民法典保护的民事权利精选(九篇)

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第1篇：民法典保护的民事权利范文

论文关键词：胎儿利益；民法；利益保护

一、胎儿利益的定义

“胎儿”这一词语应该考虑民法特殊性，并结合医学和生物学等非民法的标准，可以认为是已经受孕却并没有出生的生命体。目前，学术界比较认可广泛的看法是由我国台湾学者所提出的，“胎儿者，乃母体内之儿也即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”，也就是民法所保护的胎儿应该是从受精卵时期就开始就给予其法律地位。而胎儿利益指的是对自然人利益的一种提前的保护，也是一种极具特殊性的保护，是胎儿自受精卵开始直至母体中脱离这整个过程中胎儿能够获得的权益。

二、胎儿民事利益保护范畴

胎儿的民事利益主要包括了部分人格权和财产性权益这两方面的权益。

（一）部分人格权

胎儿主要享受的部分人格权包括了生命权和健康权，首先，虽然现在学术界普遍认为胎儿不可赋予生命权，但是，作者认为生命权不是法定权利，而是自然权利，从自然法、生命法益论和人类发展角度的基础上进行考虑，胎儿最终会脱离母体，成为独立的个体，因此，应该赋予胎儿生命权；其次，胎儿在母体内，当母体健康受到损害后，胎儿的生长情况也会受其影响，关系到胎儿能否最终能成为一个完整健全的个体，而这种外界损害，胎儿自身也能够感知到，所以，胎儿应该享有健康权。另外，作者认为胎儿被赋予的健康权应该是实际的损害，不应该包括精神损失等非物质层面上的健康权，因为胎儿在母体内，难以感知精神状态，所以认定工作难以进行。

（二）财产性权益

胎儿的财产性收益包含了胎儿可以享受与财产相关的利益，包括了以下几个方面：

首先，胎儿应该被赋予受抚养权，对胎儿的出生前和出生后的成长具有重要意义，如果胎儿部分或者全部的受抚养权受到侵害，那么，可以向侵害人请求赔偿。

其次，我国继承法中明确规定了胎儿享有继承权，在继承中应该保留胎儿的份额，是一种期待权，不需要胎儿脱离母体为前提，因此，需要保障胎儿的继承权益。

此外，纯获利益的接受权也是胎儿应该享受的权利，例如，赠与权、依契约受益权、受遗赠权，而且，胎儿只能成为纯获益的主体，不能以约定的方式被强施加以义务，如果其出生后，仍未行动能力，那么监护人可以代为做出意思表示。

三、胎儿利益保护的理论学说

（一）权利能力说

权利能力说认为胎儿拥有一定的民事权利，胎儿在母体孕育时拥有了生命体的个性，应该具有民事权利，其中，法定的解除条件说认为胎儿脱离母体之前具有一定的权利，但是，若胎儿脱离母体时死亡，其权利也就随之消失，而法定的停止条件说则认为胎儿在脱离母体之前是不具有权利的，如果在脱离母体之后是独立活体，那么可以享有权利，而这种学说不利于胎儿的利益保护。

（二）生命法益保护说

生命法益保护说认为胎儿利益不是一种法律权益，而是一种自然权益，胎儿拥有任何人都必须拥有的生命法益，是一种期待的法益，任何对于胎儿的侵害都是对生命法益的侵害，剥夺了生命法益，剥夺了人类的最原始利益，剥夺了胎儿成为一个独立个体的机会，但是，这种学说仅仅强调了胎儿具有生命法益，而模糊了胎儿是否拥有权力能力，弱化了胎儿利益保护的法律根据，也缺乏对于侵害请求赔偿的具体内容。

（三）人身权延伸保护说

杨立新教授提出了人身权延伸保护说，强调了应当给予胎儿延伸的民法保护，将人身权利的保护延伸至自然人的胎儿阶段，保护自然人的最开始阶段的人身利益，表示胎儿的人身权益会影响其脱离母体后成为独立个体后的人身权益，与现行法律体系中的人身权结合考虑，这种看法承认胎儿具有先期的人身权利，并没有指出胎儿是否拥有民事权利，但是胎儿不具有法律地位，难以享有人身法益，这也是这一学说的缺陷。

四、世界各国对胎儿利益保护立法模式

现在，世界各国对于胎儿利益保护的范围主要有三种立法模式，例如，全面概括性保护、绝对主义保护、个别保护主义，还有其他的立法模式，不在此详述。

（一）全面概括性保护

全面概括性保护规定了胎儿在脱离母体后为活体时，溯及到在母体内阶段拥有民事权利能力，包括胎儿的一切权益，囊括了各种胎儿的利益保护，施行统一的标准，保障胎儿的民事权利能力，这种立法模式系统性地、全面地、详细地的保障了胎儿的利益，将胎儿视为一个完整的自然人，在最大的程度上实现胎儿利益保护。在具体的法律中，一部分国家规定了只要胎儿出生时为活体时，那么胎儿在出生前后的权利能力等同，胎儿的民事权利能力从受精卵开始进行计算，而这种立法模式主要在瑞士、阿根廷这几个国家施行，其中，《瑞士民法典》的第31条第2项规定了只要胎儿在出生后存活，那么脱离母体之前也具有民事权利能力，《阿根廷民法典》承认了胎儿在出生前后享有同等地位的权利能力；另一部分国家规定了即使胎儿未脱离母体，胎儿也与胎儿成为独立自然人时的权利能力一样，这种立法模式主要在匈牙利等几个国家施行，《匈牙利民法典》则规定胎儿的权利能力从出生前300天直至出生日进行计算，这种模式全面有效地保障了胎儿的权益，体现了国家对于特殊生命体的尊重和关怀。

（二）绝对主义保护

绝对主义保护对于胎儿的利益采取完全否认其胎儿享有权利能力的态度，是一种比较狭隘的立法模式，对待胎儿利益的民法保护是一种不作为的态度，严格恪守民事权利能力制度，认为胎儿不具有一切民事权利能力和全部的民事利益，否定其法律主体，不保障胎儿的所有权益，如果胎儿受到侵害时，侵害人不用承担损害赔偿的义务，这种立法模式主要在前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等几个国家施行，例如，俄罗斯的《民法国典》第17条。

这种立法模式认为由于胎儿没有出生，无法确定其民事权利能力，那么也就无法将胎儿在民法体系中作为独立的自然人，而且胎儿没有出生，无法承担民事义务，民事权利和民事业务是相对应的，不承担民事义务而享有民事权利的话会导致权利义务之间的平衡丧失，因而胎儿不能享有民事权利，但是，这种立法模式也存在一定的缺陷，不能反映国家对胎儿的尊重和关怀，没有实际的人权保障。

（三）个别保护主义

个别保护主义在一般情况下不承认胎儿具有民事权利能力，但是在胎儿利益保护方面有其他特殊的法律规定，而这些规定大多数是对胎儿的一种倾斜保护，这些特殊规定大多数体现在胎儿受遗赠而法定人死亡的特殊情形，规定了胎儿具有受赠权、继承权、人身损害赔偿请求权、受抚养权等等内容，通过“原则否定、例外肯定”的原则对胎儿的民事利益进行保护，从而利于胎儿的民事权益的保障，利于胎儿的成长。这种立法模式主要是法国、德国、日本、意大利等国家施行，其中，《日本民法典》第721、886、965、1065、783条，《法国民法典》第906、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款等各个国家的民法条款中规定了胎儿的民事权利，对胎儿最重要和最具影响力的个别性权利进行了民法保护。

五、我国胎儿利益的民法保护的现状、存在的问题和建议

（一）我国胎儿利益的民法保护的现状

我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿只是母体的一部分，属于母体权利能力的客观部分，因此，我国认为胎儿不享有民事权利能力，不属于全面概括性保护的立法模式，也不属于个别保护主义。我国民法对胎儿利益的民法保护没有专门的法律法规进行规定，分布于《民法通则》和《继承法》等法律法规中。

其中，《民法通则》否认了胎儿的民事主体资格，不承认胎儿的民事权利能力，也没有就具体特殊情形提出特殊的规定，致使我国对胎儿利益的民法保护的缺失。

《继承法》则是赋予了胎儿参与遗产分配和赠与的权利，如果法定人死亡，享有保留遗产份额保留的权利，修正了《民法通则》中的对胎儿的绝对主义保护，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，因此，这部分保留的份额属于留而不给，这项利益保护属于镜花水月，还是体现了绝对主义保护。

（二）我国胎儿利益的民法保护存在的问题及建议

由于我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿不享有民事权利能力，在现实情况中，有大量侵害胎儿部分人格权、财产性权益的案例，其存在的问题主要有以下几个方面。

第一，虽然在《继承法》中，胎儿可以参与遗产继承并且保留份额，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，实际情况中，难以操作，违背了法律内容统一性，影响了胎儿的财产性权益。

第二，如果胎儿在母体中受到侵害，将极大的影响到胎儿是否能够出生、是否能够在出生后生存并健康，影响了胎儿的最基本权利，但是，我国没有规定胎儿的生命权、健康权、受抚养权，更加没有规定其损害赔偿请求权，即没有规定胎儿的部分人格权。

由于我国在胎儿利益的民法保护中存在的问题，作者认为根据我国现有的立法以及实际国情，人民应逐渐加强对胎儿民事利益的关注和重视，我国应亟待完善相应法律法规，应该采用个别保护主义的立法模式，对现有法律法规进行进一步的完善，使其更加详细，对胎儿的较为重要的权利能力进行保障，首先，要确定胎儿的法律地位，其次，需要逐步对民事法律进行拟制、建制和完善，对胎儿的民事利益，如部分人格权、财产性权益进行界定，并建立和完善相应法律制度，将胎儿利益的民法保护落于实处，切实实践，从而解决当前立法对于胎儿利益的民法保护的缺失的情况，保障胎儿权益，保障胎儿的生存和生长。

第2篇：民法典保护的民事权利范文

关键词：胎儿；权利范围；保护方式

中图分类号：D923．8

文献标识码：A

文章编号：1004-1605(2006)08/09-0105-03

作者简介：杜卉卉(1983- )，女，江苏徐州人，山东大学法学院2005级硕士生，专业方向为民商法。

一、世界各国对胎儿权利保护的规定及我国的立法现状

许多国家对胎儿利益作了或概括或列举式的保护性规定。根据这一特点，世界各国民法立法可分为三类：

第一，总括保护主义。这种立法模式承认胎儿具有权利能力，总括地保护胎儿的利益。《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。胎儿只需出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”可以理解为：自然人具有权利能力，且该自然人在出生前――胎儿期间也具有权利能力，即自然人的权利能力始于受孕之时。可归入此类的法典还有《匈牙利民法典》、《捷克斯洛伐克民法典》等。《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天内。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“公民的权利能力在出生的时候发生。胎儿如果活着出生，也具有权利能力。”这种模式对胎儿权益的保护相当有力和周延，我国许多学者主张采纳此种模式，如尹田教授。

第二，附条件保护主义，即胎儿出生时为活体的，对其利益的保护视为已经出生。我国台湾地区的台湾民法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限。关于其个人利益的保护，视为即已出生。”此种立法与总括主义的共同之处是皆以胎儿活着出生为前提，赋予其权利能力。区别是前者直接赋予胎儿权利能力，后者“被看作”自然人。它采用了概括主义的做法，对胎儿权益提供了相当周延的保护。与此同时，它并不泛泛地承认胎儿具有民事权利能力，从而避免了使胎儿成为义务主体的可能，在涉及胎儿利益时，“视为”已出生，则表明这只是一种法律拟制，是对传统的民事权利能力始于出生、终于死亡原则的一种延伸，从而避免了矛盾的产生，保持了法律体系内部的和谐。

