未成年人财产保护法精选(九篇)

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第1篇：未成年人财产保护法范文

李某（8岁）和王某（11岁）系邻里，2000年8月的一天，两人在玩耍中，王某用铁丝将李某的眼睛碰伤，造成外伤性视网膜脱落。为治疗，李某的父母花费近两万元。因两家是邻居，在第三人调解下，双方父母自愿达成了由王某的父母一次性赔偿李某4500元（含已付2000元）的赔偿协议。其后，李某仍继续治疗，2002年7月进行二次手术，同年8月，经法医鉴定，李某的眼伤构成1级伤残。后因2500元赔偿款没有支付，两家发生纠纷，李某诉至法院，要求赔偿全部损失。

评析：

此案给我们提出的法律问题是：李某的父母处分李某财产权益的行为是否有效？

对此，司法界存在不同的认识：一种观点认为有效。因为父母作为未成年子女的法定监护人，有权对其未成年子女的财产行使管理、使用、收益和处分的权利。本案李某的父母为了取得赔偿款而放弃一定的权益是正当的，既然是调解，必然要互谅互让、相互让步，这是符合善良风俗习惯和民事法律的基本精神的。且从协议的形成过程看，是在双方自愿的基础上达成的，并无违法之处。

一种观点认为无效。因为，根据《中华人民共和国民法通则》第18条第1款后段规定：“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”李某的父母作为李某的法定监护人，在行使监护权，对自已未成年的子女尽监护义务时，同样应受此条规定的约束，即非为子女的利益，不得处分其财产，否则无效。本案李某的眼伤构成一级伤残，其应得到的残疾补助费和残疾赔偿金是巨额的，残疾补助费是用于对李某今后生活的补助，残疾赔偿金则是对李某精神损害的抚慰，然而，作为关系李某切身利益的两大部分人身损害赔偿之债权却被其父母无偿地放弃，无论如何是不能认定是为了李某的利益而为之。所以，本案李某父母的处分行为无效，王某的父母应代王某向李某赔偿责任范围内的全部损失。

就本案而言，笔者认同第二种观点，但对非为未成年人的利益而处分其财产是否当然无效存在不同的看法。

因未成年人尚未生长成熟，其思维能力、行为能力、判断能力等在自身上都受到一定的局限，所以，世界各国法律都设计了相应的保护制度。为充分、高效地保护未成年人的身心健康和保障其合法权益不受非法侵害，我国于1991年9月4日制定了《中华人民共和国未成年人保护法》，使得对未成年人合法权益的保护有了明确的法律依据。该法第12条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。”《中华人民共和国民法通则》第18条亦规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请撤销监护人的资格。”从这些法条之规定看，当未成年人的监护人非为被监护人利益而处分其财产给其造成损失时，作为监护人要承担赔偿责任。如果说非为未成年人的利益而处分其财产的行为一律无效，是不利于维护交易安全的，并且根据合同无效的处理原则，对这种处分财产的行为确认无效后，适用的是相互返还的原则，所以，未成年人的财产权益一般是不会受到损失的，作为监护人一般也无责任可担。但《未成年人保护法》和《民法通则》既然都规定了监护人实施此种行为的法律后果，这说明，并非所有的非为未成年人的利益而处分其财产的行为都当然无效。

从大陆法系制定的亲权制度和监护制度上看，在对未成年人的教养和保护上，亲权和监护存在很大的差异，立法上都对此作出了明确的区分，而我国的亲属立法，在形式上尚未设立亲权制度，把父母对未成年子女的权利义务归于监护之下，没有区分一般监护和特别监护，而将父母等同于一般监护人，这种做法本身便存在严重不足。

从客观上讲，关于父母非为未成年子女的利益而处分其财产的行为之效力的认定，牵涉到维护交易安全和保护未成年人权益两个方面的问题，如一概认定无效，虽保护了未成年人的权益，但却不利于维护交易安全，所以，当这两种利益在特定问题上产生矛盾时，应如何取舍，便是急需解决的法律课题。实际上，交易安全和未成年人权益保护之间的矛盾并非不可调和，顾此未必失彼，通过一定的立法上的技术处理，两者通过妥协，完全可以共存。

第2篇：未成年人财产保护法范文

【论文关键词】法律关系；校园伤害事故；法律责任

在我国，随着学校办学形式多样化和公民权利意识增强，校园伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，受害人主张的赔偿金额日渐攀升，校园伤害事故逐渐成为影响学校工作和困拢学校发展的重要问题之一。

在现实生活中，校园伤害事故发生后，侵权学生家长或受害学生家长往往不问任何理由均把矛头指向了学校。由于校园伤害事故发生的原因多种多样，学校已经难以完全杜绝此类事故的发生。有些学校为了规避和减少校园伤害事故的发生，竟然采取了限制甚至取消自认为容易引发伤害事故的、教学计划规定学生必修的实验、实践课或体育活动课，这与开展素质教育和促进学生全面发展的目标是显然相悖的。

为解决这一问题，教育部以及一些地方人大先后制订了一系列行政规章和地方性法规，如教育部2002年制定的《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)、上海市人大2001年审议通过的《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》、江苏省人大2006年审议通过的《江苏省中小学人身伤害事故预防与处理条例》等。但是，校园伤害事故的处理，涉及对自然人人格权的保护，根据《中华人民共和国立法法》第8条规定，对民事基本制度的规定只能制订法律。因此。这些规范显然难以对法院的审理具有拘束力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适应社会的需要，依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以及相关教育立法的规定和精神，对在教育机构中就读的未成年人的人身损害赔偿问题进行了规定，意义重大。

中职学校学生大多数是未成年人。在校园伤害事故中，学校是否一定要承担赔偿责任，关键是学校与学生之间属于什么性质的法律关系。因此，学校与学生之间的法律关系是妥善处理校园伤害事故、确定学校承担法律责任的法律基础。本文拟结合我国现有的法律法规，就学校与未成年学生之间的法律关系问题进行深入探讨。

在法律上，对于中职学校和学生之间的法律关系一直没有明确。目前，我国学界对此关系主要有以下四种观点：

1监护关系论

该论认为家长把孩子送到学校学习，由学校负责管理学生在学校期间的学习和生活，学校就在一定时间或范围内代替家长成为未成年学生的监护人，未成年学生的监护权就自然转移给学校。因此，学校和学生之间的关系是监护与被监护的关系，只要被监护人遭受或致人损害的事实发生．无论监护人有无过错，学校都应当承担民事责任。其主要理由是：

监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。“监护制度的重要作用，是在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下．帮助这种自然人的权利能力得到实现，从而使他们得到生存和发展，使家庭成员与社会成员之间的互助义务得到法律的强制性的保障。”“因而监护人将被监护人送人学校求学，送人医院就医，不仅是履行其监护职责，也是履行‘公法’上的法律义务。”，“学校是未成年学生在校时的当然监护人。

2委托监护论

该论主张学校虽然不是学生的监护人，但是可以成为按受监护人委托履行一定监护职责的被委托人，监护人与被委托人既可以由书面形式确定相互关系，也可以是一般口头约定而成立。学校一旦正式接受未成年学生入学，未成年学生实际上已处于学校的管理控制之下，学校已经接受了未成年学生监护人的委托，因此．学校和家长之间实际上已经存在委托关系。学校和家长之间的关系就是监护人与被委托人的关系，学校对学生应当负有监护职责。其理由是：

从现代学校的功能来看，学校对未成年学生负有特殊的保护职责。这种保护的重要性仅次于家庭，学生白天的大部分时间在学校度过，学校的工作对象是未成年学生，这就是学校这种教育机构与非教育机构工作职责的本质区别，学校必须对未成年学生进行长时间的保护。面对容易受外力伤害，身心发展水平较低，需要特殊保护的未成年学生，教师对他们应该有类似的家长般的责任，这种特殊保护可以理解为部分监护。

3准行政关系论

该论的直接理论依据是l9世纪德国的特别权力关系说。该说的主要内容是国家与公共团体是行政主体．基于特别的法律原因．在一定的范围内，相对人享有概括的命令强制权力，而另一方负有绝对服从的义务。这一理论为学校获得对学生概括的支配权提供了依据，即学校是负有教育目的的，提供专门服务的行政机构，只要校方认为自己对学生的管理行为符合教育目的，就能任意地对学生课以各种义务而不必承担任何责任，不必受行政一般原则的约束，与之相应的，学生必须承担由此带来的各种义务，而无法获得司法救助。这表明“高校作为一种具有特定目的的行政组织，又行使一定的行政权力，它与学生之间部分是行政法律关系。”因此，中小学校与学生之间的法律关系的基本性质，属于准教育行政关系，既区别于纯粹的教育行政关系，也区别于民事法律关系。

4教育、管理、保护关系论

根据《教育法》第5条之规定，“教育必须为社会主义现代化建设服务，必须与生产劳动相结合，培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。”；第9条规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”：第49条规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当为其未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要条件。未成年人的父母或者其他监护人应当配合学校及其他教育机构．对其未成年子女或者其他被监护人进行教育”。从以上条款可以看出，学校履行教育职能是国家法律所明确规定的，学校对学生有教育的权力．同时对学生有保护的义务：学生有接受教育接受管理的义务，享有受到保护的权利。因此根据《教育法》、《未成年人保护法》等有关法律规定，学校与学生之间是教育、管理、保护关系。其理由是学校与学生之间既不是特别权力关系，也不是平等的合同关系。

综合评议以上四种观点，较少有人赞同准行政关系论与监护关系论这两种观点；相反，对委托监护论与教育、管理和保护关系论，赞同者较多，但争议较大。

5笔者观点

结合我国现行法律的有关规定．笔者认为，中等职业学校与在校学生之间是教育、管理、保护关系，学校对学生承担的是教育、管理、保护的责任，而不是监护责任。理由如下：

5．1学校的职责与监护的职责在性质上有明显的差别。

我国《教育法》与《未成年人保护法》规定，学校是有计划、有组织地进行系统教育的机构．学校除了对学生进行教育外，还应当负有保护、照顾和管理学生的职责。学校对学生负有三项职能：一是教育职能，二是管理职能，三是保护职能。在这三项职能中，教育是学校的主要职能；管理服务于教育职能，是学校为达到教育目的而采取的方式和手段：保护则是学校行使教育和管理职能的前提条件。学校这种基于教育机构的设置而产生的管理和保护的职责，与基于亲权而产生的法律意义上的监护职责具有本质上的差别。监护是指对无行为能力或限制行为能力人设置专人保护其利益．监护其行为，并且管理其财产的法律制度。没立监护制度的主要目的是弥补未成年人民事行为能力的缺陷，着眼于保护未成年人的人身、财产和其他合法权益，同时管理、教育未成年人的生活。“与教育教学活动有关的管理和保护”是区分学校职能部门与法律意义上监护职责的关键。当然，学校对学生的管理和保护有其特定的范围，而不是任何场所、任何时间都要将学生的一切活动纳入自己的管理之下，使学校这种为教育教学目的而实施的辅助管理、保护无限放大到监护人的监护职责范围。

5．2学校不具备监护人的法定资格。

最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(修改稿)》第10条规定，监护人的监护职责包括保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、管理和保护被监护人的财产，被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，其进行诉讼，为了被监护人的利益，有权处理其财产等。而学校则不具备对未成年学生行使只有其监护人才有权行使上述行为的资格。

监护又是权利与义务的统一．事实上，家长将未成年人交给学校时，并没有将监护职责中的权力部分转移给学校，如对未成年人财产的监管与处分等，只是把监护的义务推给学校，一旦发生事故强求学校对在校学生承担监护责任，这明显违反法律“公平”的原则。即使是家长将监护职责的全部权利与义务转移给学校，对学校也是不公平的。

5．3学校承担监护职责没有法律依据。

我国《民事诉讼法》第7条规定：人们法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。这就是说，无论是学生家长还是人民法院判决学校承担监护责任都必须有法律依据。在我国目前的法律体系中，《教育法》第39条、《教师法》第8条、《未成年人保护法》第15条、第16条以及《意见》第160条等法律规定是学校承担法律责任的主要依据。但是我们稍加分析就可以发现，上述法律规范只规定了学校的教育、管理、保护责任，并没有规定学校的监护责任。依照上述规定让学校承担监护责任只能说是对法律的曲解。

也有学者试图根据《意见》第22条的规定，“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”，认为家长与学校之间形成了委托监护关系。这也是毫无道理的。我们知道，“监护责任的转移是一项非常重要的事项，对学校而言要承担巨大的责任，对监护人而言是责任的减轻，学校与监护人都应该慎重考虑。”然而，委托合同的成立必须以当事人双方意思表示一致为前提。但是一般情况下，学校是根本不可能、也不愿意与家长达成这种意思表示一致的。

