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[关键词]营销岗位;高职经济法教学;改革
随着现代社会经济的飞速发展,在现今的企业中发生经济纠纷的几率越来越大。对于企业来讲,造成的经济损失也是很大的,尤其是营销部门的经济纠纷占据首位。因此,在高职营销职业岗位上以销售岗位、市场策划、售后等方面都要具有沟通谈判的功能、处理客户信息的功能、进行销售管理的功能、预防经济纠纷发生的能力等,根据这些需要,必须要求营销专业具备经济法的能力,并着重培养学生预防经济纠纷发生的能力。所以,在进行高职经济法教学过程中,要进行教学理念的转变,根据学生选取的职业明确教学内容,从而培养出适合现代经济社会发展需要的人才,建设和谐社会的有用之人。
一、基于营销职业岗位能力的高职经济法教学现状
经济法教学课程是以市场营销、会计、物流、市场销售、工商管理、财务等课程为前提所建立的。近些年来,经济法教学在不断地进行着变革,不断地进行着更新,在教学过程中有着显著的提升。但是,在教学中还是有些许不足。比如,在教学中的教师团队,大多数的教师是法律专业的教师,在进行教学过程中,非常重视经济法律知识的教学。因此,在经济法教学中,对于其专业服务理念的缺失,同时,也对教学中的专业能力培养、就业岗位、专业职业岗位能力的缺乏等。在教学过程中,要考虑多门专业的教学。在内容上的选择,必须要适合各个专业。在经济法教学过程中,一般采用案例教学的教学方法,但在运用案例模拟的时候,因为缺少企业全息化案例,并且大部分案例是教师寻找的,学生很少参与其中。在考核评价过程中,大部分采用的都是书面考核的方式,很难验证学生最终的学习情况。
二、基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革方向
基于营销职业岗位能力,讲的就是预防经济纠纷发生能力的需要。因此,在进行高职经济法教学过程中,要将原有的教学理念进行改革。在教学内容的选择上、教学方法的形式、考核评定方式等上面进行改革,并且要基于营销职业岗位能力的高职经济法的学生为方向进行改革。
三、基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革方法
(一)改变原有的教学理念
在现今社会中,新课改的不断推进,在进行教育教学方面也不断的进行改革。在高职营销专业的经济法教学中,根据学生不同的需求在教学上进行着转变。经济法学同经济法律专业是有所不同的。因此,要基于对培养营销类专业人才进行教学。选取正确的教学理念,着重注意经济纠纷能力的培养,并且要清楚明白在营销岗位上所需要的经济法学是什么概念,转换原有法律教学的理念,充分认清关于经济法教学内容,并定向定位的进行有效教学。因此,在进行高职经济法教学过程中,教师要改变原有的教学理念,认真学习和挖掘关于营销专业的教学方法。
(二)正确地选取教学内容
在高职营销专业的经济法教学中,教学内容上的选取要适用于营销岗位的职业能力需要,也就是说将教学内容同岗位需求相互吻合。在现今的教学过程中,要选择正确的、适合的教学内容,并对教学内容进行进一步的探究,让学生所学的经济法适用于现今的企业要求。
(三)完善教学方法
1.案例教学法
案例教学法指的是通过一个模拟案例来让学生了解经济法。案例教学法是在经济教学方法中运用最普遍的一种教学方法。在现今的教学过程中,将案例教学法进行进一步的完善。简单地说,就是在原有的案例教学的基础上要着重于对企业真实案例的全部信息化的收集,让案例变得更加真实,从而经过案例教学之后,学生能更深入地了解到类似的经济纠纷。在改革之后,不单单是需要教师单方面的进行收集案例,同时也可以让学生一同进行收集,教师可以从旁进行指导。运用这种方法激发学生学习的积极性,进而提高整体的教学质量。
2.多媒体教学法
随着现代经济的飞速发展,多媒体技术应运而生。在经济法教学过程中,因为法律是不断跟随着社会的变化而变化的,所以,在原有的教材中没有办法及时的更新,从而带来教学困难。因此,在进行经济法教学的过程中可以利用多媒体技术进行教学。在教学过程中,根据教材内容时时进行更新,将更新之后的教学内容制作成课件进行教学。除了利用多媒体进行内容上的更新,还可以利用多媒体的其他技术,比如,视频技术、音频技术等,将教学内容更直观地传达给学生,让学生用最少的时间了解更多内容。
总之,随着新课改的不断深入,基于营销职业岗位能力的高职经济法教学也进行着改革。在改革过程中,需要我们不断进行探索和研究,从而找到更适应的教学方法进行教学,培养出适合社会经济发展的有用人才。
参考文献:
【关键词】合同诈骗;合同效力;刑民交叉;担保效力
一、问题的提出
债权人甲与债务人乙签订了抵押担保借款合同,约定以乙的房产作抵押并办理了抵押登记,丙作为连带责任保证人。合同到期后债务人乙一直未履行还款义务,甲因此将乙和保证人丙至法院要求其偿还贷款及利息,并请求法院判令抵押和保证有效并享有担保权。法院受理该案后发现,借款人乙是以非法占有为目的,通过伪造抵押登记注销章,向房管部门行贿等手段,以房屋重复抵押恶意骗取贷款人贷款,此案债务人乙涉嫌合同诈骗罪。此时的问题是人民法院是应当将案件材料移送公安机关查处,中止民事审判呢,还是继续审理?如果继续审理,那么此借款合同及担保合同的效力应如何认定?乙和丙的民事责任如何承担?
二、合同诈骗案件中合同纠纷处理方式
如上述案例所示,法院在审理合同纠纷中,若发现合同诈骗犯罪的线索,在诉讼程序上如何处理?到底是中止民事审理“先刑后民”还是继续审理“刑民并行”亦或是“先民后刑”?对此我国法律没有作出具体明确的规定,司法实践中的处理规则也不统一,差别很大。
(一)有关民刑交叉案件处理的法律法规
人民法院在审理民事案件中发现刑事犯罪线索的处理主要依据有《民事诉讼法》第150条关于“中止诉讼”的规定。以及最高人民法院于1998年4月9日通过的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下称《经济犯罪若干规定》),其中对此类问题作出了一些比较原则性和模糊的规定。
此外,上海市高级人民法院于2007年12月28日了《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》(以下称《处理意见》),不过这仅仅算是地方司法文件,其效力等级较低,但是也可以作为判案的参考。《处理意见》区分了民事案件审理中,刑事犯罪部分仅被发现还未判决以及刑事犯罪部分已经生效刑事判决确认两种情形。
(二)目前实践中合同诈骗案件中合同纠纷的具体处理方式
1. 继续审理。继续审理合同纠纷也就是刑民分开审理、刑民并行。实践中法院作出继续审理决定的理由大概基于如下几点:
首先,《民事诉讼法》第150条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,应当中止诉讼”。法院往往在判决中这样表述,“某某可能涉及合同诈骗的犯罪,并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的合同纠纷,因此本案继续审理。”即人民法院通过判断合同诈骗犯罪的刑事审判结果是否影响合同纠纷的民事审判来决定是否继续审理,若不影响,则继续审理。然而,何为影响,如何具体判断是否影响这些问题仍不清晰,缺乏可操作性,具有很大的不确定性。
其次,根据《经济犯罪若干规定》第10条的规定来判断合同诈骗罪是否与审理的合同纠纷属于“同一法律关系”。若不是同一法律关系,将继续审理合同纠纷。因此,对于“同一法律关系”的判断将是一个重点与难点。
2. 驳回。实践中,法院往往根据《经济犯罪若干规定》第11条的规定“认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”裁定驳回。判决中表述如“刑事裁定对被告诈骗贷款定罪处刑,原告以提起抵押借款合同之诉的法律事实已不存在,故原告应予驳回。”
3. 中止审理。法院裁定中止审理,即“先刑后民”。其理由大多数也是基于《民事诉讼法》第150条的规定,认为刑事法律对当事人是否构成合同诈骗犯罪影响了民事合同效力的认定。因此要等待刑事案件判决做出后再审理民事纠纷,然而这种做法的弊端在于这样一来被害人的合法民事权利有可能被拖延而得不到及时有效的保护,并且可能出现被告为了达到拖延审判逃避责任的目的,故意自行制造合同诈骗犯罪的线索的现象。
(三)合同诈骗案件中合同纠纷处理方式的建议
从目前的审判实践来看,大多数法官抛弃了以往所秉持的在民事审判中一遇到刑事犯罪问题就采取“先刑后民”处置原则的做法。随着对民事权利保障的重视,法官们也给了处理这类案件更多的选择空间。从理论和实践上来,对于民事和刑事审判谁先谁后的问题主要有三种处理方式。其一 “刑民并行”,即人民法院对于合同纠纷的民事审判继续进行,同时对刑事部分交由刑事诉讼处理,两者并行不悖;其二“先刑后民”即中止合同纠纷的审理,待对合同诈骗罪犯的刑事诉讼终结后再审理合同纠纷;其三“先民后刑”即继续审理合同纠纷,结束后再对合同诈骗犯罪进行刑事诉讼。但多数情况下都采用前两者,“先民后刑”则基本停留在学术讨论的范畴,司法实践中较少运用。
那么,对于我们讨论的在合同纠纷审理中发现存在合同诈骗嫌疑时,我们究竟应该采取怎样的诉讼程序呢?正所谓“法律的终极原因是社会的福利”。对此,我们应该更多从保护受损害方的合法权益以及有利于审判的角度来衡量。民事诉讼和刑事诉讼在诉讼性质、依据、目的等方面均不相同,对行为进行评价的标准和角度不相同,对违法犯罪的人的惩罚和对受害人的救济也不相同,所以我们不能理所当然的把这类问题直接推给刑事法律来处理。上述案例中,如果法官驳回,将案件移交公安机关,借款人乙因合同诈骗罪被追究刑事责任。那涉案的借款当如何处理呢。根据《刑法》第64条的规定是责令退赔,及时返还被害人的合法财产。但是,用作担保的乙的房产和丙的保证责任是否就此免除了呢。不经过民事审判债权人的担保权这部分权益就很难受到保护,这样不利于债权人合法权益的及时有效保护。然而,如果一味坚持每个案子都“刑民并行”又可能会影响审判的效率。那么,判断标准究竟是什么?