第三，个别保护主义，即胎儿原则上不具有民事权利能力，但在某些事项上视为已经出生，在相关法律中予以特定保护。如《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已出生，可以享有继承权、损害赔偿请求权等。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。《法国民法典》规定胎儿在接受赠与方面，《意大利民法典》规定在“购置不动产、接受赠与、遗产和遗赠”(第906条)、认领(第254条)、和管理(第320条)、被动遗嘱能力(第462条)、由于意外出现的子女而作出的撤销决定(第687条)、对未出生的受遗赠人的赠与(第784条)等方面，承认胎儿取得权利。个别主义立法体例的关于胎儿权利的范围清楚明确，适用比较简单；但是由于立法总是会由于种种原因难免有漏洞，对胎儿的权利保护不尽周全，而随着社会的发展，涉及胎儿利益保护之事项必然趋于复杂，难以为立法者所事先预见。个别保护主义在德、法等国家实践中不断被突破的事实，证明了其适用的局限性和对胎儿利益保护的不周延性。

我国现行立法中，对胎儿利益进行保护的唯一依据是《继承法》第28条，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”依照传统的民法理论，民事主体资格始于出生，终于死亡。《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由于胎儿尚未“出生”，按照规定不具有民事权利能力。不能成为民事权利主体，因而也不能享有任何民事权利(法律另有规定的除外)，自然也就难以得到法律的保护和救济。我国对胎儿利益保护的立法存在很大缺失。不仅给法院审理案件带来了困难，而且使胎儿权益得不到有力的保护。因此，有必要重新检讨我国胎儿权益保护的立法，对于胎儿权益的保护给予应有的重视。

三、胎儿的民事权利范围

尽管胎儿具有特殊的民事权利能力，但从法律保护胎儿的目的看胎儿享有的民事权利性质是附条件的权利，是一种期待权，必须等到其出生后才能行使，法律应当赋予胎儿的只能是身体性的人身权利和基于特定身份产生的财产权利，主要包括以下内容：

1．健康权。胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利。我国法律对胎儿的健康权没有作出规定，这是一个很大的漏洞。胎儿为母体的组成部分，但是其形体具有身体和健康的人格利益，应予以法律保护。如果胎儿出生后其生理机能不能正常运作和发挥功能，便意味着其健康权受到了损害。当其成活出生后成为一个具有权利能力人的时候，就享有身体和健康损害的赔偿请求权得依法行使，使其受到侵害的人格利益得到恢复，权利得到保护。若法律规定胎儿健康权，如环境污染、劣质食品药品、医生错误开方给药导致出生的婴儿畸形，缺乏劳动能力，形成特殊疾病等，就能够在胎儿出生后依法得到公平的补偿。目前多数国家法律承认活着出生的胎儿享有健康权，给新生婴儿以法律救济。英美法系国家非常重视活着出生的胎儿的健康问题，并通过判例保护其健康权。例如：1982年，美国加利福尼亚州上诉法院判决辛德尔诉阿伯特化学厂一案认为，胎儿的健康受到损害，在其出生后，有权请求法律保护。[4](P375)大陆法系一些国家也通过民法典对该权利予以了规定，如日本民法典第721条。胎儿的健康损害请求权应当由胎儿出生后的本人享有并行使，不能由他人行使，在其不具备行为能力时，请求权由监护人代为行使。

胎儿是否享有与身体有关的另外一项重要的权利――生命权?关于堕胎问题，各国立法规定不同，有的持反对态度，规定堕胎仅得因医学、优生学和伦理之原因才被允许。考虑到世界人口急剧膨胀，理论上之讨论不应回避事实现状，放任生育类无异于人类集体自杀。笔者认为，胎儿不应当然享有生命权，其出生为活体的，对其健康损害的可主张损害赔偿请求权，不宜主张生命权。若第三人行为致使胎儿流产、死产的，胎儿被视为孕妇身体之一部分，对其损害构成对孕妇身体侵犯，孕妇得提起侵权之诉，主张赔偿，而不得以杀人罪。

2．继承权。对胎儿继承权的保护是普遍和确定无疑的，各国法律都有这方面的规定。我国继承法第28条规定：“在遗产分割时要为胎儿保留其份额；若是死胎，为其保留的份额要按法定继承顺序来进行。”这就意味着胎儿原则上有继承权，若为死胎，则其继承权溯及地消灭。

3．受抚养权。胎儿尚在母腹中时，其抚养义务人因他人侵权行为导致死亡或伤残而丧失劳动能力，必然使胎儿在出生后本应受到的抚养全部或部分丧失，侵权人自然应对胎儿所蒙受之损害予以补偿。德国民法典第844条第二款规定：“抚养债务人因需负赔偿义务之侵权行为而致死亡的，受抚养人有权请求损害赔偿。”根据该款内容，在损害行为发生之时虽未出生，但已经孕育的胎儿，也享有此种损害赔偿请求权。我国法律对于胎儿的抚养费请求权缺乏相关规定，而事实上此类损害时有发生。由于法律无相关规定，出生婴儿的受偿往往得不到及时解决。因此，笔者认为我国民法应该规定孕育中、尚未出生的胎儿，如出生时为活体的，具有受抚养权。

4．受遗赠权。该权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。我国继承法虽然规定了遗赠自由，但第25条却规定受遗赠人必须在两个月内明示接受遗赠，否则视为放弃，依据这一条，可以肯定胎儿没有受遗赠权。如果遗嘱明确表示把遗产遗赠给胎儿的，代替胎儿接受遗赠的也只能是胎儿的母亲，法律若不加以规定胎儿母亲便无权代为接受，胎儿利益就得不到保护。如果胎儿出生时是死体的场合遗赠的财产归属于谁也难以确定，所以，在我国个人财产不断增加又要征收遗产税的情况下，为了保护胎儿出生后的合法权益的实现，在胎儿阶段享有的受遗赠权及其行使必须明确。

5．程序法上作为诉讼主体的权利。上文既已列举了胎儿得享有的数种权利，那么，在权利发生纠纷时，为保障纠纷得以顺利解决，胎儿利益得到法律保护，当然就要承认胎儿的诉讼主体资格，以使它可以通过诉讼方式获得法律救济。当然，胎儿不具有诉讼行为能力，诉讼行为自应由其法定人行使。除以上几种主要权利以外，对胎儿利益保护的内容还有被认领，事务代为保管和等等。随着社会的不断进步，人们权利意识的不断提高，民法将会对胎儿利益给予更为充分的保护，以体现“以人为本”的民法要旨。

四、胎儿的民事权利保护

胎儿地位的特殊性决定了胎儿权利的保护必须分阶段进行。在胎儿未出生时，胎儿不可能保护自己的权利，必须由监护人或人去完成。父母既然是未成年人的法定监护人，毫无疑问胎儿的监护人自然是其父母。胎儿的权益受到损害时，由于胎儿尚未出生，进行或应诉时须以其父母自己的名义为胎儿的利益行使请求权和诉讼权。该阶段涉及的主要是继承权、受抚养权和受遗赠权。对胎儿的健康的损害只能等胎儿出生后方可判断，所以在胎儿出生以后对所享有的权利都可以要求获得保护。因为胎儿已经出生而且成活，以自然人的身份出现在法律关系中，其人就可以婴儿的名义进行请求和，要求对其在胎儿期间所受到的损害进行赔偿，从而实现法律赋予的权利。

构成侵害胎儿民事权利的主体是其父母以外的其他人。即使父母明知或应知自己有遗传疾病如性病、肝病等而孕育胎儿，该胎儿出生后也无权请求抚养以外的损害赔偿，因为其父母不仅给了他生命，同时法律也规定父母负有抚养子女的法定义务。在这种情况下，再让父母承担侵权责任显然是多余的。但是，在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父亲抛弃该子女的情况下，应该让父亲承担侵权责任，这对子女更为有利并且符合社会的公平理念。

构成侵害胎儿民事权利的法定要件是：违反法律的行为；侵权人有过错，在法律特别规定条件下无过错也可以构成侵权，如环境污染致人损害的；有损害结果；违法行为和损害结果之间有因果关系。以上四个条件缺一不可。由于胎儿地位的特殊性，其损害赔偿请求权的行使也具有特殊性。大致可按以下规则进行：第一，侵权行为发生时胎儿尚未出生，如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的，则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼其权利可由他的法定人代为行使；第二，侵权行为发生时胎儿尚未出生，损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的，如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人，则他可以作为独立的主体参加诉讼，其权利由他的法定人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人，则其可以作为独立的主体参加诉讼，由他本人来行使自己的权利；第三，在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其抚养请求权可由其法定人行使，不必等到胎儿出生如果胎儿生下来是死体的，则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还；第四，因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人(如母亲)的情况下，则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决，对胎儿的赔偿请求权可待其出生后，损害事实确定时另案处理；第五，侵权行为发生时胎儿尚未出生其出生后是死体的，则不再考虑其请求权。[5]

胎儿的这种先期人身法益的法律保护期限，自胎儿出生之时，溯及到其成功受孕之时。但胎儿的健康权除外。在适用诉讼时效保护胎儿的民事权利上应以“知道或应当知道权利受到损害”时开始计算。因为胎儿受到伤害导致出生后残疾的，出生前根本无法确诊，只有出生后才可能有办法确诊；有些疾病(比如食用不当的药物、食品导致婴儿弱智)，必须等到一定的年龄才能觉察和确认；有的受损害导致的疾病或传染潜伏期非常长，10年、20年不等，即使适用最长诉讼时效，往往时间也超过了。

参考文献：

第3篇：民法典保护的民事权利范文

关键词：胎儿 法律定位 民事权利能力

胎儿，作为潜在意义的人的生命，从生物学的角度来看，是指从受孕到出生前的生命体，是尚未从母体脱离的形态。医学上认为，人类胚胎约在受精后12周末成为胎儿，在此之前只是受精卵和胚胎，而不是胎儿。然法学学术界较为权威的说法则认为，法律应当保护的胎儿是从和卵子结合时起至出生时止在母体中孕育着的整个形态。而历史上，在罗马法时期，胎儿利益的法律保护便已经开始。当时的法学家就指出：当涉及胎儿的利益时，即使是在母体中的胎儿，仍然应像活人一样地对待。

一、我国胎儿的法律定位

在我国《民法通则》第9条中有规定，公民的权利能力始于出生，终于死亡。按照这一规定，未出生的胎儿，不是公民，是没有民事权利能力的，也是不具有享有权利和承担义务的资格的；只有出生后的人才具有公民身份，才具有民事权利能力。由此可见，在我国法律中，出生与否是能否成为公民的关键，也是能否具有民事权利能力的关键。

从我国现行法《继承法》第28条和 最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第45条的规定上可以看出我国对于胎儿的权益保护不是完全没有，但仅从继承这方面保护胎儿的权益未免显得有些薄弱。 针对这仅有的法律规定，我们不由得思考：胎儿在孕期受到侵害致使出生后残疾或者健康受损、或是在出生时由于医护人员操作不当造成损伤的，该如何寻求救济？梁慧星教授曾在《中国民法典：总则编条文建议稿》中提出“涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”然而这样的法律规定并没有真正出现在现行法中。因而在我国，胎儿的诸多权益在受损后，以我国的立法现状却根本不能充分实现对其的保护。