法定的监护关系是以亲权为基础，以血缘关系为纽带建立起来的法律关系。《民法通则》规定的法定监护人(主要有四个序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属等)是按血缘关系亲疏的顺序来排列的，这种血缘关系是客观存在的。列入法定监护人范围的未成年人的亲属，只要具备监护能力，必须按法律规定履行监护义务，如不履行，则应依法承担相应责任。

监护与被监护是《民法通则》133条设定的法律关系，我国著名法学家杨立新教授在对本条款进行解释的时候提道：“之所以否定监护义务的存在是因为．认定学校与学生之间的法律关系适用监护法律关系进行调整，没有确切的法律依据。其一，认定学校在未成年学生人校以后产生监护权，没有任何法律对此作出规定，没有足够的法律根据这样认定。其二，监护权的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外没有监护权产生的根据。其三．监护权转移，需要有转移的手续，即在当事人之间订立监护权转移的合同，该合同根本不存在”。《学生伤害事故处理办法》第7条第2款规定：“学校对未成年学生不承担监护职责．但法律有规定的或者学校依法接受委托承担监护职责的情形除外。”本条款是依据《民法通则》的基本原则，也明确了学校与学生之间不存在监护关系。

5-4学校不具备担任未成年学生监护人的能力。

家庭履行监护是1：1或n：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上帮助或在一定情形下替代未成年人父母对该未成年人履行监护职责；而学校对学生的保护是1：n的形式，学校每位教师一般要负责教育管理十几名甚至几十名学生．他们不可能时时处处像家长照顾自己的孩子一样去照顾每一位活泼好动的未成年学生，保证他们不发生任何伤害事故。因此，要求学校为数甚少的教师对为数甚多的学生承担监护责任难免不合情理．事实上也难以做到。

5．5学校不具有充当未成年学生监护人的经济条件。

从法社会学和法经济学的角度讲．让学校成为学生的监护人，需要昂贵的成本．是不可行的。因为，要履行监护责任，学校必须投入大量的人力、物力和财力，聘任足够数量的专兼职教育和照管学生的教职工，全面改善学校的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施。在目前和未来相当长时期教育经费短缺的情况下，这一系列条件是难以实现的。

第3篇：未成年人财产保护法范文

[关键词]未成年人保护；监护监督；国家监护

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）01-131-02

一、对我国现行未成年人监护制度的反思

未成年人保护制度是一种对未成年人的监督保护制度，是一项重要的民事法律制度，关系着家庭关系的稳定和社会的发展。而我国现有的监护制度是以家庭监护为中心，其内容过于原则、粗略，操作性不强，已经越来越不适应复杂的社会现状，不能对处于弱势的未成年人起到有效的保护作用。

监护制度是保障未成年人健康成长的基石，既然如此，确保每个未成年人都有合格的监护人，无疑是实现这一目标的前提。确保儿童的监护人的合格称职，是监护制度必须实现的最基本目标。“因为监护人的伦理，法律素质并未极大提高，恶意分割被监护人权益及不履行监护职责的行为屡有发生，倘若没有监督机制，监护秩序难以稳定，被监护人的利益难以维持。”而在我国，恰恰就没有设立专门的监护监督机构和监护监督人。我国现行《未成年人保护法》第五十三条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。”也就是说，根据法律，如果父母不能或拒绝承担做父母的责任，那么，法院可以依法撤销他们的监护人资格，另外指定有能力承担监护人义务的人和组织去照管孩子。但在实际操作中，却不明确谁有资格提出此类诉讼，撤销监护资格的前提条件模糊不清，撤销监护人资格后未成年人无处安置，使撤销监护人资格在实践中根本无法操作。对不履行监护职责的监护人，没有一个明确的行政执法主体行使监护监督职责。国家既然缺位，法律所列的其他各级组织、各色机构就更是鲜有作为了。因为大家都明白，不作为得不到惩罚，作为却可能招来麻烦。行政执法主体缺位，国家本该承担的监护监督职责实际上落空。在家庭和国家、当事人和司法主体之间，政府行政部门是重要的中间环节，是国家监护职责的直接行使者，也是监护人和家庭监护行为的监督者，更是未成年人利益和社会利益的维护者。没有行政职责介入的监护，意味着没有形成对监护事务的有效管理，没有在真正意义上将监护纳入社会公益范畴，而是置放在家庭自治和司法消极干预的较低水平。行政执法主体的空缺，导致无法发挥公权力积极干预的救济功能和约束、监督监护人的行为，使得一些未成年人长期遭受家庭虐待，很多未成年人因此早年辍学、沿街乞讨或者表演杂耍，甚至被黑恶势力所控制参与各种犯罪。

显然，我国现行的未成年人监护制度已经滞后，对于未成年人合法权益的保护有许多不利，在对未成年人权益保护上，国家的公权力角色基本缺位，国家没有担负起应尽的职责。

所以，建立我国的未成年人国家监护制度已经刻不容缓。此项制度应包括以下两层含义：第一层含义是未成年人监护督促机制，对未成年人的家庭监护进行检查督促，使家庭个体监护达到适当和充分、保持必要的质量。第二层含义是未成年人国家代位监护机制，对法定情况下的未成年人实施国家代位监护，由国家选任第三人或有资格的机构对未成年人进行有效监护。

二、未成年人国家监护制度的主要内容

（一）建立未成年人的监护督促机制

监护监督是对监护人合理行使监护职责的保证，有利于实现对儿童权益的保护。现今监护监督作为一种制度文明，在各国立法上都有体现。而结合我国的实际情况而言，可以考虑建立一支专门负责对未成年人监护监督事务的行政执法队伍，赋予其负责未成年人监护问题的管理、监督、执行的公共职责和权力，形成统一的从上到下的有效社会控管力量和政府公权力服务体系。笔者认为应建立起职业化、专业化的青少年保护队伍，并赋予其实权，形成一套完整的机构体系，代表国家承担监护监督的实体职责，对于未成年人的监护进行动态监督。在香港，对于一些“问题家庭”，会有社工对家中的孩子进行长期跟踪观察，如果发现父母严重不胜任，会有相关部门和专业人士介入，进行评估，进行监护权的转移，将孩子暂时或长期寄养到别的正常家庭。我们的青少年保护机构可以借鉴这种做法，派专职监督人员（即专职社工）负责对辖区内的未成年人的监护状况进行监察督促；在为未成年人重新选择监护人时，具有建议权和相应的调查权。以基层的青少年保护机构为核心，建立起未成年人监护状况的信息反馈机制。当未成年人的监护状况出现问题，甚至对未成年人的成长构成威胁时，青少年保护机构有权进行调查，根据调查结论向未成年人的监护人提出督促建议，促使监护人改善对未成年人的监护，监护人如果不听从建议的，青少年保护机构可以在未成年人成长记录上对监护人作不良记载。这个记录可以作为剥夺其监护资格、交由他人寄养甚或实行国家代位监护的依据之一，并有权对监护人处以一定数额的罚款；当未成年人的监护人出现严重违法犯罪、长期吸毒、有赌博恶习且不悔改或者有恶性疾病，青少年保护机构作为监护督促机构应采取必要措施，如无法纠正，则应该向主管部门提出对未成年人实行国家代位监护的建议。

（二）建立未成年人国家代位监护机制

1.需要明确在什么情况下发生国家代位监护。笔者认为，国家代位监护的发生，应该是监护人客观上无法为未成年人提供健康成长所需要的最一般的条件时。下列情况应实行未成年人国家代位监护：监护人对被监护人进行虐待、打骂体罚或其他人身侵害，造成身体伤害或影响身心健康的；监护人剥夺被监护人受教育权利，造成辍学的；监护人遗弃被监护人，使其脱离监护的；监护人侵犯被监护人财产权益，造成财产损失的；监护人死亡或丧失监护、抚养能力，不能保证未成年人权利实现的；监护人失踪、被限制人身自由，无法履行监护责任的；监护人具有吸毒、赌博、、偷盗等违法犯罪行为或不良嗜好，危害被监护人健康成长的。

在强调国家代位监护的同时，我们也应该看到家庭监护模式是自人类个体家庭产生以来承担未成年人抚养、教育和监护职责的普遍性历史形态，也仍然是现今社会中的常态模式，这种模式在未成年人成长中自有其情感基础、心理基础、利益基础和功能基础，也有其伦理道德的内在强制，法律应对其给予充分的尊重和信赖。因此，只有是在父母或者其他监护人确实不能尽到职责或滥用权利时，国家才能予以干涉和补救，这就需要以上述的青少年保护机构详尽的调查为基础来加以判断。同时，法律上也可以规定监护资格的中止程序作为过渡性制度。给父母和孩子一定的期限以观后效，并规定如果在中止期限届满后，父母屡教不改仍然加害未成年人、给未成年人造成重大伤害的或者是对于有证据证明父母对其子女造成严重伤害并且情节极其恶劣的就可以立即撤销其监护资格。对确实无法正常履行监护责任的父母，强制剥夺其对未成年人的亲权。这样，既填补了法律规定的漏洞，又消除了父母不当履行监护责任却又不肯放弃孩子，致使未成年人无法被人收养导致权益无法有效保护的情形。

2.明确未成年人国家代位监护制度的运作模式

国家担任未成年人的监护人可以有多种实现形式：

（1）可以国家直接设立儿童福利机构承担监护职责，负责未成年人的饮食起居、教养教育，儿童福利院和少年儿童保护教育中心应属此类机构。由于未成年人的监护相关事宜关乎教育、户籍、卫生甚至是金融机构等各个机关之间的运作，因此如果国家直接承担起对未成年人的监护职责，那么民政部门的系统中就应设置“青少年事务局”这样的正式机构，通过将未成年人监护的相关事宜，诸如抚养、教育、医疗乃至于合法权益受到侵害如何救济等责任用法律法规的形式归结到具体的行政部门，使得相关的责任明晰化，未成年人的权益保护才会真正得到落实。

第4篇：未成年人财产保护法范文

关键词：[K]　身份法身份关系自由原则

从广义上说，身份是指一个人的法律地位和资格。但身份法之身份系为亲属关系中的身份，而非一般的身份。此身份具有不可让与性。然何为身份法？学者的观点并非一致。争议的焦点在于身份法是否包括继承法。笔者认为，身份法是指规范身份关系的法律规范的总称。身份关系是与财产关系相对而言的，规范财产关系变动的法律为财产法，规范身份关系变动的法律则为身份法。身份关系的变动虽然也会涉及财产关系，但这仅是身份关系变动的相应或附带后果。因此，笔者认为，继承法中的继承权虽以特定身份关系为前提，但继承法毕竟不是以规范当事人间的身份关系为内容的。“现代法上之‘继承’，系属财产法之制度，而与往昔所存在之‘祭祀继承’或‘身份继承’制度为身份关系而与有财产色彩者，大有差别”。①继承法原则上应为财产法，而不属于身份法。这里所言的身份法主要是指婚姻法、收养法，或者说亲属法。关于身份法的基本原则，现行法上有明文规定。②对未来的身份法立法应采取哪些基本原则，学者的观点大同小异。如梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案建议稿》在亲属编规定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童、老人合法权益、善良风俗、家庭生育计划；③王利明教授主持制定的《中国民法典学者建议稿及立法理由》在婚姻家庭编规定婚姻家庭法的基本原则为：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益的婚姻家庭制度。④笔者认为，身份法立法的原则主要应为自愿原则、平等和人格独立原则、保护弱者和儿童最大利益优先原则。

一、自由原则

身份法与财产法同为民法的组成部分，也就是说，身份法属于民法。民法的主要特征及规范意义在于私法自治，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系。⑤诚然，正如德国学者拉伦茨所言，亲属法方面的法律行为，由于对当事人具有特别重要意义，而且它们通常还涉及到公共利益或第三人的利益，因此都需要具备某种形式。人身法方面的、旨在变更婚姻状况的法律行为，通常不得附有条件，而且只能由本人亲自从事，不得由人来执行。对于亲属法关系（婚姻、亲子关系）的内容，当事人不能自由约定和处分。除了法律规定的亲属法行为外，当事人不得从事其他亲属法方面的行为。这就是说，同物权法一样，在亲属法领域也适用“类型强制”原则。⑥这说明身份法具有自身的特殊性。但我们必须看到，身份法毕竟属于私法，是民法的一部分，私法自治原则也为其基本原则，类型强制原则不能否认私法自治原则，类型强制不能否认当事人的意志自由。因此，自由原则应为身份法的立法原则。身份法上的自由原则主要包括以下方面内容。