结合最高法《经济犯罪若干规定》和上海高院的《处理意见》的有关规定,本文认为,应该以该案中民事部分与刑事部分是否属于“同一法律关系”,辅之以“一案的审理是否必须以另一案件的审理结果为依据”作为判断标准。若犯罪线索与民事案件不属于同一法律关系的,应当继续审理合同纠纷,采用“刑民并行”。如果属于同一法律关系的,再判断一案的审理是否必须以另一案的审理结果为依据来作出“先刑后民”或者“先民后刑”的决定。
首先,对于“同一法律关系”的判断理论界观点不一,从法律法规中也找不到相关解释。法律关系是指根据法律所结成的权利-义务关系或权力-义务关系。同一法律关系就是指人民法院审理的该合同纠纷所产生的当事人之间的权利义务关系和当事人所涉嫌的合同诈骗犯罪的权利义务关系是相同的。本文认为其判断标准主要有主体相同、行为相同和责任相同三个方面。所谓主体相同是指合同双方当事人与合同诈骗罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一对应的。所谓行为相同,是指合同诈骗罪中的主体的行为同时也是合同关系中主体的行为。而责任相同指的是法律后果是否为同类型责任。
以上述案子为例,该案中原告甲和被告乙之间既有借款合同关系,又有担保法律关系,同时原告甲和第三人丙之间又存在保证合同关系,而刑事法律关系涉及乙对受害人甲的合同诈骗关系。该案中主体并不完全重合。其次,责任类型不同,刑事中只涉及责令退赔借款金额。但是民事审判中还涉及担保责任的认定。因此,本文认为,对于该案应该“刑民并行”。
其次,如何判断一案的审理是否须以另一案件的审理结果为依据?具体来说,通过刑事或者民事程序对于有关事实和责任的判断是否影响或者有利于民事或刑事方面的审判。因为刑事和民事处理案件的方式和优劣性差异很大。为了充分利用两者的优势,提高审判效率。法院在审理合同纠纷时发现合同诈骗线索案中,若两者属于同一法律关系,原则上应采用“先刑后民”的处理方式。因为刑事诉讼中的证明标准高于民事诉讼,而且侦查机关的取证能力强,这样有助于合同纠纷的民事审判中对案件事实的认定。比如一方以非法占有为目的,通过假冒身份与对方签订借款合同。此时,先进行刑事审理,以刑事审理中对犯罪事实的具体认定,来帮助民事审理中对合同效力的判断。当然,“先民后刑”的做法虽然少见,但也存在。比如合同诈骗的受损害人人数众多,因为找不到全部的受损害人法院因此无法将受骗的财物向所有的受损害人退赔,此时,如果一味地等待全部受损害人查明将不利于已确定的受损害人合法权益的保护,因此,这部分受损害人可以先通过合同纠纷的民事诉讼获得救济。
三、合同诈骗案件中的民事合同效力认定
(一)目前实践中对合同诈骗案件中民事合同的效力认定
根据《刑法》第224条的规定,合同诈骗罪是指“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大”的行为,具体包括五种情形。那么在民事审理中对主合同及担保合同效力如何认定呢?
1. 主合同无效,担保合同也无效。理由是合同诈骗罪是“以非法占有为目的”,这就同时符合《合同法》第52条第(三)款“以合法形式掩盖非法目的”的情形,是以借款合同来掩盖一方诈骗的非法占有目的,因此合同无效。主合同无效,作为从合同的担保合同自然无效。此外,有的法官还根据《合同法》第52条第(一)款“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”,来认定此类合同无效。
2. 主合同可变更、可撤销。根据《合同法》第54条第2款的规定,认为此合同属于“欺诈”,因此合同可变更、可撤销。若受损害方在知道诈骗犯罪事实后,未在一年除斥期间内提出撤销合同的请求,该合同有效。而此时担保合同效力的认定可能有效也可能无效,要具体分析。
(二)合同诈骗案件中合同效力认定的总结与建议
1. 合同并非必然无效。首先,刑法和民法作为两类功能各异的部分法,刑法的评价不能代替民法的评价。刑法对合同诈骗罪的评价实质是对犯罪人以欺诈手段骗取别人数额较大财物的行为的否定。而合同仅仅是犯罪人实施诈骗获得财物的工具和手段。对行为的否定不一定代表对工具的否定。因此,刑事被告人构成合同诈骗罪并不必然导致其对外所签订的合同无效。其次,本文认为实践中认定合同无效的理由也存在一些问题。《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”情形下的合同又称为伪装合同,指的是行为人为了达到非法目的以迂回的方法避开法律法规的禁止性规定。例如,当事人通过虚假的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的,一般指的是合同双方都知晓这个非法目的。而我们所讨论的是合同一方通过签订合同的方式骗取对方财物。他签订合同并不是为了掩盖骗取财物的事实,而只是骗取财物的工具和手段,合同相对方是受害人,并非双方串通。此外,根据“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”来认定合同无效时,对于“国家利益”的认定要谨慎。从我国鼓励交易的原则来看,对合同无效的认定应该有一定限制。本文认为,只有损害了国有财产、国家整体利益的时候,才能认定为损害了“国家利益”,对合同认定无效。
2. 合同效力之判断标准。本文认为,应当区分合同诈骗的实施发生在合同签订还是履行阶段来认定合同效力。合同诈骗罪指的是“在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物”的行为。而对合同效力的判断应该是判断双方在合同签订过程中的意思表示是否真实合法。所以合同履行过程中实施合同诈骗并不影响合同效力的判断,即合同履行过程实施诈骗的,比如《刑法》关于合同诈骗罪中第(四)(五)两种情形下,若无其它无效事由,合同应为有效。
其次,在合同签订中实施的合同诈骗本文认为原则上应该根据《合同法》第54条的规定认定为“可变更、可撤销”合同。此时应由受损害方作出选择,若受损害方未在一年除斥期间内提出撤销合同的请求,该合同有效。前述案例亦应认定为可变更、可撤销合同。
3. 对担保合同效力的认定。结合前述案例,如果受损害方行使撤销权合同因此无效后,担保合同必然也就无效了。现在我们讨论如果受损害方未行使撤销权,主合同有效,那么债务人自己的抵押担保和第三人的保证担保合同效力如何?
本文认为,在案例中债务人乙是通过伪造抵押登记注销章,向房管部门行贿等手段与债权人甲签订抵押担保借款合同的,不管他是采取什么手段,抵押物权经登记而成立,并具有一定的公信力。贷款人在已经尽了合理的注意义务后,其作为善意相对人取得的抵押权依法理应受到保护。
那么第三人丙的保证责任是否免除呢?第三人丙不知道借款人甲诈骗的目的,因此在签订保证合同时,由于债务人自己提供了物的担保,所以根据《担保法》第28条的规定,其保证责任是位于债务人物的担保之后的。这时就出现一个问题,虽然理论上债务人提供的抵押是有效的,但是如果出现抵押物是虚构的,事实上不能优先拿来清偿债务时,保证人的保证责任就面临扩大的问题。这时,保证人似乎也是受害者,也面临保护的问题。然而,担保就是为了保障债权的实现。担保人事先明知其责任仍然愿意承担此项责任,必定有自己的考虑,有其它利益可图。正如俗语所说,没有无缘无故的爱,也没有无缘无故的恨。本文认为,应优先保护债务人的合法权益,认定保证合同有效,对于保证人的保护,则可以通过另行向债务人追偿等方式来实现。
注释
①该条规定,“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理”。
②该条规定,“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回,将有关材料移送公安机关或检察机关”。
③由于我国“重刑轻民”的传统司法观念的影响,长期以来“先刑后民”似乎成为了法院审判刑民交叉案件是绝对原则。但是,该原则只是涉及刑事被告人对被害人的民事赔偿责任问题时才能适用。
④该条规定,“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。
⑤比如不能认为只要犯罪了就当然损害了“国家利益”从而认定合同无效。
参考文献
[1] 刘宪权,翟寅生.刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究――以非法集资案件中的合同效力为视角[J].政治与法律,2013(10):45.