通过以上内容不难看出胎儿在我国仅视为母体的一部分，而且是不具有民事权利的附庸。然而随着现实的更变，胎儿的地位需要从新认定，对于我国胎儿的立法保护也应当认真反思。

二、保护胎儿利益的主要立法模式

在近代大陆法系国家中，主要有以下三种保护胎儿的立法模式：

第一，总括保护主义，是指但凡涉及到胎儿利益，胎儿就视为已经出生。此种立法模式不仅赋予了胎儿民事权利能力，更是确定了胎儿的民事主体资格，从宏观上确保了胎儿的利益。实行此种主义较为典型的法律有《瑞士民法典》，我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”另外匈牙利、泰国等也做了类似的规定。

第二，个别保护主义，是指胎儿原则上不具有民事权利能力，但在某些特定事项上可予以特定保护，特定情况主要是指取得某些财产权和对某些侵权行为的救济。《德国民法典》中，规定胎儿享有就抚养的损害赔偿请求权，只要胎儿活着出生，在损害行为发生时就视为已出生，可以享有继承权、损害赔偿请求权等。《法国民法典》中有胎儿享有继承权、接受赠与的权利等相关规定，都说明胎儿在特殊规定的情况下能够拥有民事权利能力。另外日本也采用了该模式。

第三，绝对主义。此种主义立足于绝对否认胎儿的民事权利能力与民事法律主体地位之上。如1964年的《苏俄民法典》和我国现行《民法通则》实行的就是这种立法模式。在我国《民法通则》中并没有承认胎儿拥有民事权利，虽然在现行法《继承法》中对于胎儿的继承权做了个别的保护，但是我国主张绝对主义这种完全否认胎儿的民事权利能力的立法模式，并不因为有此项特别规定而有所改变。绝对主义基本否认了胎儿的所有权益等于否认了人作为人存在的可能，是不利于胎儿利益的保护的。

三、胎儿的民事权利能力

1884 年，在美国发生的“Dieterich v Northumpton流产案”中，因当时马萨诸塞州最高法院法官霍姆斯认为胎儿只是属母体的一部分，而不是该州法律中所谓的“人”，而判决了原告败诉；但在1946 年，哥伦比亚特区法院在“Bonbrest v Kotz”一案中，变更了一直以来的观点，改为采用肯定说，认为胎儿出生时为活体者的，就其出生前所受到的侵害，可以请求损害赔偿。这两个案例见证了美国对于胎儿权力地位由否定到肯定的过程，在经历了诸多胎儿权益受损的案例后，美国对于胎儿的法益保护得以实现。

在世界各国，或多或少都存在胎儿权益保护不力的情况。胎儿权益受到侵害的案子在我国频频发生，但我国现有的立法中只给予了出生后的人以权利地位，而没有赋予胎儿民事主体权利，使得许多损害赔偿请求无法得以实现。很多人认为承认胎儿拥有的民事主体地位后，堕胎会成为损害胎儿利益甚至会是犯罪的行为，这也将与我国实行的计划生育相冲突。退一步来讲，民事主体不仅享受权利更要承担义务，这一点胎儿显然无法实现，所以胎儿是不能也不应当具有民事主体地位的。

但从另一方面来讲，无法承认胎儿的民事主体地位，但给予胎儿一定的民事权利能力是能满足现实的需要。胎儿虽然是存于母体中的生命体，没有出生也不能单独存活，但并不能因此而认定胎儿只是母体的一部分，胎儿拥有也必须拥有独立的生命和权益，比如在母体中健康孕育、安全出生等权利是不可被剥夺的。在孕育的过程中，母体受到损伤，直接或间接导致胎儿受到伤害的，不能笼统的囊括于母亲的利益受损，不仅要对母体进行损害赔偿，也需对胎儿进行赔偿。在许多的现实案例中，只是因为在我国立法上没有承认胎儿的主体地位，使得许多涉及胎儿利益的伤害不了了之得不到赔偿，这样带来的负面影响是难以估量的。我们应当学习美国，吸取前例之教训，转变观念，以图进步，或许实现胎儿权益的总括保护是不现实的，但实行个别保护则是可行的。

四、胎儿利益应受保护的范围

因为胎儿存在形态的特殊性，使其的利益保护无法像保护自然人一样全面细致，但为了胎儿最基本的权益，其受保护的范围至少包括以下几点：

（1）身份权

依照我国法律的规定，丈夫受害死亡时妻子怀有的胎儿尚未出生是不具有主体资格的。但是作为待出生之人，胎儿在出生前，依照其身份关系，包括亲子关系、亲属关系等实际上已经确定，是无法否定的。因此，只要胎儿一出生，父母就当然的对其负有扶养的义务。但是，胎儿的扶养损害并不因损害发生在其出生之前而消失，而是随着其出生而确定发生。若仅因为出生时间迟于损害时间就剥夺其依照自身身份要求扶养费是不公平的，因此，应当给予胎儿身份权。

（2）人格权

在我国法律上，胎儿是生命形成的过程，并不是完全的生命体，其生命权是与母体联系在一起的，在其出生后才称为人。但考虑到胎儿是形成生命的必经阶段，而生命权是自然人拥有的最基本的权利，为了达到保护胎儿以实现保护其出生后其他权利的目的，不能简单的将其生命权与母体捆绑，而应当赋予胎儿独立的生命权。

在以承认胎儿的民事主体地位为前提下，健康权对于胎儿来说，就是赋予的在其孕育期间享有的生理机能正常发育的权利。在实际操作中这是难以界定也难以实现的，因为胎儿的民事主体地位并不被广泛认可。然而现实中存在着大量侵害胎儿健康的情形，赋予其健康权又具有保护其权益的可行性。赋予胎儿健康权后，遭受侵害的胎儿在出生后残疾或是健康受损的，可依一般侵权原理的侵犯健康权形式索要赔偿。

（3）受抚养权

如果因第三人行为使抚养义务人死亡或丧失劳动能力，导致胎儿无法得到抚养时，胎儿应得到赔偿，当然其前提是胎儿出生时为活体。抚养将出生之人不仅是抚养义务人的愿望也是其法定义务，但如果于孕育期间胎儿父母遭受损害，丧失了部分或全部对胎儿的抚养能力，而法律又不规定胎儿拥有依其父母受损向第三人请求损害赔偿的权利，那将会使将来出生的主体的抚养权受到损害。所以为保护胎儿出生后的利益，应赋予胎儿受抚养权。

（4）继承权、受遗赠权与依契约受益权

继承权是目前我国法律承认胎儿的唯一一项权利，赋予胎儿继承权是保护胎儿利益的重要方面。我国对胎儿的继承权实现可以在胎儿出生前，较之德国、瑞士民法典中胎儿出生后再进行财产分割的做法尚显不足。在条件允许的情况下，财产分割可以推迟到胎儿出生后，这样可以更好的保护胎儿的合法权益。受遗赠权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。依契约受益权，是指依据合同的约定接受利益的权利如接受赠与成为保险合同的受益人等。此两项权利属纯受益的权利，胎儿享有此权对其是有益无弊，可以为了保护胎儿利益而单纯的设立。

随着现代人权利意识的加强，胎儿的权益也愈发得到人们的重视。尚处于孕育期的胎儿是社会的弱势群体，面对任意的损害和侵犯，他们并没有能力防御和阻止，所以其需要更多关注与更多保护。我国应当从胎儿利益保护的基础理论出发，提出并建立维护胎儿权益健全的保护制度，尽早实现胎儿的权益保护。（作者单位：湖北文理学院经济与政法学院）

本文由湖北文理学院大学生科研项目基金资助。

参考文献：

[1].中国民法总论.北京：中国政法大学出版社1997版.

[2]王洪峰.浅析我国胎儿利益的民法保护，2010.9.12.

[3]高雅琳.试论我国胎儿利益的私法保护.

[4]王伟.胎儿权利保护在我国立法中问题与建议，2012.8.3.

第4篇：民法典保护的民事权利范文

近年来侵犯死者名誉及肖像权的事件时有发生，于是在实践中出现了一系列关于死者人格利益问题：是否应当保护死者人格利益?如果给予保护，是否又意味着死者享有人格权，人格权可以脱离民事权利能力而独立存在?

一、死者人格利益

死者的人格利益是人格权在死者身上的延伸，要穷尽死者人格利益的外延和内涵，首先要明白何谓人格权?人格权是作为民事主体必备的，以人格利益为内容的，并为法律所承认和保护的民事权利，人格权具体包括：生命权、身体权、健康权、隐私权、名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权等。生命权、身体权、健康权一般被称为物质性人格权，而隐私权、名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权则被称为精神性人格权。死者人格利益主要是指死者的名誉和肖像权。

二、死者人格利益保护与民事主体制度理论的冲突

一方面，市民社会中，经常会发生侵犯死者人格利益的行为，这种侵害行为，不仅在事实上侵犯了死者的名誉权、肖像权，而且会对死者近亲属的经济和精神造成双重损害。现行的法律应当对死者或其家属给予一定的立法保护。另一方面，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》的解释第三条以及《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条中肯定了对死者人格利益的保护，然而民法主体制度的理论基石却明确了民事主体能力“始于出生，终于死亡”，司法解释对死者人格利益的保护是否是对民事主体制度基础理论的突破?民法在这里不可避免遇到了基本理论与现实需要的冲突。

三、死者人格利益保护理论依据

我国民法学学界通说认为，法律应给予死者人格利益一定程度保护。在世界上相当一部分国家和地区的民法规范中也对死者人格利益做出了保护，如《捷克民法典》、《匈牙利民法典》、我国台湾地区“民法典”。可以说，学界在是否给予保护死者人格利益问题上已不存在根本性冲突。但是在对死者人格利益保护的理论依据上仍存在较大争议。目前，学术界占主流的理论依据有如下两种：

1、公民人身权的延伸保护

该说认为，死者利益的保护实际上是对其生前享有权利死亡保护在其死后再延续一段时间。转由死亡公民的近亲属行使之。公民人身权的延伸包括两方面，其一为溯及到民事主体诞生前，在我国民事立法中的体现是，出生前的胎儿不具有民事权利能力，但为了保护胎儿出生后的合法权利，继承法规定了胎儿预留份制度。其二为向后性延伸至公民死亡，在其死后一段时间，仍给予其一定的人格利益的保护，防止遭受第三人的侵害，为死者家属寻求权利救济提供便利。

2、死者近亲属权利保护说

该说则认为，自然人的民事权利能力“始于出生，终于死亡”的民事主体制度的理论基石毋庸置疑，法律对死者人格利益的保护其核心是在保护生者人格尊严和精神利益，因为侵权人损害死者的名誉权和肖像权对死者在形式上和实质上都够不成任何影响，法律赋予的诉权死者也无法行使而归由其近亲属。因此，认为死者人格利益乃是近亲属的人格和精神利益的延伸。

第5篇：民法典保护的民事权利范文

对胎儿继承权的规定，是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。胎儿权利保护的理论依据如何，继承能力如何界定和保障，立法应该做出反映。

一、胎儿利益保护的立法沿革

自罗马法以来，关于胎儿利益的保护既是民法的一项重要内容也是法学研究中的一个老话题。

（一）古罗马时期：胎儿保佐人制度的设立

在古罗马法时期，“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”②罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。罗马法规定：“关于胎儿的利益，视为已经出生。”

（二）欧洲中世纪：世俗法排斥胎儿的利益

欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。

（三）近、现代社会：胎儿利益保障成为共识

自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。法国、德国、日本、意大利、奥地利、智利、阿根廷、哥伦比亚、巴西等国都在其民法典中明确规定了胎儿利益保护的条款。在当代，随着人工辅助生殖技术的发展和应用，胎儿利益保护又面临着诸多新的问题，但从总体上说，保障胎儿利益已经成为世界各国的重要共识。