（一）　选择共同生活方式或者家庭模式的自由

自确立私有制以来，以婚姻这种身份关系为中心的家庭承担着人类再生产的职能，传宗接代、维持血缘关系的纯净是婚姻的基本任务，因此，婚姻以生育为目的，婚姻只能是男女两性的自然结合，且婚姻成为家庭这一社会生活细胞的基础。而为保障实现生育目的，各国法上无不对婚姻规定了相应的条件。然而，在现代社会，尽管家庭仍然承担着人类再生产的职能，但是，一方面现代生育技术使生育可以与两性的自然相分离；另一方面，随着社会的发展，传统的家庭职能也已经发生了变化，生育或者说传宗接代已经不再成为许多人组成家庭的目的。现代社会中的家庭作为自然人社会共同生活的组织形式，是自然人追求共同的精神生活以及于此基础上的共同的物质生活的结果。事实上，现实中除了传统的基于异性婚结成的一夫一妻为中心的家庭，还存在大量的单亲家庭以及非传统婚姻的同居关系。而选择何种形式的共同生活，应是人的自由。人们可以基于两性且以生育为目的结成婚姻，以求共同生活；也可以单身抚育子女，以过一种单亲的家庭生活；还可以基于两性结合但不求生育或者采取不生育的措施，只求共同生活在一起。另外，从生物学的意义上说，有的人还有不同于一般人的性趋向，即同性恋而非异性恋。有同性性趋向者追求的不是异性婚姻而是同性婚。如果立法上仅从生育的目的、异性结合上规定婚姻的条件，就会使这些人失去以婚姻形式结成共同生活体的权利。随着人权运动的发展，现在有的国家已经承认同性婚家庭。徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》中规定：“婚姻是男女两性以共同生活为目的按法定程序以人身和财产事项为内容达成的合伙。两性人彼此之间或与全男人或全女人缔结的婚姻，允许之。同性人之间缔结的民事结合，在性质相宜的范围内，适用本编的一切规定。”⑦不可否认，在各种类型的共同生活体中，当事人之间都有一种与其人身不可分离的身份权益，为维护当事人利益和社会的稳定，这些身份关系都应受到法律的保护。因此，未来的身份立法应当应对这种社会现实需求，承认传统婚姻关系外的同居关系，承认各种不同的家庭模式。

（二）　身份行为的自由

身份行为是指以发生身份关系的得丧为目的的法律行为。有学者谓：所谓身份，是个人在亲属的身份共同生活关系秩序时，与之不可分离之属性又是其资格。故以此种身份之得丧为目的之行为，自为个人将要进入或脱离该身份共同生活关系秩序时之事实上行为。⑧但笔者认为，身份行为仍属法律行为，须以发生身份关系的得丧为目的，若无此目的，不能构成身份行为。身份关系的得丧，表现为建立还是脱离家庭共同生活关系秩序。因此，身份行为也是以当事人的意志自由为其基本生效要件的。无论是建立共同生活秩序（如结婚或同居⑨）还是脱离共同生活秩序（如离婚或解除同居关系）都须基于当事人的自由意志。如果非基于当事人的真实意志或者行为人的意思表示不自由，当事人有权撤销该身份行为，而不使其发生建立或脱离共同生活关系秩序的法律效果。

身份关系也可基于单方行为与自然事实而发生。如继父或继母抚养未成年继子女即属因单方行为发生父母子女间的身份关系。（收养查找不到生父母的弃婴、儿童也应属单方行为，但需经一定程序才可发生养父母子女关系。依现行规定，查找不到生父母的弃婴、儿童应在社会福利机构抚养。收养这些儿童的，社会福利机构为送养人，这时收养身份关系仍是基于收养人与送养人间的双方行为发生。但笔者主张未来立法应承认对查找不到生父母的儿童的收养。）亲子关系是基于子女的出生而当然发生的，有身份关系的双方因一方的死亡而使该身份关系消灭，这都是基于自然事实发生的身份关系变动。单方行为须有行为人以发生身份关系为目的的自由意思，为其当然。即使在因出生这种自然事实发生身份关系中，父母一方发生父母子女关系的自由的意思表示也是起着关键性作用的。在传统的亲子关系中，血缘关系是认定亲子关系的唯一依据，因此，发生是否为亲子关系的争议时，DNA鉴定成为必要的技术手段。但是，在现代生育技术的情形下，通过人工生育技术生育的子女却不能以血缘关系为认定亲子关系的根据，而应以生育子女的当事人的意志为决定亲子关系的依据。于此情形下，DNA鉴定失去了在认定亲子关系中的作用。因为，DNA鉴定为有血缘关系的，并非有亲子关系；DNA鉴定没有血缘关系的，并非没有亲子关系。

身份之种类及内容等，皆不能依当事人之效果意思加以决定。⑩这是由亲属关系法定化决定的，但我们不能以此得出身份关系与当事人的意思无关的结论，更不能认为当事人在身份行为中的意志没有意义。诚然，对于法律没有承认的身份关系，当事人决定发生此种关系的意志不具有法律意义，不会导致该身份关系的成立。例如，在法律未承认同居关系的情形下，当事人双方即使有同居生活的合意和事实，也不能发生法律认可和保护的身份关系。但是，对于法律认可的身份法上的身份行为，当事人的意志对于身份关系的成立确有决定性意义。依《婚姻法》第8条

规定，结婚登记是夫妻关系成立的法定要件，但笔者认为，婚姻关系的成立不是基于登记，而是基于当事人结婚的合意。结婚登记仅是对于男女双方婚姻行为的一种确认，而不能代替当事人自愿结婚的意思表示。法律之所以对于婚姻关系即夫妻关系的成立规定一定的形式要件，其目的在于以特定的形式公示婚姻关系。因此，即使取得结婚证，若并无当事人结婚的意思或合意，也不能认定当事人间确立夫妻关系。例如，甲以乙的名义与丙在婚姻登记机关进行结婚登记，领取了双方为乙与丙的结婚证，不能据此就认定乙丙间成立夫妻关系。因乙丙间并无结婚的意思，乙丙间的婚姻并不能成立，该婚姻关系只能在甲丙间成立。乙知情后当然有权请求登记机关注销该结婚登记（而不是撤销婚姻关系），登记机关应当注销该登记，而根据甲丙间的条件决定是否对甲丙间婚姻予以登记。也正因为结婚必须是双方完全自由的合意，因此，婚姻关系的成立须有当事人双方结成夫妻关系的真实自由的意思表示。如果当事人的意思表示不真实，当事人间的结婚这一身份行为应属于可撤销的行为。《婚姻法》第9条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”受胁迫的一方之所以得撤销婚姻，正是因为其并没有与对方结成婚姻关系的真实意思，该婚姻违反其自由意志。由于婚姻法仅规定胁迫的婚姻可以撤销，学者中对于受欺诈的婚姻可否撤销有肯定与否定两种不同的观点。笔者认为，从法理上说，不仅受胁迫的婚姻可以撤销，受欺诈的婚姻也可以撤销。也就是说，因受欺诈结婚的当事人也应有权请求撤销违反其自由意志的婚姻，因为该婚姻关系的成立并不是当事人自由的真实意思。

二、平等和人格独立原则

平等为民法的基本原则，它不仅仅贯穿于财产法，当然也贯穿于身份法，因此，平等也应成为身份法的立法原则。

在古代社会，身份关系是一种服从关系，当事人各方并没有平等地位。罗马法中人格的产生或确认完全基于人的地位和身份。B11在家庭中，无论是妻还是子女，并无独立人格。近代社会的私法以“人生而平等”为基本理念，每个人都有自己的独立人格。但在近代身份法上仍遗留着罗马法中家父权的痕迹。无论是在1804年的《法国民法典》中还是在189年的《德国民法典》中，在身份法领域，当事人并无平等地位。我国古代身份法的身份关系也是以不平等和妻及子女的不独立人格为特征的。“夫为妻纲，父为子纲”的观念深植于身份关系中。如陈棋炎先生所言：吾国自古以来就有三从四德为妇女美德，且以夫妻一体、夫唱妇随为夫妻共同生活关系上之理想。故无论在哪一方面，妻应听从夫之指使，不敢有所违，换言之，妻之人格，于婚姻关系成立以后，为夫之人格所吸收，故妻在法律上并无人格可言，也就无从成为法律行为主体。此种夫妻同体主义，在近代法上渐由夫妻别体主义所取代，即夫妻在法律上各应有独立人格，又各应有法律行为能力。惟纵在近代法，亦不以人格独立为夫妻对抗之前提。B12而现代社会，尤其是随着女权和人权运动的深入，各国普遍修改法律，赋予身份关系中男女以平等地位，使身份关系真正建立在人格独立的基础上。没有人格上的独立也就谈不上平等；没有平等也就不会有人格独立。现代身份法不仅应以平等和人格独立为基础，而且应以维护当事人的平等地位和人格独立为目标。

身份关系的确立，不仅发生当事人间的人身关系，也发生财产关系。但无论是在人身关系方面，还是在财产关系方面，当事人都不会也不能因身份关系的确立而失去其独立性与自主性。例如，就财产关系而言，婚前的个人财产不会仅因结婚而改变其个人所有的性质，只有结婚后夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产才可成为夫妻共同共有财产。然而，无论是婚前财产还是婚后财产，均可由当事人自主约定。《婚姻法》第19条明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”而当事人得以自主约定的基础就在于双方具有平等的地位和独立的人格。因此，这一确定财产关系的规则在未来的身份立法中仍应坚持。

B12前引⑧，第90—91页。

B13陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第58页。

既然身份关系的当事人具有平等地位和独立人格，每个人就都有行为自由，每个人都应尊重他人的人格和自由。在家庭成员间不尊重或侵害他人人格的主要表现形式就是家庭暴力。对何为家庭暴力，学者有不同观点。有学者认为，广义的家庭暴力，是指家庭成员以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利包括身体上、精神上或性方面的权利，造成一定损害后果的行为；狭义的家庭暴力，即是夫妻暴力，指在婚姻关系存续期间夫妻一方以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害夫妻他方的人身权利包括身份上、精神上和性方面的权利，造成一定损害后果的行为。B13笔者赞同将家庭暴力作广义与狭义上的区分。从字面意义上说，暴力行为是指一种作为。但笔者认为，对于家庭暴力的解释应不局限于字面意义。家庭暴力为家庭成员间一方侵害他方人身权利的不法行为，主要表现为作为，但也应当包括不作为。特别是在夫妻关系中，一方对另一方予以冷落、轻视以至羞辱等情感上的虐待，以致对方身心受到伤害的现象更为常见。例如，夫妻一方实行网络恋，热衷于网络婚、过网络家庭生活，而对另一方予以冷落，严重损害他方的夫妻感情。这种冷暴力有时对他方伤害更严重。为预防和制止家庭暴力，国际社会和各国的立法采取了相关的措施。我国《婚姻法》第3条也明确规定“禁止家庭暴力”，并于第43条规定了对发生家庭暴力时的救助措施和法律责任。但笔者认为，现行身份立法禁止家庭暴力主要是从维护婚姻和家庭关系上考虑，而在保障人权、维护和保护身份当事人的人格尊严上考虑不足。因此，未来的身份立法应当从当事人地位平等和人格独立的原则上设计预防和制止家庭暴力的制度，应当将家庭暴力行为作为一种侵害人身权权益的侵权行为，实施家庭暴力者首先应当承担侵权责任。

三、保护弱者与儿童最大利益原则

现代法上身份关系的当事人具有平等的法律地位。但由于天然条件的限制，有的人实际上会处于弱势地位，因此，为实现平等原则，使身份关系的当事人真正具有平等地位，法律必须对弱势的一方给予特别的保护。就整体而言，妇女、儿童、老人在人身关系中是处于弱势地位的。也正因为如此，《中华人民共和国民法通则》第104条特别强调“老人、母亲和儿童受法律保护”。国家还专门制定了老年人权益保护法、妇女权益保护法、未成年人权益保护法。这种对老年人、妇女、儿童权益的特别保护在身份立法上应得到充分的体现。

老年人权益的保护主要体现在对老年人的赡养和扶养上。现行《婚姻法》对此有明确规定，第30条还特别规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。”子女对父母的赡养，在我国养老模式中有重要意义，可以说是基本养老模式。因此，尽力使老年人能有子女赡养，应是法律制度设计要考虑的。但是，现行收养法规定，被收养人只能是未成年人，而不许可收养成年人。B14而现实中，有的老年人出于养老的需求，更希望收养成年人为其子女。老年人收养成年人为其子女并无害于社会。所以，从保护老年人权益上说，未来的身份法应当许可老年人收养成年人，以使双方形成父母子女关系，从而保障老年人的养老需求。

B14这里涉及对《收养法》第7条规定的收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受“被收养人不满14周岁的限制”的理解。对此学者间存在分歧：一种观点认为应理解为可收养14周岁以上的未成年人，即成年人不能成为被收养人；另一种观点认为应理解为可以收养超过14周岁的未成年人，也可以收养成年人。有学者指出，在确有需要成立收养关系且不违背社会公序良俗的情况下，似不应以三代以内同辈旁系血亲为限。

