动产是遗产，几乎是不可能的。司法实践中，一般由债权人承担该举证责任。《证据规则》第7条规定：“在法律无具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为可依这一规定，在该类诉讼中，适用举证责任倒置原则，限定继承人在举证时限内提供遗产清册，而债权人的举证责任为证明遗产清册有诈欺及有遗产而继承人无正当理由而拒不提供，如果继承人逾期不提供或提供的清册有诈欺情形，依《证据规则》第75条，则推定继承人占有该遗产，判决继承人对债权人主张的遗产债务承担连带清偿责任。

    （三）赋予债权人撤销权、代位权

    继承开始后，如果继承人在清偿债务前，以不当低价外分遗产，或无偿转让遗产，这些行为都可能危及债权人债权的实现。当继承人已经实施了不当外分遗产的行为，赋予债权人撤销权是十分必要的。我国继承法对此没有规定，但《合同法》第74条规定了债权人对债务人的撤销权，笔者认为对继承人的恶意减少遗产价值的行为亦应适用，但须满足以下几个要件：a继承人实施了使遗产减少或增加负担的行为；b继承人的行为有害于债权；c继承人明知其行为可能有害于债权；d受益人有恶意。债权人行使撤销权的期限为一年。

    在遗产为第三人占有或第三人对被继承人负有债务时，基于合同法第73条规定，应赋予债权人以代位权，如前文所叙，遗产在性质上应为无权利能力财团，在继承之承认或放弃前，债权人代位遗产行使权利；继承人放弃继承，亦然；继承人接受继承，则债权人代位继承人行使权利。

    遗产不问结局归属任何人，亦不问继承人限定与否，常为遗产债权之提保⑾。我们的制度设计，应首先保证遗产清偿遗产债务，这才是合理的。我们现在的制度已未尽完善，而收录在《中国民法典草案建议稿》⑿的继承编内容也改良无多，尤其是对债权人的保护仍显不足，令人遗憾。

    [注释]：

    ①《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。

    ②史尚宽：《继承法》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。

    ③张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年7月版，第301页。

    ④郭明瑞等：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年7月版，第342页。

    ⑤日本民法典第941—950条

    ⑥瑞士民法典第594条

    ⑦德国民法典1981—1984条

    ⑧德国民法典1994条、2009条

    ⑨同注②，第359页。

    ⑩彭诚信，《继承法》，吉林大学出版社2000年5月版，第240页。

    ⑾同注②，第349页。

第5篇：民法典的溯及力范文

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

本文通过案例分析观察法释[2003]20号司法解释的是否具有溯及力以及存在的相关问题。

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一、根据法释[2003]20号司法解释第三十六条对于生效的规定，不具有溯及力

【第三十六条】

本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。

在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。

【分析】

1、根据第36条两款条文的规定，司法解释的生效日期为：2004年5月1日，即在国务院《工伤保险条例》生效施行后，《道路交通安全法》及配套规章规范性文件同步生效施行。

2、该司法解释只能适用于“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件”。

3、溯及力，即法律溯及既往的效力，是指立法上对新法律法规预设的，对它生效前已经发生的违反新的法律法规的事实和行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力；相反就没有溯及力。目前，各国法律一般都采取不溯及既往的新法生效原则。

因此，依第36条的规定，可以清楚看到法释[2003]20号司法解释仍坚持了我国新法效力的一贯做法，即不具有溯及力。

二、根据法释[2003]20号司法解释第三十六条规定所导致的人们认识上的相关问题

1、现实生活中，由于法释[2003]20号司法解释的“创造性”规定，对人身损害赔偿请求当事人利益影响最为显著的有：1、明确规定死亡赔偿金性质不是精神损害赔偿，而是对受害人收入损失的赔偿；2、死亡赔偿金的赔偿标准调整为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，3、死亡赔偿年限从十年提高为二十年。由于，请求死亡赔偿金有了明确的依据，而且实际的赔偿额远远超过原来的任何规定，加之司法解释公布到施行之间间隔有五个多月的时间，故请求当事人便可采用在2004年5月1日之后，即司法解释生效施行后再提出正式主张或诉讼请求。

请求当事人的这种做法并不违法，其再高的赔偿未必能使受到人身损害的当事人以及亲属得到救济“充分、合理”，只是在原有基础上稍高一些罢了。什么时候提出赔偿请求、请求标准、适用法律以及赔偿多寡的本身并不涉及司法解释的溯及力问题。

2、新法是否具有溯及力，不取决于司法实践的具体现象，也不取决于人们的认识与感性，而是由法律如《人民法院组织法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》以及新法本身所做出具体规定而确定的。

3、认为法释[2003]20号司法解释具有“一定”溯及力。或者认为法释[2003]20号司法解释在溯及力规定方面存在一些问题，甚至有人认为司法解释的溯及力规定使得当事人可能获得“双倍赔偿”等等观点，主要是对人身损害现实问题进行了延伸观察，以致忽视了第36条的规定所至。

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系

第6篇：民法典的溯及力范文

关键词：继续性合同 非任意终止 任意终止 即时终止 预告终止

在我国民事立法体系中，用合同解除制度来统摄继续性合同终止与一时性合同解除两个概念，但在传统民法中，基于继续性合同与一时性合同的类型划分，而分别规定继续性合同终止与一时性合同解除制度。无论是在理论上还是在实践层面，相对于合同解除而言，继续性合同终止都具有很强的特殊性，所以笔者认为用统一的合同解除概念来涵摄终止与解除两种制度并不妥当，有必要重构我国合同解除体系，采用合同解除与合同终止的二分结构。由于继续性合同终止制度远比一时性合同解除制度复杂，故应仔细考察继续性合同终止的制度构成，以厘清终止制度内部构造中的特殊构成要素。具体而言，继续性合同终止制度的法律构成，应从五个方面考察：终止条件、终止主体、终止意思表示、终止程序和终止效力。

一、继续性合同的终止条件

终止条件，也称终止原因，即何种条件的成就可以终止合同。继续性合同终止条件的首要功能在于：基于继续性合同终止是否需要终止条件，终止权可以分为非任意终止权与任意终止权两种类型。由于任意终止权不需要任何终止条件的，故终止条件不是任意终止权的构成要素，而仅仅是非任意终止权的构成要素。非任意终止权与任意终止权，是立法者对继续性合同终止制度进行规范的基本结构，故它们是继续性合同终止制度中最有意义的分类。

如果需要法律规定的条件或当事人事先约定的条件成就后，当事人所享有的可以不事先通知就能行使的终止，为继续性合同的“非任意终止”，也称“有因终止”，在德国民法中被称为“非常通知终止”（ausserordentliche Kündigung） 如果法律规定继续性合同终止不需任何条件或原因，即可解消合同的终止，是继续性合同的“任意终止”，[1]也称“无因终止”。 继续性合同的“任意终止”非常特殊，因为不需任何终止条件即可产生消解合同效力的法律效果，因此非常容易行使；但是也容易与当事人为了拒绝履行有效合同之约定义务而恶意的任意终止行为混淆。因此，为了避免当事人恶意的任意终止具有法律约束力的继续性合同，立法仅基于一些特殊法理（如合同期限过长而致当事人自由形成不当限制、或作为合同基础的信赖关系破裂等）而对某些类型（如未定期限的继续性合同等）的合同赋予一方或双方当事人享有任意终止权。[2]除了立法规定当事人有任意终止权之外，任何当事人任意终止合同的行为，均为恶意终止合同的违约行为，应承担相应的违约责任。

继续性合同终止条件，还有一个重要的作用，就是在合同非任意终止情形，它决定了是否产生以及何时产生当事人的非任意终止权。也就是说，在立法者或当事人为合同终止权所设定的法定条件或约定条件，为当事人合法行使非任意终止权提供了法定或约定的依据。据此，继续性合同的非任意终止权，包括约定的非任意终止权和法定的非任意终止权。约定的终止条件，由当事人以合同条款方式在合同中予以事先约定，在这些约定的终止条件成就时，当事人可得行使终止权。但需要注意的是，约定终止条件的情形，是否当然排斥法定终止条件的适用？笔者认为，应该具体分析：（1）如果约定的终止条件覆盖了全部法定终止条件的，只要这些约定的条件不违反法律、行政法规定的强制性规定，这些约定条件就应该有效；（2）如果约定的终止条件只是涵盖了部分法定终止条件的，未被涵盖的法定终止条件仍然可以适用，这是民法中法律行为调整模式与法定调整模式相互配合以规范民事行为的情形；（3）如果约定的终止条件排斥法定终止条件会造成极不适当的法律后果、或者违反强制性规定的，此类约定无效。[3]

对于继续性合同非任意终止的法定条件，在《德国民法典》中采用“一般条款+特别条款”的立法模式，其一般条款是指第314条第1款关于重大事由的终止条件之规定：“继续性长期债之关系的任何一方合同当事人都可以基于重大事由终止合同而无须遵守合同终止期间。考虑到所有具体情况及通过衡量双方当事人的利益而不可期待提出终止合同的一方继续合同关系或不可期待直至合同终止期间届满时方终止合同的，存在重大事由。”[4]德国非任意终止条件的特别条款，具体散见于各个具体的继续性合同规定之中。但是，其他大多数国家对继续性合同非任意终止的法定条件，采用特别条款的立法模式，仅在继续性合同的具体类型中给予特别规定，没有在合同法总则中抽象出关于合同非任意终止条件的一般条款。然而，这些国家立法虽然没有继续性合同非任意终止的一般条款之专门规定，但并不表示不存在有着同样功能的一般法律规则，只不过这种异曲同工的规定是以合同法定解除的一般条款形式出现的，例如我国《合同法》第94条，《日本民法典》第541～543条等。我国《合同法》第94条具体列举的法定解除条件，主要包括迟延履行、预期违约、拒绝履行、不完全履行、根本违约等。此外，情更也都构成继续性合同法定终止的事由之一，如我国《合同法司法解释》的第26条规定合同可基于情更而解除，《德国民法典》第313条基于行为基础障碍（即情更）的终止。

二、继续性合同的终止主体

终止主体，主要解决合同当事人中的一方或双方可以成为合同终止权的主体问题。在继续性合同的具体类型中，究竟是赋权给当事人一方还是双方享有终止权？这涉及到终止条件、立法政策等诸多因素的利益衡量与综合考量。

继续性合同非任意终止的权利主体，在违约行为导致的合同终止情形，应是守约方；在因不可抗力导致合同目的不能实现的场合，合同终止权主体应该是合同双方当事人。但是，有学者认为，在不可抗力导致合同目的不能实现的场合，合同终止权主体应该是合同一方当事人（守约方）而非双方当事人，理由在于这种情形“实质上是不可抗力引起一方根本违约，自然法定解除权（或终止权）应由非违约方享有”。笔者认为，在不可抗力导致合同目的不能实现的场合，区分违约方与非违约方并无实益。因为这种情形下合同履行对于债权人没有任何意义，赋予违约方终止权也不会损坏债权人（非违约方）利益，且在此情形下一般不能要求损害赔偿，赋予双方当事人与仅赋予非违约方一方终止权的法律效果并无不同。这里关键问题在于，在不可抗力导致合同目的不能实现的场合，大多数国家一般规定为合同当然消灭，根本不需当事人通过解除权或终止权行使来使之消灭，不可抗力仅作为免责事由存在。继续性合同任意终止的权利主体，一般认为，任何一方都享有任意解除（终止）权。但不能忽略的是，在有些继续性合同中，基于立法政策和利益平衡等因素的考量，任意终止权仅赋予给一方当事人，例如，《劳动合同法》第37条规定任意终止权（辞职权）仅赋予给劳动者、《保险法》第12条仅赋予投保人享有任意终止权、《合同法》第268条规定在承揽合同中仅定作人有任意解除权。

另外，还应对终止权主体与终止权行使主体进行区别，二者稍有不同。终止权的行使，以本人行使为原则，但也可委托、基于法律规定或法院指定，由他人代为行使。这里的“他人”一般指与合同终止权人在法律上有利害关系的人。如终止权人的人或继承人、破产管理人、清算人等。

三、继续性合同的终止意思表示

作为继续性合同终止制度基本要素的终止意思表示，是指一种单纯的以解消继续性合同为目的的表意行为。它是从继续性合同终止制度的内部构造要素角度提炼出的一个概念，把它从继续性合同终止制度本体中抽离出来的目的，在于为了厘清终止制度本体内的构成要素。它应该仅具有两个方面的特征：它是一种单纯的意思表示；它包含了旨在消解继续性合同效力的意思表示。

终止意思表示的目的在于使继续性合同发生消灭的法律效果，但是能否真正发生这种法律效果，还存在很多制约因素：首先，需要符合终止制度构成中的其他要素的要求。如果满足了终止条件和终止程序的要求，将发生继续性合同非任意终止的法律效果。其次，终止意思表示所产生的法律效果，并不一定能根据当事人的意思表示所表现出的内心意愿来产生相应的法律效果。终止意思表示乃是一种消极形成的意思表示，其法律效果产生，是由法律在利益衡量的基础上确定的一些判断标准并根据这些标准来决定是否形成终止继续性合同的效果。这些判断标准就是终止制度的其他构成要素，如终止条件。也就是说，终止意思表示，既可能产生终止合同的法律效果，也可能并不产生终止效果。