[2] [美]本杰民・卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京商务印书馆,1998:39.
[3] 沈宗灵.法理学[M].北京大学出版社,1999:490.
[4] 吴喜梅.刑民交叉案件审理模式之选择适用[J].天津法学,2011(4):100.
[5] 毛立新.诈骗犯罪处理中的刑民交叉问题[J].法治研究,2011(12):56.
[6] 吴喜梅.刑民交叉案件审理模式之选择适用[J].天津法学,2011(4):100.
法务会计,作为会计的一个分支,是20世纪末发展起来的一门新兴学科,在WTO规则下,法务会计属于服务贸易的一部分。我国加入WTO时是以发展中国家的身份加入的,从我国加入WTO到2006年12月10日,是“过渡期”,市场准入和开放是渐进式进行的,这样,从时间上来看,对服务贸易的全面开放的限制已经到了终点,法务会计的发展也迎来了新的起点,我国作为WTO成员,既面临着法务会计事务的全面开放,也面临着法律会计理论国际接轨问题,有机遇,也有挑战。在国际上,法务会计已经被应用到反倾销领域,发展好法务会计,也有助于我国有效的应对贸易摩擦。
法务会计及其在我国的发展现状
法务会计,是法学和会计学的结合,是两者交叉渗透的一门边缘学科,属于会计学的分支。所谓法务会计就是特定主体运用会计知识、财务知识、审计技术与调查技术,对在经济管理和经济运行过程中的各种法定经济标准和经济界限规范过程和报告结果进行计算、检验、分析、认定的运用型学科。
法务会计主要存在于三大领域:一是企业、行政、事业单位;二是社会中介服务机构(律师事务所,会计师事务所,审计师事务所等);三是检察、公安机关和人民法院等司法机关,还包括审计、纪检部门。法务会计的对象是经济纠纷中需鉴别的与经济纠纷相关的反映纠纷资金运动的会计资料和其他资料,包括财会部门的会计凭证、账簿和财务报告以及其他有关资料。法务会计的主要职能就是分析会计资料,为经济纠纷的处理提供会计证据。法务会计既涉及到会计知识,又涉及到法律知识,所以在进行法务会计工作时必须遵循法律活动和会计工作的相应原则。具体来讲,主要有以下原则:合法性原则、客观性原则、重点性原则、专业性原则等。
法务会计是20世纪80年代初在美国诞生的一个新职业。在美国,法务会计不仅在政府部门如联邦调查局、国内税务署得到开展,而且在银行、保险及一般企业也得到广泛应用。目前,世界上只有美国、加拿大、澳大利亚等少数国家制定了有关的法务会计准则,但法务会计不论从理论到实践都发展迅猛,被广泛应用到国际商事纠纷中,尤其在“两反一保”事务当中。
在我国,“法务会计”还是个新生事物。20世纪80年代,随着我国改革开放的深入,随着经济犯罪和经济纠纷案件的大量增加,法务会计的任务也日益繁重。政府部门和有关专业机构开始关注法务会计行业的发展。近两年,关于法务会计的理论研究和实务研究逐渐被人们所重视。一些高等院校也逐渐设立了法务会计方向的专业,并对在职人员提供了研修班等形式的教学方式。当然,到目前为止,中国的法务会计的发展主要还是局限于司法会计鉴定、保险理算等业务领域,服务内容比较单一,法务会计的新型领域尚未涉足。因此,与西方国家相比,我国在法务会计内容、服务领域等方面的理论认识和实践积累有很大的差距。
法务会计在应对国外反倾销中的应用
法务会计在国际商事纠纷中越来越得到重视,在反倾销中的作用不可忽视,如果我们利用好,能够有效应对国外的反倾销调查。 自1979年欧共体对中国出口的糖精及盐类进行首次反倾销调查以来,全世界约七分之一的反倾销调查针对中国,我国连续11年成为遭受反倾销调查最多的国家,有关人士曾估算过,中国出口产品遭受国外反倾销每年平均损失800多亿人民币,中国已成为反倾销的最大受害国。我国遭受国外反倾销存在两个方面,一是不承认我国为市场经济地位国家,这样在计算生产成本时,采用替代国,使我国不该遭受反倾销调查的却被征收高额反倾销税。另一方面,在遭受一些具体的反倾销案中,在确定出口价值和生产成本上,存在较大误差,最终被认定为倾销的存在。上述两种情况都与法务会计存在着紧密联系。
首先,我们来分析法务会计在欧盟认定我国市场经济地位中的作用。具有完善的市场经济法律法规是认定市场经济地位的标准之一,法务会计作为经济法的重要组成部分之一,对认定市场经济地位具有举足轻重的作用。例如,欧盟把“企业有一套明晰的基础会计薄,该帐薄按国际通用会计准则进行独立审计并有通用性”作为认定市场经济地位五个标准之一,2006年9月初,中国与欧盟(EU)在芬兰首都赫尔辛基举行了双边会谈。在会议上,双方讨论了关于欧盟承认中国为市场经济地位国家问题,欧盟委员会主席巴罗佐清楚地指出,要欧盟承认中国的完全市场经济地位,仍存在四个重大障碍,即政府的影响力、会计准则、破产法以及金融服务领域的改革。巴罗佐表示:“在确定反倾销价格和成本时,这些因素都是相关的。一旦(中国)达到了这些标准,我们一天也不会多等。”虽然影响欧盟拒绝承认中国为市场经济地位国家的因素很多,但如果单纯从技术方面来看,我国不完善的会计制度,尤其是法务会计制度的不健全和不完善,却是其中的重要因素之一。
其次,法务会计在具体反倾销案件中的作用。在反倾销调查发起之后,调查机关与有关当事人之间迅速卷入了一场关于产品成本和价格的会计争论之中。法务会计在应对反倾销中的作用主要在于提供会计专业证据证明不存在倾销,这些证据主要表现在以下几个方面: 证明被调查人的成本会计制度符合公认会计准则或国际会计准则,法务会计人员的任务之一就是证明被调查的中国企业采用的成本会计制度符合公认会计准则或国际会计准则,证明被调查人具有市场经济地位,因此,法务会计人员在诉讼中必须获得充分的证据以证明应诉产品的市场经济条件。证明被调查人产品成本的归集和分摊客观、公允,法务会计人员要证明报表所反映的内容是真实而客观存在的,会计数据的表面特性与其背后的经济事项具有逻辑上的一致性。证明生产和成本的内部控制制度健全有效,因此,法务会计人员需要取得证据,证明被调查人的内部控制健全有效。在应对国外的反倾销实践中表明,法务会计应用的好与坏,关系着倾销成立与否,我们下面举一反一正两个案例。在欧盟对中国发起的反焦碳倾销案中,欧委会认为无法确定该出口商的所有出口销售是否都反映在会计薄中,认定该企业的会计薄没有完整反映企业的财务状况,没有遵循国际通行会计准则,因此拒绝给予其市场经济地位。在欧盟对中国发起的另一例反倾销案――“黄磷案”中,涉案人云南马龙公司的各类财务报表非常规范,采用的会计准则、记帐方法、收入确认原则、帐龄法、坏帐准备、资产折旧方法、无形资产构成和摊销等完全符合欧盟的会计准则标准,因而被给予了市场经济地位。
发展我国法务会计的对策及建议
我国的法务会计还处于起步阶段,但在应对欧盟倾销方面却有重要作用,尤其在欧盟认定我国的市场经济地位问题上,把我国的法务会计健全与否作为认定条件之一。为此,我国应当做好如下工作:
健全和完善相关法律法规。加强补充和完善已的各种法律法规,逐步建立法务会计开展工作中应严格遵守的鉴定技术标准、基本准则、具体规则、工作程序与方法、执业规范和职业道德等规范体系,并监督执行状况和执行力度,努力为法务会计发展建立良好的外部法律环境,真正做到有法可依。
加强法务会计人员的队伍建设。首先加强法务会计理论教育。如增设“法务会计”课程或专业方向,鼓励学生修法务会计专业课程。其次规范法务会计师资格认证制度。
建立法务会计行业管理制度。为了保障法务会计事业的健康发展,应建立一套行之有效的行业管理制度体系。首先要制定一套法律法规,将法务会计师的执业资格要求、执业准则等以法律形式规定下来。在法律中明文规定法务会计师的民事责任和刑事责任,惩戒不当执业,使法务会计师在执业时有责任心。另外,政府财政、税务、审计等部门,要对法务会计师或其所属的会计师事务所对国家法律、行政法规和工作规则的遵守情况、业务工作制度的执行情况等进行监督,并依照相关规定对法务会计师违反法律行为进行处理。
一、 国际金融中心建设中完善法制环境的重要性
国际金融中心,是指拥有众多高度集中的金融机构,能够有效地为国际、区域或全球经济提供全面金融服务,通过资本融通和管理来实现资源优化配置并具有巨大的资本集聚和辐射功能的城市或地区。从目前的研究成果来看,制约或促进国际金融中心形成发展的主要因素包括制度建设、金融政策、央行所在地、经济腹地、地理位置等,而其中又以制度建设,尤其是法制环境最为重要。
