民法典的亮点精选(九篇)

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第1篇：民法典的亮点范文

一、凉山彝族民间舞蹈的分类及特点

凉山彝族民间舞蹈有鲜明的民族特点和地域特色，从内容上看大多表演狩猎、耕种、放牧、丰收的场面，以及表现与敌人斗争的勇敢姿态和男女倾诉爱情等情节。彝族舞蹈动作大多来自于生活，又把生活中的动作提升到美的表现，特点非常明显和具有美感。

凉山彝族民间舞蹈大致有这样几个特点：

（一）舞蹈时气氛较庄重。这个特点主要因为有些舞蹈来源于凉山古老的仪式舞。

（二）手的动作较少。这是因为凉山地处高寒，凉山彝族常穿披毡，不易表现手的动作，但同时带来了腿的表现力较强的特点。

（三）舞蹈和歌唱、器乐演奏密切相关。这是因为凉山舞蹈和经常举办的各种仪式有关，舞蹈和歌唱、器乐演奏在一起表演，内容丰富，形式多样。

凉山彝族舞蹈的民间风俗特点大致有以下几种：

（一）仪式舞。凉山彝族仪式舞有两个特点：一是性别区分，以前的彝族仪式舞一般没有男女混合跳的情况。二是舞蹈一般都与唱诵相结合。

（二）风俗舞。多在草场上或锅庄旁举行，一般表现劳动的动作和场面。

（三）征战舞。这是从过去彝族人“打冤家”械斗厮杀动作中演化而来的舞蹈，表现了小伙子们粗犷勇猛的性格。

（四）铃鼓舞。属于巫舞的范畴。

以上四种舞蹈是凉山彝族比较有代表性的民间舞蹈。凉山历史悠久，文化传承厚重，还有很多有特点的舞蹈。比如，以前凉山彝族还有一种“宫廷舞”，渊源可以追溯至唐朝南诏时期，当时南诏王室的宫廷舞受到唐朝宫廷与东南亚诸国的影响，又传到凉山彝族的“兹莫”与“土司”当中。随着土司制度的逐渐衰落，宫廷舞在凉山基本失传。

二、凉山彝族民间舞蹈的发展现状

中华人民共和国建立以后，彝族舞蹈艺术进入了一个新的发展时期。凉山彝族艺术家创作的《阿哥，追》等舞蹈，表现了彝族人民勤劳、勇敢、智慧、淳朴的民族特点。大型彝族舞剧《凉山巨变》，用民族舞蹈的形式，反映彝族人民生活的巨大变化。应该说，上个世纪五六十年代，是凉山彝族舞蹈的大发展时期。中国最成功的大型音乐舞蹈史诗《东方红》是中国优秀舞蹈的集大成者，其中的彝族歌舞《情深意长》成为《东方红》中的优秀片段，并广为流传，为奠定彝族舞蹈的艺术地位起了一定的作用。

凉山彝族舞蹈的第二个发展时期是上个世纪80年代改革开放以后，广大文艺工作者解放思想，再次深入生活，创作了一批深受人们喜爱的舞蹈作品，涌现出一批年轻的彝族舞蹈家。《妈妈的儿子》《表妹》等一批凉山彝族舞蹈都是成功的作品，在全国各地演出时受到热烈欢迎。彝族舞蹈《五彩云霞》成为这一时期中国舞蹈的代表作，而且多次代表中国舞蹈出国演出。同时它也受到了世界人民的喜爱，并入选了中国舞蹈界最重要的晚会“青春的旋律――当代青年舞蹈家专场晚会”。

三、挖掘、整理彝族传统舞蹈文化及传承意义

随着世界一体化的进程，当前世界上许多民族民间的传统文化正在经受外来文化和现代化社会的冲击和考验，有关部门都在采取种种措施来抢救这些濒临消亡的民族民间传统文化，凉山彝族民间舞蹈也面临如何继承和发展的问题。

当前，继承和发展彝族舞蹈应该做好以下几件事：

（一）抓紧建立彝族舞蹈体系，整理彝族舞蹈语汇。彝族舞蹈有浓厚的历史文化底蕴，但非常可惜的是，到目前为止，彝族舞蹈还没有形成自己的舞蹈体系，还没有鲜明的，形成舞蹈界认可的彝族舞蹈语汇，这严重影响了彝族舞蹈的普及与发展。当前，一项重要的任务，就是抓紧时间把门类繁多的、分散的彝族民间舞蹈进一步的进行挖掘、收集、整理、加工并提炼出较完整的、得到认可的彝族舞蹈语汇。

（二）加强彝族舞蹈教学，培养彝族舞蹈人才。彝族舞蹈的继承和发展，一个重要的任务就是培养舞蹈人才，特别是培养彝族本民族的青年舞蹈工作者。

（三）创作彝族舞蹈精品，确立彝族舞蹈地位。一种艺术形式的确定，与这种艺术形式有无代表作有直接的关系。和兄弟民族的舞蹈艺术相比，彝族舞蹈有代表性的作品还不多，被称为经典的彝族舞蹈作品更少。这要求彝族舞蹈工作者要下大力气，创作出更优秀的彝族舞蹈精品，使彝族舞蹈成为中国舞蹈百花园中一朵艳丽的鲜花。

第2篇：民法典的亮点范文

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[17]尼尔斯・扬森：《民法教义学》，朱晓础⑸蛐【译，《苏州大学学报》（法学版）2016年第1期。

[18]这种现象在晚近以来法典编纂史上可谓屡见不鲜。意大利著名法学家蒙那代里教授在评价“欧洲民法典”项目时曾作出如此的评价：“从这个角度，在我看来，欧洲人现在所作出的为了获得一部共同的欧洲民法典而进行的努力，更像是一个时代的结束而不是一个新时代的开始。对于欧洲民法典的梦想，更多的是与德国与法国的法学家想成为一个优士丁尼式的法典编纂者的愿望相一致，而不是出于社会的需要”。参见朱塞佩・蒙那代里：《关于中国民法典编纂问题的提问与回答》，薛军译，《中外法学》2004年第6期。

[19]See Bob Wessels， "Civil Code Revision in the Netherlands： System， Contents and Future"， Netherlands International Law Review， No.41（1994）， p.195， note16.

[20]莱因哈德・齐默尔曼：《法典编纂的历史与当代意义》，朱淼译，魏磊杰校，《北航法律评论》（第3辑），法律出版社2012年版，第35页。

第3篇：民法典的亮点范文

(一)坚持《民法通则》规定人格权的体例不动摇

在制订民法典的过程中，关于民法典结构体例中人格权法所处的位置问题，一直是争论的热点问题，从中也提出了制订民法典究竟是采取人文主义立场还是“物文主义”立场的话题。不论怎么争论，民法典要规定人格权则是没有争论的。这就是，世界已经进入到了21世纪，制订一部体现21世纪精神的民法典，如果不规定人格权，那是不可想象的。

怎样处理人格权法在民法典中的位置，是民法典制订中的一个大问题。民法草案公布之后，很多人认为在民法典中人格权法独立成编，是一个新问题，是一个具有创新性的问题。我并不是这样看，我认为人格权法在民法典中独立成编，恰好是我国立法机关在坚持《民法通则》规定人身权法基本立场，并且有所发展和创新，是值得赞赏的。

事实上，在《民法通则》中，我国立法对人格权的规定上就已经开创了新的体例。各国民事立法规定人格权有3种体例：一是德国法模式，在侵权法中规定，二是瑞士法模式，在总则中规定，三是加拿大魁北克模式，在分则中独立规定。我国的《民法通则》不同于以上三种立法体例，而是将人格权(人身权)规定在与物权、债权、知识产权并列的地位，这就是民法通则第五章，分列四节，分别是上述四个部分。

众所周知，我国《民法通则》是一个具有总则意义的通则规定。其中最主要的特点，就是对分则应当规定的问题没有展开，浓缩在民事权利一章当中，因而这一章实际上就是民法分则。这种做法意味着，中国立法者将人格权在民法中的地位是给予高度重视的，这在世界各国民法立法史上是没有前例的。这不能不说是“”的惨痛教训给国人留下来的宝贵遗产。民法草案将人格权法独立成编，不是新的创举，而是坚持了《民法通则》的立场。

(二)独立成编的做法体现了创新的勇气和魄力

坚持《民法通则》的立场也是需要勇气和气魄的。在近几年起草民法典的讨论中，反对将人格权作为独立的一编写进民法典的意见是很强烈的。就是到现在，反对的意见还是极为尖锐。民法草案在较多的反对声中，坚持《民法通则》的立场，不能不说其勇气可嘉。

制订民法典中的人文主义和“物文主义”之争，其实也有不公正的说法，这就是不能说持反对人格权法独立成编意见的人就是要制订一部“物文主义”的民法典。但人格权法在民法典中独立成编确实有其好处，这就是张扬对人格的尊重，彰显人格权在民事权利中的重要地位，体现民法的人本思想和权利本位观念。同时提醒经历过“”“洗礼”的人或者没有经历过这种动荡考验的人，千万不能忘记践踏人权、毁灭人的尊严的惨痛历史。