二、胎儿继承权保护立法例之介绍与评析

自罗马法以来，对胎儿利益进行保护已成为立法者的共识，并体现在相关的制度设计之中。

（一）典型立法例之介绍

1.中国台湾地区“民法典”。第7条：胎儿以将来非死者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。

第1168条：胎儿为继承人时，非保留其应继分，他继承人不得分割遗产。胎儿关于遗产之分割，以其母为人。

2.中国澳门地区“民法典”。第1873条：（1）任何在继承开始时已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳门地区，均有继承能力；（2）属遗嘱继承者，下列者亦有继承能力：a）继承开始时在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。

3.德国民法典③。第844条第2款之后段：即使在侵害发生时第三人已被孕育成胎儿但尚未出生，赔偿义务也发生。

第1923条：（1）只有在继承开始时生存的人，才能成为继承人。（2）在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已经出生。

第1963条：在继承开始时，可期待一个继承人出生的，在母不能自行维持生计的情况下，母可以从遗产中，或者，其他人也有资格做继承人的，从该子女的继承份中请求适当的扶养费，直到分娩时为止。计算继承份时，必须认为只有一个子女出生。

第2101条第1款：在继承开始时尚未被孕育成胎儿的人被指定为继承人的，有疑义时，必须认为其被指定为后位继承人。被指定的人成为后位继承人不符合被继承人的意思的，该项指定没有效力。

第2178条：受遗赠人在继承开始时尚未被孕育成胎儿或者其人格由继承开始后才发生的事件确定的，在前一情况下，在出生时发生遗赠的归属，在后一情况下，在事件发生时发生遗赠的归属。

4.意大利民法典④。第1条：人的权利能力始于出生。法律承认胎儿取得的权利，但是以出生为限。

第254条第1款：非婚生子女的认领，可以在子女出生时进行，或者在子女出生后或确认受孕后于民政官或监护法官面前以特别声明的方式进行，或者以公证方式进行，或者以任何形式的遗嘱进行。

第320条第1款：父母双方共同或者由行使专属亲权的父母一方已经出生的和即将出生的子女，参加一切民事活动并管理其财产。除不得转让或获取子女或即将出生的子女个人用益权契约以外，父母可以分别完成一般管理行为。

第462条：所有在继承开始时已经出生或者已经受孕的人，均有继承能力。除非有相反的证据，自被继承人死亡之日起300日以内出生的人均推定为在继承开始时已经受孕者。在遗嘱人死亡时活着的特定的人的子女，即使当时尚未受孕，也可以依遗嘱取得遗产。

第784条第1款：对于赠与时在世的特定人的已经受孕的或尚未受孕的子女，同样可以进行赠与。

（二）典型立法例之评析

大陆法系各国在赋予胎儿继承能力方面，虽然提法不尽一致，但都承认胎儿有继承权。归纳起来，主要有两种做法：

1.总括的保护主义。总括的保护主义，即在胎儿利益保护上，将尚未出生的胎儿视为已经出生，赋予其普遍的民事权利能力。基于胎儿的权利能力性质不同又可将总括的保护主义分为两种学说：（1）法定解除条件说。依照此种学说，在怀孕期间，胎儿被视为具有与已出生的自然人同样的法律地位，具有权利能力。若胎儿出生时为死体，其已经取得的权利能力溯及地消灭，即胎儿权利能力的取得附有解除条件。我国台湾地区“民法”采用此学说；（2）法定停止条件说。此学说认为，胎儿于怀孕期间并无权利能力，当胎儿活着出生时，再追溯至出生前取得权利能力。

2.个别的保护主义。个别的保护主义，即认为胎儿原则上没有权利能力，但于若干例外情形下有民事权利能力。德国、法国、日本等民法采取此例。

三、胎儿利益保护的立法发展趋势

对胎儿继承权的规定，是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。胎儿权利保护的理论依据如何，继承能力如何界定和保障，立法应该做出反映。

（一）关于胎儿利益保护的理论依据

胎儿权利保护的理论依据主要有生命法益保护说、人身权延伸保护说、以及权利能力说。

1.生命法益保护 说。生命法益说的设计有巧妙之处，它以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能力作为请求根据所带来的尴尬局面。但笔者以为，该理论有不尽如意之处：如它以胎儿已具备生命形式作为论证基础，过分理论化，不易为普通民众所理解，法益一词的概念在学术界非常有争论，则法律之所应保护之“法益”的范围恐更无定论。法益的概念过于抽象且范围有失宽泛，与法条本身的严谨不符，不宜为法律条文所用；在中国当前的司法实践局面，该学说不利于实践操作，法官自由裁量权缺乏规制且法官专业素质不够高，很难妥善运用该理论解决实际问题，一有不慎反生滥用之弊。

2.人身权延伸保护说。人身权延伸保护说，虽然大胆地突破了权利能力制度，是一个进步， 然而其致命的弱点是仍然没有从根本上说明胎儿的利益为什么应该受到保护，在我看 来此说的本质含义其实仍旧是一种法益说的变种。

3.权利能力说。尽管民事权利能力制度从德国法发展到现在，已表现出诸多的不适应。但权利能力制度己存在近200年的历史了，人们早已适应其理论，一旦删除民事权利能力制度，势必导致整个民法体系作出大的调整，正如曾世雄先生自己所言“尽管权利能力之制度并非不可或缺之制度，然在长久以来习以当然的情势下，如欲改弦更张应非一朝可就，何况权利能力之制度对于自然人虽似多余，终非有害“。所以，在可以对其进行适当修改以使其适应现实需要的情况下，还不宜彻底地删除权利能力在民法上的设计。⑤

（二）关于胎儿的继承能力

为了与“自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡”的原则保持一致，理论上对胎儿的继承能力有两种解释：

1.法定停止条件说。该学说认为，胎儿以活着出生为条件溯及继承开始时取得继承能力。

2.法定解除条件说。该学说认为，胎儿本身具有继承能力，不过在出生时为死产的，溯及于继承开始丧失继承能力。

关于胎儿的继承能力，各国立法都承认继承开始时已受孕的胎儿有继承能力。保护胎儿继承权实际上保护的是一种期待权。该期待权转化为既得权的条件就是胎儿活着出生。如果胎儿出生是死的，其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。

四、关于胎儿继承权保障的立法设计

（一）明确胎儿的民事主体地位

立法上首先应该确定胎儿的民事主体地位，这是胎儿享有民事权利的重要前提，也是加强胎儿继承权保护的立法依据。为充分保障胎儿利益，立法可考虑接受概括主义的做法，统一规定“为保护胎儿利益之时视为已出生。”

（二）对胎儿继承权的保护可沿用《继承法》的规定，但应作出完善

1.明确胎儿继承权的请求权主体。笔者认为，胎儿的继承权可以通过母亲来实现。在诉讼过程中，对胎儿继承权的请求，应以胎儿本人的名义提起诉讼，由其亲权人行使。胎儿出生后请求的，此时胎儿如尚不具有民事行为能力，则由其亲权人代其行驶。如监护人怠于行驶职责，待胎儿有行为能力也可自行起诉。

2.明确胎儿继承财产的管理。根据我国《继承法》第6条的规定：“无行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定人代为行使。”另外，《继承法》第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。”鉴于胎儿尚在母体腹中的生理特征，保留给胎儿的遗产，依此应由其母亲代为管理。这既符合法律上的规定，也尊崇了胎儿在生理上的特性。如胎儿生下后，其母亲亦死去，则由其法定人代为监管其财产。在通常情况下，母亲及相关人是无权处分这部分遗产的，否则就是侵权，因为在胎儿出生之前，这部分遗产归属尚不确定。但在以下特殊情况下，由于情势所逼，我们认为其母或其他法定人可以处置这部分遗产：一是胎儿尚未出生，其母患重病，而又无力医治的情况下，可以处分，但应以治病为限；二是胎儿活产后，未成年之前，因治病求学等急需，而其法定人又无力负担的情况下可以处分；三是家庭遇天灾人祸，为了维持起码的生活之急需的情况下，可以处分。以上三点均以急需、迫不得已为前提条件。

注释：

①李宜琛.日耳曼法概说.北京：中国政法大学出版社.2004年版.第17—18页.

②彼得罗·彭梵得著.黄风译.罗马法教科书.北京：中国政法大学出版社.1992年版.第30—31页.

第6篇：民法典保护的民事权利范文

 

一、需要厘清的几组概念

 

(一)“人格权在民法典中的地位”究指何意

 

应与“人格权在民法典中的地位”区别的是“人格权在民法中的地位”。现代民法，无论采取何种模式，均承认人格权保护的首要性。民法系以人为本位，重视人的价值，维护人格独立性及人的尊严是民法的首要任务。所谓“人格权在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之时，应如何对人格权予以规范保护?是由侵权法予以重点规范，还是另设人格权编(章)?人格权应设独立一编，还是制定一章(或节)安置在“权利主体”之下与“权利能力”、“行为能力”并列?如果人格权独立成编，是否必须放置在“债法”、“物权法”之前?(否则，将被指称为“物文主义”。)

 

(二)人格权与人格

 

关于人格与人格权的关系，有代表性的观点主要有三个：第一，尹田认为，人格系公法概念，包括伦理、政治和社会的因素，人格权只不过是对人格的另一种表达，它是宪法权利。第二，王利明认为，人格系民事主体资格，人格权是一种权利，二者不同。第三，我国台湾地区著名学者王泽鉴认为，人格包括能力、自由和人格关系。法律对人格的保护体现为：一方面，法律禁止权利能力、行为能力及自由的抛弃;另一方面，法律尚须保护人格关系不受他人的侵害，除人格权外，并及于身份权。

 

笔者倾向于后两者的观点。人格权系人对自身人格利益享有的权利，基于此项权利得请求他人勿为侵害。人格权涉及平等主体之间，并以请求他人不得侵害为主要内容。

 

从狭义上讲，人格即权利主体资格，系属一种资格或法律地位，涉及国家与公民之间的关系。其内容表现为国家对公民具有法律主体资格的承认和保护，以使人区别于物(权利客体)。

 

从广义上讲，人格包括能力(权利能力和行为能力)、自由及人格关系。人格权是人格的重要组成部分。某人的人格权受到侵害而得不到法律的保护，其人格(作为法律主体的资格)将是不完整的。侵害债权的行为(主要指违约)直接指向债务人的给付、侵害物权的行为直接指向物权人的标的物，而侵害人格权的行为直接指向的是受害人的人格利益。给付和标的物均为外在的客体，人格利益则涉及主体性问题。

 

(三)人权和人格权

 

通说认为，人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。

 

尹田认为人格权就是宪法权利。葛云松认为人格权是民事权利而不是宪法权利。江平、王利明、梁慧星等人认为，人格权既是宪法权利，又是民法权利。

 

笔者认为，人格权系宪法上人权概念在民法中的投影。人权是人作为有尊严的人应具有的权利，在外延上，它包括公民在政治、经济、文化和社会生活方面的基本权利。人权主要内容是公民对国家的要求：一方面，国家不得侵犯公民的人权;另一方面，国家应通过立法、司法、行政等途径保护公民的人格权。人权思想投射在民法上就体现为：国家赋予每个人平等的权利能力，保障公民的权利能力、自由不受非法剥夺，当权利主体的人格权受侵害时，可以通过司法途径得以救济。

 

二、人格权应否独立成编

 

学者们在探讨未来的中国《民法典》的时候，人格权应否独立成编这个话题属于一个瞩目的争论焦点。这个话题之所以引发众多民法学者参与论战，一方面是因为中国民法学者们对本国民法典倾注热血、寄予厚望，另一方面更是因为维护人格独立性及人的尊严是现代民法的首要任务。

 

(一)学界的争鸣

 

无论是主张人格权独立成编的，还是反对独立成编的，都不乏其人。由于篇幅所限，笔者仅挑选其中一二陈述之。主张人格权独立成编有王利明、徐国栋等诸多学者。王利明的主要论点有：