从法律对于金融发展的作用看,有效的法律制度能够促进金融的发展。“法与金融学”学者通过大量的实证研究揭示出了法律对于金融发展的作用机制:(1)法律通过保护私有产权,增加投资的安全性,鼓励企业的利润再投资以及更多的外部资金供给,促进金融体系规模扩大,从而推动金融发展;(2)契约是金融之基础,法律体系及由此形成的契约环境是决定金融发展水平的关键因素。
从国际金融中心的发展史来看,无论是自然形成型(如伦敦、纽约和香港)还是政府有意识建设和大力支持而最终形成(如东京、新加坡)的国际金融中心,都将金融法律作为金融中心形成和发展的内生机制予以不断完善强化。从金融法制在国际金融中心建设中的作用来看,健全和完善的金融法制环境能够规范金融交易行为,保护金融主体的合法权利,促进金融资源的合理公平配置;能够降低金融交易成本,提高金融监管的有效性,提升金融运行效率。由此可见,法律环境在推进国际金融中心建设和发展的诸要素中都处于核心地位。是国际金融中心建设成败的关键,作为新兴的市场经济国家,我国已初步形成了金融法律体系框架,但仍需完善以符合上海国际金融中心建设的需求。
二、 司法能动在国际金融中心建设中功能
营造良好的国际金融中心法制环境也须从金融法律法规体系、金融司法体系和金融监管体系的完善着手。面对金融发展创新所提出的客观要求,司法通过自身功能的能动匹配,充分发挥金融司法职能,并促进金融法律法规体系和金融监管体系的优化。
1. 纠纷解决功能。纠纷解决是司法的原初功能,也是其最为重要的职能。虽然现代社会中已出现多元化的纠纷解决机制,但司法因其天然所具有的权威性、公正性和专业性而始终作为处理纠纷争端的中心力量而存在。国际金融中心的建设对于司法解决争端的功能提出了新的挑战,能否应对这一挑战、及时提升纠纷解决功能,是司法能否助推国际金融中心建设的关键:
一方面,金融创新是金融发展最主要的核心因素,金融创新本质上是相关主体间权利义务配置的新形式,它拓展了金融私法的权利义务主体、客体和内容,会导致各种新类型金融诉讼纠纷的产生。这些新型金融纠纷的法律关系往往突破传统民事法律关系,需要司法予以合理界定,保护当事人的合法权益,维护金融交易秩序,保障和促进金融创新的健康发展。
另一方面,金融纠纷往往涉及复杂的金融业务知识,这对司法人员的法律功底以及金融专业知识都有高水平的要求。由于金融市场主体的特殊性和广泛性,金融纠纷(尤其是金融创新纠纷)可能不仅仅局限于个案主体之间的权利义务的明确,还可能涉及到金融市场风险的防范。以证券交易纠纷为例,一个虚假陈述案件审理的背后可能有着成千上万的股民在翘首以待,同时也可能有着数以万计的案件在积蓄并等待爆发,如果处理不当,势必影响金融安全和社会稳定。金融纠纷的以上特点,无疑对司法的纠纷解决能力提出了更高的要求。
2. 补充立法功能。司法是社会正义的最后一道防线,但这并不意味着其只是对既有法律的被动适用或消极执行。无论立法者多么睿智而充满理性,也不可能预见未来所有可能的情况。同时,法律语言的概括性以及语言本身的模糊多义性也容易导致对法律规则的理解分歧。法律的不完备性决定了司法必然具备补充立法的功能,而司法的这一衍生功能在国际金融中心建设过程中尤为重要。
国际金融中心的建设必然伴随着金融体制的改革和创新,也无可避免地会催生出新型的利益和权利关系。而成文法的稳定性使其无法及时涵盖新的社会现实,也阻碍了其对金融动态发展的规制和作用,这不可避免的导致国际金融中心建设过程中法律落后于金融改革。而此时,司法不能以立法的缺位或滞后为由拒绝裁判,更不能守成僵化、束缚金融创新的深化,而应当主动承担起补充立法的责任,充分发挥司法救济因事后性、个案化而具有的灵活、务实的优势, 通过对现有法律的灵活解释和变通执行弥补成文法缺陷,为金融创新赢得空间。
我国的金融监管体制实行的是分业监管,且还存在中央和地方的立法差异。监管机构往往对同一问题存在多种不同甚至相互冲突的规制,加大了市场主体对法律规则的认知难度,也为金融纠纷的产生埋下了隐患。这时就需要司法者发挥司法能动性,因应金融市场的发展,充分运用司法经验,对相关金融法规进行有效的梳理和重构,妥善解决进入司法渠道的金融纠纷,并以司法裁判的导向作用促进相关金融法律法规的健全完善,从而预防和减少金融纠纷的发生。
此外,金融创新的推进和金融改革的深化也是一个“试错”的过程,而在具体试错过程中司法也较立法更具优势。相比较于立法的试错成本,司法推进金融中心建设中的试错成本要远低于立法。尽管司法所起到的公众效力可能不及立法,但其较低的司法成本和灵活性更能有效推进金融中心的法制环境的完善。
3. 权力制约功能。我国的经济体制改革采用的是市场经济条件下的政府推动模式,在国际金融中心建设过程中自然也更多地依赖于政府宏观调控和政策推动来加快金融业发展和金融中心的形成,属于国家建设型的国际金融中心发展模式。这一发展模式的选择无疑是由我国的经济体制和金融发展现状决定,但在其发展过程尤其要注意防止“政府失灵”,避免重蹈日本因放松政府限制而产生权力扩张异化的覆辙。
我国存在金融监管多头、金融法规令出多门的情况,实践中金融监管主体角色错位、越位或不到位、权责脱节和责任缺失等弊端普遍存在,亟需加强对金融监管机构的监督。司法在政府与市场之间处于中立地位,可以通过惩治金融执法人员的犯罪行为以及对具体金融行政行为进行司法审查来监督政府,促进政府行政行为的透明化,抑制政府对金融市场的过度干预并促使政府管理方式与管理手段的转变,提升专业金融监管效率,从而促进金融市场机制的完善和健康运行。
三、 上海国际金融中心建设中司法能动性之发挥
一个城市或区域之所以能成其为国际金融中心,不仅在于其具有较强的经济实力,抑或发达的金融市场,而更在于看不见摸不着的金融法制环境。今年来,上海检法系统陆续建立起三级院的金融专业审判和检察架构,并通过金融审判白皮书、组建金融专家咨询库等制度的探索发展,逐步优化金融司法资源,不断强化国际金融中心建设的司法保障。但目前而言,若想尽快建立其国际上对上海金融司法环境的高认可度的公平高效金融司法体系, 关键的一点就在于:要充分发挥司法的能动性。这里所说的“发挥司法能动性”,并非部分司法机关曾经理解和实践的所谓“送法上门”、“开发案源”等做法,而指的是司法者不应仅仅消极呆板地适用法律,还应当在形成进程中的中国司法制度限制内,顺应金融市场发展的需求,能动行使司法权。具体而言,可从以下四个方面发挥司法能动性,推动上海国际金融中心建设:
1. 积极回应金融纠纷诉求。随着金融市场的创新和发展,新型、疑难的金融类争议纠纷层出不穷,相应地金融纠纷诉求也日益增长。对于伴随国际金融中心建设而不断出现的大量金融纠纷诉求,法院应当积极回应,不能以任何理由拒绝予以裁判,即使是“法无明文规定”这个理由。但从我国目前的司法实践来看,却存在着许多本应当由法院审理,却由于种种原因未能进入司法程序解决的金融案件。主要包括:部分金融争议案件被拒绝受理。特别是由资本市场各种不当行为而造成投资者损失所引发的纠纷;部分金融争议案件被中止或暂缓。最高人民法院了大量“三中止”通知,对涉及场外非法股票交易经济纠纷案件、已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件以及涉及问题金融机构处理的案件暂缓受理、中止审理或者中止执行;部分金融案件的诉讼方式受到限制。对于人数众多且处于信息、财力弱势的中小投资者而言,“人数不确定的代表人诉讼”本是一种以较低成本实现权益保护的诉讼方式,但虽然《民事诉讼法》明确规定了“代表人诉讼”,这一诉讼方式在金融争议案件中的运用却受到了限制,如对于虚假陈述民事赔偿案件,最高人民法院明确规定“人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理”。
在建设国际金融中心过程中,上海的司法机关往往会碰到各式各样的、全国首发性的金融纠纷案件。倘若仍旧一味地采取限制诉讼之类的回避态度,则不仅不利于保护金融市场主体的合法权益,而且也损害了金融司法的权威,削弱了司法对金融市场发展的保障作用。分析当前法院“拒绝”新型金融案件的原因,固然有现实金融法律规则供给不足以及转型市场经济背景等因素,但本质上还是源于法院回应金融市场变化与发展的能力不足。因此,要想真正塑造国际金融中心的金融司法优势,上海司法机关应当变“消极回避”为“积极回应”,只要是具有法律争议性质的、依照基本诉讼法律应当进入司法程序金融纠纷案件,都应当予以受理,依法行使司法权。同时,还应当注意逐步加强自身应对群体性纠纷的能力。