尽管不能说反对人格权法单独成编的意见就是主张“物文主义”的民法典，但是却可以说在民法典草案的起草中坚持《民法通则》的人身权立法的立场，就是在坚持民法典的人文主义立场。我们赞成这个人文主义立场，在民法典中就是要体现人的价值，体现人的尊严，体现人格至高无上的地位。

(三)民法草案人格权法编的基本结构和部分内容是很好的

现在的民法草案人格权法编的基本结构是：设置七章29个条文，分别是：第一章是一般规定，第二章规定生命健康权，第三章规定姓名权和名称权，第四章规定肖像权，第五章规定名誉权和荣誉权，第六章规定信用权，第七章规定隐私权。这些内容实际上就是两部分，第一部分是一般规定，第二部分是具体人格权。这样的结构简明、清晰，应当肯定是一个较好的结构。采用这样的结构制订人格权法编，是不错的。

在具体内容上，第一章规定的内容较为完整和丰富，规定了人格权的范围、性质，规定了合理使用和权利遭受侵害的救济，规定了自然人死后的人格保护，最后规定了对其他法律规定的人格权的民法保护。在以后各章规定具体人格权的内容中，只有第六章关于信用权的规定较为详细，内容也很好，其余对各种具体人格权的规定较为粗疏。

二、人格权法编规定的具体人格权种类是不是完备

在民法草案人格权法编中，存在的最大问题，就是现在规定的具体人格权是不是够数的问题。

诚然，人格权立法不实行法定主义，只有物权法才实行物权法定主义。不能认为凡是没有写进法律的人格权就不是人格权，只有写进民法典中的人格权才是人格权。法律没有明文规定的人格权只要具有人格权的性质，就一定是人格权。但是有两个问题：第一，现实已经基本成熟的人格权，应当尽可能地写进民法典，让它成为法律明确规定的权利；第二，中国人的习惯就是只有写进法律的权利才是国家承认的权利，而没有写进法律的权利，就不能认为是法定权利。例如，对于隐私权，《民法通则》没有规定，其他关于权利保护的立法也不是没有规定隐私权，但是不仅一般群众认为中国关于隐私权没有法律规定，就是连最高人民法院在其司法解释中，十几年来也一直认为隐私仅仅是一个人格利益，而不是一个权利，其基本依据，仍然是法律没有明文规定。连国家最高司法机关尚且如此，其他普通群众怎么能不做这样的理解呢?因此，在民法典草案的人格权法编中，应当尽量地将成熟的人格权写进去，让其真正发挥职能作用。

现在，民法草案规定的具体人格权是9种。这是不是就完备了，还有没有需要在立法中明确规定的具体人格权呢?我认为以下权利值得认真研究。

(一)为什么不直接规定身体权

在《民法通则》中就没有明确规定身体权，而仅仅是规定生命健康权。这是一个富有争议的问题，这就是生命健康权中究竟是不是包括身体权。经过十几年的讨论，最高人民法院在司法解释中确认生命健康权中包含身体权，并且规定了身体权的基本保护方式，即精神损害赔偿。实践证明，这样的理解和规定是非常适当的。

在民法草案的人格权法编中，关于生命健康权的规定仍然还是采用《民法通则》的概念表述，即“生命健康权”。在条文中是这样具体表述的：“自然人享有生命健康权。”“禁止非法剥夺自然人的生命，禁止侵害自然人的身体健康。”这样的规定，看起来，似乎也规定了生命权、健康权和身体权，但是并不很明确。事实上，在关于身体血液、骨髓、器官的捐献上，都不是健康权的内容，而是身体权的支配权问题。如果在最后一句中的“身体健康”之间加上一个顿号，大概就更明确了。由此看来，起草者并不否认身体权。既然如此，那为什么不明文规定身体权，使之与生命、健康权并列在一起，成为三个性质相同、地位独立的具体人格权呢?而现在的这种表述，暧昧、含糊、不准确，实在不是一个好的条文。

我的意见是，对于民法通则中的拗口的、不符合民法表述习惯的概念要坚决地摒弃，不能再让它们在民法典中继续存在，最典型的，当然就是《民法通则》中的“与财产所有权有关的财产权”了，生命健康权概念也是如此。因此我建议，本章的标题就明确规定为“生命权、健康权和身体权”。

(二)关于人身自由权

在民法草案人格权法编中，人身自由权的规定也是一个规定得不好的权利。最主要的是对人身自由权的性质规定的含混不清，到底是一个一般人格权的内容，还是一个具体人格权，并没有明确。

人身自由权与人格自由是不同的两个概念：人身自由权的基本属性是具体人格权。说到底，人身自由权就是民事主体(即自然人)支配自己行动和意志的自由权，这种支配行为由权利人自主决定，不受任何外来的非法控制、非法约束和非法干涉。这不是一个抽象的人格问题，而是一个具体的权利。而人格自由是民法上的抽象的自由，是与人格尊严相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格权的客体，人身自由不可能成为一般人格权的客体，而是具体人格权。做一个比较就可以清楚了：人格自由作为一般人格权内容，它可以支配和涵盖契约自由、婚姻自由、通信自由、人身自由；反过来，人身自由能够涵盖和包容契约自由、婚姻自由、通信自由吗?显然不能。它只能包括身体自由和意志自由。因此，人格自由才是一般人格权的内容，人身自由权是具体权利，应当单独规定。

但是在人格权法编中，关于人身自由的规定是放在第一章第2条关于一般人格权的条文中的，即：“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。”这里且不说法人是不是有人身自由可以侵犯的问题，就是人身自由能够与人格尊严相并列吗?显然，起草者将人身自由与人格自由相混淆了，一方面将人身自由作为了人格自由规定在一般人格权的内容之中，另一方面却没有将人身自由权作为具体人格权规定。事实上，人身自由权早在《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》中就已经规定为具体人格权了。这两部法律不仅规定人身自由是具体人格权，而且还确定了这种权利受到侵害的救济方法。在民法典中，应当分清人格自由和人身自由的基本性质上的区别，做出准确的规定。

(三)关于性自

性自是在人格权中最不受待见的一个权利，很多人对他充满了反感，处处限制它，反对它。民事立法不承认它，司法解释不仅不承认它，而且下了“死命令”，就是不准性自受到侵害的权利人请求精神损害赔偿!其态度极为坚决。

性自是一个独立的人格权，应当受到尊重和保护，不应当歧视它。过去将性自称之为权，因此有很多人反对它，认为它是维护封建伦理的“权利”。事实上，这是一种望文生义的理解。性自就是自然人对自己的性利益自主进行支配的权利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干预。保护性自是人格尊严和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧视女性、甚至维护封建伦理道德的权利。看看受到、奸、的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救济的惨状，就应当看到不规定这个权利、不保护这个权利的后果。因此我坚持主张规定性自。现在的人格权法编草案没有规定这个权利，是应检讨的。

三、对人格权法编关于人格权具体内容规定上的若干意见

(一)关于人格权的一般规定

1.人格权的请求权问题

人格权是绝对权，应当有自己的请求权，就像物权有自己的物权保护方法即物上请求权一样。在人格权法编中，第5条规定的内容应当说是人格权的请求权。但是在最后的用词上，却界定为“侵权责任”，成了侵权行为的请求权，不妥当，离人格权请求权有了距离，在体例上也有问题。当然，在学术上，有的专家认为应当坚持人格权请求权的规定，有的认为应当将人格权请求权与侵权行为的请求权并合在一起，成为一个权利。事实上，保留或者说建立人格权请求权制度对于保护人的权利尤其是保护人格权，具有重要的意义。这就是，在人格权受到侵害的时候，作为侵权行为的请求权因为诉讼时效完成而消灭之后，人格权的请求权并不消灭，还可以行使，就可以依照人格权请求权对受到侵害的人格权进行保护。因此，我的意见是将这一个条文完全改成人格权请求权。方法也很简单，就是删除最后的“民事责任”四个字，其他文字作相应修改，成为：“侵害自然人、法人人格权时，可以请求侵害人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。”

2.禁止权利滥用的问题

禁止权利滥用的规则是当代民法的一个基本规则。任何人在行使权利的时候，都不能超出权利的范围、违反权利行使的规则去行使，滥用权利造成他人损害的，应当承担侵权责任。

在人格权法中应当规定这个权利的行使规则，但是现在的人格权法编中没有这样的规定。改进的办法是：或者在人格权法编第一章中规定这样的条文，或者在民法总则中关于民事权利的规定中，规定适用于全部民法范围的禁止权利滥用规则。

3.关于国家在保护人格权中的职责问题

在民法典草案的学者建议稿中，已经提出了国家在保护人格权的职责问题。但是人格权法编没有采纳这个意见。这是不对的。因此应当规定一个条文：“国家机关负有保护自然人人身安全的职责。负有保护自然人人身安全职责的国家机关拒不履行职责，应当承担民事责任。”