 

一是民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。人格权是重要的民事权利。人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。

 

二是民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，既然物权、债、婚姻家庭都独立成编了，人格关系也应独立成编。三是主张侵权法独立成编，并因此要求人格权单独成编。四是如果人格权放在人格里面规定，那么将导致人格权受侵害无法得到救济。徐国栋提出新人文主义的民法观：一是反对商品经济民法观的“三件套”(即主体、所有权、债);二是主张人与物的二元世界，二者是目的与手段的关系;三是基于世界的二元性，民法分为市民社会组织法和资源配置法，前者是后者的基础。

 

梁慧星、尹田等人反对人格权独立成编。梁慧星的论点有：一是人格权与人格相始终;二是人格权属于主体自身的事项;三是人格权不适用总则编关于法律行为、、时效和期日、期间的规定;四是人格权内容比较少，条文少。尹田的论点如下：一是人格权是宪法权利，不是民法权利;二是法人无人格权。

 

(二)笔者的观点

 

笔者认为，人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：

 

1.人格权编条文太少，与物权编、债编等相并列，极不协调。人格权是一个发展性的概念，是一种框架性的权利。对那些比较成熟的、需要急切保护的人格利益，我们应通过立法或司法判例确认下来，作为具体人格权予以保护，这样便于法律适用。但是，对人格权的类型完全列举殆不可能，我们需要一般人格权的概念(立法上表述为“人格权”)，以便于对人格利益的救济。人格权不能像物权那样采类型法定。物权采用类型法定主义，主要是出于交易上的安全和各国土地制度的不同这两方面的考虑。人格权非属支配权，一般不能成为交易上的客体。若人格权采用类型法定主义，这将人为地限制人格权的范围，对人格利益的保护反倒有害。尽管有些学者试图详尽列举人格权的类型，但仍不能网罗一切人格权。况且某些被学者们认定为“人格权”的，是否属于人格权，还有待于探讨。对于这个问题笔者将在下文阐述。

 

2.人格权放入主体章(或节)下、位于能力制度之后，而不是与债权、物权相并列，非但没有“埋没”人格权的地位，相反，更加突出其重要性。这种逻辑安排乃在宣示：先有人格、人格权，再有物权、债权。每个人最先获得的权利应当是人格权。人格权是与生俱来，只与人的生死相关，与交易(法律行为)无关。债权、物权大多是基于交易(法律行为)而得丧变更，而且一般都有存续期间。无人格，无财产，而非“无财产，无人格”。将人格权放入总则编主体章(或节)的安排，正是确认人格权拥有债权、物权所无法比拟的地位。

 

3. 人格权放入主体章(或节)下，只是形式上的安排，并没有否认它是一种民事权利。因此不会出现王利明所说的“这种安排将使得人格权无法得到侵权法的救济”。人格权仅为人格的一面，人格包括能力、自由和人格关系，人格关系主要是指人格权。世界上其他国家和地区的民法典，大都没有独立的人格权编。如《德国民法典》第12条规定了姓名权(在总则编第一章人第一节自然人、消费者、经营者之中)，第823条规定了生命权、身体权、健康权、自由权，第824条规定了名誉权，第825条规定了性自主权(在第二编债务关系法第八章各种债务关系第二十七节侵权行为中);我国台湾地区“民法”第18条规定了一般人格权，第19条规定了姓名权(均在“自然人”一章中)，第194条规定了生命权，第195条规定了身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、等具体人格权(在第二编债第一节债之发生第五款侵权行为中)。虽然这些国家和地区的“民法典”没有独立的人格权编，但人格权都得到很好的保护，而且主要是由侵权法予以保护。

 

4.侵权责任法不宜独立成编。王利明教授认为人格权独立成编的一个重要因素，是侵权责任应当独立成编。笔者认为，侵权责任法独立成编将意味着取消“债权(债务)总则”，没有了“债权(债务)总则”， “债”、“债权”、“债权人”、“债务人”的概念将无所依附，因为这几个概念放在《合同法》、《侵权责任法》中规定都不合适。这些概念属于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，应设立“债权总则编”，并以此统率“合同编”和“侵权编”。

5.笔者认为，虽然此举可保留“债权总则编”，但却因此将债割裂成民法典上独立的“三编”。此与“物权”(物权总则、所有权、用益物权、担保物权)整体作为一编，显得非常不协调。侵权责任法是权利救济法，侵权法独立成编的逻辑思维在于所有的民事权利(包括债权)最终需要靠侵权法的救济。但笔者认为，债权原则上不能成为侵权行为的客体，如果是债务人侵害债权，其承担的是债务不履行责任(即违约责任)，而非侵权责任。第三人侵害债权原则上也不应承担侵权责任。

由于债权系相对权，仅特定债务人对债权人负有义务，第三人既无义务，则无责任可言。债权不具有公示性，一般人难以知晓他人之间是否有债权债务关系，侵害他人债权在所难免，法律若因此而要求侵害人承担侵权责任，将妨碍自由竞争。除非第三人是故意以悖于善良风俗之方法加损害于某人的债权，否则不应使债权侵害人承担侵权责任。侵权行为是债的产生原因之一，侵权责任在本质上是一种债的关系。因此，侵权法仍然应置于债编之下。

 

三、与论文主题相关的其他问题

 

(一)人格权与财产权孰优先受保护

 

尹田认为，无财产，无人格。他认为，人格权乃宪法权利而非民事权利，民法应以财产权为核心。这种观点在徐国栋看来是典型的“物文主义”。

 

笔者认为，人先有人格，才能拥有财产，而非“无财产，无人格”。当不同主体人格权与财产权发生利益冲突时，显然应优先保护人格权。买卖不破租赁，就是一个典型的例子。房东的所有权与承租者的安居权(承租者的权利表面看起来是租赁权——债权，背后隐含着安居权——人格权)，在发生利益冲突时，应优先考虑后者。至于尹田提出，“初生婴儿之所以具有人格，是因为他享有受抚养的债权”，“一无所有的穷汉之所以具有人格，是因为他享有请求社会救济的债权”。笔者认为，他把因果关系弄混淆了。正因为初生婴儿和一无所有的穷汉具有人格(作为人的资格)，所以，他享有受抚养的权利(婴儿)和请求社会救济的权利(穷汉)。

 

(二)具体人格权

 

徐国栋在《绿色民法典》中列举了101条具体人格权，而王利明在《中国民法典·人格权编》草案建议稿中列举了12个人格权。同是主张人格权独立成编的，但是二者对人格权类型化的态度相差很大。徐国栋主张详细列举，王利明主张就当前常见的做出规定。列举的好处是使人易懂、便于法律适用，缺点是难免遗漏。人格权是个框架性的概念，很难一一列举。但是概括性条款却又增加了法律的适用困难，特别是在我国当前法官素质还不太高、法制环境还不太好的情况下，概括性条款还容易被曲解或者滥用。

 

笔者认为，人格权不宜过于类型化。立法中常用的方法“列举+兜底条款”，可应用到人格权制度中，即采用一般人格权和具体人格权相结合的方法。对常见的、已成熟的具体人格权，通过立法确立下来。对那些目前尚有争论的“人格权”，不宜仓促地规定在民法典中。有一般人格权作“兜底条款”，即便列举具体人格权时有遗漏，也不影响对该人格利益的救济。

 

王利明在建议稿中，仅列举了生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、荣誉权、人身自由权、隐私权、婚姻自主权。笔者以为，性自主权(权)、住宅安宁权、通信秘密权等这些比较成熟的具体人格权也应予以考虑。而龙卫球认为，受教育权、受退休保障的权利、社会不幸者受物质帮助和受照顾的权利也属于人格权，笔者认为欠妥，因为这些权利都是公民对国家的主张，而民法典中的人格权是平等主体之间的相互主张。

 

关于荣誉权的性质，一直存在争论，王利明在这份建议稿中把荣誉权作为一种人格权。笔者认为，荣誉的授予人与被授予人往往不是平等主体间关系，行政奖励属于一种具体行政行为。关于荣誉授予发生争执，应通过公法途径来救济。

 

王利明把自由权仅局限于人身自由权。笔者认为，这将使自由权所保护的人格利益过窄。“不自由，毋宁死。”自由显然不仅包括人身自由，更应包括精神自由。胁迫他人订立合同、妨碍他人信仰某宗教(例如在他人静修的时候，播放黄色录像)，虽然可能在经济上、身体上并未受实质性损害，但仍应受侵权法的救济。

 

四、结语

 

现代民法均承认人格权保护的首要性，存在争议的是如何对人格权予以规范保护。人格权是宪法上人权概念在民法中的投影，人格权保护是人权保护的重要组成部分。人格及人格权先于财产存在，而非“无财产，无人格”。当权利主体间发生人格权与财产权冲突时，出于人文主义的关怀，应优先保护人格权。

 

人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。这种形式上的安排更加凸显人格权的重要性。将人格权规范在主体制度(人格规定)里，并没有否认其作为一项民事权利，它仍受侵权法的救济。人格权宜采用“一般人格权+具体人格权”的立法方法，其中，对具体人格权的类型化应持保守的态度。

第7篇：民法典保护的民事权利范文

一、实现民法典的基本功能

毫无疑问，设立知识产权编是否关涉民法典基本功能之实现，是一个本质性的衡量标准。学界普遍认同，民法典的主要功能包括：为市民社会提供权利教科书；实现社会变革；区隔公权与私权。而学界非常看重的形式体系化价值，反倒是经常招致争议的理由。“在民法法典化必要性的论证中，法典的体系性、科学性和逻辑性常常被强调，而这些方面恰恰正是法典批评观点攻击的目标。”③所以，本文选取最有共识的三点价值，来论证它们与知识产权的关系。

（一）权利教科书功能尹田教授认为，“在法典编纂的各种复杂动机之中，规则的高度体系化和科学化需求通常被过分重视，而法典对于民众心理的巨大影响及对于社会发展的巨大推动力却往往被忽略。”②民法典以一种直观的方式让民众了解自己可享有的全部私权，以及应当予以尊重的他人的全部私权。知识产权作为一项重要的财产权，当然不应该被忽略。更重要的是，尊重知识产权，恐怕是权利教科书应当昭示的一个重点。对有体财产权的尊重，早已根植于一般的社会道德之中，对物的偷盗，普通民众皆知其非法性。而在我国形成历史较短的尊重知识产权的观念，则远未达到普及的程度。对知识的分享，常常作为一种正面评价而模糊了权利的界限。在互联网时代，传播日益地去专业化，大量分散的个体从事的传播行为，使知识产权的保护成本不断加大。让民众认知知识产权是一项民事权利、是财产权，能够为知识产权的法律保护培育一种良性的社会心理基础。早在1986年的《民法通则》中，“知识产权”就已经与物权、债权、人身权并列，在“民事权利”一章中独立成节。王家福先生指出，“（知识产权）作为法律制度写到民法典中，中国是第一个。我国的《民法通则》第一次在民法这一基本法中规定了知识产权，这是《民法通则》具有中国特色的体现。”④这一体例不仅在当时通过立法展示了民事权利的完整体系，对于民法和知识产权的学术格局也起到了积极的指导作用。在我国知识产权研究的起步阶段，知识产权法的研究者主要是民法学者，20世纪90年代初的民法教材通常都包含知识产权的专章。在研究生的专业设置中，知识产权是民法学的一个研究方向。如今，知识产权的研究已经越来越游离于民法学之外，如果民法典设立知识产权编，是对《民法通则》立法传统的继承，既有利于启迪民众认识民事权利的完整体系、认知“知识”的财产属性，也可在形式上提示知识产权法研究应注重体系化、注重与民法的联接，这无论对于普通民众还是对于专业人士，都能起到教科书的作用。