2. 能动发挥规则创设和指引作用。除了回避新型金融案件之外,目前我国金融司法还存在的一大问题是偏于保守,不能因应金融发展的需求进行能动地适法。以委托理财类合同纠纷案件为例,早在2001年最高人民法院就曾立项起草关于委托理财法律适用问题的司法解释,却至今仍未能正式出台,导致此类案件在审判实践中大量存在“同案不同判”的现象,不仅有损司法的统一性,也危及金融市场的稳定。
在国际金融中心建设的过程中,法律的不完备性与金融创新发展需求之间的矛盾将愈发突出。对此,司法机关不能坐等立法完善,而应当转变保守的思维定势,充分发挥司法能动性,运用“司法之手”促进金融规则和金融政策的健全和完善:首先,在具体案件审理上要赋予和尊重法官能动的法律解释权。司法是一种事实上的立法,在金融发展史上,由法官的能动解释推动金融法律规则形成的例子并不少见,如美国法上关于“证券”定义的法律规则就是通过以美国证券交易委员会诉W?J?Howey公司一案(SEC v. W. J. Howey Co. )⑤为代表的一系列司法裁判而确立的。在立法因其滞后性和局限性而无法及时因应金融发展需求时,法官在审理金融纠纷案件过程中不能机械地套用法律,而应当将金融法律与金融政策相结合,同时适当借鉴国外先进的金融司法理念和成熟经验,在既定规则和具体适用之间架起沟通的桥梁,以作出既符合法律规定又合乎金融发展客观规律的裁判;其次,在个案经验存在相当积累的基础上,从个案和类案的审理中总结审判经验,制定相应的司法解释,确立审判规则,统一裁判尺度,填补法律漏洞。此外,还应当及时梳理金融纠纷案件所反映出的金融监管、金融风险等方面的问题,运用司法建议等方式,为金融监管、金融自律建言献策,探求保障金融创新发展的司法规制路径;最后,通过金融类指导性案例的,一方面规范自由裁量权的行使,另一方面也充分发挥司法对金融市场的规则指引作用。
3. 探索推进金融司法专业化建设,加强与金融监管部门的沟通合作。金融案件不同于传统的民商事案件,涉及的业务类型繁多,运作机理错综复杂,必须加强金融司法的专业化建设:
一是促进机构专业化。在金融审判方面,传统民商审判框架内部专业分工不合理,造成对金融纠纷的分散审判,影响了金融审判的有效性和统一性。要形成高院、中院以及金融机构集聚区(如浦东、黄浦、杨浦、闵行等)法院三级金融审判庭,并辅以其他基层法院金融审判合议庭的金融商事审判体系,通过集中管辖、集约办案,有效提升金融审判和金融检察的效率和质量;同样地,在金融检察方面,在市、分院设立专门的金融检察处,在区县院成立金融检察科或金融检察专业小组,并在金融核心功能区设立金融检察工作室,以应对金融犯罪案件高发态势,切实履行金融检察职能。
虽然近年来我国外贸业务的信用证结算方式在国际结算总额中呈下降趋势,但由于外贸进出口总金额仍在逐年递增,故而信用证结算方式在外贸结算总金额中数目依然在不断上升。2005年,我国采用信用证结算方式约为4000亿美元,约占进出口贸易总金额的30%左右。可想而知,由于进出口贸易量的不断扩大,买卖双方形成的纠纷案例也在不断增多。现代国际贸易是依靠法律来保障结算安全的,这些法律形式可以是各国的法律法规,也可以是国际商会所颁布实施的各种惯例、规则和出版物。就当前全球经济环境而言,信用证结算办法仍然是国际上最流行、最安全可靠的结算方式之一。
众所周知,国际贸易的当事人处在不同的法律法规之下,国际结算涉及到不同的法律规范所带来的多种问题,由于信用证结算方式本身的某些弱点,使得信用证项下的纠纷案例也在逐年增多。
信用证结算方式的基本特点
信用证结算方式的基本特点有三个,即1.开出信用证的银行(进口地银行)负“第一性的付款责任”。也就是说,卖方不必向买方要求付款,而是转向进口地的银行(开证行)要求付款;2.信用证是一项自足文件,此话可以看出,只要信用证一经开出,各方当事人都必须以信用证条款为准,而非与本次交易相关的书面契约或口头约定;3.信用证是一项单据业务,即银行只凭出口商交来的表面与信用证条款相符的单据付款,而非与单据相关的具体业务。
从以上信用证结算方式的基本特点可以看出,信用证业务是一项纯粹的单据买卖,而不是真实的商品交易。因而,从理论上来说,只要出口商履行了信用证上所规定的条款,银行就一定要付款,一般来说,出口商通常能够收回货款。换言之,如果出口商在所制作的单据上出现了某些缺陷,即所谓“不符点”(与信用证要求不相符合的地方),进口银行(开证行)就可以据此提出拒付。因为在信用证业务项下,所交货物与合同不符而产生的争论,纯属买卖双方的争议,银行不予介入。
显而易见,信用证结算办法的这些基本特征也就构成了它的某些弱点,因而,引发了贸易双方的争议之声不绝于耳。那么,信用证结算方式有那些弱点呢?
1.由于信用证结算方式是一项单纯的单据买卖,只要出口商提供的单据单证相符、单单相符,开证行就一定要付款,进口商也必须付款赎单。因而,进口商可能得到一套与信用证条款完全相符的单据,但是,不一定能得到与单据条款完全相符的货物;2.由于上述基本特点,某些不良商人可能利用信用证的这些基本性质进行欺诈,诸如提供无货单据等;3.由于种种的因素,进口商或开证行无理拒付或者无力支付货款;4.出口商在履行信用证条款时,由于各种原因,造成了单证不符或者单单不符,导致开证行的拒付(据估计,在信用证业务中,有“不符点”的单据约占总的信用证结算份额的四成上下);5.也有可能进口银行或者进口商在单据中吹毛求疵,纠缠于一些微不足道的所谓“不符点”(诸如标点符号的错位、个别文字的理解差别等)提出拒付;6.由于银行只管信用证项下出口单据的表面一致,不法商人可能制作假单据来骗取银行资金等。
因而,在信用证业务中,各方分歧意见此起彼落,各种观点层出不穷,不少争议是银行无法处理的,国际惯例的解释也难以使各方都获得一种满意的解决方式。最后只有诉诸司法解释和裁判,从而获得合理公正的解决。
信用证纠纷案司法解释范围
正因为信用证结算方式有诸多弱点,并且此种结算方式目前仍在不断扩大,所以近年来,法院受理信用证项下的纠纷案件也日渐增多。据统计,人民法院受理的信用证项下纠纷案件约占所有涉外案件的10%―15%左右。
我国《民法通则》规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可适用于国际惯例”。过去,由于我国对信用证缺乏立法,因而造成各地法院的某些判决不尽一致。还有在上述《民法通则》中,我们也清楚地看到,在信用证项下司法纠纷案件的交涉中,可以引据国际惯例,诸如《跟单信用证统一惯例》等出版物的解释来处理相关的经济纠纷。
依据《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《民事诉讼法》和相关的国际惯例及审判实例,我国于2006年1月1日起实施的《关于审理信用证纠纷案若干问题的规定》(以下称《规定》),为信用证项下的贸易纠纷司法解释翻开了新的一页。
《规定》所适用的范围是信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷;并规定:“人民法院审理信用证纠纷案件时,当事人约定适用于相关国际惯例或其他规定的,从其约定、当事人没有约定的,适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或其他相关国际惯例”; “开证人与开证行之间因申请人开立信用证而产生的欠款纠纷、担保人为申请开立信用证或者委托开立信用证提供担保而产生的纠纷以及信用证项下融资产生的纠纷,适用于本规定”。
从上述条款中可以看出,今后在处理信用证业务上,在相关国际惯例及信用证条款本身难以得到解释和处理的时候,当事人可以申请法律援助。而且,此一《规定》也为各地民事法庭审理信用证项下的纠纷找到法律解释,也为当事人的合法权益提供了法律保障。
信用证业务中商业纠纷案例处理
在信用证业务中,最常见、最普通的案例,就是在跟单信用证结算方式下,出口商采用空运或者陆运时,当出口商发货,并且商品到达目的地后,信用证开证人(进口商)事实上已经将货物从机场,或者从车站提走。但是由于运输方式是采用空运或陆运,而航空运单和铁路运单不是物权凭证,所以,不能如同海运提单那样,做成凭指示抬头,采用空白背书方式转移货权,而只能做成收货人的记名抬头。这样,银行也就失去了物权凭证,如果采用信用证结算方式,就可能给出口商带来收汇风险。此时,出口商可能既失去了货权,又收不到货款。而《国际商会跟单信用证统一惯例》对此种情况的发生,没有做任何规定(一般的情况下,银行只是说由买卖双方自行协商解决),如果进口商坚持不付款的话,出口商及议付行是无可奈何的。这就是信用证结算方式的明显弱点。