(二)在生命权健康权和身体权规定上的意见

1.三个权利独立规定

在人格权法编中，对生命权、健康权和身体权是规定在一起的，应当分别规定，这个问题前文已经提到了。

2.胎儿的人格利益保护

人格权法编在自然人死亡后的人格保护问题上规定得较为充分，但是对胎儿的人身利益保护却没有规定，这是一个很大的疏漏。

对于胎儿的人格利益保护已经不是一个理论上的新问题，也不是一个试探性的民法措施，而是一个已经成熟了的民法制度，各国民法差不多都是有规定的。这就是，胎儿在母体中受到损害，在其出生之后损害确定之时，产生损害赔偿请求权，可以行使；胎儿出生后死亡的，由其继承人取得损害赔偿请求权；出生时就是死体的，损害的是母亲的身体或者健康，由母亲享有损害赔偿请求权。这一基本规则，在人格权法编中必须规定，不然只规定死者人格利益的保护，不保护胎儿出生前这个时期的人格利益，对人格利益的保护不均衡、不全面。

3.是否规定安乐死的问题

关于安乐死的问题应当在民法典中规定。现在关于安乐死主要是在刑法中讨论，好像安乐死就是刑法的问题。事实上，安乐死应当是民法问题，是生命权的基本内容，也就是自然人自己行使自己的生命权，如果具备了法律规定安乐死的条件，有权利提出安乐死的请求。在刑法上，解决的是没有按照法律规定的条件实施安乐死，构成侵害生命权的犯罪。民法规定有权请求安乐死，就和刑法相互配合和衔接，构成严密的对生命权的保护制度。

4.克隆人体问题

在法律上，对是不是准许对人体进行克隆，是体现民法典的时代特征和与时俱进的精神的问题。对此应当作出明确的规定，禁止克隆人体。

(三)关于姓名权、名称权和肖像权

1.关于姓名的混同问题

在人格权法编对姓名权的规定中，规定了姓名的平行，规定的内容也是很好的。但是对于与其相近的另一个问题即姓名的混同，则没有进行规定。这是一个较为重要的问题，甚至比姓名的平行更为重要，也是姓名的平行之后应当解决的问题。应当规定，不能故意使用与他人的姓名相近或者相似的姓名侵害他人的姓名权；或者就直接规定禁止故意混同他人的姓名。例如以“全庸”混同“金庸”、以“古尤”混同“古龙”等，在禁止之列，违反者为侵权行为。

2.对法人名称权的转让没有规定

在人格权法编中，对于名称权的规定是较为详细的，内容也较好。但是对于名称权的转让问题没有规定。在所有的具体人格权中，唯有名称权是可以全部转让的，并且在转让名称权中到底采取绝对转让立场还是相对转让立场，应当明确。对此没有规定，是一个疏漏。

3.肖像权的延伸保护时间

肖像权的延伸保护，也就是对死者的肖像利益进行保护的问题，人格权法编中已经作了规定。但是，在规定的保护方法上，与死者其他人格利益的保护完全一样规定，也有问题，这就是对死者肖像利益的保护应当比其他的人格利益保护的期限要短，通常是10年。其目的就是保护肖像的作者的著作权。统一采用一样的保护方法不适当。

4.模特肖像权、剧照肖像权、体育竞技肖像权问题

近年来，肖像保护中发生争议较多的，就是模特肖像权、剧照肖像权、体育竞技肖像权等问题。对此，应作出明确规定，避免纠纷无法处理。

(四)关于名誉权、荣誉权和信用权

1.名誉权与荣誉权并列的问题

名誉权和荣誉权不是一个权利，也不是相似的权利，将这两个权利规定在一章当中，不够妥当。人格权法编在具体人格权的设章上，只有将生命健康权规定在一起，另外将姓名权和名称权放在一起，这些都是有道理的。但是其他的人格权基本上都是分别设章、单独规定。例如，信用权单独设章，隐私权等也都是设章，为什么要将名誉权和荣誉权放在一起呢?

2.荣誉的物质利益问题

荣誉权作为人格权规定，取得了一致意见。但是，荣誉权当中最有特殊性的就是它具有的财产性，荣誉权中所附带的财产获得权、财产所有权，是荣誉权罪与其他权利不同的问题，甚至其中还涉及到共有的问题。对此，应当加以规定，预防争议的发生。

(五)关于人身自由权、性自和隐私权

1.人身自由权的行为自由和意志自由

人身自由权应当规定为具体人格权，在规定的内容中应当规定行为的自由权和意志的自由权。

2.公众人物问题

在隐私权的保护上，关于公众人物的限制性规定，应当明确。在现实纠纷中，最主要的就是公众人物的范围、限制的程度等问题，都存在不同的理解和错误的观念，应当明确规定。

第4篇：民法典的亮点范文

一、民法中的物权行为理论

（一）物权行为的由来

物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。物权行为的概念最早由萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出，但萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意”。关于物权的概念，至今仍然众说纷纭。国内的主要学说有效果说，目的说，要件说和内容说。其中内容说较有说服力，认为“物权行为，为物权之设定，移转为直接内容的法律行为。”①无论争议如何，所能达成的共识是物权变动的合意为物权行为的基本要素。物权行为理论包括物权行为的独立性，物权行为的无因性以及物权变动的形式主义原则。

（二）物权行为的独立性

物权行为的独立性，即物权行为的“区分原则”，有学者亦成为“分离原则”。德国学者萨维尼关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。收集整理为“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。主张债权契约和物权契约是两个不同的法律行为。要发生物权变动，必须依赖于债权契约之外的行为，即以直接发生物权变动为目的的法律行为，即物权行为。债权契约的效力只产生双方当事人享有债权的负担债务的效力，并不直接产生物权变动的效力。以买卖合同为例，民事主体双方达成买卖合同，仅产生一方按照合同的约定给付标的物和另一方支付价金（对价）的效力，而不发生标的物和价金的所有权转移的效力。要发生标的物和所有权转移的效力，当事人双方还应另行定义一个完全独立的物权契约，此物权契约的内容为双方主体转移标的物和价金的所有权。至此，物权契约和债权契约截然分开。

（三）行为的无因性

物权行为的无因性，即物权行为的“抽象原则”。萨维尼认为，物权行为应当采取无因性，物权行为不受债权行为的影响。即物权行为成立后，不论其存在原因的债权行为无效或者被撤销，都不影响物权行为的有效性。如在买卖合同中，当事人一方交付标的物，另一方支付价金以后，因债权合意有瑕疵或者合同内容违反法律或公序良俗原则而被确认无效或被撤销，物权变动的效力不受影响，仍然有效。丧失所有权的出卖人不能以原物返还请求权请求买受人返还原物，而只能以不当得利的规则请求返还，因为在采物权行为无因性理论的前提下，此时买受人仍然享有标的物的所有权。物权行为的无因性与物权行为的独立性一脉相承。至于物权行为的形式主义原则（亦可理解为公示公信原则的初始原则），动产以交付为转让生效要件，不动产以登记为物权变动生效要件。法律对此有明确的规定，并且在实践中亦较为容易地适用，故对此问题不展开论述。

二、民法规定物权行为的独立性及无因性的立法及在实践上出现的问题

萨维尼及其他采物权行为理论的学者对物权行为理论的抽象，最初是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则合理论。德国民法向来以概念精确，逻辑严谨和理论抽象之特点而著称，而物权行为的独立性和无因性理论更是极具抽象性。《德国民法典》第929条【合意与交付】规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第873条【根据协议和登记取得】规定：“（1）转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外。（2）在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记簿法》规定的登记许可证交付于相对人时，始受协议约束。“而《德国民法典》第877条规定，土地上权利的变更亦适用于第873条。通过对《德国民法典》具体条文的考察，可以明确的看到德国民法立法采取了物权行为理论。

民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事权利的保护之间取得平衡，使二者达到效益的最大化。民法不能只保护交易秩序，只关注交易的确定性和效益性而对交易主体的权利忽视，同时也不能只追求民事主体之内心真意而使民事交易秩序混乱效益低下。德国民法对于物权行为的独立性和无因性理论的立法采纳，在司法实践中出现了不可忽视的弊端。严重违背了民事交易活动中的公平正义，对权利人的权利无法真正加以保护，严重损害了出卖人的利益。以买卖合同为例，民事双方主体在交付标的物和支付价金后，发现买卖契约未成立，无效或者被撤销，此时因物权行为的无因性原理，物权行为的效力不受影响，买受人仍然取得标的物的所有权，出卖人仅能以不当得利之规则请求返还（前已述及）。所导致的后果是出卖人由所有权人变为债权人，其权利由所有权变为债权，权利的效力下降，对出卖人的权利不能完全保护甚至是损害严重，以下对实践中可能出现的各种情况进行分析：第一，如果买受人已经将标的物转卖，第三人即使为恶意亦能取得所有权，出卖人不能对第三人主张任何权利，而只能向买受人请求返还转卖所得价金。若不采物权行为理论，则出卖人可以直接对该恶意第三人起诉，请求返还标的物。第二，如果买受人已在标的物上设定担保物权，由于担保物权具有优先于债权的效力，则出卖人不能请求返还标的物，只能请求买受人赔偿。若而不采物权行为理论，则买受人为第三人在无权处分之物上设定担保物权的行为，应为无效，此时出卖人对此无权处分行为必然不追认。第三，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，由于出卖人处于一般债权人的低位，无法提起异议之诉。若不采物权行为理论，则出卖人作为所有权人，对于他人侵害自己财产的行为，当然可以提起异议之诉。第四，如果买受人陷于破产，出卖人不能以所有权行驶取回权从破产财产中取回标的物，而只能以一般债权人的地位，同其他债权人一起，按债权比例受清偿。若不采物权行为理论，则出卖人的依法行使别除权，从破产财产中取回标的物，避免其财产减少，对出卖人的权利保护予以极大地帮助。第五，如果非因买受人的过失致使标的物毁损灭失的，买受人可以免责。若不采物权行为理论，则买受人不能免责，出卖人可以获得赔偿。总之，由于物权行为理论在司法实践中有上述缺陷和弊端，德国判例学说通过解释方法对物权行为的无因性理论之适用予以限制。使物权行为的效力受债权合意的影响，此为物权行为无因性之相对化的趋势。②