这种单纯意思表示的终止表意行为要素，须与作为继续性合同终止制度的终止行为相区分。因为继续性合同终止制度的“终止”（Kündigung）行为，是“使契约关系或因契约所生之法律关系终止，而使契约之效力向将来消灭为内容之一方的意思表示。”[5]可见，学者也把这种终止行为界定为一种意思表示，是使继续性合同的法律效力仅向将来发生解消的单方意思表示行为，但这种意思表示不是一种单纯的意思表示，而是一种附合了其他构成要素如终止原因和终止通知程序的意思表示，因此才能发生向将来消灭继续性合同效力的效果。

三、继续性合同终止程序

继续性合同的终止程序，主要为了解决终止权行使在程序上的法定要求。终止程序：一是行使终止权的通知程序；二是终止预告程序。附有预告期限的合同终止为预告终止，不需要附有预告期限的终止为即时终止，即终止通知到达对方当事人时立即发生消灭合同的法律效果。

（一）终止通知。终止的意思表示，还须通过终止通知的方式让合同相对方知晓，在法律上终止通知到达对方时视为知晓。有效的终止通知，在非任意终止权情形，应是满足继续性合同终止条件的终止权人按照终止程序发出的通知，未满足合同终止条件的当事人发出的终止通知不能产生终止的法律效果；在任意终止权场合，仅有法律赋予终止权的主体按照终止程序发出的终止通知才是有效的。

（二）终止预告。终止通知是否得经预告期限届满才能生效，把继续性合同终止区分为预告终止与即时终止。在继续性合同的非任意终止情形，当法定或约定的终止条件成就时终止权人可以发出终止通知，通知自到达对方时生效，合同也就立即终止，因此在非任意终止情形均为即时终止；但在任意终止场合，若为无偿的继续性合同，则任意终止为即时终止；若为有偿的继续性合同，则任意终止的行使必须得受预告期限的限制，待预告期限过后合同方能终止。因此，有人认为“任意终止均为预告终止”的观点并不准确，因为在任意终止中既有预告终止、也有即时终止。在无偿继续性合同中不存在对价关系，因此终止这种合同较为容易，且多为任意的即时终止，而不需附有预告期限来终止无偿继续性合同；通常有偿继续性合同的任意终止都是附预告期限的终止。当然，在有偿的继续性合同中，也并不是所有的合同都有任意终止权。对于定有期限的有偿继续性合同，基于契约严守原则的约束，当事人自愿承受有明确期限的合同约束，其就应该遵守合同期限的限制而等待合同期满，而不能中途任意终止合同，因此，在定有期限的有偿继续性合同中，当事人一般没有终止权。对于未定有期限的有偿继续性合同，为使债务关系归于消灭，合同的终止是必要的，并且这种终止通常不需要具有任何原因，也就是说，可以由当事人随意终止合同，但应在一定时间或合理期限之前通知对方。综上所述，在继续性合同任意终止之中，才有预告终止与即时终止之分，而在非任意终止中仅有即时终止，不存在预告终止的问题。

预告终止的预告期限之设定，既可以是法定的也可是当事人约定的。当事人约定的预告期限，只要不违反法律的强制性规定，均为有效。法定的预告期限，当事人必须遵守，否则要承担对方当事人的信赖利益损害赔偿；当然，当事人可以约定比法定预告期限更长的期限，但是不能约定更短的期限。预告期限的长短，要根据继续性合同之类型等具体因素来确定，无法规定为一个统一的预告期间。法律规定有偿继续性合同终止的预告期限，其目的在于给被终止一方当事人有合理的时间来寻找可替代的物品或服务，以应对合同被终止后的新情况或减少合同终止后的损害。因此，“在终止表示的到达与其生效之间必须要有一定的时间存在，这样规定的目的是使终止的相对人有机会适应新的法律情况（如寻找新的住房或寻找新的承租人等）”。[6]阿蒂亚教授也指出：从某种意义上说，通知期限是指合同另一方可以进入市场并从市场获得替代品的短期期间。这意味着，虽然未定存续期间的合同双方当事人可以合理地期望合同在未来将持续很长的一段时间，但是当事人都没有使这一期待获得保护的权利。他唯有的权利是通知期限，借此他可以有机会获得替代品。[7]

四、继续性合同的终止效力

终止效力是产生继续性合同合同终止之法律效果的要素。终止效力主要涉及终止是否具有溯及力、应否返还财产以及终止损害赔偿等问题。

（一） 继续性合同终止原则上无溯及力。继续性合同的终止，一般不具有溯及力，自合同终止时向将来发生合同消灭的法律效果，已经履行的给付不需返还。这个规则的基础在于合同中单个给付都具有独立性，部分给付的利益已经通过履行得到满足，因此没有返还的必要。[8]在这种情况下，基于对合同中已经实现的经济平衡的尊重，对已经完成的财产变动可置之不理。[9]

租赁、借用、消费借贷等继续性合同以使用、收益标的物为目的，已经被受领方享用的标的物效益，是不能返还和不能恢复原状的。因此，合同的终止效力只能是无溯及力，未履行的部分不再履行，已经履行的合同关系有效，受领方应支付已受领部分的相应价金即可。而委托、雇佣、劳动合同以及保管等继续性合同以劳务的提供为目的，已经提供的劳务是无法返还的，也就不能恢复原状，因此，合同的终止效力也只能是无溯及力，只向将来发生消灭合同关系的效果。在委托合同中，赋予委托合同的终止效力是无溯及力的理由，除了合同以劳务的提供为目的，已经提供的劳务无法返还理由之外，还因为委托合同中的事务处理不可避免地涉及第三人，因此若委托合同终止溯及到合同成立之初消灭，则会使受托人进行的行为全部失去法律依据，从而变成无效。这样，人及通过该行为而与委托人成立法律关系的第三人均遭受不测之损害，也使社会经济秩序紊乱。所以从保护社会经济秩序与善意第三人合法权益角度而言，委托合同终止也不能赋予溯及力。[10]

在继续性供给合同终止的效力上，是否一律不赋予溯及力，则是各值得讨论的问题。由于继续性供给合同标的物均为可分物，不可分物的买卖不能构成继续性供给合同，因此，若继续性供给合同的卖方在某次交付时，违反约定只交付了该批次部分标的物的，且这种部分履行构成了违约重大事由时，可以终止合同，合同终止一般应不赋予溯及力；但是若该批次部分履行影响到整个合同关系的信赖基础时，可以要求返还标的物或折价返还。另外，在交付的标的物存在重大质量瑕疵时也可终止合同，终止一般没有溯及力；但在标的物可以返还情形下择例外地可以赋予溯及力而要求返还。在继续性供给合同任意终止权场合，由于是没有任何原因的法定终止，终止效果更应是坚持无溯及力的一般规则。总体来看，在继续性供给合同终止效果上，无溯及力应是一般原则，有溯及力场合只能是例外，这才符合继续性供给合同作为继续性合同的性质。

（二）继续性合同的终止与损害赔偿。

继续性合同的终止不影响当事人要求损害赔偿的权利。《合同法》第97条后段规定：“合同解除后，当事人有权要求赔偿损失”。《德国民法典》第314条第4款：“终止合同并不排除要求损害赔偿的权利。”但是，这些规定都比较抽象，应该对合同终止与损害赔偿的关系分不同情况来分别讨论。

第一，继续性合同的非任意终止与赔偿损失。当事人一方违反合同约定而不履行合同，对方当事人可得行使终止权，并要求违约人赔偿损失。赔偿损失的范围一般为履行利益赔偿，包括所受损害（直接损失、积极损害）与所失利益（可得利益或间接损失）两个方面。但是，在违约人是基于不可抗力的原因而不履行合同的，按照《民法通则》第107条规定，当事人一般不负赔偿责任。即不可抗力一般作为责任豁免的原因。但是有两种情形下的不可抗力不能作为免责原因对待：一是当事人一方迟延履行发生不可抗力，致使不能实现合同目的的，此时实际上就是迟延履行导致合同不能履行的情形，因此仍然要赔偿对方当事人所受损害与所失利益。另一种情形是在不可抗力发生时，当事人应该采取补救措施，尽量减少不可抗力造成的损失，否则当事人应对扩大的损失负责赔偿。

第7篇：民法典的溯及力范文

关键词:消费者保护；消费者；撤回权；意思自由；合同严守；效力待定

信息义务（Informationspflicht）与撤回权（Widerrufsrecht）属于消费者保护领域的两大传统法律工具。我国《消费者权益保护法》已确立了一般性的信息义务规则，但并无撤回权制度。目前，我国学界对消费者撤回权制度的研究尚处于初级阶段，多为介绍德国撤回权制度以及英美冷却期制度者，[1]而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度正当性基础的研究成果甚为少见。[2]要在既有的民法体系中加人撤回权制度，首当其冲的就是需要考量其正当性，保护消费者这一口号就足以构成撤回权的正当性理由吗？对这一问题的回答也直接决定了撤回权制度调整的范围，是建立一般性的撤回权制度，还是确立某些撤回权类型。与既有的撤销权、解除权等形成权不同，撤回权有一个特殊的撤回期间制度，如何确定撤回期间的起算点？如何保护经营者信赖合同应被遵守的利益？撤回权制度是对既有的意思表示瑕疵制度的发展，二者的关系如何，也值得研究。针对这些问题，本文首先阐明消费者撤回权制度的规范目的，其次探讨契约自由与契约严守之间的平衡，最后尝试将消费者撤回权归入既有的民法体系，以明确其特别法之地位。

一、消费者撤回权制度的规范目的

自上世纪60年代以来，欧盟、德国、英国、加拿大、澳大利亚、美国等都陆续规定了消费者撤回权制度（Widerrufsrecht）或者与其类似的冷却期制度（cooling-offperiod），使消费者在订立合同后仍有机会修正其可能比较仓促的法律行为决定。[3]在我国既有的法律法规中，亦规定有消费者撤回权制度。如2002年修订的《上海市消费者权益保护条例》即首次规定了该项制度，[4]2005年国务院颁布的《直销管理条例》第25条规定，直销经营者应当建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。

这些制度的共同特点在于，即在特定的事实构成被立法详细描述（类型法定）的情况下，消费者于一定期限内可以通过单方意思表示且无需给出原因地从与经营者签订的合同中摆脱出来。[5]而值得思考的是，为什么立法者要赋予消费者以“无因”撤回权。

虽然消费者撤回权的引入深受消费者保护运动的影响，但其正当性基础并不在于保护消费者。实际上，在法律交易中不存在为了保护消费者利益而使其享有优于经营者地位的一般原则，私人与经营者同样都享有私法自治与合同自由，立法无论偏向哪一方都是违反平等原则的，故消费者保护本身并不能成为规定消费者撤回权的正当性理由。

还有学者认为，谈判地位不平等是消费者撤回权的正当性基础，撤回权之目的在于使消费者在撤回期限内有机会再次进行考虑或者自合同中脱身，从而使消费者受到妨害的谈判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回复。[6]该种观点的不足之处在于，消费者不能因为其在合同中体现的意思内容少于经营者就撤回其意思表示，故该观点亦缺乏说服力。

早在1891年，德国学者Heck就建议规定分期付款买卖（Abzahlungskauf）情况下的后悔权（Reurecht）制度。[7]他认为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估。[8]这一建议在当时并未被德国立法者所采纳。直到1969年，在消费者运动浪潮的影响下，德国立法者才在《外国投资份额销售法》[9]中规定了撤回权制度。虽然Heck的建议已经触及问题的实质，但仅有经营者的劝诱因素，尚不足以构成消费者享有撤回权之正当理由。问题的关键在于消费者的意思是否受到了影响，是否具有劝诱行为反而并非问题的关键所在。

（一）意思形成障碍

立法者一般不会在法律中规定一般性的消费者撤回权，通常只针对特定情形或者具体合同类型规定消费者撤回权制度，而每种情况下的规范目的又各不相同。

1．上门交易情形下的消费者撤回权

在立法政策上，消费者撤回权实际上是与直销（Direktvertrieb）等特殊销售形式进行斗争的结果。[10]现代社会，由于货物与服务销售形式花样翻新、层出不穷，其中直销模式以及网络交易模式颇为兴盛。欧盟于1985年针对直销模式颁布了《上门交易撤回指令》(85/577/EWG)，德国于1986年制定了《上门交易法》。[11]德国立法者认为，在交易场合不适宜的情况下，如在消费者工作场合以及私人住宅订立合同的情况下，存在对消费者突袭的危险并阻碍了其决定自由。[12]在欧盟《上门交易撤回指令》的立法理由中，亦认为其基础在于“突袭之要素”，该突袭使得消费者丧失了比较价格与质量的机会。[13]因此，在此种交易情形下，消费者通常没有表示出其在适当考虑情况下本应作出的表示。