显而易见,在此种情况下,按照国际惯例,出口商有可能面临财货两空的困难境地。在双方相持不下的情况下,贸易商可以寻求法律援助。法院将依据《合同法》、《关于审理信用证纠纷案若干问题的规定》及相关的国际惯例等,使买卖双方获得一个公正合理的解决和处理。
论文关键词 司法公信力 统一裁判尺度 制度构建
随着社会各领域的日益发展,人与人之间的关系越来越多元化,平等主体间的纠纷类型日新月异,新型民商事案件也不断出现。由于新型民商事案件的处理往往未有法律明确规定,因此,实务界难免出现“同案异判”的现象,对司法公信力造成负面影响。面对层出不穷的新型民商事案件,应如何防止“同案异判”?笔者认为,应构建统一裁判尺度制度,并在本文中试作一探讨。
一、新型民商事案件的概况
(一)基本概念
对于新型民商事案件的基本概念,学界及实践中均较少予以界定,有审判实务人员认为,新型民商事案件是指在经济发展过程中出现的法律暂无明文规定的民商事纠纷案件豍。对于新型案件的基本概念,学界多有人述及。有人认为,新型案件是指由于法制发展、科技进步及社会变革中新出现的、以案件形式反映在司法活动中的社会新问题及新矛盾豎;还有人认为,新型案件是指因法制发展、科技进步、社会变革而出现的新问题及新矛盾豏。对于前述新型民商事案件的定义,笔者认为,其界定的范围过于狭小,只强调了法律无明文规定的民商事纠纷,未将新法律出台后出现的新型民商事案件列入其中,存有以偏概全之嫌。结合学界对新型案件的界定,笔者试对新型民商事案件作如下界定:新型民商事案件,是指由于法制发展、科技进步以及社会变革等各种社会因素变化而新出现的并以案件形式反映在司法活动中的平等民事主体之间的社会新问题和新矛盾。
(二)基本分类
1.以案件涉及的纠纷类型不同为划分标准
根据新型民商事案件所涉及的纠纷类型不同,可以划分很多不同的案件种类。总体而言,可分为新型民事案件与新型商事案件,但这种划分并无多大意义。具体而言,可根据《民事案件案由规定》规定的纠纷种类予以划分为人格权纠纷案件等十种类型案件。当然,新型民商事案件在具体的纠纷类型上基本可参照该纠纷类型归类,但在具体细化的案由中却可能无法找到完全匹配的纠纷案由。
2.以案件出现的原因不同为划分标准
根据新型民商事案件出现原因的不同,可以将新型民商事案件划分成很多不同种类,亦无法穷尽。但主要可划分为:因新生事物出现后形成的新型民商事案件,如人肉搜索案件;新法律颁布实施后出现的新型民商事案件,如劳动合同法颁布实施后的新型劳动争议案件;社会生活变化后出现的新型民商事案件,如网络交易出现的经济纠纷。
3.以案件是否有法律规定为划分标准
以案件是否有法律规定作为划分标准的划分方法,是最简单的划分方法,但在实务中却最具有意义。根据这种划分标准,新型民商事案件可以划分为法律缺失的新型民商事案件与法律规定下的新型民商事案件。前者主要是指新型民商事案件出现后,无法找到现有的法律法规来指引案件的处理,而后者则是指新型民商事案件出现后,现有法律法规有所规定,但案件类型是前所未有的种类。
二、统一裁判尺度的制度构建
实务中,不同法官根据各自不同理解会对同类案件作出不同判决,这将导致“同案异判”的现象出现,产生很多弊端,其中最大弊端莫过于对司法公信力的贬损。因此,应构建统一裁判尺度制度,以防止这类弊端产生。
(一)有条件判例制度的构建
所谓有条件判例制度,是指针对法律尚无明确规定、法律规定模糊易导致适用各异或者法律规定已无法适应时展等纠纷、案件,承认适用已经生效的判决作为裁决依据的一项司法制度。由于只要公开案件的审理结果及裁判文书,则可作为裁决的依据就有可能在全国范围内统一,因此,从新型民商事案件统一裁判尺度的角度出发,有条件判例制度的构建是解决裁判尺度问题的最迅速、最有效的途径。
关于判例制度,学术界虽对其称呼不同,有的言之“案例指导制度”、有的言之“判例法制度”、有的言之“遵循先例”,且对其内涵的理解亦各有不同,但这并没有影响学者们对在我国建立相应判例制度之意见统一,对于建立判例制度的必要性及应然性,学者们作出了深刻且全面的讨论,笔者在此不再赘述。豐
我国自1983年开始在《最高人民法院公报》上印发案例豑,虽然案例涉及各方面,既包括法律有明确规定的案例,也包括法律无明确规定的案例,这些案例在实务中已基本成为法官审判时作出裁判的依据之一。因此,在一定程度上而言,我国已在实务中约定俗成地形成了案例指导制度,这给我国构建有条件判例制度提供了条件及基础。然而,我国有条件判例制度的构建还存在很多需要克服的困难,在此,笔者主要讨论构建过程中可能存在的实际困难。
1.中国法官的水平参差不齐
可以作为判例的案例的出现对法官水平的要求很高,对于接触新型民商事案件的法官,要求其能够不但对法律的规定具有超强驾驭能力,也要求其具有很深的法律功底,很强的法理分析能力,因为能够成为判例的案件必然要在法理上通得过。但由于中国幅员辽阔,新型民商事案件不一定都会诞生在水平高的法官手中,因此,最初接触新型民商事案件的法官因水平原因,其不一定能够作出很好地判决,使之成为判例。
2.审判压力令较容易接触新型民商事案件的法官无暇去创造判例
新型民商事案件出现在案件数量多、审判压力大的地区概率高。因此,接触新型民商事案件的法官往往是一线法官且多为案件数量多地区的一线法官。据统计,广东省法官人均办案比全国高出70%,珠三角地区法官每年人均办案基本在150件以上,不到三天就要办一件案豒。在这里,一线法官办案任务繁重,审判压力很大,法官要不停地开庭、写判决。要求这些法官像对精品案件一样对待这么多的案件似乎要求过高。实际上,很多法官对新型民商事案件都没有精力和时间去进行仔细研究,作出精品判决。
3.法官审判的独立性在一定程度上影响统一裁判尺度的形成
法官的职业习惯令法官更倾向独立审判案件,不喜欢别人左右自己的判断。加上法官职业道德中严格要求的保密原则,法官在审理案件过程不会主动公布其审理案件的情况,即使判决结果,也不会主动公布。这使得司法界往往很难掌握新型民商事案件的审判情况,法官也无法得到已出现案件的审理情况、结果及依据。
针对实际操作中存在的困难,笔者认为,可以从以下五个方面进行完善:
1.健全法官培训机制,提高各级法官的法律素养
针对法官水平参差不齐的现象,应健全各级法官培训机制,不但要进行上岗前培训,对于已经在审判岗位上的法官,也定期进行培训。以定期培训为主,辅之于针对新法律法规的专门培训学习。与此同时,还结合法官的自学,由国家提供各种教材予以学习。
2.审判任务繁重的地区,增加审判人员
“案多人少”的问题出现了许多年,很多法院将其列为重点研究解决的难题,也有人专门研究相关的对策,但时至今日,问题还是没有得以很好解决。这其中深层次的原因很多,笔者在此就不再详述。笔者认为,随着案件的增多,增加审判人员,特别是增加一线审判人员,对于解决案多人少的难题是个直观的解决途径。
4.构建全国法院系统内部网络
网络是高效的一种产物,通过充分利用这个内部网络,每个法官都自觉公开自己案件的判决,每个法官也可以查到其他法官审理案件的判决。这就方便了司法界在全国范围内对新型民商事案件的掌握及审理情况的把握。同时,利用这个网络,还可以构建一个全国法官论坛,法官针对自己无法把握的新型民商事案件,可以公之于网络,并进行讨论,形成较一致意见。
5.最高人民法院汇编判例。笔者认为,可以由最高人民法院专门部门负责,将每年出现的新型民商事案件的判决形成判例后统一汇编成册,予以公开出版。
(二)立法或出台司法解释
1.立法
立法包括制订、修改或废止规范性法律文件豓。虽然立法对于迅速出现的新型民商事案件的处理显得力不从心,但我国毕竟是制定法国家,由于法律法规的规定能够最终将纠纷的解决方式固定下来,所以立法还是统一裁判尺度最终的解决办法。对于现行法律法规尚未作出规定的新型民商事案件,经过进行可行性研究后,制订新的法律法规。对于现行法律法规有规定,只要略加修改则可以适应新的形势发展的,可以修订后继续施行。对于已经完全不能适应新形势发展,即使经修改依然无法适用的法律法规,则可以予以废止,另立新法。
【关键词】破坏生产经营罪;其他方法
一、案情简介
2012年8月,甲公司中标承建一安置房工地的土方、土建等工程。2013年7月,甲公司将土方工程分为A、B两个区块分包,其中犯罪嫌疑人张某承包A区土方工程,同年8月进场施工,施工期间,因甲公司与前期负责打桩的乙公司存在工程款纠纷,乙公司将部分设备遗留在工地,阻碍张某正常施工,故甲公司将B标段工程换给张某。2013年8月,甲公司与乙公司纠纷解决,便重新找了李某负责A区工程,犯罪嫌疑人张某等人得知后,以甲公司未补偿其在A区停工损失为由,采用挖机堵工地大门等方式阻扰李某在A区施工。因阻扰施工行为影响总体施工进度,甲公司要求李某及犯罪嫌疑人张某全部退场,签订了退场协议,并将A、B区工程交给丙公司做,丙公司进场后,犯罪嫌疑人张某仍以与甲公司工程款未结算清楚为由,多次以堵门等方式阻扰丙公司施工,甲公司多次报警、协商未果,公安机关将犯罪嫌疑人张某刑拘。