三、立法对物权行为理论的扬弃之思考

我国在2007年制定的《物权法》未采取物权行为的独立性和无因性理论。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”我国《物权法》对物权行为的独立性和无因性并未规定，理论研究中叶飞物权行为的独立性和无因性在我国的适用采取排斥态度。对此我们应当予以高度肯定。法律移植是快速提高本国法律水平的方法，大胆借鉴外国的先进立法理念和制度，但是，一定要立足于本国的历史传统和社会现状，在总结本国的立法经验和司法实践中出现的问题之上有选择地对他国的法律制度予以借鉴，否则只能适得其反，对本国的法律现状造成更大的损害。我国采取“债权合意+交付或登记”为物权变动方法，符合我国的民事立法传统，易于执法者的理解和掌握。物权行为的独立性和无因性理论过于抽象，远离实际生活，并且在适用于司法实践中产生了诸多弊端，故我国的立法模式能够有效地平等地保护当事人的利益和维护交易秩序和安全，兼顾出卖人和买受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保护善意第三人，达到了兼顾民事交易秩序和民事主体利益的效益最大化宗旨。是我国《物权法》理论和成文法中的一大亮点。

第5篇：民法典的亮点范文

【关键词】： 离婚损害赔偿 离婚损害 精神损害 过错推定

一、问题的提出

当中国的改革开放进行到20__年的时候，中国社会在各个方面走已经发生了重大的、前所未有变化。这些变化不仅仅体现为国民的物质生活水平达到了前所未有的高度，也体现为人们的思想观念在这种社会环境下"潜移默化"的变化。婚姻家庭领域一直是各个国家最为传统、保守的领域，中国亦是如此，尤其是中国经历了漫长的封建社会，以"伦理纲常"为代表的传统思想还是根深蒂固，这势必导致婚姻家庭领域的变革充满着引起激烈的碰撞。英美国家20世纪60年代到80年代以自我为中心的"幸福主义"思潮也对我们婚姻家庭观念长生了较大的。这一时期的典型现象如崇尚性自由、性解放，离婚率直线上升，出现了独身者多、离婚者多、非婚同居者多、非婚生子女多、同性恋者多等"五多"现象。与欧美国家相比我国更处于一个特殊的时期，由于相关的法律制度还很不健全，这一时期对于这种现象主要靠道德去调节和约束，这也就导致了对于各种危害婚姻家庭的现象处罚力度太轻。更兼有思想意识日益开放、多元化带来的婚姻家庭矛盾呈现多样性和复杂化，离婚率居高不下，家庭矛盾和冲突数量、种类增多，如家庭暴力、包二奶、重婚等情形，原有的法律制度远远不能满足于婚姻家庭关系调整的需要。在这样的环境下，中国的婚姻法进行了影响比较大的修改。

20__年，对于《婚姻法》的修改是我国婚姻家庭领域法制建设的一个重要的突破，为其以后的发展奠定了坚实的基础。笔者无意对其修改的具体意义进行详细的论述，只是要从完善离婚算还赔偿制度的角度，对我国婚姻制度的完善表达一点看法。修改后的《婚姻法》第46条首次以法律的形式明确规定了离婚损害赔偿制度。这一制度的规定毋庸置疑是中国婚姻法历史上的巨大进步，具有重大的意义。这在一定程度上是现代民主思想对于传统婚姻思想的异常重要的胜利，说明了在婚姻家庭领域，人们追求和向往的由、平等、尊重、保障人权的态度和观念己普遍为社会所接受和支持;使过去片面强调国家和社会利益、淡化个人观念、权利观念、否认个人利益和权利的数千年来的义务本位法制传统也得到了转变和改善。但是由于立法技术上的局限以及其与现实情况复杂性之间的矛盾，使《婚姻法》第46条确立的离婚损害赔偿制度在现实的使用中，出现了各种各样的问题。

婚内侵权问题突出。我国现行的离婚损害赔偿制度已要求以离婚为前提和要件，但是我国又没有建立与这种离婚损害赔偿制度很好衔接的婚内侵权的相关制度，使得受害人在不要求离婚的情况下，合法权益不能得到有效地保护。这种规定明显是欠妥当的，"离不离婚和要不要求赔偿完全是两个独立的权力，当事人有权选择，不能选择了赔偿就必须牺牲婚姻" 。婚姻是很重大很严肃的事情，对每个人的生活甚至人生都会产生重大的影响。我们不能要求在一方配偶在权益遭受损害的时候必须提出离婚。因为离婚的问题非常复杂，双方不仅仅会考虑经济问题还会考虑对子女的影响、父母亲朋好友的影响等等。但是，一方的权益受到严重侵害就不能进行保护，这种保护不仅仅要考行政手段，民法上的各种保障制度甚至金钱抚慰制度也是必要的可行的，这也是文明和法制程度比较高的国家通行的做法。

离婚损害赔偿的存在着范围僵化、保护力度有限得问题。《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿，仅适用于夫妻因一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这四种情形之一而导致离婚，且对方无过错的情形。《婚姻法》仅规定这四种情况才能适用损害赔偿，且未加兜底条款，在这种情况下法官就不能扩大损害赔偿的范围，导致现实中出现的很多严重损害婚姻家庭关系的现象得不到应有的规制，不能很好的引导人们的行为，社会效果受到严重制约。笔者挑选了几个案例用来说明这一问题。A、情节严重或造成严重后果的通奸行为。王某男与杨某女婚后感情一直很好，但王某生性有些懦弱、老实，一天李某以强制手段占有其后，李某只要想玩就到了王某家中，并将王某赶出，完事后才准进房。三人的关系逐渐公开化，众人皆嘲笑王，后王某不堪其辱，自杀未遂但留下了后遗症。与此相对的现实中有许多情节、案情都比较轻微的通奸行为，立法者这种一刀切的做法值得商榷。B、非亲生子女问题。张某男与李某女婚后有张三。在张三生某次因病输血之际发现张三决非二人之子。在张某的逼问下，李某承认曾经与同事王某酒后与其发生了关系，怀上了王某的孩子。张某在得知妻子出轨和给别人养了五年孩子这一事实，精神大受打击。C、因同性第三者问题。王某男与刘某女于20__年结婚后，起初一个月生活正常，但后来刘某发现王某对自已越来越冷漠，对刘某的性暗示从来置之不理。俩人争吵矛盾逐渐升级，后来王某承认他现在本地区网上是有名的同性恋者，并且与多名男子保持关系。在经历报苦事件后，王某干脆搬出了家庭，长期与其它同性恋者同居在一起。在经历了近二年的长期的分居生活后，刘某无奈之下一纸诉状将王某诉到了法庭，要求法庭判决二人离婚，并以婚姻法第46条有配偶者与他人长期同居为由提出了损害赔偿的诉讼请求。

离婚损害赔偿制度并不是一个新生事物，早在1997年北卡罗来纳州的一位妇女，就援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受"第三者"破坏的古老法律，对致使其已有十年婚姻破裂的"第三者"提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，获得了"第三者"高达100万美元的赔偿，而法院裁决的依据是，陪审团相信当事人婚姻的破裂，是由于"第三者’，的引诱行为造成的 。无独有偶，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起丈夫有外遇而导致>，！法院对本案的答复是，"第三者"对配偶一方是否进行引诱以致形成不正当关系，或两者的关系是否由于自然的情爱而产生并无关紧要。侵犯配偶者的一方作为妻子或丈夫的权利的行为不仅具有违法性，而且受到精神上的痛苦的打击的受害配偶者应得到安慰。

二、对《婚姻法》第四十六条的解读

《婚姻法》第四十六条规定:"重婚；有配偶者与他人同居;家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿"。通过这一条的规定我国离婚损害赔偿制度第一次从立法上初步确立起来，填补了我国立法空白。但是由于该条规定过于原则，不具 有操作性，因此在20__年12月24日，最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的司法解释(一)》对离婚损害赔偿问题做出了司法解释，进一步明确了离婚损害赔偿的含义、离婚损害赔偿义务主体、提出赔偿的方式等问题。离婚损害赔偿制度进一步丰富和发展。此外，根据最高人民法院《精神损害赔偿解释》第8条第2款的规定，当配偶一方的人格权遭受对方非法侵害，并导致严重的精神后果时，有权请求人民法院判令过错方承担包括交付相应精神损害抚慰金在内的民事责任。由此，离婚损害赔偿制度在中国最终得以确立。虽然该司法解释进一步丰富和完善了我国的离婚损害赔偿制度，但是由于该制度建立的时间较短、显示的复杂性、以及我国思想观念的特殊性（"我国特有的婚姻又化影 响着立法者不愿法律对婚姻家庭领域的过多介入，甚至不愿借法律的语言进行规范，寄期在抽象的法律规则下将案件任法官依据社会优势及个人的道德直觉目由裁量"） 。使得我们必须对该制度进行进一步有利于解决现实问题、适合我国国情有利于我国婚姻法健康发展的解读。