2．特定合同类型情形下的消费者撤回权

颁布于1894年的德国《分期付款买卖法》原先并无消费者撤回权制度，1974年修改时[14]增设了分期付款买卖情况下的撤回权制度。1990年，该法为《消费者信贷法》[15]所取代，撤回权制度被扩张适用到其他类型的消费者信贷以及分期交货合同情形。立法者认为，在消费者信贷合同情况下，赋予消费者以撤回权的原因在于：消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[16]消费者信贷合同的内容较为复杂，若无专门知识无法理解，且所贷款项金额巨大、期限较长，消费者有可能无法正确判断贷款内容及自己的贷款能力，往往会陷入到长期债务负担之中，目前的“房奴”称谓恰是这一情况的“写照”。

在德国《分期付款买卖法》之后，德国又相继于1976年颁布了《远程授课保护法》，[17]于1990年颁布了《保险合同法》，[18]于1996年颁布了《分时使用住宅法》，[19]于2000年颁布了《远程销售法》。[20]这些法律均规定了消费者撤回权制度。在远程销售情形下，立法者认为，于订立合同前，消费者与供货者并无个人接触，且无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量，也无从向其他自然人了解相关信息。[21]在远程金融服务、分时度假以及消费者信贷合同情况下，消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[22]分时度假合同具有长期合同的性质，消费者于订立合同时可能无法理解合同的长期约束力意味着什么，故应给予消费者一定期间以更好地检查其权利与义务。[23]

综合而言，在前述第一种情形下，消费者处于精神上的弱势，突袭之情形导致其不能充分考虑和形成意思；在第二种情形下，消费者处于信息上的弱势，信息不完全导致其无法自由形成意思。所以，消费者撤回权的基础在于其意思形成受到了妨碍（BeeintrachtigungderWillensbil-dung）。[24]而这种妨碍并不必真正形成，只要具有潜在的妨碍意思形成之可能性即可。[25]实质上，立法者已推定在该法定情况下，消费者的意思形成受到了妨碍，而该推定是不可以被的。

有争议的是，是否将撤回权的类型限定于特定的合同类型，如仅限于买卖合同类型。德国学者梅迪库斯在为债法委员会出具的鉴定中认为，不应根据合同类型规定撤回权制度，而应根据交易场景以及其他不当销售形式确定撤回权制度。消费者撤回权的正当性理由与合同类型并不相关，而是在于其销售形式使消费者可能过于匆忙作出决定。如果根据合同类型确定撤回权，则如何选择合同类型往往会陷入任意性的危险。[26]

（二）意思形成障碍的救济

意思形成障碍在本质上是属于意思瑕疵的一种，但经营者妨碍消费者意思形成的情况，并不总是符合诈欺或者胁迫的构成要件，如二者均需具备主观故意之要件，但经营者妨碍消费者的意思形成在大部分情况下均非出自故意，而证明经营者具有主观故意的难度较大。根据法律上的“错误”理论，动机错误一般不构成可撤销之事由，而消费者意思形成障碍的情况大部分属于动机方面的问题，而证明动机问题亦十分困难，故不能通过错误制度解决意思形成障碍问题。在法律规定消费者撤回权之前，德国法院通常通过公序良俗条款救济消费者意思的形成障碍问题，主要涉及合同价款的合理性以及对所提供的给付是否有个人需要的问题。[27]在消费者被迫仓促作出决定的情况下，法院还运用缔约过失制度给予救济。[28]根据缔约过失制度，在合同谈判时，一方当事人有过错地违反咨询和解释义务的情况下，相对人可以请求损害赔偿。

通过背俗规则或者缔约过失规则对意思形成障碍固然可以部分地予以救济，但根据此两项规则无法构建“考虑期规则”，即通过赋予消费者一定的考虑期来保障法律行为上的决定自由，只有立法特别规定的消费者撤回权制度才能容纳“考虑期规则”。[29]经过考虑期后，消费者决定是否撤回意思表示或者让意思表示有效，而不是一概否认其效力。

（三）意思真正的形成

在立法者确定的法定情形或者法定合同类型下，消费者的意思形成被推定受到了妨碍。在逻辑上，该妨碍被排除后，消费者即应受其意思表示约束，那么如何判断消费者的意思不再受到妨碍呢？在立法技术上，法律特别规定了撤回期间，以便使消费者真正地进行考虑并形成意思。

在德国法上，撤回期间为两周，自经营者履行撤回权告知义务之后开始起算。只有在撤回期间起算后，消费者才能在没有精神压力的情况下思考是订立合同还是行使撤回权。[30]

对于告知义务，法律的要求比较严格，除要求必须以书面形式作出外，尚须明确告知撤回权的行使、行使的相对人、期限开始起算时点以及消费者的权利。[31]在实践中，纠纷最多的就是经营者是否正当地履行了撤回权的告知义务问题。

根据《德国民法典》第355条第2款和第3款的规定，如果经营者事后方履行撤回权告知之义务，则撤回期限为1个月，如果经营者未履行撤回权告知义务或者货物没有到达，则撤回期限为6个月。与撤回权期间关联的并非经营者意思表示的作出，而是消费者意思表示的作出。[32]

撤回权期间一般都比较短，德国法上的规定为14天。对于消费者撤回权理论问题而言，如此短的期间似乎不那么具有实践意义，但如果考虑到撤回权期间的起算点是从经营者履行告知义务之后起算的，就会发现上述问题的实践意义是很大的。在经营者不履行告知义务或者告知不适当的情况下，德国的撤回权期限为6个月，而根据欧盟指令则为无期限，二者在此方面的规定发生了冲突。由于德国的这一规则被认为是违反欧洲法的，其于2002年予以修改。[33]这一修改对于消费者撤回权而言，其实践意义就更大了。

根据《德国民法典》第312条的有关规定，在远程销售的情况下，撤回权期间的起算还与其他信息义务之履行以及货物是否到达受领人有关，期间之开始不得早于其他信息义务之履行[34]以及货物到达受领人之时。消费者即使获得了相关信息，消费者的撤回权亦不立即消失，因为消费者被告知相关信息后，仍需消化这些信息，并与同类产品进行比较。[35]

我国《消费者权益保护法》的修订应引人经营者告知撤回权之义务以及说明义务的规定，使消费者清楚自己的权利状况，并区分销售合同、提供服务合同或者信贷合同等情况规定撤回权期间的起算点。

（四）撤回与退回

消费者撤回权不同于消费者退回权，德国法除了规定一般性的消费者撤回权以外，还规定了消费者退回权。在法律规定的特定情形下，如上门交易与远程交易情形，消费者撤回权可以为返还权（Riickgaberecht）所替代，实质上是对撤回权的限制，即只能通过寄回货物行使撤回权，[36]而且在利益衡量上作出了有利于经营者的安排。首先，其减轻了经营者的撤回权告知义务，只要消费者从出卖广告单上推断出必要的信息以及撤回权告知信息即为已足。[37]减轻经营者告知义务的理由在于，在大规模交易中要求经营者履行严格的告知义务过于苛刻，也会增加交易成本，经营者也会通过提高商品价格而将风险分散给消费者。其次，消费者于此情形下负担了先履行义务，其只能通过寄回标的物行使退回权，经营者只有在标的物被寄回后才负有返还义务。[38]

消费者行使退回权的，其费用与风险由经营者承担，如果货物不适合寄送，则可以要求经营者取回。将撤回权行使方式限定在返还上是有利于经营者的，故要求在要约邀请性质的宣传册中必须明确告知返还权，并且必须保障消费者在经营者不在场的情况下已详细地了解了该权利。

在消费者撤回权情况下，消费者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示时，经营者并无退回权情况下的特权。在撤回期限内，只要消费者发送货物（Absendung）于经营者，即为遵守撤回之期限，对于撤回意思表示之迟延风险以及损失风险，消费者并不承担责任。[39]

二、消费者撤回权与契约严守原则

（一）消费者撤回权的构成前提

是否构成消费者撤回权，通常要经过两个层次的考察，首先须是构成消费者与经营者的关系。对于何为消费者、何为经营者，立法上有两种模式：一种是动态体系模式，即只规定若干判断因素，但并不对其进行类型化；另一种是类型化模式，其或根据人的因素作出类型化规定，或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。[40]《德国民法典》第13条和第14条分别规定了消费者与经营者的定义，其模式属于基于交易目的的类型化模式。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”但对于何为经营者其并未作出规定。从其表述方式来看，该条规定采取的也是基于交易目的类型化之模式。即是否为消费者，关键是看其是否有生活消费之目的，至于其是否为企业或商人则非关键性要素。

其次，必须有法律规定的情况。如《德国民法典》第312条与第312a条规定的上门交易行为、第312b条以下规定的远程销售合同等。[41]而在法定类型情况下，其又有不同的构成前提。

1．上门交易。以上门交易情况下的撤回权为例，其构成前提首先必须是上门交易。而所谓上门交易，是指在法定情况下，消费者对于签订或者拒绝签订合同的决定自由受到妨害的情形。[42]所谓法定情况，具体包括消费者在其工作场所或住宅范围内与经营者口头协商而订立合同的情况，在经营者或者第三人举办的、含有经营者利益的闲暇活动之际，消费者被促使订立合同的情况，在交通工具或公用交通场所突袭攀谈之后，消费者被促使订立合同的情况。在这些情况下，决定自由受到妨害主要是指使人吃惊或者遭突袭产生了心理压力，从而影响意思形成过程。[43]在《欧洲合同法原则》以及《国际商事合同通则》中并无消费者撤回权制度，但欧洲《一般参考框架草案》(DCFR)第5:201条以及第5:202条规定其适用于所有在交易场所以外订立的合同以及分时度假合同，但并未进一步地予以类型化和给出正当性理由，其有过分保护消费者之嫌。其次，上述特定情形或场合必须被限定于作出意思表示，所谓限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上门交易对于意思表示的作出构成共同原因即可。[44]最后，如果在上述场合下，订立的合同是消费者事先制定的，则不存在突袭因素，故不构成撤回权；在磋商后立即给付以及给付对价，且价格不超过40欧元的情况下，亦不得撤回；在消费者意思表示为公证员公证的情况下，亦不存在意思形成被妨碍之情形，其意思表示不得撤回。

2．远程交易。在远程销售情况下，消费者撤回权的构成要件中并没有上述特定场合之要素。《德国民法典》第312b条规定，其在构成上仅要求具备“消费者与经营者仅使用远程通讯手段订立货物供应或服务（包括金融服务）合同”这一要件。货物与服务的概念甚广，货物指的是动产，而服务包括任何指向行为的合同，如劳务合同、承揽合同、游戏合同以及有偿的事务管理。[45]而所谓使用远程通讯手段，是指在消费者与经营者没有同时出现的情况下谈判、签订合同之情形。[46]

纵观消费者撤回权的构成前提，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由。其既不需要具有对意思决定的真实妨碍，也不需问及撤回动机，实质为任意之撤回权（willkilrlichesWiderrufsrecht）。在上门交易的情形下，尚需要特定场合与契约订立之间的“因果关系”这一构成要件，而在远程销售情形下则仅需一些客观的构成前提。问题是立法者赋予消费者以如此强大的撤回权，其是否构成了对契约严守原则的违反。

（二）任意撤回权与契约严守原则

为了保障契约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为“牺牲”，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。[47]

合同严守与合同自由都是个人自决（Selbstbestimmung）的表达。所谓意思自由，即个人自由的行使，也即表示人实际上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]没有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地做出允诺的情况下，严守合同才有其正当性。[50]在实质之意思自由无法被保障，反而为他人决定所妨害的情况下，被妨害之人存有解销利益。

但从合同对立关系来看，消费者具有解销利益，即不受约束的利益，但其相对人享有存续以及受约束的利益，并且对合同的存在与约束力存有信赖利益。[51]如要否认相对人的信赖利益，通常除须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需有可归责于相对人的事由，如欺诈或胁迫情况下的“故意”要素。

消除利益与意思瑕疵以及可归责事由是成正比的，意思瑕疵越严重、允诺人的表示瑕疵越可归责于允诺受领人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺诈的情况；如果意思瑕疵不可归责于允诺受领人，那么就须严守契约，如立法政策上允许撤销，则应给出补偿，如错误的情况。

在上门交易场合，经营者的归责基础并不仅仅取决于特定场合对决定自由的威胁，而是取决于经营者制造、利用该场合而产生该威胁的因果关系。[52]经营者制造和利用这些场合对消费者构成特别危险，经营者应对消费者的意思形成承担更高的责任，况且经营者具有控制意思表示瑕疵危险的能力。另外，经营者是交易的最大受益者，将行为风险分配给获利者有其正当性基础。经营者在本质上承担的是行为责任。