（二）实现社会变革的功能法语中有一句格言：“法典化即变革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。”②因此，法典的编纂者必须考虑自己所处的历史时期、法典应当反映的时代精神，不可因循守旧。世界上大多数著名的民法典均诞生于20世纪之前，以物权为财产权核心，反映了当时的社会经济现实。20世纪80年代之后，知识产权在社会财富中占据的重要性已经无可争议地超越了物权。在当代市场交易中，知识产权充分渗透到物的交易之中。以一个手机为例，作为物的手机，可能是专利产品，也可能附着了软件与商标。随着商标的普遍使用，除了少数小规模的非工业品交易，几乎没有与知识产权毫无干系的物的交易。“随着经济社会的日趋成熟，国家经济的重点已不再是‘物’的制造，而转向‘服务’以及如何增加‘物’的附加价值，为此知识产权成为世人瞩目的焦点。”③一些晚近制定的民法典，都设立了知识产权编，例如1942年意大利民法典、1994年俄罗斯民法典（知识产权部分于2006年通过）、1995年越南民法典。尽管这些民法典对知识产权的规范技术未必尽如人意，但毕竟反映出法典的时代特征。我国有学者指出：中国民法典应成为21世纪民法典的代表之作。④如果中国民法典不反映社会财富结构的重大变化、不反映知识产权在财产权中的地位，则很难成为“代表之作”。“‘物’章规定之生活资源，系法国民法、德国民法立法当时社会生活之重要生活资源然则，因人类之努力开发，增添不少重要生活资源。斯此新生之重要生活资源，民法典并未及时修正因应民法典对于无体财产权该如何定位，相当疏远，原因无他，盖无体财产权乃近世纪以来大力开发渐获重视之生活资源。”⑤他国民法典对知识产权规范的立法空白和缺陷，恰恰是中国民法典的可为之处，如果望人项背、不敢大胆探索，怎可成为代表之作？除了“知识经济”这一世界性大背景，从中国民法典制定的国内背景来看，我国正处于经济转型时期，从资源消耗型经济、劳动力密集型经济转向创新型经济，这三种经济形态反映于法律上的权利对象分别是：物、行为与知识。从反映社会变革的需求而言，中国民法典也应该突出知识产权的地位。中国法学会民法典编纂小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》虽然在“民事客体”一章中给知识产权留了接口，但是把知识产权规定在“其他客体”中，对“物”和“有价证券”则设立了专节，体现的依然是物权中心主义的财产观。如果对知识产权的规范仅止于此，显然难以体现中国民法典的时代精神与变革精神。（三）区隔公权与私权民法典的另一价值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部领域，区隔公权力与私权利。“而在当今中国，私权观念日益觉醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益间的冲突与私权利和公权力的对峙愈演愈烈，私生活领域的法律调整需要细致入微的规则，而私人与国家之间的利益平衡则更需要一部弘扬原则与精神的‘大’。”①这一功能对于知识产权有特别的意义。因为知识产权的注册程序有行政机关的介入，知识产权的私权属性一直被特殊对待。既存在“知识产权的私权公权化”之类不合逻辑的观点，也有把知识产权注册视为行政授权的误解。再加上我国主管部门立法的传统，借着知识产权保护的名义扩大公权力，一直是中国知识产权制度为人诟病的一面。知识产权行政执法与司法并行的“双轨制”，虽然不合国际惯例，依然被作为“中国特色”而宣扬。如果在民法典中设立知识产权编，不仅可以宣示知识产权纯正的民事权利属性，而且在整合民事权利救济时，也有可能剔除与民事权利本性不合的知识产权救济方式，至少对日后公权力的任意扩张构成约束。在2000年前后，我国为了加入世界贸易组织，曾经集中修订知识产权立法，当时剔除了大量与私权本质不合的规定。②然而，自2008年专利法第三次修订之后，强化行政执法的思潮又卷土重来：2011年，国家知识产权局颁布的《关于加强专利行政执法工作的决定》就可见一斑。因此，强调知识产权的私权定位、区隔公权与私权的意义在当下中国尤为重大。

二、推动民法理论与制度的发展

“知识产权是一项特殊的民事权利”之说，常常被作为隔离民法学与知识产权法学的理由。事实上，“社会生活中并不存在一般民事权利，只在理论观念和立法上存在民事权利之一般。”③如果说以物权和债权为模型抽象出来的某些传统民法理论无法解释知识产权，只能说明该理论尚未真正抽象到“民事权利之一般”的程度。知识产权的“特殊性”，昭示着民法体系化的未完结状态，“理论的一般化就是靠碾平特殊性得以前进的”。④如果能够借民法典制定之机，使民法学界与知识产权学界充分交流，从知识产权的理论与实务中提炼出可发展为民法一般规则的因素，则可推动民法的发展，也可望使中国民法典在体系化程度上居于时代前列。民法极有可能自知识产权理论与制度中获取滋养之处，本文略举几例：1.关于法益曾世雄先生认为，在权利本位的立法传统之下，法益被民事立法忽视。“虽然，法益为民法体制所容纳，惟法益之保护，蛰伏于散在之条文，躲躲藏藏未见正位。探讨法益相关之问题，如入无人之原始蛮荒。来日民法总则修正之时，法益应予切实落籍，包括生活资源界定为法益及法益保护程度诸问题。”⑤而广义的知识产权法包括作为绝对权的知识产权制度以及“与知识财产有关的制止不正当竞争”，二者的划分正是建立在权利与法益的区别之上。与知识财产有关的反不正当竞争，已经形成了较完备的理论与立法，堪称法益类型化最成熟的领域，最有可能为民法提炼法益理论提供素材。不正当竞争的定义是“违反诚实商业习惯的市场交易行为”，与民法的诚实信用原则具有内在的联系。《侵权责任法》使用的“侵害民事权益”之表述，也为法益的保护留下了解释空间。如果借知识产权编的起草对法益进行梳理与提炼，有望成为中国民法典的创新之处。2.关于人格权因为人格要素是主体不可分离的组成部分，不易被直观地认识为权利的对象，“人格权”的概念出现较晚，而且存在理论争议。自历史观之，著作人格权对于民法人格权的形成有相当重要的启示意义。著作人格权的对象是作品，作品被视为人格的体现，同时又像物一样成为交易的对象，为人格利益独立于物的利益提供了绝好的认识上的机会。“在许多国家的法律中，对人格利益的注重始于对著作权的保护。”①美国学者布兰代斯等提出隐私权的概念，也是从发表权推导而出的。“这些分析推导出一个结论，即以写作或艺术为表达形式的思想、情绪、感情，法律对它提供的保护含有禁止发表的内容，就此而言，它只是实施更为一般的个人独处权的一个实例。”②中国法学会民法典编纂小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》中规定：“死者的人格利益，依法受法律保护。”相对于《民法通则》而言，这是一个新规定。但在知识产权领域，著作人格权的保护延及作者死后，已有很长的立法史。人格权中的姓名权、肖像权之对象在形态上是符号，与知识产权的对象类似。有知识产权理论提出所谓的“形象公开权（rightofpublicity）”，即对姓名、肖像、声音等符号型人格要素进行商业性利用的权利。某些人格要素的商业化利用甚至被错误地规定在知识产权法中，例如《著作权法》规定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行为，本质上是对姓名权的侵害。《民法通则》中把“法人名称权”规定在“人身权”部分，但法人是否具有人格权一直存在争议。如果把法人名称权视为人格权，而作为法人名称的核心——字号一直被认为是知识产权的对象，对法人名称的人身属性和字号的财产属性如何在理论上予以协调？只有把知识产权纳入民法典的整体予以考量，上述体系冲突问题才有望得到梳理与解决。人格权与知识产权的另一个联接之处在于：以符号（肖像、姓名等）或信息（隐私）为对象的人格权之侵害，如同知识产权之侵害，也与传播技术密切相关。对技术发展回应迅速之知识产权理论与制度，对人格权的保护有诸多参考价值，有些规定可望提炼为民事权利保护通则。例如，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对网络服务商的责任规定，显然借鉴了著作权制度中对信息网络传播权的保护规则。3.关于权利救济的程序规则与证据规则因为知识产权的国际协调密切，知识产权救济中确立了一些先进的国际规则，尤其是执法程序方面。《与贸易有关的知识产权协议》的“知识产权的执行”部分，对公平和公正的程序、证据、禁令、赔偿费、临时措施等有详尽的规定，有些规则可以上升为所有民事权利的保护规则。例如，2013年商标法修正案第63条第2款规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”这一规定源自《与贸易有关的知识产权协议》第43条第2款，其可适用性并不限于知识产权。4.关于诉讼时效最高人民法院的司法解释对知识产权侵害之诉的诉讼时效做出了特别规定。例如，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年的，如果侵权行为在时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院之日起推算两年计算。”在审理商标权纠纷、专利权纠纷的司法解释中均有类似规定。这一规定在《民法通则》中找不到依据。按此规定，停止侵权的救济实际上不受诉讼时效的约束，学理上可以解释为：停止侵权乃知识产权之支配力回复请求权，类似于物上请求权，物上请求权不适用诉讼时效。如果这一理论成立，“支配力回复请求权不受诉讼时效约束”可以作为总则性规定。该理论认为，如果侵权行为持续发生，可视为不断地产生新的侵权行为，每次侵权行为的实施都可以产生新的时效起算点。因此，两年以内的侵权行为的时效独立于两年以前的侵权行为。如果此理由成立，则知识产权司法解释确立的原则可适用于一切持续权。此观点在学界受到质疑①，而且在实践中削弱了诉讼时效制度促使权利人及时行使权利的功能。知识产权侵害之诉的时效制度未引起民法学者的足够关注与研究。在逻辑上，持续害知识产权的诉讼时效制度或可以适用于一切持续害民事权利的行为，或不合民法原理应予修正。若民法典的诉讼时效规定对此问题不予关注，恐为立法之疏漏。