首先，文意理解。主要可以分三个方面，一个是对于"过错"的理解。一个是"家庭暴力"的理解。最后一个是家庭成员的理解。何为过错？过错的范围是什么？对于"过错"一般有三种不同的解读：主观过错、客观过错，主客观结合。所谓的主观过错也就是主观上的故意，从婚姻法46条的规定我们可以看出，其所规制的行为都必须也只能是主观上的故意，不存在过时或者重大过失的情况。因此在过时或者重大过失的情况下实施了婚姻法所规制的行为，不具有损害赔偿的可归责性，当然可以相关的侵权法和其他法律进行规制。客观上的过错，简单来说也就是"过错行为"。也就是说只要实施了婚姻法46条规定的过错行为就要按照离婚损害赔偿制度进行规制。主观与客观相结合也就是说要两者相结合，既要有主覌的故意，又要有客观的过错行为。个人认为第三种观点更优，这种观点总结了前两种观点的合理内核，修正了其不合理的部分。所以，我们应该把《婚姻法》46条的过错理解为主观故意下过错行为。另外，这里的过错是绝对的过错还是相对的过错？本人认为相对的过错是更合适的理解。婚姻家庭生活中绝对无过错是不可能的，不然他们之间的婚姻关系也不可能结束或者面临结束。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为一些其他的原因等而产生婚外情，还可能因为另一方婚前的而产生.婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情 。但是我们不能仅仅因为受害方的相对的小过错就剥夺其对自己权益进行救济的权利，这是从根本上违背立法原意的，也不利于中国婚姻家庭甚至整个社会的和谐稳定。什么是家庭暴力?《婚姻法解释(一)》第1条就明文规定，婚姻法中所称的"家庭暴力"，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续地、经常性的家庭暴力，构成虐待。在家庭口常生活中，偶尔的争吵、打闹不是家庭暴力。从这一规定我们可以看出，这里所说的家庭暴力具有手段上的严酷性、后果的严重性、以及时间的持续性等特点，不能将偶尔的、轻微的、不严重的暴力行为评价为这里的家庭暴力，否则就会导致该条款的滥用，制约其合理作用的发挥。这里还有一个问题需要明确，那就是对于夫妻一方未造成严重后果的故意杀人、故意伤害行为能否评价为这里的家庭暴力。笔者的答案是否定的，首先故意杀人、故意伤害的行为不符合家庭暴力的要件和特征，其根本上是一次性的行为非具有连续性。如果生硬的评价为家庭暴力行为则显得十分牵强附会。还有一个重要的原因是对于这种已经能够评价为严重犯罪的暴力行为，只能根据完全能够根据刑法及侵权责任法维护受害者的合法权益。

第二，对立法内容及立法模式合理性考量。关于离婚损害赔偿制度的立法模式主要有三种：概括式、列举式、概括加列举式。（1）概括式。概括式的立法模式以法国、日本为代表。《法国民法典》第266条第1款规定："在因配偶一方单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上和精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任"。《日本民法典》第151条第2项规定："因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法宫可允其向他方要求一定的抚慰金"。从以上的规定我们能够看出概括式是从行为的根本属性也就是"损害性"出发来建立离婚损害赔偿制度，只要配偶一方的行为给另一方造成严重的损失后果就能向法院提起离婚诉那还赔偿之诉。（2）列举式。我国香港特别行政区《婚姻诉讼条例》第50条规定:"申请人在申请离婚或申请裁判分居或只要求赔偿时，可以其妻子或丈夫与某人通奸为由，向该人民法院要求赔偿。" 我国香港地区主要是将能够提起离婚算还赔偿之诉的行为做了具体的列举，通奸行为使其明确列举的行为。将通奸行为纳入离婚算还赔偿的范围是具有借鉴意义，尤其是在我国现阶段特殊的国情的情况下将其纳入《婚姻法》范畴进行评价和规范对婚姻家庭的健康与和谐具有很大的作用。（3）概括加列举式。《韩国民法》第840条规定，夫妻一方有下列情形的，当事人有权向家庭法院提出判决离婚：1、对配偶实施不当行为的；2、恶意遗弃配偶的；3、虐待配偶或其直系亲属的；4、遭受其配偶或直系亲属虐待的；5、配偶一方生死不明3年以上的；6、有其他无法持续婚姻的情形。凡基于这一条中其中的一款提出诉讼离婚的当事人，就可以提出离婚损害赔偿。概括加列举式就是综合运用两种方法，既列举具有代表，又从行为的本性上做出兜底性的概括，是这三种方式中最优选的方式。现实生活情况是非常复杂的、多变的，我们的发条根本不可能穷尽各种应该被评价的所有的行为。再加上立法者自身的局限性以及法律本身的缺陷，使概括加列举的方式成为离婚损害赔偿制度更加优选选择。我国现行《婚姻法》采用的是列举式的构建方式，仅仅是列举了生活中比较常见的五种情形：重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃家庭。现实生活中屡见不鲜的足以导致婚姻关系破裂的长期通奸、意图杀害、吸毒、赌博等，被《婚姻法》排除在外，仅从行为的损害性出发，这其中的好多行为应该被纳入离婚算还赔偿制度的评价范围。如果将这些行为排除在外，也就意味着他们在离婚时的没有赔偿请求权。那么在离婚中受到伤害的无过错方的权益如何得到保护，受害者权利得不到保护，过错方的责任的不到追究，这无疑会会助涨过错方侵害无过错方权益的气焰。不得不说这是现有的法律制度的一个漏洞，有可能被一些不法分子钻法律的空子，有被滥用之嫌。

三、离婚损害赔偿制度的几点思考

虽然离婚损害赔偿制度已经建立了起来，并且在刚建立的时候得到了很大的赞誉。但是实施的效果还是非常的不理想修订后的婚姻法中一大亮点就是规定了离婚损害赔偿制度，当时各界盛赞离婚损害赔偿制度，认为其对维护健康文明的婚姻家庭关系、保护离婚当事人中无过错一方的合法权益意义重大。但是，修订后的婚姻法施行至今已经6年多了，据统计，到法院要求过错方进行离婚损害赔偿而能够得到法院判决支持的寥寥无几。

可以说，离婚算还赔偿制度对于离婚之诉中弱势群体的无过错方的切身利益的保护是有限的。究其原因这有人们思想观念的原因，但更多的是制度合理性的问题。制度本身的合理性以及制度与我国法治土壤的水土不服是造成目前离婚算还赔偿制度尴尬局面的最主要的原因。笔者主要从制度的合理性以及可操作性给出自己的观点。

离婚损害赔偿制度立法模式的选择及范围的界定。关于离婚损害赔偿制度的立法模式在上面已经进行了详细的论述。笔者的主要观点是选择适用列举家概括式立法模式，在进行典型列举的基础上，从行为的严重的权益算角度界定离婚损害赔偿制度中损害行为的范围。这也是在复杂的现实环境下进行的最优选择。对 于离婚损害赔偿制度中具体列举的几种行为，大多数的学者都认为需要改进。他们之间的观点大同小异，主要是行为种类的差异，有的学者主张侵害行为的种类应该丰富一点，有的学者则显得更加谨慎一点。例如，有的学者主张将1、婚外比较稳定的-长期通奸行为；2、一方有、的行为；3、使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为；4,侵害配偶生育权的行为；5、其仙导致离婚的重大过错如嗜赌、吸毒 。还有的学者主张1、婚内传播性病，爱滋病的行为；2、因一方过错致使另一方不育； 3、违反夫妻忠实义务的其他情形，如通奸、、生育他人子女、缥娟、同性恋等行为；4、精神虐待行为。5、一方有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的 。对于各种行为是否应该纳入离婚算还赔偿制度范畴，我们应该进行具体的分析。

婚外比较稳定的-长期通奸行为。长期通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，但是已婚损害赔偿制度是对婚姻中过错方的侵权行为进行规制的制度，不能因为行为的公开性或者非公开性进行区别对待。并且从危害程度来看，长期通奸重婚、同居并无较大的区别，也严重侵害了无过错方的配偶权，如果因此而导致双方夫妻关系破裂的，无过错方理应有权请求离婚损害赔偿。在许多国家和地区，如法国、瑞士、日本、韩国、我国台湾地区、香港地区等法律，都规定了通奸是离婚的法定原因之一。从离婚损害赔偿制度的立法本意上来看，应将通奸纳入到其范围。离婚损害赔偿制度是针对因重大过错行为导致离婚结果的制度，从这点出发，只要行为人实施了过错行为，且这一行为达到一定程度，便应对另一方予以赔偿。尤其值得一提的是韩国对与通奸行为的规定，韩国离婚损害赔偿制度的义务主体，不仅包括导致离婚的有过错的配偶一方，还包括与有配偶者发生不正当关系的"第三者"和实施不正当行为导致离婚的配偶一方的直系亲属。对于现实中许多破坏婚姻家庭关系的"二奶""第三者"等等该如何规制，这是一个无法回避的问题，是仅仅靠的道德的约束，还是纳入法律的强制。笔者认为在现阶段，国民道德素质整体偏低的情况下，仅仅靠道德约束是不够的，纳入《婚姻法》及相关法律的调整是十分必要的。