在消费者撤回权的情况下，经营者负有告知撤回权之义务，故亦不得对订立合同之存续产生信赖。

基于上述理由，赋予消费者任意之撤回权，有其正当性理由，并没有危及经营者的信赖利益乃至法律的安定。我国《消费者权益保护法》在修订时应设置经营者告知撤回权之义务，在利益衡量上应考虑经营者信赖严守合同的利益。

（三）法律效果上的利益平衡

在消费者合同被撤回的情况下，为平衡当事人之间的利益，德国立法者决定对消费者撤回权适用解除权之法律效果。也就是说，意思表示或合同被撤回后，合同关系转化为清算关系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。当事人原则上相互返还受领之给付；在不能返还等情况下，得进行价值赔偿；在特定情况下，解除权人的价值赔偿义务得被免除；就用益以及费用通常也得返还。

由于利益状况不同，消费者撤回权的法律效果也有很多不同于解除权法律效果之处，在消费者仅负有寄回义务的情况下，其费用原则上由经营者承担。消费者行使撤回权返还自经营者处获得之物的，由经营者承担货物毁损灭失之风险。

另外还有一点与解除权的法律效果不同，即消费者对于合理使用而产生的价值减损，亦须承担赔偿责任，但经营者必须在签订合同时就以书面方式告知该法律效果，而且要明示避免价值减少之可能性。对此规则还存在一个例外，即如果价值减少是因为检验货物而造成的，消费者即不负赔偿责任。

在解除权情况下，权利人对于偶然或者尽到通常注意义务仍产生的毁损灭失不承担价值赔偿责任，该规则不适用于撤回权之情况。其原因在于，撤回权并不以经营者客观违反义务为构成前提，而且在消费者被告知享有撤回权的情况下，并无理由信赖其可以最终保有该标的物。[53]如果经营者没有依法告知撤回权，消费者仅就其故意或者重大过失承担损害赔偿责任。

三、消费者撤回权的体系归属

在德国，消费者撤回权制度产生于民法之外，其出现在特别立法中。而在我国，存在《消费者权益保护法》这一基本法律，有关消费者撤回权制度应在这一基本法律中予以规定。但从德国法经验来看，其采取了体系化之思路，即将特别法上的撤回权统一纳入民法典之中。2000年，德国立法者将消费者撤回权并入民法之中，统一规定在《德国民法典》第361a条中，[54]并废除了《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法。在2002年1月1日德国债法现代化之后，《德国民法典》第361a条被扩展为5条，即第355条至第359条，分别规定了撤回权的构成前提、效力以及法律后果等。《德国民法典》第312条、第312a条规定了上门交易规则，第312b条以下规定了远程销售合同，第495条、第499条、第503条、第505条规定了消费者借贷合同、融资辅助以及分期交货合同。[55]尽管适用撤回权的具体类型不同，但在撤回权的构成前提、行使与消灭上都是共同的，即统一适用《德国民法典》第355条至第359条之规定。

为什么要将消费者撤回权这一特别法的规定归入民法典呢？其主要理由在于明确一般法与特别法之关系。若特别法独立于民法体系之外，在法律适用时，应多考虑特别法之适用，而不考虑一般法之适用。长此以往，一般法的规则将如同“具文”，并无用处。同样是合同被解销，在合同被解除的情况下，其法律效果是合同清算关系，而在撤回权的情况下，《消费者权益保护法》若不考虑民法或合同法的一般规则而另行规定的，并不符合同样情况同样处理的一般正义之要求。消费者撤回权制度适用于所有的以消费者为一方当事人的合同，这几乎占据了合同关系的半壁江山，其适用领域日益增大，而一般法的适用范围反而有限，何为特别，何为一般，易生异议。所以，若要将消费者撤回权归入民法典，就须澄清其在民法体系中的位置。

（一）效力模式

有争议的是，在撤回期间，消费者与经营者之间的法律关系如何，合同是待定有效还是待定无效？在撤回期间，当事人是否享有合同的履行请求权？

根据撤回期间意思表示以及合同状态，法律上构建了两种效力模式的撤回权。[56]

1．无效模式。消费者订立合同的意思表示甚或整个合同在撤回期限届满之前，并不具有法律效力。撤回权之行使阻止合同因沉默而产生效力。在2000年6月30日之前，即消费者撤回权没有被统一归入《德国民法典》之前，单行法中均采此效力规则。在此之后，《外国投资份额销售法》和《投资公司法》中仍规定有此种模式的撤回权。其典型表述为：指向买卖的意思表示仅在买受人未在两周内书面撤回时才具有约束力。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定无效的（schwebendeUnwirksamkeit）。

2．有效模式。根据《德国民法典》第355条规定（原《德国民法典》第361a条第1款规定），消费者的意思表示自始有效，即只要双方约定在合同订立时双方的履行请求权即产生，但在消费者于法定期限内撤回该意思表示，则其就不再受其意思表示约束。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebendeWirksamkeit）。

两种模式的区别在于，根据无效模式，在撤回期间，双方是没有履行请求权以及瑕疵担保请求权的；[57]在有效模式下，双方享有履行请求权以及瑕疵担保请求权。在利益衡量上，后者比较有利于保护消费者。在无效模式下，撤回权具有权利阻碍功能，即阻碍意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回权具有权利废止之功能。[58]

（二）法律行为效力上的体系归属

在合同法上，作为表示人法律行为约束力标准的并非实质意思（materialerWille），而是所谓的形式意思（formalerWille），该形式意思是向外的、自受领人角度观察的意思。而之所以形式意思对法律行为的约束力是决定性的，其原因并非在其自身，而是基于这样一种推定，即形式意思是表意人真实、实质意思的表现。所以，若形式意思偏离了实质意思，或者作为表示基础的意思不自由，法律就会阻止其效力。[59]

根据意思瑕疵程度以及瑕疵表示的对外效力，法律上提供了四层保障形式意思受真实意思约束的机制：(1)意思表示的主观事实构成制度，如表示意思是否是意思表示的必要构成要件，如是则不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)无效制度，如违反法律或善良风俗而无效。(3)效力待定，如限制行为能力人所为之行为，其效力待定。(4)撤销，如欺诈或错误行为。

如上所述，消费者撤回权的效力有两种模式，在这两种效力模式下，撤回权在体系归属上各有不同。

1．无效模式下的体系归属。无效模式可以归人效力待定类型。此时，意思瑕疵是比较重大的，故法律规定其对于表意人自始并无约束力，但事后可经过追认或其他方式而有效。

与消费者撤回权可以类比的是限制行为能力人法律行为的效力待定状态。在精神弱势与信息弱势类型中，消费者于合同订立时都出现了“无能力”的情况，这种能力是经济上的行为能力(wirtschaftlicheGeschaftsfahigkeit)。[60]

但与限制行为能力情况下的效力待定规则不同，意思表示发生效力并不是经过第三人追认，而是在撤回期间经过后，先前的意思表示才会发生效力。时间经过的效力是通过沉默的方式表现的，而通过可推断之沉默确认负载真实意思的原始意思表示，该意思表示是立法者类型化的、不可的并推迟到期间经过才发生效力的意思表示。[61]撤回期间届满时，即思考期间经过后，消费者获得了向经营者表达意思之能力。

有学者认为，该推定之沉默并非法律行为，而是法律上行为（Rechtshandlung），并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。因为即使意思表示的主观构成前提不满足，撤回亦发生法律效果，即击破沉默的权利表象，使合同确定无效。[62]故并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。

沉默是对原意思表示的确认，具有表示效力，具有可撤销性，如基于对沉默法律意义的错误而撤销该沉默，但由于法律规定了经营者之告知义务，故几乎不存在错误之可能。

有疑问的是，沉默是否具有溯及效力。在行为性质上，沉默是一种确认（Bestatigung），故其并无溯及力，对于过去并无效力，因为确认在法律性质上是新的行为。[63]

在无效模式下，撤回权本身为形成权，通过单方的表示即可排除已经作出的意思表示，即变更了权利状况。在理论上，即使合同未完全有效或者待定无效，也可以具有形成权效力。比如，无效的法律行为也可以被撤销。[64]

2．有效模式下的体系归属。有效模式可以归入可撤销类型。在立法者看来，其意思瑕疵并不十分严重，故规定其自始有效，但可以事后撤回，该撤回具有溯及力。消费者撤销权与可撤销制度类似，与解除权制度并不类似，解除权制度的规范目的并不在于保护表示人的实质意思自由。[65]

撤销权以意思瑕疵为前提，而撤回权的行使并不需要说明任何理由。这一点并不能否认撤回权类似于撤销权，因为二者在功能上是一致的，都是为了保护自由意思的形成。在撤回权情况下，虽然不需要意思瑕疵这一要件，但需要法定类型这一前提，法定类型免除了消费者证明意思形成瑕疵的义务。在法定类型情况下，意思表示瑕疵为法律所推定，且不可。[66]

根据《德国民法典》第355条第1款第1句的表述，行使撤回权后，消费者不再受其整个意思表示的拘束，而非不再受约定的给付交换约束。故类似于撤销权的消费者撤回权，具有溯及既往地废止意思表示之效力。[67]

根据《德国民法典》第144条的规定，撤回权是不可被抛弃的，因为抛弃在法律性质上类似于可撤销意思表示的确认，[68]其前提是撤销权人有可能知道撤销以及作为撤销原因的错误。由此，在确认可撤回的意思表示时，其前提也是表示人有能力自己决定，但在撤回期限经过前，根据法定的评价，表示人并无自决能力，故在撤回期间届满前，不能放弃撤回权。[69]

（三）消费者撤回权并非解除权

关于撤回权的性质，在德国自上个世纪90年代起，越来越多的学者主张消费者撤回权是解除权的特别类型。合同自始有效，消费者行使撤回权后，合同关系转化为类似合同的返还之债(vertragsahnlichesRuckgewahrschuldverhaltnis)。[70]

我国有学者认为，消费者可以对已作出的要约或承诺的意思表示予以单方面撤销，即使合同已经成立，消费者也可以单方面解除合同。[71]根据该表述，撤销权的实质是解除权。主张消费者撤回权为解除权的主要理由为，在撤回意思表示之前，双方当事人均具有合同上的履行请求权，单方的意思表示可以排除双方履行请求权，并确立返还之债的关系。在体系上，《德国民法典》将其规定在“解除权”一节，十分类似于双方合意约定解除权之情形。[72]

笔者认为，消费者撤回权并非解除权。解除权针对的是履行障碍之情况，而消费者撤回权针对的是合同成立阶段意思实质不自由的情况。合同解除权所针对者，是合同有效成立后履行阶段出现的障碍，与合同阶段的意思表示是否具有瑕疵并无关联，而且在消费者行使撤回权前，合同效力并非确定有效，而是待定有效（schwebendeWirksamkeit），[73]但在解除权情况下，合同是完全和确定有效的。撤回权的行使情况不限于合同情形，在经营者没有对消费者要约进行承诺的情况下，仍然可以撤回，但此时并无解除之可能。

虽然撤销的法律效果是不当得利之返还，但规定消费者撤回权的法律效果为不当得利返还关系，却存在不合理之处。例如，在不当得利人善意的情况下，其仅负有返还既存利益之义务，在消费者撤回权情况下，通常企业须履行告知义务，并不存在善意不当得利的情况。有鉴于此，德国立法者将消费者撤回权的法律效果规定为解除权的法律效果。

但这里似乎存在一个矛盾，撤回权在法律性质上类似于撤销权，但在法律效果上，《德国民法典》明文规定其不适用于不当得利之规定，而同于解除权的法律效果。据此，能否认为撤回权是一种特别的解除权呢？答案是否定的。首先，德国联邦政府认为撤回权规则比较类似于效力待定法律规则，即将其规定在《德国民法典》第130条以下，但并没有将其规定在总则部分，因为其法律效果为解除权的法律效果，如果将撤回权的构成和行使规则与法律效果分别规定，会增加理解与适用的难度，故将其规定在解除权之后、债法总则之中。[74]也就是说，德国立法者即使规定撤回权的法律效果与解除权的法律效果相同，也没有认为撤回权的法律性质就是解除权。其次，从解除权法律效果的历史发展来看，其本身不过是不当得利法律效果的特别规定，在合同标的物毁损灭失的风险分配以及在用益返还与费用返回上作了不同于不当得利法律效果的规定。在规则结构上二者是一致的，即起决定性作用的都是给付受领人与返还债权人是否已经知道具体合同失败的可能性，以及受领人是否以及在多大程度上对返还之标的物的毁损灭失有过错。[75]

四、结论

消费者撤回权之规范目的在于救济消费者意思形成之障碍，在其于精神上或信息上处于弱势的情况下，给予消费者一定期间予以思考，由其决定撤回意思表示还是使意思表示产生效力。

撤回期间制度为消费者撤回权制度中的核心内容，其应当以经营者告知撤回权、收到货物或者获取信息等时点开始起算，起算点之确定应以其能够真实形成意思为准。

消费者撤回权不同于消费者退回权，后者较有利于经营者，不仅告知义务有所减弱，而且消费者存在先履行之义务，故仅在特定领域中存有特别理由情况下方才应予允许，还是应以消费者撤回权为一般之原则。