二、争议焦点
对犯罪嫌疑人张某能否定罪、构成何罪,争议较大,主要有以下几种观点:
第一,寻衅滋事罪。犯罪嫌疑人张某伙同他人纠集人员,为索取工程费用而用挖机堵门,经公安部门多次处警调解、制止,仍继续实施上述行为,破坏社会秩序,应认定为寻衅滋事行为。上述行为造成其他施工单位严重的经济损失,符合最高院、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(五)项的规定,“严重影响他人的工作、生活、生产、经营”,构成“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣”,触犯了《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项,构成寻衅滋事罪。
第二,破坏生产经营罪。犯罪嫌疑人张某阻扰施工的目的是为了索要工程款,系出于“个人目的”;上述行为致使其他施工单位无法正常施工作业,遭受严重经济损失,符合“以其他方法破坏生产经营”的规定,根据《刑法》第二百七十六条的规定,构成破坏生产经营罪。
第三,聚众扰乱社会秩序罪。犯罪嫌疑人张某纠集多人多次阻扰施工,持续时间较长,其行为扰乱社会秩序,并致使施工单位无法正常施工,遭受严重经济损失,犯罪嫌疑人张某作为首要分子,应以聚众扰乱社会秩序罪论处。
第四,不构成犯罪。犯罪嫌疑人张某虽然纠集人员实施了堵门、拦挖机等行为,但其主观目的是为了讨要未支付的工程款,其行为客观上虽然一定程度破坏了社会秩序,但是其主观上并无无事生非或借故生非的寻衅故意,也没有非法占有的侵财故意,其行为虽有不当,但可治安行政处罚,不应苛以刑责。
三、认定破坏生产经营罪需注意的几个问题
在司法实践中,对于阻拦施工的行为如何定性,存在不同的判例。如广东省惠州市中级人民法院(2013)惠中法刑一终字第54号刑事裁定书、河南省洛阳市中级人民法院(2013)洛刑二终字第56号刑事判决书等,认为阻拦施工的行为应定性为聚众扰乱社会秩序;湖南省湘潭市雨湖区人民法院(2013)雨法刑初字第194号刑事判决书、重庆市第二中级人民法院(2013)渝二中法刑终字第00065号刑事裁定书等则认为应定性为破坏生产经营罪。
笔者同意上述第二种观点,即犯罪嫌疑人张某的行为构成破坏生产经营罪。在具体认定时,需考虑以下几个问题:第一,张某的行为侵犯的是公共秩序还是私人财产权?第二,在未使用暴力等手段的情况下,案例中的堵门、拦挖机等阻扰施工的行为能否认定为破坏生产经营罪中的“其他方法”?第三,张某的行为危害性是否达到入刑的标准?
首先,张某的行为主要侵犯的私人财产权,而非公共秩序。聚众扰乱社会秩序罪和寻衅滋事罪罪都属于《刑法》第六章的扰乱公共秩序罪一节,两罪的犯罪客体均要求对社会公共秩序的破坏。而本案张某阻扰施工的行为主要发生在一个相对封闭的工地,对于社会公共秩序并没有造成明显的破坏。张某的阻扰行为主要针对的是他人正常施工,通过给他人造成经济损失的方式施加压力,从而达到自己的目的。故张某的行为主要侵犯的是私人财产权,应当属于财产型犯罪。
其次,破坏生产经营罪中的“其他方法”的认定。破坏生产经营罪的法律条文仅列举“毁坏机器设备”、“残害耕畜”两种犯罪手段。有学者认为,其他方法应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的毁坏财物的方法,并不泛指任何方法;也有学者认为,随着时代的进步,破坏生产经营的手段层出不穷,因此对于“其他”方法的解释应当与时俱进,不应当局限于与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的毁坏财物的方法,而应当采用历史解释与目的解释的方法对“其他方法”进行界定。
第三,张某的行为危害性足以达到入刑的标准。本案中,张某堵门、拦挖机的行为造成其他施工单位无法施工,承受经济损失,若不打击、群起效法,则会造成极其恶劣的社会示范效应。发包方与张某在签订清场协议时,已明确约定工程款的结算时间,张某在没有合理理由的情况下,意图通过堵门、拦挖机、阻止他人施工的手段来逼迫发包方提前支付工程款,本身就是一种违约行为,不具有合理性。再者,即使张某与发包方存在经济纠纷,双方可以通过协商、诉讼或者仲裁等合法方式解决,但张某却选择使用阻扰他人施工的非法手段,且客观上造成其他单位经济损失。故张某通过非法手段以期满足不合理诉求,客观上造成他人经济损失,应当承担相应责任。
四、结语
在刑法理论上,阻扰他人施工行为的定性存在很大争议,司法实践中对此类行为的处理也截然不同。对此,我们应当具体分析行为侵犯的法益、社会危害性,对法律条文进行合理解读,从而对具体行为作出正确的定性。
参考文献
【关键词】民刑交叉;公检法联动
一房多卖的案件买卖引起了多起民事诉讼,在法院进行了前后长达5年的诉讼。吕某夫妻范某夫妻签订了售房协议书,范某夫妻在支付房款后于2008年5月入住该房屋,但未办理房屋过户手续。2008年9月,吕某夫妻委托宋某与邹某夫妻签订了存量房买卖合同,将该房屋出让给邹某夫妻。2009年4月,邹某夫妻领取了房屋所有权证、国有土地使用证。因三方对房屋产生争议邹某将吕某夫妻诉至法院。诉讼过程中,因查明公安局在2009年4月已经立案受理范某夫妻报案的吕某诈骗案,吕某被公安机关取保候审,法院遂以本案需要以另一案件判决结果为依据,作出中止裁定,后三方进入协商阶段,原告邹某向法院申请撤诉。2010年邹某以范某夫妻为被告要求其迁出房屋。法院认本案认定房屋所有权归属与吕某是否涉嫌犯罪具有直接关联性,依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定,法院裁定移送公安机关处理。2010年7月,范某以吕某为被告,要求其履行房屋买卖合同,法院经审理认为吕某一房二卖,收取范某的购房款项后又将房屋过户给他人,拒不返还范某的款项,其行为涉嫌诈骗,再次依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定,再次裁定移送公安机关处理。2013年,公安机关最终认定吕某不构成诈骗罪。
本案的类型属于民刑交叉事实竞合型,刑事责任的认定对于吕某民事责任的承担具有影响,这种情况下法院适用“先刑后民”原则处理是正确的。但是在审理过程中的民事案件中止或者终止之后,法院如何与公安部门进行对接,目前尚未有明文规定,当情国内形势下,因法院与公安虽均归由政法委统一协调的部门,但双方并非指导与被指导的关系,也非监督与被监督的关系,可以说法院无法指挥公安工作,故法院欲将案件移送公安处理,公安对于案件是否构成刑事犯罪以何种方式进行审查,法院审理过程中的证据材料又如何移交,对于案件的原被告若构成刑事犯罪的是否需要在法院阶段采取强制措施。种种情况均无法可依,形成了司法的空白区域。
处理此类问题笔者认为,在民事诉讼过程中发现涉及刑事问题的,应慎重移送,认真研究其中的法律关系,犯罪构成,必要时除庭室内部讨论外,还可以邀请刑事审判庭共同研究案例,如有可能请到该案可能移送至的公安部门一并探讨,在确需追究刑事责任的情况下方能移送案件。不同于一般合同案件,如本案这样的刑民交叉案件,加害人大多已经将非法获利所得挥霍一空,必然使得被害人的权益无法全部得到救济,如果政法部门再不谨慎处理,必然使得受害人的损失扩大,最终有可能引发、进京访等影响社会稳定的情况。对于如何妥善解决以上问题,笔者提出以下几点想法。
一、建立公检法之间长效沟通机制
建立办理案件“一盘棋”的工作理念,如人民法院对于案件审理过程中出现事实和证据问题需要公安部门提供技术支持的,应固定专门的联络人员;人民法院审理案件发现涉嫌刑事犯罪的,可以同相关公安部门沟通,确定构成刑事犯罪的情况下再将案件移送;公安部门在对案件定性过程中存有法律疑问的,可邀请人民检察院、人民法院派员列席参加。
在公安机关、检察院、法院内部加强人员流动制度,以弥补各业务部门之间“隔行如隔山”的困境。在公安机关、检察院、法院之间加强人员流动制度,建立公安机关、检察院、法院之间的刑事业务骨干挂职交流机制,使这些骨干全面掌握刑事侦查、审判工作,对于三个政法部门之间的工作流程有熟悉的了解。