侵犯夫妻生育权行为，如生育他人子女、一方过错导致不孕不育。在国人的观念中，子女是非常重要的，有时候对子女的关注甚至超过了对自身的关注。这也就决定了如果一方实施了过错行为侵犯了对方的生育权行为，有时候也会给无过错方造成极大的精神损害。配偶一方严重侵犯对方生育权的行为会可以要求赔偿，甚至根据现有的法律还能获得精神算还赔偿。所以对于生育权的保护完全可以不能纳入离婚损害还赔偿制度去规制。

行为。不可否认的是、的行为不仅仅会严重败坏社会风气，更会深深上海婚姻家庭关系。虽然改革开放以来国人的婚姻家庭的观念，特别是关于性自由方面的观念受到西方很大的影响，也发行了很大的变化。但是，国人的观念整体上还是非常保守的。如果配偶一方有或行为的，往往严重地侵害了配偶他方的名誉，从而使对方在精神上遭受重大创伤。这样我们就要思考一个问题，的行为能否达到纳入到离婚损害赔偿制度中去。笔者的答案是肯定的。如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有、行为的，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。

赌博、吸毒等恶习屡教不改。一方有赌博，吸毒等恶习，屡教不改的。在婚姻关系存续期间，如果一方配偶染上赌博、吸毒等恶习，直接影响对于家庭经济水平的稳定和夫妻关系的和谐有着严重。若因该行为导致婚姻关系破裂而离婚的，那么无过错方就理所当然能够获得离婚损害赔偿？笔者的答案是否定的，从严重性上来说，赌博、吸毒等恶习与长期通奸和侵犯生育权相比严重性明显降低。赌博、吸毒等恶习侵害的更多的是财产利益，对于精神方面的算还有限。婚姻关系存续期间，一方严重侵犯对方的财产权，受害方可以根据我国最近的《婚姻法》有关共有物分割的相关规定维护自己的权益。所以，赌博吸毒等恶习不应纳入离婚损害赔偿制度的规范。

相关配套制度。主要是对于举证制度一些思考。民事权利的实现离不开民事诉讼活动。而在民事诉讼活动中的一个重要的原则就是"谁主张，谁举证"。也就是无过错方提出离婚算还赔偿的请求，必须要提供充分的证据证明过错方有《婚姻法》46条明确规定的五种情形 。但是由于婚姻家庭生活的特殊属性即私密性，也就是说大部分的侵权行为都具有秘密性，即使是那些非法同居的人们也是以一种秘密的心态生活在一起，因此非常难与察觉。即使被察觉也难以提供相关的实物证据和言辞证据。离婚损害额赔偿制度的证据规则与婚姻家庭生活的特殊性之间存在着天然的矛盾，这种矛盾在大多数婚姻家庭侵权情况下是不可调和的，这也就导致了离婚损害赔偿制度的现实效果非常有限。因此，有的学者提出建议对离婚损害赔偿制度实行特殊的举证规则。是在特定情况下适用过错推定原则，即举证责任倒置。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。例如可规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负举证责任，若举证不能则推定其有过错。另外就是基层组织、受害人所在单位、公安机关应当切实履行法定职责，当受害人提出请求时，应对家庭暴力或虐待予以制止、劝阻、调解，从而为受害人固定证据。《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿，仅适用于夫妻因一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这几种行为 ，即使加上学者主张的长期通奸等行为，虽然在举证上会有一定的困难，但是并非不可能或者代价巨大。因此，离婚损害赔偿制度使用一般的证据规则还是比较合理的。

《婚姻法解释（一）》第29条规定：承担《婚姻法》第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶 。因此，第三者不是离婚损害赔偿的责任主体，无过错方不能向第三者索赔。当事人以《婚姻法》第46条规定，对与自己配偶重婚、同居的第三者提起民事诉讼或者以自己配偶和第三者为共同被告提起民事诉讼，要求第三者承担损害赔偿责任的，人民法院不予支持。可以看出我国对于要求第三者承担侵权责任的态度是否定的。但是这种规定的合理性值得思考。对于可不可以向第三者主张精神赔偿问题，主要有三种立法模式。第一种模式，受侵害的配偶可以对另一方配偶和第三者主张精神损害赔偿，其代表是我国的台湾地区和日本。虽然台湾和日本都没有在法律中明确规定配偶有向第三者主张精神损害赔偿的权利，但是司法实践中一直肯定配偶的该项权利，"认为与夫妻一方配偶有肉体关系的第三人，只要有故意或者过失，则无论是诱惑通奸配偶或者因自然之爱情而至发生的肉体关系，均侵害他方作为夫或妻的权利，其行为具有违法性，应赔偿被害配偶的所受精神上的损害。" 这是日本最高法院对与向第三人请求精神损害赔偿问题做出的特别说明。我国台湾地区也通过司法判例确认了受侵害人的损害赔偿请求权，其主要依据在于通奸行为侵害配偶之人格权，尤其是名誉权。针对身份权的法益的精神损害赔偿主要规定于"民法"第195条第三款；"于不法侵害他人给予父母子女或配偶关系之身份法益而情节严重大者，准用之。" 第二种模式，受侵害的配偶可以对另一方配偶主张精神损害赔偿，但不能要求第三者承担精神损害赔偿责任，其代表国家是法国、西班牙、葡萄牙、比利时 。对于第三者，法国最高院第二民事庭20__年5月4日判决认为，与有妇之夫发生通奸关系的人没有过错，引而不构成《法国民法典》第1382条的侵权行为 。对于有过错的配偶按照《法国民法典》第266规制。第三种模式，受害的配偶既不能要求第三者承担精神损害赔偿，也不能要求配偶承担损害赔偿责任，其代表是德国。在现有法律框架下，毋容置疑第三者不是离婚损害赔偿义务主体，但有条件地赋予无过错配偶方向第三者提起损害赔偿的权利，不仅能起到补偿，慰抚受害方的作用，而且也惩罚了有过错的第三者，从而更好地发挥离婚 损害赔偿制度的平衡功能，对维护社会秩序的稳定具有积极的意义。事实上，对于第三者还是上边提到的那样，是一个不能回避的问题，尤其是在我国现阶段现实生活中大量的第三者破坏婚姻家庭关系得不到应有的规制情况下，在国民道德素质整体较低的情况下，仅仅靠道德进行规范和调节第三者的问题更显得苍白无力。并且对于第三者问题，大多数的国民对于不能向第三者追究责任表示了不满。因此，合理的制度设计来追究第三者的责任是合理的且必要的。

四、结语

我国20__年修正后的《婚姻法》中增设的离婚损害赔偿制度，是婚姻家庭立法上的一大进步，对于加强在婚姻关系中处于弱势的受害方合法权益的保护具有重要意义。但由于该制度在我国是一项新生的制度，还需要在以后的立法工作中对归责原则、适用范围、赔偿主体及请求权等方面进一步修改和完善。

参考文献：

1、《中国婚姻家庭立法研究》，陈苇著，群众出版社，20__年版。

2、刘芳军、谢媚著：《离婚损害赔偿案件中的几个问题》，载于《湖南审判研究》20__年第1期。

3、《婚姻法第46条若干问题探讨》，夏立彬著，载北大法宝《中国法律检索系统》。

4、《海峡两岸离婚损害赔偿制度比较研究》，张海滨著，载。

第6篇：民法典的亮点范文

【关键词】概念解析；适用条件；联系与区别；重大影响；建议

为了适应我国市场经济的发展，推动法律制度的完善，我国出台了《合同法》。在最近这些年的社会生活与经济生活中，《合同法》发挥了它重要的作用。而《合同法》第66条关于同时履行抗辩权的规定，是将大陆法系的抗辩制度引入并与我国具体实际相结合的立法创新。这对规范当事人履行合同及维护其合法权益意义重大。虽然在法条中规定仅寥寥数字。但是，这依然难以否认，同时履行抗辩制度是新《合同法》的一大亮点。本文结合学界的通说及平时学习，发表一些浅薄的观点。

一、同时履行抗辩权概念解析

对一个制度的深入探究，首先要从这个制度本身着手，所以本文先从其概念着手进行研究。首先，同时履行抗辩权见于德国民法典第320条规定：“因双务契约而负担债务者，在他方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，但自己有先为给付的义务者，不在此限。”我国新《合同法》就是借鉴了德国法的定义。从德国法及我国《合同法》第66条我们可以了解，所谓同时履行抗辩权，是指“双务合同中当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的义务履行，又称为履行合同抗辩权。”

同时履行中“同时”之理解。同时履行，看似是一个时间的概念。即法律要求，合同当事人在同一时间点完成互相之间存在的义务。但是从常识上来说，这又是不可能完成的，所以同时履行就必有它的深层含义及要求。首先我们应该明确，同时履行抗辩权的设立，并不是浅显的追求合同履行时间上的一致性，而是为了规避风险，保证对方的履行。