第8篇：民法典的溯及力范文

关键字：不动产预告登记债权请求权

一、预告登记的概念和制度起源（一）预告登记的概念预告登记，即为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记是相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。

（二）预告登记的制度起源预告登记制度发端于后期普鲁士法，即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法。该法在区分债权法和物权法的基础上，规定了两种类型的预告登记。第一种是为保全已经成立的物权的预告登记，即登记薄存在误载的情况下，其记载的内容与真实权利不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险所采取的保护手段。它在于打破登记薄的公信原则，以排除第三人的善意取得。第二种是为保全物权变动的债权请求权的预告登记。就普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登记薄而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。1德国民法承继了普鲁士法的预告登记制度，在民法典的第二草案中，用异议登记制度替代了以前的保全物权的预告登记制度，同时承认了保全债权请求权的预告登记制度。本文所论述的即保全债权请求权的预告登记制度。预告登记，在中国民法著作中翻译为暂先登记、预登记、预先登记等。我国台湾地区的民法称其为预告登记制度，日本法中的假登记制度中的保全债权请求权的假登记与德国、台湾所指的预告登记为同一制度。

二、预告登记的制度价值和性质

（一）预告登记的制度价值

在一项不动产交易中，例如，对房屋的买卖，买卖契约的签订到契约履行房屋登记，这项交易最后完成。其中，债权契约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并做了登记，则买受人无法获得房屋，而只能依债权法救济。虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利，他不能阻止债务人违背自己承担的义务而对他的不动产所有权作其他的处分。债权人的请求权也无对抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动产物权移转给第三人并登记的这种情况下，在同一不动产上既有物权，又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该不动产的物权。此种情形，请求权人可以追究不动产权利人的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认可的。民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的心理前提，他必须自己承受自己料事失误的风险，自己责任。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期想要的房屋。物权法只保护现实的所有权人。债权法的救济对于要取得交易的实物的债权人来说，乃无奈之选择。债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护债权人的利益，保护交易的安全。预告登记制度正是针对这种问题的解决手段。通过对将来不动产物权变动的债权请求权的登记，依物权的公示公信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。这样稳定了不动产交易秩序；同时平衡不动产变动各方当事人的利益。

（二）预告登记的性质

预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权所为处分无效的效力，其法律性质，究为一种物权或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。预告登记介于债权与物权之间，兼有二者的性质。1有的学者认为它是一种公示，为保全不动产物权之请求权的目的而设，具有若干物权效力的制度。预告登记尽管已经表现出个别物权效力，但各国立法中都没有将其列为特定的物权之一，主要是将其视为实现请求权的担保手段。笔者以为从该制度的价值来考察，将其视为实现请求权的担保手段更合法理。

三、预告登记法例之比较分析

在目前我国民事立法中，不动产预告登记制度仍是一种比较陌生的制度，物权法草案第一次对该制度予以了规定。任何移植和借鉴而得的制度都须本土化，须于本土法律融合。鉴于此，笔者对德国、我国台湾地区和日本三种典型法例予以考察比较，以明晰预告登记之具体制度。

（一）预告登记的发生

台湾地区与德国法在预告登记的具体要件诸方面的规定大致相同，而日本法相对特殊。依台湾地区和德国的法律的规定，预告登记的发生有以下三个前提：

第一、存在可担保的请求权台湾“土地法”第79条之第1项予以规定；《德国民法典》第883条、875条、876条、877条、880条、885条予以了规定。1

1、赋予一项土地权利的请求权，无论基于合同产生的还是法定的请求权都可以担保。对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以作预告登记。例如，甲将房屋借给乙居住，甲、乙约定借用期间届满时，甲将房屋出卖给乙，乙可以就将来的房屋所有权移转请求权为预告登记。2、取消一项土地权利或者土地上的负担权利的请求权。3、变更土地权利内容的请求权或变更土地权利顺位的请求权，如地上权存续期间的变动、抵押权次序的变动。

第二、登记名义人的同意台湾土地登记规则第125条规定预告登记的申请应提出登记名义人同意书。申请人须为债权人，第三人利益契约的受益人亦属之，受益人有权申请预告登记。登记名义人的同意是单方法律行为，非属契约，具有处分性质，须为登记名义人始得为之。德国《土地登记簿法》第29条规定形式的单方许可，该许可是一种单方的意思表示，它必须由与预告登记有利害关系的权利人类推适用《德国民法典》第875条第1款第2句、第876条第2句，向受让人或者土地登记机关做出表示。2与台湾法不同之处在于，在权利人的许可非出于自愿的情形，为担保请求权，债权人可以以权利人为债务人申请进行诉讼保全，它根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记，或者权利人被判令进行一项权利变更的先与执行，也可以根据《民事诉讼法》第895条进行保全。

第三、办理登记预告登记是限制登记名义人处分其土地权利所为的登记。台湾“土地登记规则”第124条、第125条规定，登记机关于登记完毕时，应通知申请人及登记名义人。《德国民法典》第883条、第885条规定了登记注册。登记完毕，则发生预告登记之效力。

日本法的预告登记是专指“由于登记原因的无效或撤销而提起涂销登记或恢复之诉的场合，基于受诉法院的嘱托所进行的登记”。3预告登记以涂销既存登记或回复原来的登记为目的；其保全的乃物权请求权。该预告登记与德国、台湾法非同一制度，在日法中与德、台相对应的是假登记，并且假登记也不完全同于德、台的预告登记。日本《不动产登记法》的第2条、7条、32条、33条、105条作了规定。与采纳形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记不同，日本民法在物权变动上采意思主义，不动产物权变动仅因当事人意思表示而生效，在实体法上已发生效力，而登记手续上的要件未具备时，为使已变动的物权有对抗第三人的效力，得为假登记。这是第一种，可以说它保全的是一种对抗效力而非物权发生变动的效力。第二种是在契约虽已订立，但物权发生变动附有条件，为保全日后条件成熟所发生的债权请求权，使其得以顺利实现，得为假登记。4第二种才是与德、台大致相同的制度。其不同之处在于其假登记的申请。假登记的申请由登记权利人和登记义务人共同为之，但尚有例外：第一，有义务人的承诺时，假登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请假登记；第二，尽管没有义务人的承诺，但假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因，可以由地方法院假登记的假处分命令，嘱托登记机关登记之。此处的假登记假处分与民事诉讼法上的假处分，在法律上异其性质，不适用不得准用或依据民事诉讼法上关于假处分的规定。为保全请求权申请假登记假处分的，申请人仅释明其在实体法上有请求权即已足，无须说明请求权的行使有侵害之虞。1（民诉中的假处分，指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分行为。）德国民法也有此规定。

（二）预告登记的效力

预告登记制度的核心问题在于其效力。其效力的确定，在德国、台湾地区和日本法中的规定大致相同，但仍有区别。

第一、具有保全的效力，兼采处分相对无效的原则：只要债权存在，预告登记从登记之时开始产生效力。预告登记的最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效，这是一种相对无效，指相对于预告登记权利人无效，对于所有其他人是有效的。因此，预告登记不采禁止处分或禁止登记主义，故登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并申请办理登记时，登记机关应予受理，不得拒绝。若债权契约无效或债权人的请求权因契约解除或受保护的预告登记权利人同意违反预告登记的处分等等原因，对于第三人来说，义务人的处分产生绝对效力而不生妨碍债权人请求权的问题。也就是说这种处分只在请求权担保的范围之内无效。只要处分不妨害请求权的履行，就是有效的。德国、台湾地区都有此规定。日本法也有类似规定：假登记并不具有独立的效力，其日后是否产生效力尚赖本登记的作成。“既如此，纵有假登记，作为登记义务人的本登记名义人并不失去处分不动产的权利”。“经由假登记的顺位保全后，与假登记保全的顺位相抵触的本登记，在抵触的范围内即成为无效。”2值得研究的是，预告登记对因公权力的行使而生的不动产物权变动是否具有排他力，各国法规定不一。依德国民法典的规定，强制执行或假扣押的方式或有破产管理人所进行的处分如可能损害或妨害请求权时为无效。日本在司法实务上有相关的判例，在所有权移转的预告登记和本登记之间，为强制执行的行为，妨碍预告登记请求权的，亦为无效。我国台湾地区的规定与此相反，预告登记因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。对此，有学者认为这“减损了整个预告登记制度的功能，立法政策上是否妥当，容有研究余地。”3依民法之私权神圣和个人本位的精神，德国、日本法之规定更为可取。

第二、顺位和完善效力

1、顺位效力依德国法之规定，预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利，其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如，甲出卖土地与乙，此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就，但其害怕甲复将土地让与第三人，而被第三人抢先登记，使自己的请求权无法实现，于是作成预告登记。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利的实现。1台湾地区虽无明文规定，依预告登记制度价值可推知应有此效力。日本法的假登记亦具有顺位保全效力，对其分为物权保全的假登记与请求权保全的假登记分别考察。基于二者作成的本登记的溯及力的时点是不同的。前者起顺位依假登记的时日为准，本登记的效力即物权变动的对抗力溯及于假登记发生时。而后者，经本登记时，纵使视同于假登记时所为，可是在假登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际而是义务履行期。2因此在义务履行期届至前所为的中间处分，仍能发生效力。

2、完善效力预告登记已经表现出将来权利的效力，比如在破产或强制拍卖中预告登记已经被当成将来完整的权利看待。3具有破产保护效力，即在相对人陷入破产时且请求权的履行条件并未成熟，期限尚未到来，则具有排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涂销预告登记。

（三）本登记的推进

预告登记义务人于预告登记后，预告登记权利人如何将其预告登记推进为本登记，有以下几种情形：

第一、预告登记而受保全的请求权，如没有义务人的中间处分，预告登记权利人如需为本登记时，预告登记权利人许经义务人的协助完成。如义务人不肯协助，预告登记权利人得经有诉讼令其协助，而后基于判决为之。4德国、台湾的规定是相同的。

第二、在有义务人中间处分的场合，该处分于侵害预告登记权利人之请求权的范围内，对于预告登记权利人之关系，成为无效。然而预告登记权利人应如何主张该处分无效，而求得请求权的实现呢？在德国法中，在登记手续上，第三人名义下的所有权移转至债权人，须经第三人的同意，且第三人对预告登记权利人负有同意的义务。因此，在必要的时候，预告登记权利人得通过诉讼请求第三人同意，将权利登记为所有人。此所有权移转之诉与同意之诉，可一诉并合解决或分别诉讼。在台湾地区法律中无明文规定，自不得为同样解释。原则上，权利人应先办理本登记，然后才能对第三人请求涂销登记。且所有权移转之诉与对其第三人请求的涂销之诉，应解为得统一诉讼合并请求。德国、台湾地区都规定了预告登记并不影响所有权移转请求权的限制和效力，预告登记原则上与该请求权同其命运。假使请求权附有抗辩权，在请求同意之诉或涂销之诉中，第三人得加以援用。5日本不动产登记法规定了两种手段，即假登记权利人首先以第三人为相对方请求涂销本登记，是原所有人复为登记上的所有名义人或第三人承继本登记的义务，直接作为现在的所有权人协助乙办理本登记。这两种手段皆可。此后的判例中有新的见解：假登记权利人首先以登记义务人为本登记，或对第三人为本登记的涂销请求，二者择其一，或同时进行。这比台湾的规定多了一种选择。这种见解承认假登记权利人的选择请求权，虽有利于权利人，亦存在着弊端。如，假登记权利人对第三人的本登记请求涂销或更正，而权利人的假登记不改为本登记，可能损害义务人和第三人利益。

（四）预告登记的转让

预告登记在于保全不动产物权变动的债权，根据其担保债权的目的和对债权存在和行使的依赖性，预告登记相当于一项从属性的权利。预告登记具有从属性，与被保全的债权请求权同其命运。依债权让与的规则，债权让与时，该债权的担保及其他从属之权利，随同移转于受让人。预告登记不能独立转让，其与债权既具有从属性，应随同债权让与而为移转。德国、台湾法在这一问题上的规定所体现的法理是一致的。

（五）预告登记的消灭

预告登记发生后，实务中会因各种原因使其不能向本登记推进，预告登记最终消灭。例如，请求权人采取消极态度，届时不积极行使自己的请求权的情形，对于请求权人可能无害但预告登记义务人却处于不利境地。请求权人怠于行使权利时义务人因预告登记也无法与第三人发生物权关系，这样将造成义务人财产上的损失。基于民法公平原则，应当赋予义务人及其利害关系人涂销预告登记的权利。1依台湾土地登记规则，保全的债权请求权，因撤销、契约解除、混同、清偿或其他事由消灭时，登记名义人得申请预告登记之涂销，但须经原申请人之同意，始得为之。此外，债权人亦得抛弃预告登记，而申请涂销之。2德国民法还规定了预告登记债权人的公示催告制度。其民法典第887条规定：“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时，如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时，可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记，自除权判决宣告时失效。”