妇女权益的保护主要体现在夫妻关系上对女方的照顾。应当承认，现行法在夫妻关系的规定上体现了妇女权益保护原则。例如，《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”第40条规定了离婚时一方的补偿义务，第42条规定了适当帮助。无论是补偿还是帮助，尽管也包括女方对男方的补偿和帮助，但主要是男方对女方的补偿与帮助。但婚姻法的上述规定太抽象，应当予以具体化，才能更好地保护妇女的权益。例如，就补偿而言，第40条规定：“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”何为付出较多义务？实务中是难以量化的。笔者认为，解决这一问题的关键是承认婚姻关系存续期间一方在家务劳动中的价值，与另一方从其他方面得到的财产价值等同。就适当帮助而言，第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”何为生活困难？依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定，生活困难“是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”。这一标准显然太低。笔者认为，离婚时的生活困难应当是与离婚前的生活水平相比较的，而不应与当地基本生活水平相比较。也就是说，如一方依靠个人财产和离婚时分得的财产的生活水平与离婚前的生活水平相差悬殊，尽管可维持当地基本生活水平，也应属于“生活困难”。

儿童权益的保护主要体现为在父母与未成年子女间关系上优先保护儿童利益。古代社会，在亲子关系上，子女是父之财产，并无独立人格可言。近代社会，虽承认子女具有独立的人格，但在亲子关系上，实行“父母本位”主义，优先考虑的是父母利益而非未成年子女的利益。现代法在亲子关系上则实行“子女本位”主义，优先考虑未成年子女的利益。“儿童最大利益优先原则”作为亲子法的立法原则已是现代法的趋势，我国应当将其确立为身份法的立法原则。

身份法上贯彻儿童最大利益优先原则，应当体现在涉及儿童利益的事项上充分尊重儿童的意愿。例如，在收养关系的成立和解除上，现行《收养法》第11条规定，“收养年满10周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意”。第2条规定，在被收养人成年以前，收养人与送养人双方可以协议解除关系，“养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意”。这两条规定将收养未成年人和解除未成年人的收养关系，仅限于被收养人为10周岁以上才应征得本人的同意，这是不够的。笔者认为，只要被收养人有相应的认识能力，就应当征得本人的同意。再如，在父母离婚时决定子女抚养上，现行《婚姻法》第3条规定：“哺乳期后的子女，如因双方抚养问题发生争执不能达成协议的，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”这一规定尽管规定了法院作出判决时应考虑子女的权益，但并未规定应尊重未成年子女的意愿和优先考虑子女的利益。与此相关的，在父母离婚后对子女的探望事项决定上，也应尊重未成年子女的意愿。《婚姻法》第38条规定离婚后不直接抚养子女的父或母“行使探望权利的方式、时间，由当事人协议”。这里的当事人显然仅指离婚的双方，而未包括未成年人子女。这种仅由离婚的父母协议行使探望权的方式、时间，而未规定应征求未成年子女的意见的形式，不足以维护儿童最大利益。再如，在监护的设立上，也应征得未成年人的同意。

第5篇：未成年人财产保护法范文

回答：《互联网上网服务场所管理条例》(简称《条例》)第三十条规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款：情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》：(一)在规定的营业时间以外营业的，(二)接纳未成年人进入营业场所的；(三)经营非网络游戏的：(四)擅自停止实施经营管理技术措施的，(五)未悬挂《网络文化经营许可证》或者未成年人禁入标志的。

根据这一规定，网吧只要接纳未成年人进入就是违法行为，但《条例》第三十条中的第二种情形是特指接纳未成年人上网或者观看。至于监护人上网时带着未成年人，或者未成年人去网吧内购买物品则不属于《条例》第三十条规定的情形，并不违法。实际执法过程中不分情形，只要网吧内有未成年人就对其进行处罚的做法是非法的。

问题二：两少年小张和小李在广州一家“黑网吧”上网时发生争执，打斗中小张用水果刀将小李杀死。小张被到法院后，小李的家人将这家“黑网吧”也告上法庭。这是去年发生在河南的一个案子。请问，黑网吧内发生命案网吧是否应承担法律责任?

回答：这里面要区分行政责任和民事责任。对于网吧而言，只要接纳未成年人上网都是违法的，都应该承担行政责任，由当地文化行政管理部门进行处罚；至于黑网吧属于无照或者证照不全而进行经营，应该由当地工商部门进行处罚。

至于在网吧内发生命案，网吧是否承担民事赔偿责任和是否是黑网吧没有关系。判断网吧是否承担民事责任的依据是看网吧是否尽到必要的防范与合理控制义务，具体而言是要看网吧是否对命案进行制止，是否及时报警，有人受伤时是否及时送往医院抢救，如果尽到这些义务网吧就没有过错，就不应该承担民事赔偿责任。但该网吧属于黑网吧的话还是应该承担行政责任的。

问题三：我是一个网吧业主，几天前有个学生在我网吧上网，坐下后顺手就把手机放在电脑前的桌面上，也不知什么时候他发现手机不见了(我们这里任何顾客进门时我们都会提醒他们要注意个人财物安全)，于是要求我们网吧进行赔偿。对于这类事件，网吧究竟该不该负责赔偿?网吧的小业主们怎样才能维护自己的合法权益?

回答：对于顾客在上网时丢失物品网吧是否承担责任这一问题，目前是有一定争议的。有些法律人士认为，顾客到网吧上网，网吧和顾客之间就形成了消费合同关系，以顾客充值成功为合同成立的标志。既然消费合同成立了，那就要受消费者权益保护法的调整。而消费者权益保护法第七条规定，消费者在购买、使用商品或者接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。所以网吧应该对顾客物品的丢失承担法律责任。

但是，我认为这个规定是特指在购买、使用商品或者接受服务时发生的与经营者或者商品制造者有关的人身或财产损害时才可以要求赔偿。像电视机爆炸、化妆品失效导致毁容等等。如果是因为其他的原因比如消费者违规操作导致损害发生，那再让商家负责于理于法也说不过去。所以不能笼统的说顾客丢失物品就一定由网吧负责，要看网吧尽到提示安全的义务。而且即便认为网吧应该承担责任，操作起来也是非常困难的，因为根据民事诉讼法，举证的一般原则是谁主张谁举证，顾客应该举证证明物品是在网吧内丢失的。而在绝大多数情况下，顾客无法举证证明这一点，也就无法要求网吧承担赔偿责任。

问题四：我是山东一网吧业主，我们网吧曾因上网卡登记与身份证不符而被当地文化部门罚款，我想请问专家文化部门这样做是否合法?是否有越权执法的嫌疑?谢谢!

回答：《条例》第三十一条规定，互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款，情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。

“未登记上网消费者有效身份证件”属其中的第三款。但是该条规定没有明确文化部门和公安机关的权力界限。

但《中华人民共和国居民身分证法》第十五条规定：人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：(一)对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的，(二)依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的，(三)发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；(四)法律规定需要查明身份的其他情形。由此可见，文化部门不具备查验身份证的资格，到网吧查验身份证是越权执法，所以对“未登记上网消费者有效身份证件”的处罚机关应是公安机关而不是文化部门。

问题五：我是一家网吧的业主，我有个事向你们咨询。我在农村开了一家小网吧规模不是很大，文化局、工商局、网监支队都允许我营业，可就是当地派出所老来找麻烦。今天说我没有营业执照，明天来又说我屋内有吸烟的，拿我的网吧电脑主机让我停业：等我去取东西的时候向我索取3000元钱，我把钱给了执法人员却不给我开收据，过一段时间他又来找我的毛病，向我索取钱物；每次来找毛病都是一个人来，我想知道他们这样做是否合法?

第6篇：未成年人财产保护法范文

弱者保护是文明以人为本的体现。作为“特定关系中处于劣势的一方”的弱者，其身份不同于等级身份，具有身份的多重性、法定性 、移动性、例外性、独立性和社会性的特点。弱者保护实践的意义体现在对传统民法三原则的“冲击”、对刑法理性的情理“补充”和对行政法国家本位的“挑战”三方面。随着新世纪的到来，在我国的法治实现过程中，弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。

[关键词] 弱者 身份 保护 时代意义

现代社会摒弃出身、地位等身份差别，倡导基本人权，使国家权力借助法律上之抽象人格制度，对人施以平等保护，法律面前人人平等的观念深入人心，成为一国民主法治和人权保障的标杆，极大地推动了和社会进步。但技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化，催生了平等表象下处于劣势的弱者，并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮，日愈呼唤着法律保护天平的倾斜！“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”，弱者身份这一具体人格的出现，是动摇了近代以来法律维护平等的基础，还是法律适应现实生活需要的因应之举？对此我们应有理性的认识。

一、弱者身份的含义与特点

强弱的分化是社会发展的结果，而弱者保护则是现代文明以人为本的体现。在法律领域倡导弱者保护，应以界定弱者身份为其逻辑起点和核心。法律以一定社会关系为调整对象，强者与弱者相对称，因此针对现实生活中情形各异的弱者，笔者认为可将其含义界定为“特定社会关系中处于劣势的一方”，其含义有二：（一）弱者身份并非与生俱来，它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的，但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护，只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义；（二）劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准：1、处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量，也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的，并最终导致零收益甚至负收益；2、处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的，也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致其所处的社会关系完全改变。

弱者这一具体人格，是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活，旨在维护社会实质正义的制度安排。弱者身份的出现，决不是重蹈等级身份的覆辙，它源于现代社会的物质生活条件，具有自身的特点：

1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；而等级身份则具有单一性，个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；而等级身份的取得具有原生性，一个人的出身往往决定了其一生的身份。

3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人所终身享有；而等级身份则具有固定性，从一出生个人的身份往往就确定下来，并可因继承转移给后代人。

4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份的提出，是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件；而等级身份则是身份社会的普遍现象，全体社会成员都具有某种身份，并因身份的不同形成权利义务不一的等级。

5、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；而等级身份则具有依附性，个人始终被视为特定团体的成员，“他所应遵守的规则，首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令”。

6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平；而等级身份的界定则源于家族伦理关系，是为了维护等级差别和上层等级的特权。

二、弱者保护法律实践的时代意义

（一）对传统民法三原则的时代“冲击”

民法是“经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”。作为私法领域自由表征的民法在反封建进程中确立了所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。由于三大原则是在解除人之身份、地位束缚，把人抽象化为平等的存在，从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的，因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要，逐渐成为私法领域的三大支柱。但弱者身份的提出，冲击了三大原则建立的基础，使民法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进：

1、对弱者的重视使民法中以身份立法的规范日渐增多，冲击了强调人之抽象人格平等、注重行为立法的民法主流。如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现；

2、对弱者的保护使民法拓展弱者的权利，限制财产权的行使，冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留，公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度，保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度，消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定；

3、对弱者的保护使国家力量介入经济生活，合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定，个人劳动合同标准不低于集体合同标准，格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时，选择有利于弱者的一种的规定；

4、对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充，冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立，特殊侵权中举证责任的倒置。

（二）对刑法理性的情理“补充”

长期以来，刑法以严刑峻罚、铁面无情的理性著称于世。在它更以限制人之自由、剥夺人之生命的威慑，成为惩治犯罪、保证社会长治久安的最后的坚强盾牌。弱者保护的渗入， 使刑法保持威慑的同时揉入了人性的温情，在惩罚罪犯的过程中完成对罪犯的思想改造，也激发了人们同违法犯罪行为作斗争的自觉性，从而为社会长治久安奠定了情理交融的刑事基础，这可体现于：

1、法律援助制度的设立使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助，在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益；

2、正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准，有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性3、保障刑法目的实现的刑事诉讼法中律师提前介入的规定，弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷，无罪推定的确立和类推制度的取消避免了处于强者地位的司法机关的不公正处理，维护了当事人的合法权益；

4、定罪量刑上法定、酌定情节的考虑和综合地区水平确定财产犯罪定罪量刑数额，使法官的自由裁量权在守法的范围 内有了情的韵味，契合了犯罪人的主观恶性程度，有利于对他们的惩罚改造；

5、诉讼活动中对附带民事诉讼损害赔偿审判的同时进行和对犯罪分子判处罚金、没收财产时，民事赔偿费用的先行支付都体现了在国家制裁违法犯罪过程中对受犯罪行为侵害的受害人的照顾与保护。

（三）对行政法国家本位的“挑战”

国家权力来自人民的授权，自从国家成立以来，探讨如何在有效的范围内合理地运用国家权力，一直是行政法的核心。权力不受到制约，必将产生腐败，但个人无法与国家相抗衡。在计划体制下，国家以行政指令支配全社会的人、财、物，个体利益被国家本位的价值取向所抹杀。市场经济条件下，还国家权力“来自于民，服务于民”的本来面目，协调国家利益与个人利益，在为国家权力制定合理的运行规则过程中调整行政权力高高在上的态势则是现代法治国家的应有之义，体现在行政法的变迁上，可归为：

1、国家赔偿法的出现，承认国家作为侵权赔偿的主体，使在国家权力运行过程中受到损害的民众的利益得以恢复；

2、赋予行政管理相对人行政复议权，复议的范围不仅包括具体的行政行为，也包括抽象的行政行为，更为全面地维护了处于弱者地位的民众的利益；

3、设立行政诉讼程序，强制行政机关承担举证责任，使民众不仅有了民告官的途径，也有了打赢官司的保障；

4、强调政务公开，提高行政权运行的透明度，聘请社会监督员，加大行政监督力度，极大避免了行政权的黑箱操作和滥用，有效保障了处于弱者地位的民众利益。

第7篇：未成年人财产保护法范文

各国立法对亲权的停止、恢复制度多有规定，而亲权的消灭一般为学理上所归纳的制度，亲权的停止制度与消灭不同，在前者，具备一定条件尚可恢复。

一、亲权之停止

亲权的停止，又称为亲权的丧失或剥夺，是指父母滥用亲权，使子女人身或财产受到严重损害，法院依法宣告停止其亲权，并于该事由消失时依法宣告恢复其亲权的制度。

在各国亲属法上，均明确规定亲权停止之事由，瑞士民法第311条第一款规定，如其他保护措施无效或在此措施之初即显得很不得力，则监护监督官厅在下述情况下，可剥夺亲权：1当父母因无经验、患病、痼疾、外出或有类似原因无力行使亲权时；2当父母不认真关心子女或严重违反对子女应尽的义务时。因此，在瑞士法上，剥夺亲权的事由包括亲权行使不能及父母有过失两种情况。而在德国法，则根据亲权内容的不同分别规定其事由，依德国民法第1666条第一款、第二款，第1669条以及第1684条之规定，父母滥用子女身上照护权，忽视子女或有不名誉或不道德之行为，而危害子女之精神或身体之幸福，为剥夺子女身上照护权之原因；侵害子女受给养之权利或将来给养有受严重威胁之虞、不遵守监护法院关于财产管理上之命令，为剥夺财产管理权之原因。在日本民法上，当父或母滥用亲权或品行恶劣显著时，可宣告其亲权丧失，当父母管理失当而危及子女财产时，则可宣告其财产管理权丧失。[15]在我国台湾地区，则概括性的以父母滥用对子女之权利作为法院宣告停止全部或一部亲权之事由。[16]可见，各国民法对亲权停止事由的规定存在着一定差异，如瑞士以亲权行使不能作为亲权停止事由，而德国、台湾等国家或地区则以之作为亲权移转之原因。并且，就各国民法所规定的事由来看，其自身并非全无商榷之处。如瑞士民法以不认真关心子女作为严重违反对子女应尽的义务外另一独立事由，日本民法以品行恶劣作为滥用亲权外另一独立原因，事实上不论父或母品行恶劣，如母、父因盗窃而被判刑，均足以使亲子共同生活发生破绽，皆为亲权之滥用，其独立是否具有合理性，还有进一步考虑的余地。但是，在父母有犯罪行为、严重危害子女利益等事由时应剥夺其亲权，这在各国法制上并无不同。

停止亲权之规定，必须由法院或有关官署做出，对此，各国之规定并不存在差异，但是，各国立法对于上述机构是否可以职权主动宣告停止亲权却有很大不同。有规定法院可依职权主动宣告者，如德国、瑞士；有规定只有经申请方可由法院做出宣告者，如日本、韩国、法国、以及我国台湾地区。在日本，亲权丧失宣告之请求，应由子女的亲属或检察官提出。而根据台湾民法第1090条之规定，滥用亲权父母的最近亲属或亲属会议可请求法院宣告停止亲权之一部或全部。

对于亲权停止之范围，依不同的标准可分为绝对停止与相对停止、全部停止与部分停止，双方停止与一方停止等形态。绝对停止与相对停止是依停止所涉对象不同所作分类。所谓绝对停止，是指亲权对于一切未成年子女均停止，而所谓相对停止，即仅对于未成年子女中之一人或数人停止，而对于其他未成年子女并不停止。全部停止与部分停止是依所停止的亲权的内容所作的分类。部分停止可为身上照护权之停止，在前者，又可分为事实上照护权之停止与权同意权之停止，后者亦同。[17]因此，对于停止亲权所生效力而言，如果宣告一部停止的，仅生一部停止之效力。如日本民法第835条之规定，因行使亲权的父或母管理失当而危及子女财产时，可宣告丧失管理权。如果一方亲权被停止的，由他方行使，如他方也被停止的，应为子女设置监护人。如果为绝对停止的，对于将来出生之子女，亦生效力。瑞士民法第311条第三款规定，剥夺亲权，如无明确相反规定的，包括此后出生的子女亦具有法律效力。再如澳门民法第1769条第三款规定，涉及全部子女之禁止，其效力延伸至在禁止宣告后出生之子女，但裁判另有所定者除外。如果是相对停止的，仅对于该有关子女发生效力。由于亲权丧失对于父母子女之间的直系血亲关系并无任何影响，父母仍有负担子女教养费用之义务。[18]同时可相互成为继承人。

二、亲权的恢复

亲权的恢复，是指当亲权停止的原因消除时，亲权人的亲权可以恢复。此制度有利于亲权人改正过错，也有利于子女的抚养与教育。如日本民法第836条规定，前两条所定原因（宣告丧失亲权与管理权原因）消灭时，家庭法院因本人或其亲属的请求，可以撤销失权宣告。再如我国澳门民法第1770条规定，法院宣告之行使亲权之禁止，在导致禁止原因终止时须予终止。终止禁止之请求，须随时由检察院提出，亦得由父母在宣告禁止之判决确定时起一年后，或在不接纳终止请求之判决确定时起一年后提出。

三、亲权的消灭

亲权的消灭，可分为绝对消灭与相对消灭。亲权的绝对消灭是指亲权已无存在之必要。构成亲权绝对消灭的事由包括：1子女死亡；2子女成年；3子女依法获得完全民事行为能力。亲权的相对消灭是指因为亲权人本身的原因不能行使亲权的，而使亲权归于消灭。构成亲权相对消灭的事由包括：1亲权人死亡。父母双方死亡，亲权消灭，但此时应为未成年子女设置监护人。2父母均不能行使亲权。如父母均被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，父母均被宣告失踪等，此时亦应为未成年子女设置监护人。3收养关系终了。此时养父母亲权关系消灭，生父母亲权恢复。

（五）、亲权制度的立法建构

一、建立完善的亲权制度的必要性

我国现行法上并无亲权的概念，但法律上父母对未成年子女有抚养教育或管教保护的规定实际上却为亲权的内容。《婚姻法》第16至21条，第29、30条，《未成年人保护法》、《收养法》的有关条文以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等若干个司法解释均为关于父母未成年子女间权利义务的规定，这些规定共同构成了我国目前亲权制度的全貌。从这个意义上可以说，我国已初步建立了实质意义的亲权制度。毋庸置疑，上述规定对保护未成年子女利益、促进亲子关系稳健发展发挥了重要作用。并且这些规定所体现的两性平等、保护未成年子女利益等价值与理念在亲权法的立法完善中仍应得到坚持。但是，我们也不难发现，这些规定过于概括抽象，权利义务要求极不明确、欠缺可操作性，同时，区区数个条文，尚不足以涵盖亲权制度的全部内容，已远远不能适应调整日益复杂的亲子关系的需要。

近二十年来，随着改革开放的深入，市场经济的发展，不仅促使我国社会经济生活发生了深刻的变化，而且对整个社会的伦理道德、生活模式乃至家庭关系造成了强烈震撼与巨大冲击。在亲子关系上，这种冲击体现在以下几个方面：第一，亲子关系的种类复杂化。在我国目前，亲子关系包括自然血亲的父母子女关系与拟制血亲的父母子女关系，前者又包括婚生父母子女关系与非婚生父母子女关系，后者一般指养父母子女关系，此外，依大多数学者之见解，还包括形成了抚养教育关系的继父母与继子女关系。并且，随着人工生育技术的发展，又出现了人工生育的父母子女关系，亲子关系的种类已呈现出多样化的态势。在建国以来相当长的一段时间内，由于整个国家处于一相对封闭的环境中，婚外性行为受到严厉约束，此时，父母子女关系主要限于婚生父母子女关系与养父母子女关系。改革开放后，随着人们婚恋观念发生巨大变化，两性关系的自由度增高，离婚率、再婚率提高，婚外性行为大量增加，继子女、非婚生子女势必相应增加，这也导致了各种类型的亲子关系的数量比例较以前发生了很大变化。[19]第二，亲子关系的内容复杂化。随着人们生活水平的提高，家庭财富增多，亲子之间以财产为媒介而发生的社会关系变得空前复杂起来。如子女接受他人馈赠、购买彩票中奖、甚至拾遗等现象增多，子女依其劳力从事职业获得报酬也成为寻常事。对于这些财产，作为与子女最亲近的人的父母究竟能施加何种影响？可以无偿的占有，抑或只能对其加以管理，这些都是在婚姻法创制之时未凸现的课题。并且由于市场经济的冲击、计划生育政策的实行，亲子之间的人身关系也骤然复杂起来。如近些年来，虐待、残害、遗弃女婴、随意惩罚子女现象时有发生。再如，随着计划生育政策的实施，独生子女日益增多，在父母离婚时，一方面双方争夺独生子女随其生活的现象增多；另一方面，某些父母价值观念发生了变化，为使今后本人再婚更容易或生活更舒适，视子女为包袱，出现了离婚时双方互相推诿不要子女随其生活，或有抚养能力和条件的父母一方坚决不要子女随其生活等推卸抚养、监护子女责任的情况。对于这些问题，我国婚姻法尚无明文规定。但是如何加以解决？

由此可见，一方面，亲子关系复杂多变的现实状况提出了诸多亟需解决的课题，另一方面，我国现行调整亲子关系的法律规范具有概括性、非全面性等明显弊端，因此完善现有规范，构建完备的亲权制度，以保护未成年子女的合法权益以及父母在亲子关系中的合法权益已迫在眉睫。

二、亲权制度立法的基本原则

在我国亲权制度的构建中，应当坚持以下两个原则：

（一）保护未成年子女合法权益的原则。

从古至今，亲权制度的发展经历了一个由一种父性的统治权力至父母共同行使的权利义务的结合体的过程。在罗马法中，对父母子女关系的调整委诸家父权制度，家父是那些在罗马家庭中不再有活着的直系尊亲属的人，家父权则是家父对家子的占有支配权，家父对家子在人身方面有极大的权力，对于家子所犯过错，家父有权以任何方式加以处罚，包括监禁、身体刑、甚至死刑。家父权是维护亲的利益的制度。此即所谓的家本位或亲本位的亲子法时期。随着时代的发展与进步，亲权的观念发生了很大变化，把子女养成社会健全的人被认为是父母的天职，是对社会应尽的义务。时至今日，亲权中专制支配的内容已经被摒弃，亲权已演进成为专为保护未成年子女利益而设的制度。现代亲权制度以教养保护未成年子女为内容，不仅是父母享有的权利，而且是父母对未成年子女的不可推卸的义务。保障未成年子女的利益的立法精神已渗透到各国亲权法的各项具体制度中。如将符合子女的利益、有利于子女健康成长规定为亲权行使的原则；以子女最大利益为标准，决定亲权于父母离婚后究竟由双方共同行使，抑或由一方行使；当父母有滥用亲权严重损害子女利益的行为时，即应全部或一部、绝对或相对的剥夺其亲权等。保护未成年子女合法权益之原则，已在我国现行立法上得到贯彻，在今后的立法中仍应坚持，保护未成年子女利益应作为设计我国亲权制度的出发点与目的。

（二）、男女平等原则。

男女平等一直是人类孜孜以求的目标。在战后的民主化浪潮推动下，男女平等原则相继在各国、法典上确立，如战后日本在其民法典中增设第一条之二，两性实质平等被确立为解释民法的基准之一。男女平等原则主要在亲属法领域发挥作用。两性平等在亲权法中的要求就是：既然未成年子女是父母共同的子女，那么父母双方对子女应该享有完全对等的亲权。德国旧民法第1627条及1634条仅以父为亲权人，1957年6月《有关民法上的男女平等法》颁行后，德国民法第1626条以下均改为父母共同亲权。第1627条规定父母意见不一致时，应努力协调，但是第1628条又规定，协议不一致时，由父决定，仍违背男女平等原则。1979年7月29日该条被判为违宪，由此真正体现男女平等色彩的完全共同亲权原则终于在德国法上确立。在法国，原民法规定亲权由父单独行使，1942年之法律明订亲权属于父及母。在日本旧民法，其第877条规定，子女应服从父之亲权，但父不知、死亡、去家或不能行使亲权时，始由在家之母行使之。而日本民法新亲属编第818条则改为未到成年的子女，服从父母的亲权。父母于婚姻中，亲权由父母共同行使。但是，父母一方不能行使亲权时，则由他方行使。由此可见，在亲权法中实行男女平等的原则是战后以来各国法制进步的成果，也是今后相当长时期内亲权法的发展方向。当然，男女平等原则之贯彻并非在每个国家都尽如人意。如我国台湾地区民法第1089条规定，父母对于权利之行使意思不一致时，由父行使之，也就是说，在行使亲权中，父有最终决定权。显然，此规定不符合男女平等原则。再如，日本民法第819条第三款规定，父母于子女出生前离婚时，由母行使亲权，但是子女出生后，可以以父母的协议，确定父为亲权人。既然确立父为亲权人，还谈何“父母协议”？[20]显然有失公正。这两个例子说明了男女平等原则之实行依然是任重道远。在我国，无论是1950年还是1980年婚姻法，都明确的将男女平等规定为其基本原则之一，而在有关规定父母子女关系的法律条文中也尽量贯彻男女平等的精神。因此，在亲权制度的建构中，仍应一如既往的坚持该项原则并进一步深化，在亲权人的决定、意见不一致时的决定权等问题上体现男女平等原则。

三、亲权制度的立法构建

（一）在名称上采纳亲权的概念

亲权概念的采纳是建立亲权制度的逻辑起点。没有一个具有高度概括性的概念，就无法以之为中心形成完备的制度体系。前已有述，我国现行法上虽由亲权的实际内容，但并无亲权的概念。此种现象并非我国所独有。1968年苏俄婚姻与家庭法典对父母未成年子女关系同样设有规定，而且也较为完善，却仍然没有使用亲权这一名称。这种现象的发生与曾在社会主义国家范围内流行的亲属法为独立部门法的理论有莫大关系。在大陆法系各国，亲属法作为民法的有机组成部分而被镶嵌在民法典中，各国均在其民法典亲属编设专章或专节规范亲权制度，如日本民法在其第四编亲属中专设第四章亲权；德国民法在其第四编家庭法第二章专设父母照顾权一节，再如瑞士民法在其第八章子女关系的效力中专设第三节亲权。大陆法系国家的这种亲属法归属于民法的状态被社会主义国家认为是婚姻家庭关系商品化、契约化的产物。在社会主义国家，理论界在相当长一段时间内坚持认为民法是调整商品经济关系的法律，社会主义婚姻家庭关系不是商品关系，应委诸亲属法调整，亲属法应作为区别于民法的独立部门法而存在，因此，调整未被抹上丝毫铜锈色彩的社会主义婚姻家庭关系的亲属法是不应承认资本主义国家民法上亲权这一重要的私法概念的。时至今日，这些理论早已被摒弃，而民法为私法、亲属法应回归民法的认识几成定律，因此，采纳亲权这一私法概念已无任何障碍。采纳亲权这一范畴，将会使我国现行法中有关亲权的内容有所依归，并为其进一步修正完善从而建立起适应我国社会发展需要亲权制度提供了契机。

（二）在体例上明确区分亲权与监护。

在大陆法系各国，亲权与监护一直作为两种独立的制度而存在。瑞士民法在第二部分亲属第八章子女关系的效力中设置亲权一节，而在第二部分规定监护。德国民法在家庭法编亲属一章中设父母照顾权一节，在第三章第一节中设监护。日本民法在第四编亲属编中第四章中规定亲权，第五章规定监护。我国台湾地区民法第四编亲属中的三章规定父母子女，第四章规定监护。而新近颁布的越南民法典依然区分亲权与监护。上述亲权与监护分别立法的状况并非毫无缘由，这正是亲权与监护作为两种不同制度存在差异性的表现。在大陆法系，仅就未成年子女保护而言，监护一直被视为亲权的补充与延续。如果未成年子女有父母且父母能行使亲权，则其处于亲权的保护之下，反之，如果未成年子女父母死亡或虽存在但不能行使亲权，则为其设置监护人。

除了主体上的差异外，亲权与监护还具有以下区别：第一，亲权以血缘关系为基础，基于父母子女特定身份关系而产生。监护则不强求以血缘关系为基础，因此，监护人与被监护人之间理性的因素多于情感的因素。第二，亲权具有权利义务双重性，而法律对监护相当程度上只有义务的规定，无实质的权利规定，因此监护纯粹是一种职责与义务。第三，立法对亲权采放任主义，而监护人执行监护事务则受到种种限制。如对于监护，往往设置监督机构，监护人执行监护事务须受监护监督机关监督，而对亲权之行使一般不设监督机构。再如监护人就任时应造具被监护人财产目录，应定期报告财产状况，而亲权人一般无此义务。第四，由于亲权人对子女有抚养义务，亲权人不得因行使亲权而索要报酬，而监护人对被监护人并无抚养义务，监护人对其执行监护事务有报酬请求权。第五，亲权人对其子女财产有使用收益权，并且为子女利益可处分其财产。而在监护中，除父母以及同居之祖父母外，其他监护人除非为被监护人之利益，不得使用或处分其财产，[21]且不享有被监护人财产收益权。亲权与监护的上述差异，决定在立法例上应将作为不同制度的亲权与监护进行区分，分别规范。我国现行法上已确立了监护制度，但此制度与大陆法系各国所规定的对不在亲权下的未成年人以及禁治产人监督保护的监护制度并不相同。民法通则扩大了监护概念，将亲权强行纳入未成年人监护，父母对未成年人的管教保护亦为监护。此种合并立法无视监护与亲权之差异，缺乏理论支撑与科学性，并不妥当。退一步讲，即使以监护吸收亲权，但父母对未成年子女之监护与父母以外的人对未成年子女之监护也不得不有所区别。但这却会使监护制度人为地复杂起来。因此，在我国亲属法的修正中，还是应当借鉴大陆法系之通例，对亲权与监护分别立法，以使这两种历经上千年演化各已形成一套系统严谨体系的制度各自发挥其功能。

在我国现行法上，监护被认为是主体制度的一部分而被规定在民事主体一章，但是，在大陆法系各国，监护均是作为民法典亲属编上的制度。将监护纳入亲属编的原因在于，监护与被监护人的身份关系，虽非亲属法所调整的亲属身份关系，但由于未成年子女之监护为亲权之补充延长，而禁治产人之监护人又尽先以受监护人之配偶、父母、祖父母等亲属充任，与亲属制度有密切联系，因此，为立法及使用上之便利计，大陆法系各国均将监护置于亲属法，如德国、瑞士、日本民法以及我国台湾地区民法均采纳此种方式。基于同样的理由，我们认为，我国的监护制度也应该由作为未来民法典亲属编的亲属法做出规定，即我国亲属法不仅应规定亲权，而且也应规定监护。

（三）具体规定亲权的内容。

亲权的内容是亲权制度的核心，在立法上概括性的规定亲权人的抚养教育或管教保护等权利义务固然重要，但是在此种立法方式下，由于权利义务要求不明确，适用难度较大。为了增强操作性，在立法上应具体明确的规定亲权的内容，在大陆法系各国，其亲属法上亲权的具体内容虽然存在差异，但在亲属法中详细的列举亲权人得行使的各项权利义务却是一致的做法，因此，在我国亲权法中，在人身照护方面，应详细的规定教养保护权、居所指定权、子女交还请求权、惩戒权、同意权等权利，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括犯”的规定。在财产照护方面，基于未成年子女独立的人格，首先应承认子女可私有财产，得成为财产权主体。此点在我国的现行法上已有依据，《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。虽然这一规定只是在未成年人对外产生责任时才承认了未成年子女独立的财产权，但为进一步承认子女的独立财产提供了立法基础。其次，应当确认父母对未成年子女财产的管理权与使用权，并且还应进一步规定，父母为子女利益可处分其财产。考虑到我国台湾地区民法仅规定父母非为子女利益不得处分其财产，而未规定父母违反此义务处分子女财产时的法律效果，造成理论上与实务上对处理此一问题的意见截然相反的事实，应明确规定父母非为子女利益而实施的处分行为的效力，以兼顾未成年子女利益的保护与交易安全的维护。

（四）明确规范父母离婚后亲权行使的事项。

无论如何，离婚对于双方当事人来说都是人生历程中的一次失败纪录，但是子女不应成为为父母“死亡婚姻”的殉葬品，在夫妻离婚时如何妥善处理子女的养育问题，尽量减少对子女的伤害，使他们能健康成长，是极为重要的社会问题。毫无疑问，在处理离婚时子女养育问题时，应当以子女最优利益模式作为标准。对于离婚后亲权的行使原则，我国应采取单方行使兼双方行使的立法例。即在符合未成年子女最大利益的前提下，决定离婚后未成年子女的亲权由双方共同行使抑或由一方行使。此外，立法上应明确规定未与子女同居的父母一方得行使的各种权利，特别是探视权，以及对探视权的各种保护措施。探视权的行使同样应符合子女的利益，如有滥用，即应进行限制或剥夺。

第8篇：未成年人财产保护法范文

近年来，由学生不当上网引发的学校网络安全事故呈不断上升之势，给自身、家庭、学校、社会造成极大影响与危害。科学合理的学校网络安全预警与干预机制的建立，能有效地使学校网络安全事故的发生率降到最低，但并不意味着事故可以完全杜绝。如何对已发生的学校网络安全事故进行准确分析判断，采取恰当措施对事故主体进行救护与援助，成为学校安全研究的又一重要课题。

一、学校网络安全事故救助机制的内涵和外延

学校网络安全事故救助机制是指学校网络安全事故救助涉及的诸如救助主体、对象、机构与人员、救助手段、程序等要素，以及各要素之间相互影响、相互制约而形成的有效联系、有机运行的系统总和。

学校网络安全事故救助机制的内涵主要是：首先，学校网络安全事故救助机制是在对事故进行准确分析判断的基础上进行的救护和援助活动的运行系统。对事故的成因进行系统分析，对其发生、发展及造成的危害进行测度，是成功救助的保障。其次，学校网络安全事故救助机制是事后的救护和援助机制。没有事故的发生，就谈不上救助。再次，救助的目的是最大限度地减少伤害和损失，最大限度地维护救助对象的合法权益。最后，救助机制是各要素间相互联系、相互影响和制约的有机运行系统，缺少任何一个要素，系统都无法正常运行。

根据救助级别划分，学校网络安全事故救助机制可以分为：政府、教育行政部门、学校三级救助机制，其中政府和教育行政部门救助机制又可划分为镇、县、市、省、国家五级机制。根据救助的时间划分，学校网络安全事故救助机制可以分为：长期救助机制和短期救助机制。其中短期救助机制是针对临时突发事故的救助机制，即应急机制。应急机制与干预机制的区别在于：一是目的不同。干预机制的目的是防止网络安全事故的发生；应急机制的目的是尽量减少已发生的网络安全事故带来的危害。二是适用的阶段不同。干预机制适用于事前，即网络安全事故发生前，是发出网络安全预警后的排警；应急机制则是事后的，是网络安全事故发生后的紧急救助。

二、学校网络安全事故救助机制建立的必要性

学校网络安全事故救助机制是预警与干预失败后的补救机制，是最大限度降低事故危害的保障。

(一)预警和干预并不能完全避免事故发生的特性决定了救助是必要的。学校建立了网络安全预警与干预机制，并不意味着网络安全事故将完全杜绝。预警与干预是对未来的预测以及在此基础上的防范和调控，而预警的主客观条件因素都是不断变化的，预警机制运行中的任何差错、干预措施不当或客观外界不可预料的因素都可能使网络安全事故的警示与干预失败。没有做到防患于未然，进行及时有效的救助，治患于已然便成为必然的补救选择。

(二)学校网络安全事故的危害性决定了救助是必要的。学校网络安全事故一旦发生，轻则危及学生自身的身心和财产，重则危及他人财产和生命、危及社会。因而，采取及时有效的救护和援助措施进行补救是十分必要的。只有这样，才能及时控制事态的进一步发展，将事故造成的影响和危害控制在最小范围，最大限度减少事故主体的伤害和损失，最大限度地维护主体的合法权益。

三、学校网络安全事故救助机制建立的可能性

(一)客观需要的存在。有需要就有可能，目前学校网络安全事故的发生每年呈上升趋势。事故发生后，不仅事故主体要受到事故带来的危害影响，学校、家长、社会等各方面也不同程度地受到影响，都希望并需要得到来自各方的救护和帮助，使事故对自身的影响降到最低。

(二)法律和政策的保障。现阶段，国家有关部门对学校安全问题极其重视，在学生安全救助方面已相继出台了一些相关办法和措施，如《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国教育部学生伤害事故处理办法》等法律法规，为救助提供了最基础的法律依据。同时国家正加快网络管理立法，逐步采取各种措施加强网络管理，在法律和政策方面为学校网络安全事故救助机制的建立提供保障。

(三)以人为本的观念基础。当今时代以人为本的观念正深入人心，这为学校网络安全事故救助打下了良好的观念基础。学校网络安全事故救助是在以人为本的前提下进行的救助，目的是要保护事故主体一人的合法权益，降低事故对人的各方面的损害。在以人为本观念的影响下，参与救助的各方行动能够更加协调一致，利于整个机制的有效运行。