同时履行抗辩权的法律规定主要取决于双务合同的关联性。合同中，双方当事人所付的债务在成立上是同时发生的，即一方债务的不成立或不生效，意味着他方债务也不成立或不生效。由此决定了在债务履行时，原则上要求双方当事人同时进行。进而言之，一方当事人只有在已履行或已提出给付的条件下，才能要求对方当事人履行给付，否则，自己不履行所负义务而要求对方履行义务，在法律上就有悖于公平观念。

二、适用条件之理解

（一）必须是双务合同，且要互负债务

首先，因为上文所述同时履行抗辩权取决于双务合同的关联性。这就直接将单务合同排除在适用范围之外。先分析单务合同。单务合同只要一方履行给付义务即可，另一方只享有权利，如赠与合同。赠与合同，一方负担给付赠与的义务，而另一方只享有接受赠与的权利为此，不负有履行义务的受赠与一方向负有的一方提出履行赠与义务的请求时，相对方没有要求履行的权利。所以单务合同不具备适用同时履行抗辩权的基础。再看双务合同，双务合同有一个单务合同不具备的特性，那就是对价性。即合同双方既相互负担债务，又互相享受对方带来的权利，而且双方在合同地位上是完全平等的。正是因为双务合同中的对价性和关联性，所以才使同时履行抗辩权有了逻辑起点。其次，还要求互负债务。即双方所负的债务之间有连带关系；双方的债务需要在同一事件中，且具有直接的因果关系。一方负担的义务是因为对方原因，一方获得的权利同样也是因为对方原因。如房屋买卖合同中，一方有着给付价款的义务，而另一方有交付房屋的义务。而且对方的义务最后又成为自己的权利。一方有获得价款的权利，另一方就得到了房屋的所有权。反之，如果双方当事人之间的债务不是基于同一双务合同，即使事实上有密切的联系，也不能使用同时履行抗辩权。如互负债务的两人，一个是基于合同之债，而另一个是因为侵犯了对方的名誉权，所付的赔偿义务。最终，虽然两人也是互负债务，而且联系也很紧密，但是仍然不能靠同时履行抗辩权主张自己的权利。

（二）双方互负合法有效的债务且抗辩者无先履行义务

在一个合同中，虽然强调意思自治原则，但无论什么时候，合法都是最重要的。如果一个合同违反相关法律规定，违背公序良俗等原则，它就不一定能生效或成立。如果双务合同不成立，无效或被撤销或债务己被抵消或免除，这表明债务事实上不存在，抗辩权也就无从发生，当事人只是主张无履行债务的义务。那么当事人就无从主张同时履行抗辩权抗辩权了。其次，同时履行抗辩权要求时间上无先后履行顺序的规定。如果一方有先为给付的义务，而相对方给付义务在后，有先为给付义务的一方尚无权请求对方履行，而对方则有权请求其履行，此时，他只能先履行自己的义务而无权援用同时履行抗辩权。在社会生活中，经常会出现这种状况。如双方在合同上早已约定好了履行时间的先后顺序，这必然不能再去主张同时履行。还如在租赁、承揽合同中，必然存在一方先履行一方后履行的状况。这是由于事件的属性决定的，无法改变。再如许多合同是由于长期风俗习惯形成的，比如最常见的劳动合同。只有在劳动者付出劳动之后才能得到相应的报酬。这就是长期形成的文化传统。以上几种情况就是最常见的有先给付义务的几种情况，自然不能主张同时履行抗辩权。

第7篇：民法典的亮点范文

【关键词】老年人；监护；意定监护；监护监督

中图分类号：C91文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-0010-03

一、老年监护概述

老年监护是指对于因精神耗弱、智力退化而导致意思能力减弱以致无法处理自身全部或部分事务的老年人的监督和保护。

老年监护可分为法定老年监护和意定老年监护。法定老年监护是指依法律规定强制设定的老年监护，这种监护类型的设立、变更、终止都有严格的法律规定。而意定老年监护是指在老年人具备意思能力时，按照法定方式与监护人订立关于人身和财产事项的监护契约，当被监护人的意思能力不足或完全丧失时，由监护请求权人即契约相对人向法院提出申请，经法院审查同意后成为监护人，负担起监护的职责。

新出台的《老年人权益保障法》中提及了老年监护的相关内容，可适当解决老年人权益保障出现的新问题，但进一步细化《老年人权益保障法》中老年监护的有关规定，提出具体配套措施，强化操作性，做到有法可依，从而弥补我国法律漏洞，完善法律体系；顺应“尊重老年人自我决定权”和“维护老年人生活正常化”等国际人权新理念，将被监护人剩余行为能力作为考虑重点进行立制理念和具体规定的改革，与国际法律新发展保持同步。从实践来看，完备的老年监护制度是社会安定和谐的前提。人口老龄化带来严峻挑战，我国人口老龄化具有数量巨大，失能老人和高龄老人比例高等特点，我国有限的经济发展水平极大制约了社会保障体系的迅速建立，而老年人监护制度的构建完善可弱化这种制约。“空巢老人”、“失独老人”现象的出现以及计划生育政策都削弱了中国传统家庭养老模式的存在感，老年人难以享受充足的物质赡养和精神抚慰。因此，急需完善的老年人监护制度。

（一）老年监护制度的特征如下

1.重视被监护人的自由意志

“尊重老年人自主决定权”和“维护老年人生活正常化”两大理念要求老年人监护制度不能剥夺老年人的剩余意思能力，在保护老年被监护人最佳利益的前提下，依老年被监护人的意志，协助他们主动地参与社会活动，实现自我价值和社会价值。

2.一般情况下配偶难以成为监护人

监护人必须本着切实维护老年被监护人利益的宗旨，监督和保护被监护人的人身和财产权利。监护人职责是否妥善履行关系到老年被监护人的切身利益，因此选择监护人至少需要考虑监护人能否尽责以及监护人是否具备监护能力。在老年监护中，被监护人的配偶与被监护人长期共同生活，熟悉被监护人的事务，更能够从被监护人的利益出发为监护行为，但配偶亦多为老年人，难以承担监护配偶的重任。

（二）老年监护制度的功能

1.维护老年人群体权益

老年被监护人因为意思能力的不足难以处理自身事务。法律为保障有民事权利能力的老年人免于因生理缺陷无法行使权利致利益受损而设立监护制度，要求监护人根据被监护人切身利益来判断老年人的意愿，监督和保护老年人的人身和财产利益，真正尊重和切实保障老年被监护人的权利。

2.维护交易安全

老年人不会因为年龄限制而与社会脱节，但会因精力、智力的减弱，可能无法妥善处理自身事务，对具有较强专业性或新事物的理解能力较弱，会加大交易风险。让监护人做出合理的法律行为，可避免老年人做出有损交易安全和妨害第三人利益的行为。

3.增强社会保障

老年监护制度是老年人养老问题的解决途径之一。老年人可以按照自己的意愿来选择监护人，除此之外法律也规定了法定监护制度来强制其亲属或监护机构履行监护职责。老年监护立法通过明确的法律规定来确定监护法律关系中各方的权利义务来避免亲属之间的纠纷，维护了家庭和谐，增强社会保障功能。

二、发达国家老年监护立法

20世纪50年代之前，英美法系国家的老年监护制度是以限制老年人的剩余意思能力为前提的监护。随着经济的发展和社会的进步，这些国家认识到原有老年监护制度的缺陷，在此背景下产生了持续性授权制度，它是一种非常典型的意定监护制度，指本人在具备意思能力时事先确定持续性人，授予其权，并与之订立有关财产、人身方面监督保护的契约，并且约定即使授权者今后意思能力不足，只要权未因其他法定原因灭失，如人死亡或辞去委托，人仍享有权，继续为本人。

美国1969年颁布实施的《持续性权授予法》中规定财产和人身两种不可合并的。在其意思能力受到限制后权授予依然有效，必须采用书面形式，法院登陆保护，委托人应向法院提出申请，通知老年被监护人的近亲属对权的行使进行监督。

英国设立永久性权制度，自然人在满18岁并具有完备意思能力时，可就人身看护或财产管理选任其他年满十八岁未破产的自然人或未破产法人作为人，但必须采取要式方式，若其丧失意思能力，就由该选任人向法院申请登录，并通知相关利害关系人，经得保护法院允许后，该选任人即可进行行为。制度设立初期仅限于财产管理事项，后逐渐扩大至人身保护方面。

公共监护制度作为法定老年监护的重要组成部分，也同样具有十分重要的价值。公共监护制度是指对于有被监护的需要但是其亲属朋友中又无合适人选，并且其本人由无法承担私人监护费用的人，由有权机关为该人指定一个公职人员或者公共机构作为监护人。公共监护人以老年人的财产管理人或者人身保护人的身份承担着管理被监护人财产和照顾被监护人生活的职责。公共监护人与被监护人非亲非故，不是基于血缘或情感联系而承担监护责任，因此公共监护人的监护行为应当受到严格的监督。公共监护制度允许公权力介入失能人的私人生活领域，但在制度运作过程中必须避免公权力的滥用损害了老年被监护人的利益。