四预告登记制度与我国物权立法之借鉴

（一）我国建立不动产预告登记的必要性

我国有商品房预售合同备案制度，例如《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定了该制度。3在我国，商品房预售合同虽要备案，但仅仅是备案，更多具有的是行政管理色彩，法律没有规定这种备案具有什么效力，只是在行政手续上予以了一定的保障。随着我国土地二级市场的建立及房地产交易市场的发展，不动产交易纠纷也随之增多。由于相关的法律法规不健全，在实际生活中，由于违约而不能达到合同目的的种种情况会发生。为保障不动产物权交易的迅捷和安全，预告登记制度创设符合客观需要。

预告登记制度的创设也是法律体系得以完善的需要。我国不动产物权变动需经登记才能取得所有权。因此，在买受人支付价金或定金后也无法排斥在登记前出卖人将产权移转登记于他人的情形，买受人因此坐受损失，交易目的最终落空。对一个依诚实信用从事交易的当事人无法从制度上加以完善的保护，说明法律的设计有失公平正义，现有法律存有漏洞。权衡利益与价值，预告登记制度有必要在我国创设，它是完备我国民事立法的重要一环。

（二）预告登记在我国的设立-对我国物权法草案中的预告登记制度的建议

比较德国、台湾地区和日本的制度，前二者的规定基本相同。基于我国未来民事立法就基本法律行为的物权变动采纳债权形式主义的物权变动模式，而该模式与物权形式主义的物权变动同属形式主义变动模式，登记属于物权变动法律效果发生的要件，未来物权法的预告登记制度，在基本框架和内容上可以仿照德国法系，尤其是《德国民法典》的预告登记制度而设立。1梁慧星先生负责的中国物权法研究课题组起草的《中国物权法草案建议稿》对预告登记制度作出了规定。草案第35条、第36条、第37条、第38条做了规定，但草案规定过于简单。参照《德国民法典》，我国未来物权法除保留《中国物权法草案建议稿》预告登记的规定外，可考虑在以下几个方面予以完善：

第一、在预告登记的发生方面，其担保的债权请求权和申请、办理登记的规定，可借鉴德国法予以详细的规定。在德国法中，对土地与房屋不分别制定法律，房屋被视为土地的一部分。我国的土地属国家所有或集体所有，不能买卖，现实中主要是房地产交易。实际生活中，尽管土地所有权不能交易，但土地使用权存在交易。因此在请求权的范围的规定上，特别是在立法中，有必要将土地使用权的交易列入被保全的对象。第二、在预告登记的效力方面，草案规定得也过于简单。顺位效力应当规定，处分相对无效原则应予以细化。明确预告登记具有保全物权顺位的效力：本登记的顺位以预告登记的时间为准。本登记的顺位推进到预告登记之时，才能保证本登记优先顺位，实现预告登记的目的。第三、草案对预告登记向本登记的推进和预告登记的转让未做规定，这一点应予补充。可依德国法，可分两种情形处理，即有义务人的中间处分和无义务人的中间处分。不过，需要我国的民事诉讼法建立配套的诉讼请求制度。第四、草案对预告登记的涂销只规定了一种情形：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。”这不够全面，可以借鉴台湾土地登记规则的规定。通过以上的补充规定，预告登记制度得以完善，也是对物权立法的完善，使预告登记制度真正发挥其价值和功能。

参考书目：

1王轶《物权变动论》中国人民大学出版社2001年7月第1版。

2肖厚国《物权变动研究》法律出版社2002年版。

3王泽鉴《民法物权（一）》中国政法大学出版社2001年10月第一版。

4德国曼弗雷德·沃而夫《物权法》吴越李大雪译法律出版社2002年9月第1版。

5梁慧星《中国物权法草案建议稿》法律出版社2001年出版。

6许明月等著《财产权登记法律制度研究》中国社会科学出版社2002年版。

7谢在全《民法物权论》（上下册）中国政法大学出版社1999年1月第1版。

8孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社1998年版。

9王利明《试论我国不动产登记制度的完善》载于《民商法学》2002年第1期。

10郑冲贾红梅《德国民法典》法律出版社2001年。

第9篇：民法典的溯及力范文

内容提要: 作为继承客体的遗产，其范围的确定不仅涉及被继承人及遗产债权人的利益，且关乎其他继承制度的设计。囿于当时立法环境和立法技术，现行法关于遗产范围的规定不能反映现实之需，与公众继承习惯亦不相符。借鉴他国立法经验，尊重民情，重塑我国遗产范围制度。

考察继承法的发展史不难发现，各国的继承制度无不经历了一个从身份与财产的混合继承到财产继承的发展过程。作为继承客体的遗产，其范围的演化也经历了身份权日渐式微与财产权日益扩张的过程［1］。通说认为，遗产，是指被继承人死亡时遗留下的个人财产。具体而言，遗产概念又有狭义和广义之分:狭义的遗产仅指积极财产；广义的遗产概念不仅包括积极财产而且还包括消极财产［2］。在民法理论上，财产权利被称为积极财产，财产义务被称为消极财产。

遗产具有以下法律特征:

第一，遗产具有特定的时间性。也就是说，在公民死亡前，其拥有的一切财产属于个人所有财产。只有在公民死亡后，其遗留的个人所有财产才转化为遗产。任何人都无权提出“继承”生存公民的财产要求，否则，构成对公民个人财产的侵害。

第二，遗产具有财产性。依现代继承法理念，继承人仅对被继承人遗留下的财产或财产性权利享有继承权。而所谓的财产性权利，“通常谓以有金钱上之利益为标的的权利”［3］，简单说来，就是指在正常的情况下可以具体量化以金钱价值出让或转变为金钱的权利［4］。

第三，遗产具有内容上的限定性。专属于被继承人人身之权利或基于某种身份关系的存在而存在的财产不能作为遗产。也就是说，遗产仅仅是指依法能够转移给他人的财产（有些财产依其性质并非不可转让和继承，但由于经济政策上的原因被法律禁止继承。(参见张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39页。)

第四，遗产具有范围上的专属性。能够作为遗产转移给他人的财产必须是被继承人的个人财产，即不能将不属于被继承人的财产作为遗产处理，否则，构成对他人财产权利的侵害。所以，继承开始后，应首先将被继承人的财产从共同财产中剥离出来，属于被继承人的部分，才是继承的客体。

一、外国之遗产范围制度

遗产是财产继承法律制度中至关重要、不可或缺的一个因素。纵观各国立法例，对于遗产范围的界定有三种方式。其一是列举式，即具体列举出遗产包括的范围，明定可以继承的外延；其二是排除式，即以例外规定的方法将不能继承的财产排除出遗产的范围，未被排除者当然归属于遗产；其三是采用列举式与排除式相结合的方法，即既列举可遗产的财产范围，又规定不能列入遗产的例外情状。

（一）大陆法系国家之遗产范围制度

1。德国

德国继承法关于遗产范围的表述非常简略，它的遗产指“全部权利”。此外，根据《德国民法典》第2050条至2056条的规定，应结算的赠与财产按其价值计入遗产内。主要包括:被继承人生前作为嫁妆而赠与继承人的财物（以赠与时未另作规定者为限）；以应作为收入使用而给与的补助费以及供职业培训之用的费用，超出与被继承人财产状况相应的范围；其他生前赠与，被继承人指示应予结算的等情形。

2。法国

法国对继承标的采信的是法律地位说，其遗产范围既包括“积极财产”，也包括“消极财产”。此外，法国民法典对应于结算的遗产范围规定得也比较广，除赠与时明示以应继承份以外的特殊权益给与者，或赠与人免除返还者外，均应视为遗产予以结算，但通常的供养、教育、学习技艺的费用、普通服装的费用，婚礼及平常用品所支付的费用不予结算。继承人承诺放弃继承，对被继承人生前有权处分的赠与不予结算。

3。瑞士

瑞士继承法中的遗产既包括“积极财产”（各种财产及财产权），也包括债务。遗产的结算范围包括嫁资、结婚费用、财产转让或债务免除的名义交付与直系卑血亲的全部财产、被继承人为子女的教育或职业培训所支出的超过普通程度的费用（但证明被继承人有其他意思表示的除外）。

4。日本

日本遗产的内涵采广义说，不仅包括积极财产而且还包括消极财产，以及祭祀身份。

5。俄罗斯

从俄罗斯民法典继承编的规定来看，遗产既包括财产权利，也包括财产义务。该法典采取了概括规定和排除式的立法方式，确定了遗产的范围。一方面从正面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产构成，”另一方面同时规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利义务不构成遗产。”

（二）英美法系国家之遗产范围制度

英美法系国家一般实行间接继承制度，间接继承制度中的“遗产”只能是“积极财产”（ Arthur Hartkamp etc:Towards an European Civil code and edition，Kluwer law international，1998.David D.Friedman:What Economics Has to Do with Law and Why It Matters.Sanra Clara Press，2004.Richard A.Posner:Economic Aalysis of Law.Brown and Company，1992.Christian Stewart，Analysis:Estate Duty Planning For Partners，Hong Kong Law Journal 1997.Andrew Halkyard，Hong Kong Estate Duty:A Blueprint For Reform，Hong Kong Law Journal 2000.Mary F.Radford And F.Skip Sugarman，Georgia＇s New Probate Code，Georgia State University Law Review 1997.John H.Langbein，The Nonprobate Revolution And The Future Of The Law Of Succession，Harvard Law Review 1984.）

（三）外国遗产范围制度之评析

关于遗产的范围，大陆法系国家与英美法系国家的法律规定明显不同。大陆法系国家多秉承罗马法上的“总括继承原则”，在继承立法中将被继承人所遗留的各种权利和义务均纳入遗产的范畴，并将其区分为积极财产即财产权利，和消极财产即债务两大类。而英美法系国家由于在遗产继承中实行遗产信托制度，被继承人生前所负债务不属于遗产，被继承人所遗留的财产首先扣除其债务，其余部分才交付继承人，用于遗嘱继承或法定继承，因而遗产只包括财产权利，而不包括债务。

就遗产中的财产权利而言，大陆法系和英美法系国家的法律规定大体相同，其范围主要包括:

1。物权

包括被继承人的个人财产所有权、被继承人享有的用益物权等。不论物之所在地如何，均可以由继承人继承。

被继承人的个人财产所有权所包括的范围十分广泛。如《德国民法典》规定的财产所有权的客体包括土地及其附着于土地的定着物如房屋、动产等；《法国民法典》所确认的财产所有权是指对物完全按个人意愿使用及处分的权利，包括动产、不动产，并得扩张至该物因天然或人为而产生或附加之物；

被继承人享有的用益物权一般包括地上权、地役权、典权和用益权等。对于地上权、地役权、典权，各国法均将其列入遗产范围，但对于用益权，通常规定不得作为遗产继承［5］。如《法国民法典》第617条明确规定:“用益权因下列原因消灭:用益权人自然死亡及民事上死亡；约定的用益权的期限届满；用益权与所有权人两种资格合并或集中于一人；30年不行使用益权；作为用益权客体之物全部消灭。”依此规定，用益权人死亡，其享有的用益权便随之消灭，不得由其继承人作为遗产加以继承。《德国民法典》第1059条规定:“用益权不得转让。”同时，该法第1061条规定:“用益权因用益权人死亡而消灭。”显然，用益权不能作为遗产由继承人继承。

2。占有

古日尔曼法的占有，不仅仅是单纯事实上的支配，同时含有权原，占有是权利的外衣，从而对于继承财产之占有，不问继承人现实的继承财产与否，当然转移于继承人（“死者予生者以占有”）［6］。《德国民法典》和《瑞士民法典》对占有成为遗产问题均加以明确的规定。在日本民法关于此点未为规定，学说存有争论，但判例原则上承认与《德国民法典》相同之结论（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。

3。债权

被继承人生前所产生的债权，包括因之而产生的从权利，如抗辩权、请求权等，除非与被继承人人身密切相关，必须由被继承人亲自享有者外，一般都可以作为遗产由继承人继承。各国继承法规的制度设计也体现了这一立法思想。

4。知识产权中的财产权利

知识产权既有财产权属性，又有不属于财产权内容的与知识产权权利人的人身不可分离的权利属性。从各国继承法的规定不难看出，被继承人生前取得的知识产权（著作权、专利权、商标权等）中的财产权可以作为遗产加以继承，但与之相关的具有人身性质的人身权利如署名权、修改权等不得纳入遗产的范畴。

5。有价证券上载有的权利

因有价证券的种类不同，其上所载有的权利的性质也有区别。如债券之上的权利属于债权，当然可以继承；而股票或股东权益证上的权利既不属于债权，也不属于物权，对于此类权利，大多数国家规定被继承人生前作为无限公司股东或两合公司的无限责任股东所享有的股东权不得继承。

大陆法系国家遗产中的“消极财产”，主要指的是被继承人生前负担的债务。这部分债务大体包括两个部分:一是公法上的债务，如被继承人生前所欠的国家税款、罚款、罚金等；二是私法上的债务，即被继承人在生前于民事交往过程中所生的，不具有人身依附性的个人债务。