三、完善知识产权理论、便利知识产权实务

出于发展历史过短、疲于回应技术、国际协调过于密切等原因，知识产权理论的最大缺陷即缺乏体系化。②民法与知识产权法的隔膜，助长了这一弊病。一个学科体系化的标志是其概念与逻辑体系，知识产权理论中的概念与逻辑混乱程度已相当严重，这种乱象形成的主要原因是割裂了与民法理论的联系。试举两例：1.把民法理论可以解释的现象当做新问题妨害预防请求权是物上请求权的类型之一，其目的是为了保持物权支配力的圆满。根据同一逻辑，为保持支配权的圆满状态，权利人均得主张侵害防止。“理论上言，凡属支配权性质之权利，均具有与物上请求权相关之请求权”。③作为支配权的知识产权也不例外。专利法规定，专利权人可禁止他人未经许可地许诺销售专利产品，理论上称为“许诺销售权”。许诺销售是对英文“offeringforsale”的翻译，本意是“为销售而邀约”。制止邀约销售，本质上是对销售权侵害的防止，是源自销售权的侵害防止请求权，并不存在独立的所谓“许诺销售权”。对于有侵害知识产权之虞的行为，知识产权界造了一个概念曰“即发侵权”，并认为“即发侵权”挑战了传统民法理论，因为民法理论中的侵权构成应当包含实际的侵权行为，从而认为侵害知识产权有别于一般的民事侵权。④事实上，“即发侵权”相当于物权理论中的“侵害之虞”，传统民法理论把侵害防止请求权归入物上请求权或准物上请求权，独立于侵权（损害赔偿）请求权，不存在“主张侵害防止也必须以实际侵害发生为前提的问题”。“即发侵权突破民法理论”，是一个伪命题⑤。2.盲目引进冗余概念根据体系化的思维，体系中有效概念的数量应当最小化，避免概念冗余。近年来，知识产权界从美国法中引入一些所谓的“新概念”，实为冗余概念，既有民法理论早已涵盖。例如避风港规则、红旗规则。所谓“避风港规则”，是指信息网络服务提供者在某些无过错的情形下，只要根据权利人的通知删除侵权内容或停止链接，则不负损害赔偿责任。若以民法的理论术语表述之，即：行为人无过错时，只要停止侵害即可，无须赔偿损失。“避风港”规则是把网络服务提供者的无过错情形进行了立法上的类型化，实为过错责任的具体适用。所谓“红旗规则”，是指侵权事实明显，如同红旗高高飘扬，网络服务提供者则应承担损害赔偿责任。所谓“红旗高高飘扬”，不过是对“明知或应知”的通俗表述，依然是过错责任原则的体现。这些比喻式的措辞，在严谨度与抽象度上远不及“过错责任原则”这一概念，至少毫无新意可言。“间接侵权”是知识产权界追捧的另一个冗余概念。间接侵权是“indirectinfringement”的对译。在英美法中，“infringement”是指未经许可地实施了只有知识产权人才可独占实施的权利①。某些辅助权行为，在客观上并未实施知识产权，故而称为“间接实施”。但是，中国民法语境下，侵害知识产权是指“未经许可且无法律依据地妨害了他人知识产权的圆满状态”，并不限定为“非法实施行为”。只要在法律上，知识产权的妨害可归责于某种行为，该行为即构成侵权，无论该行为体现于非法实施权利或辅助、促成非法实施，这种责任是直接的。就侵权而言，不存在直接与间接之分。有观点认为，区分直接侵权和间接侵权的意义在于归责原则的区分，直接侵权行为实行严格责任，不考虑过错；间接侵权则考虑过错。“过错是直接侵权责任与间接侵权责任的基本分界线。”②所谓严格责任，实际上是指停止侵害的责任，我国知识产权立法明确规定，损害赔偿责任适用过错责任原则，无论“直接侵权”或“间接侵权”皆然。③因为“直接责任”是因非法实施而起，欲回复知识产权的支配力，必须停止非法实施。前文已述，停止侵害是类似于物上请求权的支配力回复请求权，自然无须证明过错。而辅助妨害者（例如网络服务商）在无过错的情况下同样要承担删除内容、停止链接等停止侵害责任，所谓的“间接侵权”责任也并不一概地以过错为前提。可见，“间接侵权”概念的引入并无意义，只要明确停止侵害责任（不要求过错）与损害赔偿责任（过错原则）的适用条件即可。还有观点认为，“间接侵权”不能完全用共同侵权来涵盖④。且不论这一观点是否成立，即便如此，如果一个非直接实施行为与知识产权的妨害有因果关系、且法律认为该行为具有可归责性，则该行为也可以构成独立侵权，法理上并无任何障碍，因为侵权行为并不限于实施行为。例如，我国《商标法》规定，伪造商标标识属于侵害商标权的行为。伪造标识不是实施商标权的行为，法律也不要求实际上与他人的实施行为构成共同行为，而是将其直接规定为独立侵权行为。如果在民法典中设立知识产权编，可以在形式上提示知识产权的体系归属，对知识产权理论的乱象有一定的约束作用。从实务的角度而言，知识产权实务的难点往往体现在知识产权与民法其他规则的联接处。知识产权专门立法偏重知识产权自身的权利内容，而知识产权的利用规则非常单薄，例如知识产权的许可、转让、共有、质押，这些方面涉及合同、共有、担保等传统的民法规则。在司法实践中，很多知识产权许可与转让纠纷都涉及合同的解释。随着符号型人格要素的财产利用日益增多，知识产权与人格权的纠葛也不断增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注册为商标。一些知识产权疑难案件的解决必须运用民法理论，这也为民法理论的反思提供了经验素材。⑤知识产权案件的裁判者如果深陷于知识产权的专门制度以及形形的“新概念”之中而毫不顾及民法基本理论，往往会误入歧途。例如，有的法官把“避风港规则”误认为归责要件，以为不符合避风港规则的行为就必然构成侵权。从逻辑上分析，不符合立法类型化列举的无过错行为，未必就是过错行为，因为立法类型化无法穷尽无过错的行为。“因此，‘避风港’是免责条款，但是不符合或不完全符合其规定的免责条件的，可能承担侵权责任也可能不承担侵权责任，是否承担责任，仍然需要根据侵权责任构成的要件判定，‘避风港’本身不具有侵权判定规则的功能和作用。”①再以前述诉讼时效问题为例。有民法学者指出，即便有的侵权请求权不适用诉讼时效，也并不意味着不受任何限制。“在我国民法学说以及民事习惯法上遵循诚实信用原则得到认可的失权期间，即可对其发挥限制功能。”②如果知识产权法官有此意识，不僵化地适用司法解释规定的诉讼时效制度，可以尽量避免个案的不公平结果。总之，在民法典中设立知识产权编，有利于培育裁判机关的体系化思维，使裁判机关和当事人可以更全面地检索法律依据，为实务提供便利。

四、关于知识产权编的立法技术

第8篇：民法典保护的民事权利范文

【关键词】权利能力　法益　胎儿利益

一、胎儿利益受民法保护的相关理论概述

(一)权利能力说

权利能力说根据其赋予胎儿权利能力范围大小的不同，可分为以下几种：

1、权利能力否定说

权利能力否定说认为，胎儿尚未出生，不是民事主体，因此不具有权利能力，对胎儿的利益无需保护。该观点是绝对主义立法例的理论基础。

2、特殊权利能力说

该说认为胎儿并非自然人，胎儿不具有一般性权利能力，也不存在一般性的胎儿利益需要保护，只是部分承认胎儿的权利能力并且以胎儿活体出生为条件，仅在特殊利益事项如遗产继承、接受赠与、侵权损害等方面，赋予胎儿民事权利能力，对胎儿利益进行保护。如日本民法即属于此种立法例。特殊权利能力说是列举主义立法例的理论基础。

3、完全权利能力说

该说承认胎儿有完全的权利能力，一般情形胎儿终将成为人，如果不赋予其权利能力，难以对其在胎儿期间利益受侵害时，提供有力的保护。如有我国学者主张“胎儿作为母体的一部分，原则上无权利义务。但是，胎儿迟早要出生，因而对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有权利能力的。”还有学者认为：“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。”完全权利能力说是概括主义立法例的理论基础。

(二)法益说

生命法益保护说乃德国学者所创。依学者观念，法益乃民法所保护的利益。胎儿并不具有法律认可的主体地位，胎儿在母体中仅仅是法律所保护的一种特殊利益，即法益而己。法益说的典型为德国学者提出的“生命法益说”和我国学者提出的“人身权延伸保护说”。生命法益保护说的代表人物之一，德国的Planck学者认为，胎儿利益虽非权利，但属生命法益，任何人均有权享有。因为生命法益系先于法律而存在，系人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。

在我国理论界，杨立新教授提出“人身权延伸保护说”。该说在“法益”概念的基础上提出了“人身法益”的概念，即法律所保护的人格利益和身份利益。其认为：民事主体在诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益，先期人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，一脉相承，法律应当全面保护人身权利和人身法益，二者构成民事主体完整的人身利益。民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础，向前延伸和向后延伸。

(三)侵权责任说

从上世纪50年代开始德国司法和理论界突破胎儿利益保护的狭小范围，逐步扩张胎儿利益保护的范围。对于胎儿出生前侵害能否请求损害赔偿之问题，不是胎儿有无权利能力的问题，而仅仅是一个侵权法上的问题。“侵害行为”与“损害”在时间上无需同时发生；加害人所侵害的，不是胎儿的“权利”，而是其后出生者的权利。因此，受害人在损害行为发生之时是否己经出生或者孕育，从侵权法方面来说是毫无意义的。

依该学说，法律对胎儿利益给予保护，不是因为胎儿受到侵害时具备了权利能力，而是因为其在出生之前遭受过某种侵害，尽管这种侵害有其特殊性，即加害行为和损害结果没有同时发生。但这并不影响侵权行为的成立。出生之人完全可以依据其所受到的现实的侵害提出赔偿。

二、各国关于胎儿利益保护的立法模式选择

(一)总括的保护主义(既概括主义)

即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其己经出生。如《瑞士民法典》第31条第2项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

瑞士、匈牙利等国的法律以及我国台湾地区的法律总括地保护胎儿的利益。主要分为两种形式：一是直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权利能力，甚至受孕时即享有权利能力。如《瑞士民法典》第31条规定：“(1)权利能力自出生开始，死亡终止；(2)胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天内。”二是规定自出生起取得权利能力，但就胎儿利益而言，一般将胎儿视为己出生，如我国台湾地区的立法。我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

(二)个别的保护主义(既个别规定主义)

即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，因而，由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。具体在继承法方面，罗马法规定，应当为尚未出生的胎儿保留它出生后本应享有的权利。

《德国民法典》第l条规定：“人的权利能力始于出生完成之时。”但《德国民法典》同时也规定在胎儿活体出生的条件下，在某些特定领域将出生时间提前起算，视为已经出生。如第844条第2款规定：“在侵害发生时，死者与第三者处于其据以对该第三人依照法律规定负有抚养义务或可负有抚养义务的关系中，且因死者被杀害，该第三人被剥夺抚养请求权的，赔偿义务人必须在死者推测的生存期间会负有抚养义务的限度内，通过支付定期金向该第三人给予损害赔偿。即使在侵害发生时该第三人已被孕育成胎儿但尚未出生，也发生该项赔偿义务。”例如，父亲在意外事故中殉难的，除了其遗嫣对加害人享有抚养请求权外，后来出生的孩子也享有抚养请求权。第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人视为在继承开始前出生。”

《法国民法典》第725条规定：“只有在继承开始时生存的人始能继承。依此规定，下列情形无能力继承：(1)、尚未受胎者：(2)、出生时未存活的婴儿。”这意味着继承开始时己受胎者，就享有继承的权利。该法第906条规定：“仅需在生前赠与之时己经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿有按照遗嘱接受遗产的能力。但是仅在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”

《日本民法典》第721条规定：“胎儿在损害赔偿请求权上视为己出生。”第886条规定：“胎儿在继承上视为已经出生。前项的规定，在胎儿以死体出生时，不予适用。”该法典还在第965条承认了胎儿的受遗赠权。

可见，很多国家一般在继承、接受遗赠或者赠与、抚养请求权、损害赔偿请求权等方面给予胎儿特殊保护。

(三)绝对主义

第9篇：民法典保护的民事权利范文

一、胎儿的概念

何谓胎儿？根据医学辞典解释,受孕12周(也有的认为是8周)开始,四肢明显可见,手足已经分化,才是胎儿。而在此之前则是受精卵和胚胎期,而不是胎儿。若依此定义，那么在12周之前的生命体权益无法得到保护。因此，为了避免保护上出现盲区，法律上的胎儿与医学上的胎儿定义有一定的区别。我国台湾法学家关于胎儿的观点“胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时此起,至出生完成之时止,谓之胎儿”。也有学者观点为胎儿是指自受胎时起，至出生完成前，在母体内尚未出生的生命体。在美国的侵权法上，曾经认为“一个未出生的胎儿不能与他母亲分离，而作为一个独立的人存在。因此，他不会因为不法行为中获得赔偿。”但是随着社会的不断发展，美国侵权法也开始逐渐重新认识胚胎的法律地位。1946年美国哥伦比亚特区法院于Bon-brestv．Kotz一案中最早承认了自然人得就其在胎儿期间所收损害行使损害赔偿请求权。自然人民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，不具有权利能力。但是任何人都是经过胎儿期间才可能成为一个民事主体，对于胎儿，“只因其出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。在自然人出生之前，也客观地存在某些人身利益，对这些人身利益有予以保护的必要。并且胎儿期间，“不仅未来的利益要保护，某些现实的利益也需要保护。”