德国法中对成年人的监护开始使用新设置的照管制度。照管设立的要件包括：第一，成年人因为生理或心理上的障碍而缺少处理自身事务的能力。第二，设立照管人确有必要性。第三，尊重成年人意愿，如果成年人能够做出合理意思表示，则依据该成年人的申请确定照管人。如果成年人对照管的设立持反对意见，那只能当医生出具的诊断书能够佐证该成年人确实缺乏管理和决定自身事务的能力时，才可以越过该成年人的意志，为其设立照管。《德国民法典》为照管制度规定了包括监督人和法院在内的双重监督机制，可任命一名照管监督人监督照管的履责情况，及时向监护法院汇报；监护法院可以就监护人和监督人的全部活动进行监督。涉及被照管人重大利益的特定事项，照管监督人和法院还拥有批准权，从不同角度对照管的实施进行了监管，最大限度地避免了照管人滥用权利损害被照管人利益的情况的发生。

三、我国老年监护制度的立法现状和问题

我国现行老年监护的相关规定主要包含于成年监护中，如《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（简称《民通意见》）以及2013年7月1日开始施行的《老年人权益保障法》。

（一）《民法通则》中的老年监护

现行《民法通则》只规定了未成年人和精神病人的监护，对成年人尤其是老年人的监护没有涉及，这使得一些新型养老方式在法律上的效力处于模糊状态。我国现行的监护制度在剥夺自然人的部分或全部行为能力之后为其设立监护人以填补被监护人意思能力的空缺，从而保障交易安全维持社会秩序。这种制度的设置忽视了老年人的意思自由，对老年人的合法权利缺乏必要的尊重。

（二）《老年人权益保障法》中的意定监护

修订后的《老年人权益保护法》于2013年7月1日起施行，该法目的为应对当前我国人口老龄化的情况，积极解决现实中存在的问题，例如第18条的“常回家看看”条款，规定与老人分开居住的家庭成员应当经常看望老人，对老人的精神进行慰藉。该法修改的一大亮点在于增加了老年意定监护的内容，如第26条第1款规定老年人可以就自己的日常生活、财产管理等在自己具备完全民事行为能力时与他信赖的人协商，确定自己的监护人，监护人在老年人丧失或部分丧失民事行为能力时承担监护责任。这意味着成年监护的范围从只限于患有精神病人的一种情形扩大至所有丧失部分或全部民事行为能力的老年人，老年人可在拥有完全民事行为能力时确定监护人。

（三）我国现行老年监护制度存在的问题

1.监护制度立法体例不完善

我国将监护制度设置在《民法通则》总则部分。首先，过于笼统抽象的规定削弱了法律的指引、评价、预测、教育功能，降低了制度的可操作性，难以对老年人的合法权益进行真正有效的保障和维护。其次，监护制度设立的目的在于保障被监护人，监护关系主要包括监护人、被监护人以及二者之间的权利义务关系，上述内容主要归属于亲属法领域。

2.意定监护制度尚未完全确立

2012年修订的《老年人权益保障法》第26条虽然规定了老年人可以在意思能力具备时预先确定监护人，但是规定得过于简单笼统，监护的开始时间、设立的具体程序以及监护的监督等方面未加以具体规定，因此可以说我国意定监护制度尚未完全确立，详细实施规定的缺乏极大拘束了意定监护制度的可行性。

3.缺乏对监护人的合理监督

我国民法通则对于监护人是否切实履行监护职责并没有建立有效的监督机制，对于监护人的监督只是依赖于家庭成员，这样并不能切实有效地保护老年人的合法权益。根据《民法通则》有关规定，如第18条第3款、《民通意见》第20条，由其他有监护资格的人或有关单位进行监督，这些规定过于原则，主要依家庭内部的监督无法发挥监护监督应有的作用，也不符合社会发展的需求。一般来说，监督人和监护人同为家庭内部成员，碍于各种主观因素无法客观中立地监督。监护人一般是与被监护人同住，与其他监督人并不在同一生活空间中，造成了监督人难以及时获知监护人可能存在的侵害行为，无法进行日常监督。同时，监督人的监督方式是向法院申请撤销被监护人的资格或是向人民法院提讼要求监护人承担民事责任，这种监督体现为事后救济性，只具有补救性，对监护人的非法监护行为无法进行有效的预防。通过上述分析可以看出我国监护监督处于立法的空白地带，这造成监护人滥用或怠于监护的情况经常发生。

四、我国老年监护制度的构建和完善

（一）立法体例的完善编排

从世界各国的观点看，监护的立法体例主要有两种，一是监护基于亲属关系产生，所以将监护置于亲属编内，如大陆法系的德、日等国家；另一种则是注重总则的指导功能而将监护置于总则编内。我认为，虽然在现行监护制度的运作过程中，监护人和被监护人不一定是绝对的亲属血缘关系，但是一般与亲属关系密切相关。再者，总则部分的监护制度会由于模糊概括的规定而减弱该制度本应发挥的作用，因此将监护制度置于亲属编较为合适，老年监护作为监护的分支，自然也包含在亲属编。

（二）融入时代的新理念

重新构建和完善我国老年监护制度时，应当分析和参考世界较为先进的立法理念，遵循“尊重自我决定权”和“维护生活正常化”的时念。以保障老年被监护人利益为出发点，平衡个人利益和公共利益，构建完善我国老年监护制度的立论思想。

首先，“尊重自我决定权”是指尊重老年人决定自己事务的权利，尊重老年人的人格独立人格尊严，严禁任何人对老年人生活的不合理干涉。尊重老年人在意思能力完备时预先选定日后处理其事务的人的决定。

“维护生活正常化”是指应当努力协助老年人融入社会，进行正常的社会互动。老年人为家庭为社会所作出的贡献决定了其在暮年应当得到尊重和照顾，这既是中华民族的传统美德，也是当今社会和谐风气建设所必需。

（三）设置老年监护的监督机制

国外监护制度为监护设置合理有效的监督机制以督促监护人全心全力履行监护职责，使得整个监护制度真正贯彻实施，从而保障老年人的合法权益。

1.设置双重监护监督机制

监护监督人可由老年被监护人的近亲属、其他利害关系人担任，监护监督机构则是国家专门设置的机构，代表国家行使公权力对监护人进行监督。监督人和监督机构相互配合，但是在监督分工上应当有区别，监督人应当定期听取老年被监护人的陈述，记录监护人的履责情况，进行日常监督；而监督机构则应当派出公职监督人员查阅监护、监督记录，听取监督人意见，对监护人和监督人的行为进行统一监督。这种监护人、被监护人、监督人的三角结构更有利于构建稳固的监护制度。

2.明确监护监督人职权

监护监督人的职权既是监督人的权利亦是监督人的义务，应该包括：敦促监护人全心全力履行自己的监护职责；定期核实校验监护人出具的监护报告书以及被监护人的财产清单，出具监督意见书后一起向法院提交；当监护人针对涉及老年人重大利益的事项做出决定时，应当经过监督人的批准或同意；对于监护人违反监护义务甚至侵害老年被监护人权益的行为及时向国家监督机关进行汇报，并请求法院更换监护人并追究不当监护人的民事、刑事责任。

（四）完善意定监护制度的设置

1.意定监护契约的地位

在我国老年监护制度的构建完善中，意定监护制度的设计是非常关键的部分。首先，意定监护的核心就在于双方自愿平等达成的意定监护契约。意定监护契约必须具有真实性和公平性，所以意定监护契约必须为书面形式且在签订时应当有除当事人之外的至少两名见证人在场，确保契约的签订是出于老年人的真实意思表示，排除受到欺诈胁迫重大误解的可能性。

在意定监护中，监护人选可以由老年人自由确定，可以有一个或多个监护人。被监护人可以与各个监护人分别订立契约从而每个监护人按照契约确定的职责范围进行监护，也可以与多个监护人共同订立一份契约，多个监护人共同进行监护，监护人的权利和义务也可以在意定监护契约中约定。

2.监护人的职责设定

监护人的职责可以包括：照顾老年人的日常起居生活；保护老年人的人身安全；协助管理老年人的财产；代老年人参加诉讼等。尤其需要注意的是，婚姻、遗嘱等身份行为不能纳入监护职责范围。关于监护人的权利，类似于法定老年监护，为了敦促监护人尽心尽力地履行职责，可以规定监护人享有报酬请求权，报酬可由双方在契约中约定，没有约定的，双方可参照被监护人住所地人均生活消费水平进行协商确定，也可请求人民法院指导定额。另外，监护人还可以享有辞任权，即当监护人认为自己由于身体、心理、精神原因并不能继续作为适当监护人时，可以通过与被监护人协商的方式辞去监护。

3.意定监护制度的监督机制

意定监护制度是基于双方的信任而建立，监护人的选任是基于老年被监护人的信赖，为了使监护人更好地履行监护契约，就必须为意定监护制度设置全方面的监督机制。

参考法定老年监护制度，监督的职责也应当由监护监督人和法院共同履行。最原则性的规定为监护监督人和监护人不得由同一人担任，监督人可以由被监护人在契约中明确约定，没有约定的，由利害关系人向法院提出申请，经由法院指定。在双方监督主体的关系中，以尊重老年人自我决定权为指导原则，降低公权力的介入程度，强调监督人的直接作用，法院则通过确定监护人、审阅监护报告、受理监护人申请等方式对意定监护的运作建立完善的监督。

参考文献：

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