四、学校网络安全事故救助机制的构成

学校网络安全事故救助机制的构成是指学校网络安全事故救助机制包含的必不可少的有机组成要素，包括以下内容：

(一)救助主体。学校网络安全事故的救助主体是指享有网络安全事故救助权利，承担救助义务的有关组织或个人。学校网络安全事故救助的主体是多元一体的，这是因为：首先，《未成年人保护法》第五条第二款规定：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、未成年监护人和其他成年公民的重要责任。”第三款规定：“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权进行劝阻、制止、或者向有关部门提出检举或控告。”可见，从法律角度看，学校网络安全事故救助主体是多元的。其次，由于影响学生网络安全事故的因素涉及学校、家庭、社会、个体自身等多方面，决定救助不是单方面的学校行动就能完全解决问题的。因此，学校网络安全事故的救助主体是多元一体的，即学校、家庭、社会、个体自身共同参与救助。

(二)救助机构及人员。学校网络安全事故的救助主体是多元一体的，学校、家庭、社会、个体自身都有责任和义务共同参与救助，但救助是一个系统的行为过程，需要一个常设的组织机构来具体组织和协调救助行动。学校网络安全事故的救助机构是根据救助机制的不同级别来设置的，可分为国家级救助机构、省市县救助机构、学校救助机构。不同级别的救助机构都是由相应的教育主管部门领导，由相关部门、机构和人员组成的救助组织。学校级救助机构是在学校所属教育主管部门的领导下，由学校内主管领导、工作人员、教师及外聘法律、心理等相关专家组成。需要指出的是，学校网络安全事故救助机构的功能是组织和协调救助行动，一些具体的救助行动，如对当事人的生命救助，就需要医疗机构具体实施，对当事人的司法救助则需要司法机关具体参与，而学校网络安全事故救助机构在这些具体救助中是起协调和配合作用的。

(三)救助对象。学校网络安全事故的当事人有两类：一类是学校学生，一类是校外人员。事故的责任方有可能是学校学生，也有可能是校外人员，事故的受害方同样如此。生命属于每个人只有一次，珍惜生命、尊重人权、安全第一是以人为本的原则。因此，从人道主义出发，学校网络安全事故救助不仅要对事故的受害方进行救助，当责任方处于生命威胁时，还要对其进行救助；不仅要对学校学生进行救助，还要对校外人员进行救助，特别是在现场紧急情况下，不管是否属于校内学生，只要处于危险状态，都必须进行救助。

(四)救助形式。学校网络安全事故的救助形式是指学校网络安全事故救助主体对救助对象进行救助所采取的方式和途径。根据不同的划分标准，学校网络安全事故救助有不同的形式。根据救助主体划分，学校网络安全事故救助包括学校救助、家庭救助、社会救助和自我救助等；根据救助手段划分，学校网络安全事故救助包括经济救助、医疗救助、法律救助、心理救助、人道救助等；根据救助程序划分，学校网络安全事故救助包括现场救助和后续救助。学校网络安全事故救助形式是多样的，影响网络安全事故的因素是复杂的，事故发生后的具体情况是不同的，因而这些救助形式在事故的具体救助中常常要相互结合使用，才能达到有效的救助。

五、学校网络安全事故救助机制的运行

学校网络安全事故救助机制的运行是一个动态过程，其运行包括以下几个环节(图1)：

(一)现场救助阶段。学校网络安全事故的现场救助是指救助主体第一时间在事故发生地对事故主体进行的紧急救助，其目的是尽量控制事态恶化，把事故造成的危害与影响降到最低。一般来说，学校网络安全事故的发生地点多在校外，无论是哪种情况，救助机构都应在得知事故发生后作出迅速反应，立即启动应急预案，在第一时间赶赴现场；同时根据实际情况需要，迅速通知医院进行急救、及时报警、尽快联系家长等，必要时请求社区相关部门给予支持和帮助。如因客观原因未在第一时间得知事故发生，赶赴现场后也应积极配合他人已经开始的自发救助，并将所掌握的事故主体的情况主动向警方汇报，并采取妥善方法安抚受害学生及家长。

(二)后续救助阶段。学校网络安全事故救助的后续救助是指在对事故进行现场救助后，为进一步消除事故的后续影响而进行的相关救助。经过现场救助，将学校网络安全事故的影响和危害控制在一定范围内后，还要采取各种措施消除其后续影响。对于事故造成的损失，责任方根据法律规定，按照责任的比例和受损程度向受害方支付一定数额的赔偿金；对于责任问题、赔偿问题发生争议或纠纷调解无效，可以采取法律手段进行解决，对于涉及违法、犯罪的事故，还将追究责任人的相关法律责任，以维护受害方的合法权益；网络安全事故对学生的心理危害也是极大的，无论是责任学生还是受害学生，在网络心理方面都存在不同程度的问题，特别是受害学生，常常处于事故造成的心理阴影之下，影响正常的学习生活，实施必要的心理辅导和疏通是非常必要的；对于仅仅危害自身且危害程度不大的事故，加强对责任人的教育和心理疏导也是必不可少的。

第9篇：未成年人财产保护法范文

Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.

Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability

过错是侵权责任法中一个基本概念,但各个国家和地区民事立法较少直接使用“过错”,而是使用“故意”或“过失”等表达过错具体形态的概念,即使在民事立法中直接使用过错,也未见对过错概念作出一般性的界定。笔者认为,过错有直接适用和进行界定的必要。其一,过错应当有比故意和过失更深刻、复杂的内涵,在立法中使用“故意和过失”来代替过错,实质上将过错的外延和内涵混为一谈,存在逻辑上的错误。其二,对过错的概念进行研究并非单纯的满足学理上的要求,过错在侵权责任法中占据重要的地位:在侵权责任归责原则中,过错是过错责任原则和过错推定原则的核心；在一般侵权责任的构成要件中,过错是侵权人必备的主观心理状态；在侵权赔偿额的确定以及过失相抵等制度的运用中,过错又能起到相当的作用。因此,准确界定过错的概念极为重要。笔者试图从心理学和法理学两个角度出发,对过错的心理现象、法律要素进行研究,以求对过错进行科学的界定。

一、过错概念的心理学分析

过错是一种动态的心理现象,体现为一个流动、变化的心理过程,该过程包括认识、情绪以及意志三个方面。

（一）认识过程

人只有通过一系列的心理活动,才能够达到认识事物的目的,对于过错的认识也不例外,需要行为人进行有效的感知、记忆、思维等。过错的认识过程包含特定含义:第一,对行为性质的认识。行为的性质是指行为会发生损害结果的性质,这是行为人首先应当认识到的内容。第二,对行为结果的认识。行为的结果是指侵害他人权益的结果,这应当是认识的核心内容。第三,行为与结果间因果关系的认识也应当在该过程中产生。对行为的性质、结果以及因果关系的认识需要行为人具备一定的认识能力,若行为人不具备认识能力,当然不会产生过错的心理状态。

（二）意志过程

心理过程的另一个重要方面就是意志过程,意志能够调节、支配人的行为以实现预定目的。过错的意志过程相当复杂,通常将其区分为故意和过失两种形态分别探讨。构成故意的意志因素表现为期望或听任:期望是行为人积极努力追求某一目的的实现；听任则是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。构成过失的意志因素则表现为行为人没有导致损害发生的意图,但却“事与愿违”,导致了损害的发生。不管是故意还是过失,都表明行为人的意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,选择实施了违法行为,因此存在过错。

将过错区分为故意和过失具有重大意义:其一,某些侵权责任的成立必须要求侵权人的主观要件为故意,如第三人侵害债权的侵权责任的构成、商业侵权中妨害经营侵权责任的构成以及恶意诉讼侵权责任的构成都与故意相联系,过失不能构成上述侵权。其二,加害人是故意还是过失对赔偿的范围能够产生一定的影响。第三,故意倾向于认定因果关系的成立。美国《第三次侵权法重述》第33条第1款规定:故意给他人人身造成损害的,侵权人须对损害负责,即使损害是不易发生的。德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中则认为:“故意行为产生的后果总是有相当性的”。[1]

（三）情绪过程

情绪是人类特有的对客观事物的感受和评价,不同的情绪能够对行为人的认识能力和意志能力产生影响。激动、恐惧的情绪往往能够改变认识的范围,减弱行为人的认识能力和控制能力,防卫过当、假想防卫就是非常典型的受情绪影响的行为。在刑法范畴,情感因素可以作为减轻或免除刑罚的情节；在民事侵权范畴,情感因素当然也应作为侵权人过错考量的要素,因此情感因素在过错的心理事实中也占据一定的地位。

通过对过错概念的心理学分析,能够得出下列结论:第一,作为一种心理过程,过错描述的是心理状态而非行为,尽管心理状态与行为密不可分。这是因为,导致他人合法权益损害的行为是受到行为人心理态度支配的,只有通过该种心理的支配行为人才能实施侵害他人合法权益的行为。第二,并非所有的人都能够用过错来描述其心理状态,能够用过错来描述其心理状态的人必须具有认识能力。第三,意志过程是过错的核心,因为行为人有选择是否实施违法行为的意志自由,若选择实施违法行为,则表示意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,存在过错；反之则表示意志发挥了抑制恶的欲望的作用,因此不存在过错。只有通过分析过错的意志过程,才能将过错进行程度上的区分。

二、过错概念的法理学分析

从各国民事立法来看,对于过错概念的界定为空白,因此为法学家提供了更多的解释空间。鉴于过错概念的重要性,大陆法系国家学者对过错的概念进行了一定程度的研究,尤以法国和德国的学者观点最具代表性。

（一）法国学者对过错概念的研究

1.格劳秀斯理论的影响

法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派的影响,尤其受荷兰的格劳秀斯影响颇深。格劳秀斯是古典自然法学派的代表人物之一,他的诸多观点对法国学者的影响甚大。格劳秀斯认为,过错实际上是指任何一种侵权行为,只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[2]例如,盗窃本身就是一种侵权行为,因为它与人类的公共利益相冲突,因此是一种过错。格劳秀斯提出的“过错是一种侵权行为”具有划时代的意义,从侧重于对行为人主观过错的谴责转为对受害人权利的保护。只要是违反了公共利益或采取不当行为造成了他人损害,就要进行赔偿。在格劳秀斯看来,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和儿童,都可能实施过错行为。

2.1968年立法改革的影响

法国民法典对于过错并没有作出明确的解释,只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前,主观过错一直为主流观点,“无论是侵权行为还是准侵权行为,都必须由具有侵权责任能力的人来实施,这种责任能力独立于契约能力,是一种特殊的能力”。[3]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护,相关制度需要进行改革。1968年1月3日法国颁布第68-5号法律,该法规定,“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任”。[4]20世纪80年代,法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[5]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的重要作用,实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时,无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力,只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定的危险性,造成了他人的损害,就构成过错,就可径直适用民法典第1382条做出判决。

3.当代法国学者的观点

通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革,过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说,其中以行为偏离说为合理。20世纪初,法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[6]观点获得了法国其他学者的积极回应,推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为,“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性,模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”；不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错⋯⋯它是不准确的,因为存在着因笨拙而产生的过错,无论是法律规则还是道德规则,都不能强加人们以灵巧的义务”。[7]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导,该说认为,过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[8]“过错同某种行为息息相关,世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间,应当避免对他人造成损害,无论是对他人肉体的损害,对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时,应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉,这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们,而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则,即为过错。”[9]通过上述对法国学者关于过错概念的分析,可以认为,过错与行为的违法性紧密结合,即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反,侵权责任能力不为过错的构成要素。

（二）德国学者对过错概念的研究

对于过错,德国民法并没有进行明确的界定,通说认为,对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础,将其界定为“内心的可非难性”。[8]45德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”,主观的违法即过错,特指内心的可非难性,客观的违法是行为具有违法性。该观点对德国学者的影响甚大,被德国民法典的起草者采纳,进而将其渗入到德国民法典的制定中。根据！国民法典第823条第一款的规定,“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”,过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴,一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失；违法行为就是纯粹客观的范畴,仅仅指一种行为,一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为,德国民法将违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件,但是仍有部分侵权法学者认为,过错并非仅仅指内心的可责难性,还不时体现出客观性的含义,因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看,“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定,只要违反了以保护他人为目的的法律,就应当认定行为人的行为具有违法性,但受害人要获得赔偿,必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任,行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害,才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看,违法性不需证明,而过错的存在是需要证明的,因此“违法不等同于过错”。

（三）法国学者和德国学者对于过错概念界定的比较

通过对上述学者就过错概念的法理学分析比较,可以认为法国学者对于过错概念的界定与德国学者的界定区别如下:第一,过错的描述对象不同。法国学者认为过错的描述对象为行为；德国学者认为过错的描述对象为心理状态。第二,关于过错与违法性的关系认识不同。法国学者认为过错与违法性相联系,德国学者认为,违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件。第三,侵权责任能力与过错的关系认识不同。法国学者认为,过错的构成要素不以侵权责任能力为必要。德国学者则认为,行为人之所以要受到谴责,是因为其存在过错,这种对行为人的可谴责性是以一定程度的能力作为前提。