二、对胎儿侵权的行为分析

1．对胎儿的直接侵权。即在出生前因不当行为导致胎儿的出生缺陷。如某甲在生产其子某乙时难产，某医院用产钳牵拉助产，在手术中出现困难，导致七分钟后胎儿才分娩出来，并造成新生儿头部严重产伤。后又发现某乙患有继发性脑积水，法医学鉴定为出生时产程时间过长及产伤造成，某乙父母以某乙的名义将该医院诉至法院，要求医院对其在助产过程中损害原告的行为承担责任，并给予经济赔偿。若胎儿出生后为活体但是带有缺陷，这种直接侵权行为将给出生后的自然人造成极大的痛苦。若是按照我国目前的立法，胎儿不能就该种侵害行为提讼，只能由母亲对侵权人对其的行为要求赔偿。这样的规定极为不合理，造成对胎儿权益保护的不周延。但是就此种侵权行为的侵权主体也有较大的争议：

（1）父母之外的第三人造成的侵权。这种侵权行为最为普遍，如上例中的医院医护人员。对于该类人的侵权主体资格并无争议。

（2）胎儿父亲的侵权主体资格。对于胎儿的父亲能否成为侵权的主体，理论上存在较大的争议。一说认为父亲不能够成为对胎儿的侵权主体，如英美法系出现了对出生后的孩子赋予向父亲请求赔偿的判例。胎儿的生命为父亲赋予，胎儿出生后也由父母抚养，给予胎儿对父亲的赔偿权似乎无现实意义。一说认为父亲可以成为胎儿的侵权责任人。虽然大多数胎儿出生后由父亲抚养，但是也存在父亲抛弃胎儿或是拒绝抚养的情况，在此种情形下，胎儿对父亲的损害赔偿请求权就变得至关重要。笔者认为父亲可以成为对待胎儿侵权的主体。首先，胎儿出生后无论父亲是否尽到抚养义务，出生后的胎儿和父亲都是两个独立的民事主体，不能够剥夺胎儿的这种权利；其次，如果不能够对父亲行使损害赔偿请求权，也将不利于胎儿的保护。父亲可能会在怀孕期间不注意对胎儿的保护。而若父亲可以成为侵权主体，那么这种赔偿请求权可以成为遏制家庭暴力等的一种有效手段。

（3）母亲可否成为侵权主体。对于母亲的侵权主体地位，是理论中争议最大的问题。一般意义而言，伤害胎儿必定会对母体造成不好的影响，大部分的母亲不会刻意侵犯胎儿权益。因此，确立母亲的侵权责任人地位并无意义。但是在母亲选择堕胎时，母亲的生育权和胎儿的生命权就产生了极大地冲突。笔者认为，不应该确立母亲的侵权主体地位。首先，在现实生活中，确立母亲的侵权主体地位并无太大意义；第二，母亲有生育选择权，如若因胎儿的生命权而剥夺母亲的生育选择权，即是为了保护一种不确定的权益而伤害一种既存的权益，这是不可取的。

（4）父母在胎儿出生前，因为故意或过失对胎儿造成侵权的。比如由于父母患有遗传病，因为生育而传染给婴儿的。笔者认为这种情况下，父母不应该成为侵权的主体。从法律逻辑而言，父母应当承担对胎儿所受损害的过失赔偿责任，然而从自然感情和亲自关系角度而言，做如此规定又不合情理。如果法律要求父母就胎儿利益保护负担过重的义务，势必导致对父母行动自由不适当的限制。

2．对胎儿抚养人的侵权。此种侵权行为是指在母亲怀孕期间，因侵权人的行为导致胎儿的父亲或其他抚养人死亡或者丧失劳动能力，导致胎儿出生后在经济上和精神上缺少抚养人的抚养。

三、胎儿的权益保护形式

对于胎儿权益保护的形式，罗马法对胎儿利益保护的原则为：胎儿从现实角度上讲不是人，由于它仍然是一个潜在的（infi-eri）人，人们为它保存并维护自出生之日起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力从受孕之时而不是从出生之时计算。正如保罗所说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”亦即在罗马法上，当涉及胎儿利益保护时，胎儿被视为自母体受孕时具有权利能力。而近代民法上，世界各国(地区)对胎儿利益保护的立法例主要有以下几种：

1．总括的保护主义（概括保护主义）。即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。如《瑞士民法典》第31条第2款规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

2．个别的保护主义（列举保护主义）。即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为其具有权利能力。法国、德国、日本均采用此种立法例。如《法国民法典》第906条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在胎儿出生时生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”第1923条在继承制度中规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”第886条规定：“胎儿就继承视为已出生；前款规定，不适用于胎儿以死体出生的情形。”

3．绝对主义。即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。按照该立法模式，胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体。一般认为，1964年《苏俄民法典》和我国《民法通则》采用此种立法模式。绝对主义立法完全否认胎儿的权利能力，使胎儿的权利保护处于完全空白的状态，导致多数侵犯胎儿权利的案件无法可依，最不可取。个别保护主义给予胎儿权利一定的保护，最大的优点是保护范围清晰明确，在遇到案件时可以严格地按照法律来办理。然而随着社会生活的变化，社会关系日新月异，法律仅仅依靠列举的方式，往往会导致法律滞后性凸显。在遇到新的情况时，胎儿的某些特殊利益仍然无法得到有效的保护，这也有悖于对胎儿权利保护予以立法的初衷。

相比较而言，总括保护主义对胎儿权益保护最为完善。概括保护主义在胎儿活着出生的前提下，认为胎儿阶段涉及其利益时，均视为已出生。这就使胎儿的权益受到了全面的保护，避免了权益保护真空状态。而何谓“出生”，即何时对胎儿的权益保护结束，开始采用一般自然人的保护方法。对于该问题，也存在多种理论。在罗马法上，规定的出生条件包括：（1）胎儿与母体完全分离：“但所谓分离，并不以脐带是否切断为标准”。（2）需为活产；（3）须有生存能力，指婴儿脱离母体后能够继续生存下去的能力；（4）须有一般的人形。而近现代关于出生的标准主要有一部露出说、全部露出说、阵痛说、初啼说、独立呼吸说等：1．独立呼吸说是指胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为完成出生。胎儿是否继续生存，在所非问。此说为罗马法采取的标准；目前德国法学界也多主张独立呼吸说，英国布罗德里克委员会提出应采用独立呼吸说；2．一部露出说是指胎儿一部分脱离母胎即为完成出生。这一学说是日本刑法实务上所确立的标准，但在民法实务上并非通行标准；3．全部露出说是指胎儿全部脱离母体之时，为完成出生。德国学者梅迪库斯特持此说，并且此说为日本民法界通说；

4．阵痛说认为孕妇开始阵痛，为完成出生；

5．初啼说认为胎儿降生后，需能发声才是完成出生。而史尚宽认为出生的条件有二：（1）胎儿需由母体完全脱离，而一部分露出者，不得谓之出生，反之其身体既已脱出，则脐带虽尚与母体联络，不妨谓之出生。（2）胎儿由母体脱离后，有活存之必要。苟已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。即全部露出时须有呼吸能力。目前通说大致采用了该观点，即胎儿完全脱离母体并开始独立呼吸的时间为出生时间。因此胎儿全部露出并能够独立呼吸，即成为一个自然人，享有权利能力，即使在呼吸后立即死亡，也作为自然人曾经存在。

四、胎儿的权利能力性质

关于胎儿权利能力的性质，亦即胎儿的法律地位，现有的立法例主要有两种：第一种，承认胎儿的民事主体地位，即胎儿具有民事权利能力。根据这种立法例，胎儿享有民事权利能力，因此具有生命权，那么目前的堕胎行为的合法性就有疑问。若胎儿是一个独立的生命，那么堕胎无异于故意杀人，而这显然不符合当前大多数国家的立法。目前大多数国家承认妇女有堕胎的权利，但是可能会附加一些条件。如法国《韦伊法》允许堕胎，但前提是在受孕后三个月内进行。美国在判例RoeVSWade一案后，孕妇个人可以选择是否堕胎。即使有的国家禁止堕胎，却极少有国家将堕胎作为故意杀人来处理。就中国目前的情况来看，“一旦赋予胎儿以权利能力，则流产无异于杀人，将对妇女保护和中国社会发展极大不利”。胎儿是生命形成的一个过程，但因此即认为胎儿具有权利能力，享有生命权，虽然可以使胎儿权益保护十分周延，但是将动摇传统的民事权利能力制度，并在立法上带来许多困境。第二种是主流的观点，即自然人民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，仍然是属于母体的一部分，因此胎儿不具有权利能力。但是基于胎儿的特殊性，即胎儿在大多数情况下能够顺利发育，最终形成自然人。因此在胎儿孕育过程中其权利必须得到保护。所以该说认为在一定的条件下（能够活着出生），胎儿可以享有权利能力。由于该说对胎儿权利能力的取得附有条件，即活产。而堕胎等行为导致胎儿无法活产，因此被堕胎的胎儿并不享有权利能力，从而避免了对堕胎合法性的争议。但是关于所附条件的性质，也存在不同的学说：

1．法定停止条件说或人格溯及说。该说认为在怀胎期间胎儿并没有权利能力，当胎儿系活产时再追溯到问题发生的时间（继承开始时或是侵权行为发生时）。即胎儿的权利能力的取得附有停止条件——活着出生。该说实际上在承认保护胎儿利益时，并不承认在胎儿涉及利益的当时具有权利能力，只有在胎儿活着出生时，才能够取得。此种学说，为日本判例所采用。基于该学说，在问题发生当时，该权利主体并不存在，胎儿的赔偿请求权只有在其活着出生时才能取得。但是在问题发生当时，导致了权利主体的“虚位”，从而在问题发生当时无法确认人，胎儿权益保护人不确定。如在继承、受遗赠的情形，当法律关系开始时，胎儿利益由谁保护不明；在赠与（生前赠与）时，无法判定法律关系是否成立；而在胎儿遭受损害时，不能立即行使请求权，有可能使索赔最佳时间丧失。

2．法定解除条件说或限制人格说。该学说认为，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与出生的人同样的法律地位，具有权利能力。如果以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才被溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。此说为我国台湾地区民法所采用，台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”基于该种学说，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为既已出生，取得权利能力，但由于胎儿的特殊性，其无法行使权利，因此可以将其父母确定为其法定人，从而能够及时地行使自己的权利，避免了权利主体虚位的问题。如若发生了对胎儿健康权的侵害，若侵害结果和因果联系能够即时确定，则可由父母行使侵权损害赔偿权。若之后胎儿为死产时，解除条件生效，胎儿不具有权利能力，该赔偿可依不当得利返还或是对其不生侵权行为，只是母亲的身体健康遭到损害，母亲可作为受害人请求赔偿。因此，法定解除条件说对胎儿利益的保护更为有利。例如《德国民法典》第1912条规定为胎儿将来的利益，特设管理人，其于出生时在亲权以下者，由父母为其管理；我国台湾地区民法典第1166条第2项规定：“遗产之分割，以其母为人。”发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已出生，即承认胎儿在怀孕期间有权利能力，以胎儿的父母为其法定人，显然在制度上更加有效地保护了胎儿利益。

五、我国胎儿权益保护现状及出路