6。被继承人生前的特别赠与

（1）归扣制度的源起

在共同继承中，为达到公平的目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入到现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣除。该制度被称之为归扣制度。

归扣是现代继承法中的重要制度。从渊源上看，它是古罗马法官为了公正地调节各个继承人应得遗产份额从而真正体现法律的公平和平衡所作的一项规定:一方面允许脱离家长权的子女等回到生父家继承其父遗产；另一方面又要求他们将脱离家长权期限间的劳动所得或接受的赠与，“加入”到其父的遗产中去与其他继承人共同分配。可见罗马民法中“加入”制度的实质是将所有直系晚辈血亲的财产都计入遗产范围内，让全体继承人在平等条件下分配遗产。显然，这种财产制度的产生是罗马民法对平等、平衡、公平、理想的一种法的观念和价值观念的追求，但恰恰是这种对法学理念的追求，体现出“罗马人在衡平原则和正义上诸方面造诣颇深”。而为后世继受沿用。正如美国法学家艾伦·沃森说的那样“由于罗马法的一切方面都富有最高的理性与衡平，在欧洲的法庭上往往为正义和衡平的例证，而被正式利用，而且最终也是被当作法律接受的。即使现在，我们中大多数人仍然认为它是载着力量和权威的法律规则。”［8］我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，其实质就是归扣制度［9］。

（2）归扣的运行规则

比较前述之立法例，可以看出归扣一般应遵循以下之共同规则:

第一，归扣须以共同继承人的存在为前提且共同继承人中有人受有生前赠与。

我们知道，共同继承是继承中一种极为重要的类型，且为当今各国法定继承的主要形态。在法定继承开始后，单独继承的情况极少，同一法定顺序数个继承人共同继承的情形最为常见。在共同继承法律关系中，除对外具有普通继承关系的对世权利以外，对内还涉及各共同继承人之间的权利义务。这种法律关系内容的体现，要求在程度上确定数个继承人中哪些可能继承或不能继承，哪些人继承或少继承；而这整个程序中所需要保障的实体，即共同继承关系的权利义务内容，是继承法理论中最有意义和值得研究的理论，也是司法实践中最常见的遗产继承纠纷。

共同继承权同普通继承权一样，客观意义上是自然人成为实质继承人的一种资格，该资格是法律赋予的，除了法律规定的特殊事由外，任何人不得剥夺这一资格。正如其权利能力一样，它为继承人将来参与遗产继承提供了客观的、现实的可能性，这就是继承所含的期待权的意义。这种期待继承的权利，在客观上继承权的归属发生争议时，其极容易成为确认之诉的标的，比如:共同继承人之中有可能因有接受过被继承人生前的赠与，导致其他共同继承人继承期待权的效力减弱，期待地位下降，以致最终使继承既得权益受到明显损害，出现与公平相悖的结局。归扣制度的确立，切实地保障了继承中这种重要的期待权利，为继承权的实现提供了重要保障。

第二，是否应予以归扣及归扣的具体方法，以被继承人的意思为准。

在不违反法律强行性规定的情况下，被继承人有完全处分自己财产的自由，可要求进行归扣或免除归扣。

第三，归扣义务人及权利人，原则上限于共同继承人之间。放弃继承权的人和遗产债权人及受赠人无请求归扣之权利。

归扣权利人是指在共同继承民事法律关系中，享有归扣权利的共同继承人。作为民事法律关系的权利当事人，归扣权利主体范围的确定以维持共同继承人之间分割遗产的公平为出发点。因此，只要有继承人受有被继承人生前的特种赠与，其他共同继承人（包括代位继承人），都有权请求归扣。这其中无论其是否受到过赠与或受到过多少赠与，均为归扣权利人，甚至，若全体共同继承人皆为受过特种赠与，则全体共同继承人皆为归扣权利人，亦皆为归扣义务人。

归扣义务人是指在共同继承民事法律关系中，承担归扣义务的民事当事人。具体而言，指从被继承人处受有特种赠与的继承人。归扣义务人的义务前提表现为已从继承人处受有特种赠与，义务方式则表现为分割遗产时将从其应继份中扣除已受赠数额。

第四，归扣的财产范围多数国家规定为生前特种赠与。

第五，赠与物价额超过受赠人之应继份部分，除损害了其他继承人的特留份以外，无须再返还。

各国关于归扣制度规定的不同之处主要体现在:

第一，应予归扣的财产范围方面，有的国家仅规定为生前赠与，如法、德等，有的国家则将遗赠也列入归扣的对象，如日本。按照当前的立法趋势来看，大多数国家仅规定应将生前赠与加以扣除。同时各国规定的应予归扣和无须归扣的财产种类也有所不同。

第二，在归扣义务人方面，有的国家规定一切继承人都应负归扣义务，如法、意，而有些国家规定只有被继承人之直系血亲卑亲属才为归扣的法定义务人，如德国、瑞士。

第三，在归扣的方式上有两种立法主义:其一，除被继承人明示以先取份和免除返还外，不得保留赠与物。这种做法可以溯源至罗马法，这种需要所有权转移的做法被称作现物归还主义；其二，被继承人生前赠与者应存留于继承人，但应扣除其价额，这被称作价额归还主义或充当计算主义。近现代民法绝大部分采取价额归还主义。其原因大概在于生前赠与历经数年，财产或许已经几易其主或毁损灭失，如此一来，则或许财产现物返还已不可能，或者返还很困难，如硬要返还将会造成整个社会财产秩序的混乱。

第四，在计算赠与物价值的时间标准上，有的以继承开始时赠与物的价值为准，有的以赠与时的价值为准。

大陆法系国家遗产中的“消极财产”，主要指的是被继承人生前负担的债务。这部分债务大体包括两个部分:一是公法上的债务，如被继承人生前所欠的国家税款、罚款、罚金等；二是私法上的债务，即被继承人在生前于民事交往过程中所生的，不具有人身性质的个人债务。

二、我国继承法之遗产范围制度

（一）我国现行法之遗产范围制度

《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第3条:“遗产是公民死亡时遗留的合法财产，包括:

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；

（三）公民的树木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、图书资料；

（五）法律允许公民所有的生产资料；

（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；

（七）公民的其他合法财产。”

第4条:个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第3条:公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。

第4条:承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者按接承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第76条:自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外。

（二）我国遗产范围制度之评析

我国现行《继承法》以列举的方式明确了属于遗产的个人财产的范围，包括法律允许公民所有的生产资料和其他合法财产都属于遗产，而将消极财产排斥在外。值得注意的是，2005年修订的《公司法》新增了关于死亡股东的继承人继承股东资格的规定，确立了股权的遗产地位。这一立法，反映了社会现实的需要，破除了区分股权中的人身权和财产权的“两分法”的错误观点［10］。

三、我国遗产范围制度缺憾之审视

遗产的界定，不仅直接涉及遗产清偿能力及特定债权能否受偿，且关乎其他继承制度的设计。就现行法之规定而言，遗产范围的定位不能反映现实。

（一）不利于法的实施

1985年，我国正处于改革开放的初期，社会生产力发展水平并不是很高，人民的生活水平较低，继承法的目的也仅局限于家庭生产职能的延续和保证家庭成员最基本的生活需要，实现家庭养老育幼的功能。根据现行《继承法》第3条的规定，可以看出遗产的范围存在着财产类型的严重缺失。当时的遗产大多指公民的生活资料，如:房屋、林木和生活用品等等。现在，公民的个人合法财产大大增加，与继承法通过时的情况已有很大的不同。如商标权，现在可为个人所有；各种有价证券也已成为公民重要的财产类型。《宪法》明确保护公民的私有财产，公民所有的生产资料也极少限制。尽管《继承法》有兜底性的“法律允许公民所有的生产资料”和“公民的其他合法财产”属于遗产的规定，但显然与法律的明确性、稳定性相悖，不利于法律的正确实施。

（二）与民情不符

我国长期存在“继承”和“分家析产”不分的习惯，其实质就是重要财产要在儿子之间平均分配。如若长子结婚时已从父母处得到房子，而次子尚未结婚的，父母死亡时长子便不可能与次子同样分得遗产份额。在我国现阶段，为贯彻继承法中有关权利平等的原则，维护继承人之间的公平，有必要在立法上承认归扣制度，以真正实现民法的价值与功能。

作为一种体现平等原则的民法制度，归扣的主要法理特征表现在其继承权性质之中。同所有的继承制度一样，归扣也是一种继承权利的体现。继承权是一种财产权，它实现的是被继承人的财产所有权的转移，这种转移是财产所有权一种合法的延伸或继续，而这种延续的实质，就是公平。公平与平等是民法调整的一切财产关系的共性，我国现行《继承法》第9条也明确将平等规定于其中。如若继承权利的实现不能以平等作为核心，那么该权利将无实现的实体可能性。由于归扣的基本宗旨和功能均在于维护继承人之间分配遗产的公平，让每个有权参与继承的人完整充分地实现其继承权利，不致因被继承人的财产因时间前后的多次分割而部分剥夺或削弱某些继承人的权利资格，造成实际上的不平等。因此，归扣制度作为遗产分配制度上的有效“补救措施”，使得继承权的实质得以更完整地体现。

（三）以列举的方式将难以穷尽遗产的范围

我国继承法对遗产范围的界定采用的是概括规定与列举并用的立法方式，此种立法技术，是与立法当时我国公民生活水平不高，私有财产较少的社会现实相适应的。但自改革开放以来，随着人们所享有的物质资料的范围日益扩大，新的财产类型不断出现，以列举的方式将难以穷尽遗产的范围。

（四）对遗产债权人的权益保障不力

我国继承法不承认遗产的非法人财团的主体地位。被继承人死亡后，遗产的所有权就归继承人享有。如果继承人是一人，则该继承人单独享有遗产的所有权；如果是数人，则继承人对遗产享有共同共有权。照此逻辑推理，即承认单独享有所有权，当然可以任意处分该遗产；即使享有共同共有权，继承人之间也可以随时进行分割。继承人作为所有权人，没有义务考虑遗产上债权人的利益，自然也就没有通知债权人的义务。在死者的债权人难以知悉遗产具体状况的情况下，继承人享有权利却不承担相应的义务，债权人的保护情况可想而知。

四、我国遗产范围制度之重构及设计依据

（一）遗产范围之制度设计

笔者认为，对遗产范围的规定应采用概括规定与排除式相结合的立法方式，即一方面从正面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产权利构成”，另一方面，同时规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利不能构成遗产”。同时，应采用归扣制度，扩大实质意义上的遗产的范围。

综上，我国遗产的外延应做如下界定:遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产及财产权利，与自然人紧密联系不可分割的权利除外。主要包括:

1。被继承人遗留的物权；

包括所有权、用益物权、担保物权和占有。

2。被继承人遗留的债权；

3。被继承人遗留的知识产权中的财产权益；

4。被继承人遗留的有价证券上载有的权利；

5。被继承人遗留的股权和合伙权益中的财产权益；

6。被继承人生前的特种赠与；

（1）发生归扣的条件

1）须为共同继承人；

2）须于生前受有特别赠与；

3）须无扣除之免除情形；

（2）归扣的主体

为现行《民法通则》规定的享有法定继承权的继承人。

（3）归扣的客体

包括工资、薪金、股票、利息、股息、个体经营户的生产经营所得、劳务报酬、稿费、保险费、因侵权造成伤害的损赔费、财产租赁所得、财产转让所得等。

下列开支可列入无须归扣的财产:低经济价值的赠与；为扶养未成年子女及配偶、父母或其他继承人所作的开支；为负担家庭生活所作的开支；为子女结婚及安家立业所做的一般性开支或礼品；为子女接受义务教育所做的开支。

除有害于其他继承人之特留份外超过应继份之部分，继承人无须归还。

（4）归扣的方法与赠与之价值算定

我国宜采充当计算主义，赠与之价值以赠与时价值计算。

（5）法律责任

继承人如不提交死者生前的赠与财产，可视下列情况处理:

1）如相应遗产分割时，无其份额或份额不足则依法责令受赠与人执行返还或提交返还多余财产部分；

2）对于继承人对被继承人及其他继承人的人身、财产和名誉恶意犯罪而判超6个月以上的，虚假的、篡改的遗嘱而判有罪的及其配偶履行抚养义务的，应剥夺其继承权，有扣还义务的并责令其执行返还义务。

7。被继承人遗留的其他合法财产及权利。

（二）遗产范围制度设计之依据

1。关于“自然人”概念的采用

我国现行《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。从形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而实质上二者在内涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中国国籍的，不分民族、种族、性别、宗教信仰、财产状况等都是中国公民；自然人则是指一切具有自然生命形式的，其范围不仅包括中国公民，而且还包括外国公民和无国籍人。在内涵上，公民使用在公法领域，表示一个人所拥有的政治权利或宪法权利；而自然人使用在私法领域，表示一个人所拥有的民事权利。将公民作为私法概念，反映了我国民事生活的某种程度的封闭性，是我国计划体制下国家事务与私人事务不分的产物。随着市场经济体制的建立和逐步完善，确立自然人的民事性质，将有助于我国市民社会的真正发展。

2。关于遗产的性质

（1）从民众对遗产概念的理解来看，在现实中，老百姓对遗产的理解大都局限于财产上的权利。法律源于生活，最终运用于生活，法律要实现和社会生活的良性互动，不能用一些不通俗的法律概念造成人为的法律障碍，影响法律的正确实施。

（2）从现行法律的规定来看，我国现行《继承法》第3条明确列举了作为遗产的类型，都是财产权利而非财产义务，此外，继承法的其他条款在使用“遗产”这一法律概念时，也全部是在积极财产意义上使用的。

（3）从比较法的角度来看，其他国家的继承法也大多在积极意义上使用遗产这个概念。如《德国民法典》第1992条第1款明确规定:“人死亡时，他的财产作为一个整体转移于另一个人或数人。”而《德国民法典》意义上的财产只是一个人对所有的全部权利的综合标志，是权利的总和，并不包括一个人的债务，《德国民法典》此处的财产应理解为和“遗产”同义，显然是在积极意义上使用的。《澳门民法典》第1907条规定，遗产包括:以直接交换方式取代遗产中某些财产之财产；转让遗产中之财产所得之价金；以遗产中之金钱或有价物取得之财产；分割遗产前所收到之孳息。

3。关于遗产的外延

（1）关于用益物权

用益物权是一种限制物权，是指在他人之物上设立的，以使用、收益为目的的物权。为实现用益物权的财产性，必须承认用益物权的可继承性。随着物权法的制定，用益物权的完善，用益物权的可继承性应被立法所承认。

此外，解决用益物权可继承性的另一关键是理顺因继承而取得用益物权的程序。这需要区分继承用益物权与因继承而获得用益物权两个阶段对待。按照当然继承原则，被继承人死亡时，遗产即转移至继承人共同共有，这种共有状态可能被维持或分割，在我国用益物权一般需要经过推定的程序才能取得，即承认可以依照继承取得用益物权，但是继承人取得权利后应该依法补办法定的程序，在未经许可之前，继承人也不得转让该权利。在某些情况下，继承人的权利可能会被溯及继承开始而取消。如用益物权人的继承不符合标准，所以尽管继承已经发生，但是可以被依法溯及既往地取消其权利［6］。

（2）关于占有

占有是一种人对物的管领事实，是物权制度中不可或缺的一个组成部分。马克思说:“私有财产的真正基础即占有，是一个事实，是一个不可辩解的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”［11］承认占有可以成为遗产，对于稳定现实经济秩序，保护交易安全，促进民事流转，发挥继承回复请求权制度的作用等方面具有重要作用。

第一，按照所有权、他物权制度的逻辑，对社会的现实占有关系，必须先查明其是否享有所有权或他物权，然后才按照法律的相关规定予以保护。这显然不符合经济、效率的原则，有时甚至难以办到。占有制度则不同，它首先假定现实的占有即为本权的占有，仅为其中少数发生争议的占有关系加以确认、辨识，并因此而做出相应的调整。因而十分有利于现实占有关系，达到维护社会经济秩序的目的。

第二，在现实的商品交易中，商品的占有人就一般而论即被视为有权处分商品之人，按照这种处分获得商品所有权的占有人，只要没有恶意即可受到占有制度的保护，而不至于担心交易的标的受到追及，从而提高经济效率，促进商品经济的发展［12］。

第三，按照通说，继承人欲行使继承回复请求权，必须承担被继承人生前对于诉争物形成占有这一事实的证明责任，而占有遗产的他人欲免除自己的法律责任，则必须证明自己享有遗产的合法权源。而之所以继承人只需证明被继承人生前占有遗产这一事实的原因在于，占有照样可构成遗产，并可以自动为继承人继承，由此继承人享有正当的诉之利益，是适格的当事人［6］。

（3）关于被继承人遗留的债权

债权是民事法律关系中一方当事人享有的请求他方当事人为一定行为或不为一定行为的权利。除必须由被继承人亲自享有者外，无论是现实的债权，还是基于物权和债权而产生的形成权、抗辩权、请求权等，原则上都可以作为遗产由继承人继承。

（4）关于股东权

股东权是否纳入遗产的范畴，一直是大家争论的问题之一。2005年10月27日修订并公布的《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。但是，公司章程另有规定的除外。”通过这一规定我们不难看出，立法者将股东权视为财产权，故自然人股东死亡之后，股权得成为可继承的遗产。就正面观之，股份的财产性决定其可以作为遗产。

就反面观之，股东权不是传统民法意义上的人身权，能够满足其作为遗产的限制性要求［13］。具体理由如下:其一，股东权不是人格权。所谓人格权，是法律赋予民事主体的，作为一个独立的法律人格所必须享有的，且与其主体人身不可分离的权利。人格权的特征之一就在于它是每个人都可自然享有的，并且是与生俱来的，与主体人身须臾不可分离的权利［12］。相比较而言，股东权并非以权利人自身的人格利益为标的，也并非不得让与或抛弃，因此，股东权在性质上不是人格权。其二，股东权不是身份权。所谓身份权，是指基于民事主体的特定身份而产生的人身权利。即某一主体因特定行为或特定关系而取得某种特定身份时，它才能享有身份权［12］。股东权不是因股东身份而产生的权利，是因出资拥有公司的股份后所产生的权利。拥有股份、取得股东身份和享有股东权是同时发生的，而不是先有了股东身份而后才产生股东权。因此，股东权在性质上不是身份权。其三，股东权的社员权性质也难以推导出股权是人身权。因为近代私法上的团体主要依社员意思组成，因此，社员权的发生归根取决于个人意思，社员权仍然属于私权。但是，社员权只与社员的资格有联系而与社员个人的人身无关。因此，不能认为社员权为人身权［14］。

明确了股东权的可继承性，我们还必须注意到，有限公司毕竟是人合公司，应尊重其他股东选择合作伙伴的权利，故《公司法》允许公司章程作出另外的规定。

（5）关于被继承人生前的一般赠与

第一，关于归扣的适用范围。

从归扣制度渊源来看，其主要适用于数个继承人共同继承。然而，所谓的共同继承不仅包括数个法定继承人的共同继承，而且也包括数个遗嘱继承人的共同继承，而且也包括数个法定继承人与数个遗嘱继承人的共同继承。对于第一种情形，学者们并无疑义（详见本文第一部分之相关阐释）。而对于后两种情形，目前学界论及甚少，故有必要作一梳理。

数个遗嘱继承人共同继承的情形虽不常见，但也不能忽视对其的研究。我们知道，遗嘱继承人既有属于同一继承顺序的，也有属于不同顺序的。前者实质上为法定继承人中的共同继承，易于理解。那么，不同法定继承顺序的法定继承人在依被继承人意思而形成共同继承时，对于他们生前基于赠与而取得的财产，有无归扣的必要?在此情形下，不必要进行归扣。其原因在于，法律对不同继承顺序的规定是基于血缘关系的亲疏远近而确定的。血缘关系较近的，其继承顺位则愈前；反之，则愈后。更为重要的是，不同继承顺序的法定继承人的权利义务亦不相同。顺位靠前的，与被继承人的权利义务联系密切，这就注定了被继承人生前对其的关心与照顾往往多于顺位靠后的继承人，此时，对他们的生前特殊赠与也就顺理成章，不足为怪。所以，若依被继承人的遗嘱，不同顺序的法定继承人共同继承时，对先顺序的法定继承人基于特殊赠与而取得的财产进行归扣，虽基于公平但势必会违背被继承人的生前意愿。

所谓法定继承人与遗嘱继承人的共同继承，实际上，也就是不同法定继承顺序之间的共同继承。这是因为遗嘱继承人是在法定继承人中由被继承人用遗嘱的方式加以指定而形成的。当然，法定继承人为应召继承人序列时，同一顺序的应召法定继承人中不存在用遗嘱的指定，但存有对遗产份额指定的情形。依前述同样的理由，后顺序的法定继承人无论在实行亲等制或亲系制的立法体例中，与被继承人的联系均较为疏远，故被继承人对先顺序的法定继承人予以特别赠与的财产若让后顺序的法定继承人（即遗嘱继承人）参与继承时进行归扣，无疑会有失公平，所以，此情形也不宜进行归扣。另一种情形，若被继承人生前已给与遗嘱继承人特别赠与，在与法定继承人共同继承时，是否也应当归扣?笔者认为，此种情形应当进行。这是因为，依遗嘱继承人与被继承人的血缘关系而言，遗嘱继承人往往与被继承人的血缘关系较远，也意味着，他们之间的权利义务联系亦不密切。在遗嘱继承人事先通过特别赠与取得被继承人的财产的情形下，又以遗嘱方式让其通过规定的顺序分割遗产，无疑会使其获得双重利益，从而也就造成了法定继承人与遗嘱继承人之间的实质不公平，所以，为了矫正此现象，惟一办法就是对遗嘱继承人已取得的财产进行归扣。与之相同的立法，最典型的莫过于德国民法第2052条规定，被继承人已指定直系卑亲属作为继承人继承其作为法定继承人将获得的财产的，或被继承人已以其相互间处于法定继份相同的关系的方式指定其应继份的，如无其他规定，应认为直系卑亲属应依法负补偿的义务，除非被继承人生前有反对归扣的意思表示［15］。

第二，关于归扣的主体。

归扣之义务人为受有此特种赠与之继承人，考虑到法律体系的完整与协调性，应为现行《民法通则》规定的享有法定继承权的继承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。

第三，关于归扣的客体。

1）归扣客体的类型

通常，归扣的标的物可以分为两类:一类限于特殊赠与，即仅对于法律所明确列举的赠与实行归扣，如德国；二是包括遗产或赠与，如日本。我国法律确认归扣的标的物应限于生前特种赠与，不应包括遗赠。因为，在我国现行继承制度中，遗赠是指以遗嘱的形式将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。而归扣制度只适用于共同继承之中，只能从受有财产的共同继承人处归扣，对共同继承人之外的人不能实行归扣，因此，作为法定继承人之外的遗赠受与人所得之遗赠的财产，不作为归扣标的物。

2）归扣客体的范围

正确确定归扣客体范围，首先必须坚持被继承人生前意愿优先的原则。按照这一原则，不仅被继承人生前可以明确表示免除归扣的范围，而且不应该扩大归扣的范围，以免严重限制被继承人生前处分财产的自由。其次按照传统习惯及现实国情确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人婚嫁、分家、营业时给予的特殊赠与以及超出正常限度的教育、培训开支。其殊赠与是归扣的客体较容易理解，需要讨论的是超出正常限度的教育培训开支，我国宪法赋予了公民的义务教育权，因而被继承人对继承人的义务教育年限内的开支不仅不能视为遗产预支，还应该是父母的法定义务。然而为公平起见，超出法定义务的限度，特别是因出国、加入贵族学校等过多的额外教育、培训开支都应该列为归扣的客体。

考虑到社会习俗、死者的经济与社会状况、赠与财产的用途等多方面的因素，低经济价值的赠与；为扶养未成年子女及配偶、父母或其他继承人所作的开支，以及为负担家庭生活所作的开支；为子女结婚及安家立业所做的一般性开支或礼品；为子女接受义务教育所做的开支等可列入无须归扣的财产。

第四，关于归扣的方法与赠与之价值算定。

归扣的实行，有两种主义，即原物返还主义与充当计算主义。前者易生返还困难，且易危害财产使用的现有正常秩序。相较而言，以充当计算主义较为科学。对于赠与之价值算定有三种:赠与时、继承开始时与遗产分割时。按照史尚宽先生的观点，如采原物返还主义，则以继承开始时为准较好；如采充当计算主义，则以赠与时为准较好。对此，笔者持赞同观点。 注释:

［1］孙有强.有限责任公司股权继承问题研究［A］.方流芳.法大评论第3卷［C］.北京:中国政法大学出版社，2004.52.

［2］陈苇.婚姻家庭继承法学［M］.北京:群众出版社，2005.307.

［3］史尚宽.民法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.23.

［4］赵万一，王兰.有限公司股权继承法律问题研究［J］.华东政法学院学报，2006，(2).

［5］靳宝兰，徐武生.民事法律制度比较研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2001.736.

［6］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由［M］.北京:法律出版社，2005.471，538，472.

［7］史尚宽.继承法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.154.

［8］转引自金卫东.我国澳门的法定扣还制度及其借鉴［J］.上海市政法管理干部学院学报，2000，(3).

［9］史尚宽.继承法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.233;张玉敏.继承法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1999.155.

［10］朱凌琳.股东权可以继承吗?［N］.人民法院报，2003-04-09.

［11］马克思恩格斯全集第1卷［M］.北京:人民出版社，1957.382.

［12］李开国，张玉敏.中国民法学［M］.北京:法律出版社，2002.462，286，298.

［13］王勇华.有限责任公司股份自由继承的理论基础［J］.法学，2005，(10).