三、我国学者对过错概念的研究

我国学者直接研究过错概念的甚少,但研究过错与违法性的关系的甚多,通过对于过错与违法性关系的研究能够间接窥视学者对于过错内涵的理解。过错与违法性的关系涉及到对《民法通则》第106条第2款的理解,该款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。从该条款的字面意义看,只出现了“过错”而未出现“违法”或“不法”字样,因此对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解:一种为“过错吸收违法性说”；另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张,违法性不是侵权责任一个独立的构成要件,被过错吸收。王利明教授认为,行为的违法性和过错之间是一种准集合关系,“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”[10],因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。孔祥俊先生也持上述见解,尽管理由不尽相同。[11]过错与违法性并列说则主张,过错与违法性间存在一定的联系,但二者具有独立的价值。例如张新宝教授就认为,违法行为是侵权民事行为构成的必备要件,不能为“过错”吸收。[12]

笔者认为,过错概念排除违法性具有一定的合理性:第一,违法性针对客观的行为,与侵权责任能力和过错都无关,只要上述行为或举动与一定的法秩序相背离,就意味着该行为或举动具有违法性。过错是一个主观因素,针对的是行为人主观上应受非难的状态,尽管过错要依据客观标准来衡量。第二,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于责任判定的准确性。如正当防卫、紧急避险等情况,行为的非违法性直接否定了行为人侵权责任的承担。第三,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于增强侵权责任判定的客观性。由于过错是一个主观因素,对其进行认定不可避免的带有主观色彩。而违法性是一个客观因素,可以通过法律的否定性评价直接予以判定。第四,从法的移植来看,我国民法的传统多承受德国民法的精髓,坚持过错概念与违法行为的独立将有利于继承我国民法理论的传统。

四、过错概念的构成要素

透过上述不同视角对过错的分析,可以认为过错概念的表述应当具备下列要素:

（一）主体要素——具有侵权责任能力

主体要素是指,只有具有侵权责任能力的人的心理状态才能够用过错来描述,侵权责任能力就是行为人具有对基于自己的自由行为所造成的损害承担赔偿责任的能力。关于侵权责任能力的性质存在两种不同的观点:一种观点认为,责任能力是过错认定的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具有主观‘可归责性’,而此项可归责性须以过错能力为前提,此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格,故亦称为责任能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,再进而认定其有无故意或过失。”[13]根据该观点,如果行为人没有责任能力,就表明他不能独立承担责任,因此也没有必要再去考察行为人是否有过错或再去探究其他的构成要件是否成立。另一种观点则认为责任能力对于过错的认定不产生影响,仅决定着责任的归属。凯尔森指出,一个人在法律上不负责任,是因为他并不具备法律秩序使他要对制裁负责的某些属人要求、条件,从而没有能力成为可以被归责的主体,并不是说他的行为不能成立不法。[14]笔者认为,从诉讼的有效性来看,将责任能力作为过错认定的前提是合理的。[15]判断行为人是否具有侵权责任能力,可以采用不同的标准。

第一种为年龄标准。侵权责任年龄是判断行为人是否具备侵权责任能力的客观标准,通常指侵权法规定的行为人应对自己实施的加害行为承担侵权责任必须达到的最低年龄。对于侵权责任年龄,有的国家根据本国公民的发育情况、地理环境、教育情况等,通过立法明确予以规定。由于不同国家的同一年龄段的人,其认知能力、智力发展都可能有差异,因此侵权责任年龄各国规定不尽相同。

第二种为辨识能力标准。辨识能力又称为辨别能力或识别能力,[16]是各国普遍适用的判断标准。对于辨识能力的内容,一种观点认为,辨识能力是对行为好坏识别的能力,而非对其行为法律后果的认识能力。《阿尔及利亚民法典》第125条规定:无行为能力人对其致害行为具有辨别能力者,应承担赔偿责任。另一种观点则认为,辨识能力为认识其行为法律后果的能力。《日本民法典》第712条规定:未成年人加害他人时,如不具备足以识别其行为责任的知识和能力,不就其行为负赔偿责任。德国民法典第828条第三款规定:未满十八周岁的人的责任以其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断力为限,不就其所加给他人的损害负责任。“识别责任所必要的判断力”就是指认识行为的违法性及由此所产生的责任的能力。我国台湾地区民法典第187条也作了同样的规定。

第三种为混合标准。混合标准就是适用侵权责任年龄与辨识能力相结合的标准,二者结合适用的典型代表为德国。《德国民法典》第828条规定:“未满七周岁的人,就其所加给他人的损害,不负责任。已满七周岁未满十周岁的人,就其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害,不负责任,但若故意造成了上述损害仍需承担责任。未满十八岁的人的责任未被依照第一款和第二款加以排除为限,其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的,即不对其加给他人的损害承担责任。”[17]根据德国民法的规定,七岁以下的未成年人,绝对无侵权责任能力；七岁至十八岁的未成年人以“辨识能力”为限承担责任,辨识能力就以同龄人在相同的环境中通常会采取的行为作为标准。

关于侵权责任能力,我国现行立法没有系统的进行规定,从而给法律的适用和纠纷的解决带来了不便。根据《中华人民共和国民法通则》第133条,侵权责任能力的判断标准具有唯一性,即财产,财产的独立决定了责任的独立。“民事责任能力有其独立考察标准,因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任,而是以能不能承担民事责任为目的,故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财产独立者,为完全民事责任能力人；财产不独立者,为不完全民事责任能力人,需由替代责任人承担补充责任。”[18]但是以行为人是否具有财产来判断是否具有侵权责任能力不符合民法的基本理论,在实践中会不利于监护人履行其监护义务以及不利于社会关系的稳定。笔者认为,关于侵权责任能力没有必要单设条款进行规定,而是尊重我国的立法传统,将侵权责任能力与民事行为能力进行一定的挂靠,使二能力间产生互动。有行为能力者有责任能力,无责任能力者无行为能力。具体而言,可作如下设计:第一,关于侵权责任能力的判断应当抛弃“财产”标准,采德国的“最低侵权责任年龄”和“辨识能力”双重标准。第二,修正民事行为能力条款,将七岁以下的儿童作为无民事行为能力人。之所以将七周岁作为最低侵权责任年龄,是因为认识能力与本民族的智力发育的成熟程度相关,七岁儿童已经入学,应当具有一定的认识能力。特别是《大清民律草案》第38条和《民国民律草案》第14条都规定,未满七岁的未成年人不负侵权行为的责任。我国台湾地区民法第13条作了同样规定。第三,辨识能力的内容应当予以明确,以认识行为的法律后果为必要。笔者认为,就我国社会现状而言,未成年人基本都无资力,为了最大限度的保护受害人的权益,应当从严认定未成年人是否具有辨识能力。在具体案件中,是适用与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力、知识作出判断,还是适用成年人的能力标准作出判断,各国立法未予明确。一般而言,除法国、丹麦、瑞典和芬兰等少数国家外,大多数国家都认为应当考虑与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力,针对个案情况进行具体

的认定。

（二）客体要素——心理状态

过错描述的对象就是过错的客体要素。过错为应受责难的心理状态还是一种违法行为,代表了对过错性质的不同理解,前者为主观过错说,后者为客观过错说。19世纪主观过错说在大陆法系国家极为流行,依照大陆法系民法的传统观点,过错是指行为人主观心理状态的欠缺注意。“（人们）在日常生活中坚定的和不断的运用理性来分辨哪种事情是美德,哪种事情是恶习,当然有时也是反复无常的,但都是根据他人自身的性质来进行判断”,“如果一个人极明显的伤害了我们,难道说是属于他的躯体的过错,而不是属于他的品德的缺陷吗？”[19]因此,行为人行为时的主观状态应当是行为人实施客观行为的决定因素,是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为产生的结果对他人造成了损害,则该有瑕疵的心理状态就是有过错的。到了19世纪末,主观过错说受到了以法国民法为代表的客观过错说的挑战,依客观过错说,过错是指加害人的违法行为而非受谴责的心理状态,法国法系其他国家如西班牙和墨西哥等国民法多效仿这一规定。笔者认为,将过错的客体要素确定为行为具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行为的关系,否认个人的意志对行为选择的可能性。将意志与行为割裂,实质否定了人与人之间能力的差异,抹煞了个人的如知识、经验、能力和品德等自身因素的重要性,这样不可能准确理解过错。其次,极易不适当地扩大侵权责任的范围。由于过错为违法行为,因此在判断行为人的行为是否具有违法性时,会采用普遍适用的标准。该标准具有客观性,对不同类型的人都适用,这样极易把过错的内容进行不适当地扩大。第三,会完全否定法律与道德之间的关系。将过错的客体要素理解为行为,实质是要求法官在确定行为人有无过错时,应当以保护社会不受行为的侵害为宗旨,因此不必对每个人在实施行为时的心理状态作出一种善或恶的道德评价。但是法律与道德间的关联性是显而易见的,过错在很大程度上是与社会的道德观念结合在一起的,基于过错而为的行为基本上都为社会道德所不容。

过错的客体要素为心理状态并不影响过错的可认识性。过错并不仅仅是一种心理过程,它能够通过支配行为产生一定的结果,这一心理过程是客观存在的。就因为心理过程的客观存在,过错才有可认识性。过错一旦通过行为表现出来,产生了一定的后果,那么它就不再受行为人意志的控制,而是客观存在、不能予以否认的。只有通过分析行为人意志支配下的行为和结果,才能够通过现象发现本质,确切认识行为人是否存在过错及准确的认定过错的程度。

（三）裁判要素——法与道德的否定

裁判要素体现在,过错作为一个法律概念,应当突出法和道德对于行为人心理态度的否定,也就是说基于过错而为的行为基本上都为法律规则和社会道德所不容。法律规则与社会道德之间存在密切的关系,主要体现在:第一,社会道德的是非观念能够直接或间接地影响到法官及立法者,因此,法院的判决以及法律的规定总会不时地渗透着社会的道德观念。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等诸多法律中,许多条文可见商业道德规范的痕迹。第二,道德观念的变化会对法律规范产生一定的影响。道德规范与法律规范同属行为规范体系,但是它们都是从各自不同的角度去规范人们的言行。道德规范常常是保障法定权利实现的前提,而为了促使一些道德准则为社会全体成员所遵守,法律就必须将其上升为法律规范,违反了这些道德准则,也就违背了民事法律的要求。第三,社会道德与法律规范并不是紧紧相扣、一一对应的。在某些领域,法院会责令行为人对其善意的、完全符合情理的行为承担侵权责任；在某些领域,法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权,因为作为社会中的人彼此之间都存在容忍的义务,法律并不能够对于所有的伤害都加以救济。

从心理学的角度讲,只要是有思想的人,都应该对自己的行为可能会造成的后果有一定的认识,但这些认识只是人类的本能,不是法律评价的结果,由于没有法律的介入,所以不能称之为过错。例如,在普通心理学领域存在“蓄意”和“无意”两种心理状态,这两种状态实质与法律领域内的“故意”和“过失”相对,若行为人的蓄意行为导致了他人合法权益的损害,是被法律和道德予以谴责的,就构成了侵权的故意；若行为人的无意行为导致了他人合法权益的损害,也是相关法律或道德所不允许的,就构成了侵权的过失。简而言之,过错是受法律否定的普通心理现象,是行为人的某种心理现象在法律上的反映,因此过错兼含心理和法律双重特性。

综合上述诸必备要素,吸收我国学者对于过错界定的精华,借鉴法！两国学者对过错研究的经验,应当将过错界定为:有侵权责任能力的人实施行为时对行为性质以及可能造成的损害结果的心理态度,该种心理态度为侵权法和社会道德所否认。该概念能够在一定程度上弥补其他过错概念的缺陷,比较确切地反映出过错概念的含义和本质。

注释:

[1]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:下卷[M].焦美华,译.北京:法律出版社,2001.572

[2]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[3]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[4]罗结珍.法国民法典[M].北京:中国法制出版社,1999.158

[5]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:上卷[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2001.97

[6]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国人民大学出版社,1992.194

[7]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.

[8]安德烈•蒂克.过错在现代侵权行为法中的地位[J].法学译丛,1991（4）:26.

[9]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.

[10]王利明.民法•侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993.161

[11]孔祥俊,杨丽.侵权责任构成要件研究[J].政法论坛,1993（2）:34.

[12]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1995.75-76

[13]王泽鉴.侵权行为法:第一册[M].北京:中国政法大学出版社,2001.275

[14]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.103

[15]对于承担无过错责任的特殊侵权行为,过错不是其构成要件,讨论侵权责任能力的有无并无意义。对于未成年人来说,不可能成为承担无过错责任的特殊侵权的行为主体。

[16]《阿尔及利亚民法典》第125条规定了“辨别能力”；《大清民律草案》及《民国民律草案》规定了“识别能力”,我国台湾地区民法典第187条也规定为“识别能力”。

[17]陈卫佐.德国民法典[M].北京:法律出版社,2006.308