建立定期公检法沟通协调机制,由公安机关、检察院、法院的三长组织联席会议,以共享信息平台,交流工作经验,进一步扩大共识为方法,努力提高案件办理质量、办案水平和办案效率。
二、将刑民交叉案件的规范性法律文件进行系统化工作
根据我国现行的法律规定进行编撰,公安部门、检察院、法院在处理日常工作的过程中,面对此类案件因涉及法律文件多,法律出台时间跨度大又是跨部门法的法律规范,确有必要组织各领域法律专家集思广益,将刑民交叉领域范围内的法律规范予以总结归纳,并将规范化法律文件系统化,由官方或者非官方进行法律汇编工作,如有可能应由国家立法机关将这些规范性法律文件进行法律编撰。
三、司法能力的提升工作
关键词:内部控制 公司诉讼 公司价值
近年来,随着我国经济的高速发展,公司运作中的各种矛盾和利益冲突越来越多地表露出来,涉及公司、股东、债权人权益以及公司内部治理结构问题的纠纷经常发生,并且案件数量呈逐年上升的趋势。上市公司的诉讼纠纷因涉及的利益相关者众多、案情复杂、涉诉金额巨大而更引人注目。上市公司陷入诉讼纠纷会带来巨大的诉讼成本,将面临市值蒸发的损失,而该诉讼成本最终由投资者来买单然而,诉讼是解决利益冲突的一种高成本方式,通常被认为是一种次优的冲突解决方案。同时,上市公司的诉讼成本最终还是由投资者来买单。因此,如何减少公司的诉讼风险, 降低诉讼带来的成本,进而保护投资者利益、提升公司价值,成为公司急需解决的问题。
一、企业内部控制、公司诉讼和公司价值历史回顾
美国COSO报告认为通过加强企业的内部控制和风险管理,可以促使企业经营管理的合规合法,进而提升企业价值。美国2002年的萨班斯一奥克斯利法案要求企业建立和实施“合法合规”的内部控制制度,与美国类似,我国2008年的《企业内部控制基本规范》将“合理保证企业经营管理合法合规,促进企业实现发展战略”作为企业内部控制的重要目标。
随着市场化进程的推进,诉讼作为一种主要的司法机制,在维护和促进我国市场经济发展中发挥着重要作用,但是目前关于公司诉讼的研究文献比较少见。从已有的文献来看,关于上市公司诉讼的研究主要从法与经济学两个角度展开。法学界对上市公司的研究一般采用案例研 究的范式,强调其典型性和特殊性,而忽视其普遍性。经济学关于诉讼影响因素的经验研究主要有外部制度层面和公司层面两个方面。制度层面的研究表明法律、制度的完备性、制度的质量及执行力和市场(法律〉的发达程度等都是影响诉讼的重要因素;公司层面的研究表明低效率的谈判、信息披露策略的选择、盈余管理、高管股票期杈激励、董事会和审计委员会治理作用、过度投资、盈余质量(作过&1.,2012〉等因素与公司诉讼相关。
然而,基于我们的文献检索,从内部控制的角度探讨公司诉讼影响因素的经验研究鲜见。虽然美国COSO报告都强调了经营管理的合法合规性,但是一些实务界和理论界的人士认为,实施保证企业经营合法合规的内部控制会增加企业成本,从而降低企业的价值。那么,内部控制作为企业管理过程中保证企业各种契约得以有效执行的重要制度安排,是否有助于防范企业经营管理过程中的各种风险,降低企业因违法违规而造成诉讼的可能性,最大限度地避免因诉讼而遭受的损失,进而提升企业的价值?经研究发现,内部控制对防范企业经营管理过程中的各种风险有着重要作用,表现在:相对于内部控制较好的公司,内部控制质量越差的公司,其被诉的概率越大;相比其他公司,陷入诉讼纠纷的企业,其公司价值更低;更低的内部控制质量加剧了被诉公司的价值降低。这些经验证据表明,内部控制更好的公司更不容易发生诉讼,内部控制确实有助于公司加强经营管理过程中的合法合规,最大限度地避免因诉讼而遭受的损失,进而提升公司的价值。
二、理论分析和研究假设
(一)在其他条件不变的情况下,内部控制质量与公司诉讼负相关,即内部控制质量越差的公司,发生诉讼的概率越大。现代企业是一系列契约的有机结合,这姐契约治理该企业发生的各种交易,但是,在现实世界中,由于未来事件的不确定性、人的有限理性和机会主义行为,以及交易成本的 存在,实际交易中签订的契约往往是不完全的,因为契约不可能列出所有未来 发生的可能事件,即契约具有不完备性。而不完全契约的履行更需要有效的机 制保证。一种有效的机制是私人愆罚机制,其从两个方面促使了合约双方进行履约:一是违约者会由于交易关系的终止而受到制裁,二是违约者会由于声誉贬值而遭受损失。内部控制也是这样一种机制,其能弥补企业契约的不完全性,以保证企业的正常运作和发展。内部控制是企业内部各个控制主体之间为实现其财富最大化而做出的契约安排,其本质属性是一种持续均衡利益关系的契约装置。而当内部控制存在导致企业严重偏离控制目标的缺陷时,内部控制对契约的约束作用将会减弱,甚至不起作用,这将会导致契约的不完备性更加严重,约人对未来事件的估计更不确定,约人为了维护自己的利益,就需要外部诉讼机制法律的仲裁和强制执行作为一种补充,所以内部控制质量较差的公司更容易陷入诉讼。
另一方面,由于我国法制不健全以及执行力度等问题,我国上市公司一般 是因经济纠纷,且主要是公司嘁控股股东为第三方提供担保和向金融机构借款逾期未还,而发生.诉讼、仲裁事项。而《企业内部 控制应用指引》对企业的资金举动、采购业务、销售业务和合同管理等容易引讼的事项都做了严格和详细的规定,这声助于提高企业的风险规避能力。所以,内部控制质量较高的企业,抑制管理层机会主义以及抵抗风险的能力更强,有助子公司经营管理合法合规目标的实现。而那些内部控制制度存在缺陷或 者有制度而执行力度不强的公司,其业务和事项更可能超出公司的风降承受度,管理层违规的可能性较大,从而陷入被诉的风险。
(二) 在其他条件不变的情况下,公司诉讼与公司价值负相关,即发生 诉讼的公司,其公司价值更低。从经济学角度来分析,公司诉讼的根源在于公司是多种利益主体、多元产权主体的有机统一体,公司主体的多元化势必导致公司与股东,股东与董事、经理,控股大股东与中、小股东,公司、股东与债权人和其他利益相关者之间的多 重利益冲突与失衡。当公司内、外部协商机制发挥不了作用时,为了维护自身的利益,这些冲突和失衡有可能导致的最终结果是发生诉讼,造成诉讼成本。诉讼产生的成本可以分为显性成本和隐性成本两部分。显性成本包括律师的费用、法院收取的诉讼费用、被告诉讼失败的赔偿、争议的标的,如果是向银行借贷的话,可能还有罚息等。隐性成本包括对将来公司行为的限制,比如,下一次借贷会对金额和利息进行限制,或者对进入某行业进行限制,供应商也许会缩短应收账款的天数等。另外,公司诉讼对声誉也会有极大的损害,具体表现在两个方面:其一,成为被告的上市公司败诉后,可能被法院判为非法,这会导致商业合作伙伴怀疑|司将来也会对其采用同样的非法或机会主义行为,降低其对公司的信心。其二,如果法院判决被告进行赔偿,这可能会导致公司陷入现金短缺的困境,这样合作伙伴会担。公司的付款速度或者降低产品的质量等。此外,公司诉讼还会转移管理层专注于经营管理的精力,继而给公司带来隐性损失。
可以看出,公司诉讼作为解决利益冲突的终极机制,其成本是非常高的,研究发现,公司成为被告时,在每个案件中的花费超过60万美元,在有些案例中,甚至迫使被告公司进入破产程序。同时,发生诉讼的公司向股东传递了一种信号,股东预期公司未来的现金流发生损失、投资价值下降,可能会售股票,从而公司在资本市场上的总体价值将会下降。诉讼的成本最终将由公司的股东承担。
(三)在其他条件不变的情况下,较差的内部控制质量加剧降低被诉公司的价值。以往的研究表明,内部控制能够提升企业的价值。内部控制可以改善会计信息,提高盈余质量。恢复投资者信心从而降低股杈融资成本,进而提办企业的价值;而存在内部控制缺陷的企业,审计费用随着内部控制缺陷的严重性程度而增加,借款人将提高借款利率、增加约束条件,从而增加债务成本,降低企业价值。美国COSO要求企业正确评估经营管理过程中的关键风险,针对这些风险不仅需要制定控制措施,还要求“企业应当建立重大风险预警机制和突发事件应急处理机制,明确风险预警标准,对可能发生的重大风险或突发事件,制定应急预案、明确责任人员、规范处置程序,确保突发事件得到及时妥善处理”,以减少重大风险或突发事件带来的捆失。对于发生诉讼的公司来说,内部控制质量好的公司,由于有着较为完备的法律风险控制措施,其规避法律风险的能力较强;而对于内部控制质量较差的公司,可能因其法律风险控制能力不强、处理诉讼危机的能力较差而面临更多的法律诉讼,并进一步加剧诉讼所带来的影响,进而降低公司的价值。因此,我们提出如下假设:在其他条件不变的情况下,较差的内部控制质量加剧降低被诉公司的价值。
参考文献: