土地法总则精选(九篇)

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土地法总则

第1篇：土地法总则范文

1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求

大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。

1.2新型土地权利的设立，不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则

根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。

1.3土地权利体系必须符合国情

土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地

使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。

1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接

民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。

2我国土地权利制度发展的初步设想

目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。

2.1关于土地权利的总则性规定

在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。

在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：

权利法定原则这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

权利绝对原则这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。

登记原则这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义登记为优。〔4〕

实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以，它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

权利特定原则该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。

顺位原则所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记

簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。

2.2关于土地登记制度

土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。

按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。

统一法律依据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。

统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。

土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。

统一登记效力土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。

统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。

统一权属证书即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不

动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。

上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。

2.3关于土地权利的细则

所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。

关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。

关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。

对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。

关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权（在德文中，地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。

在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。

土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。

依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：

/a土地所有权(两种)

|b土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权(指城乡建筑

|地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖

|的权利)、地役权、人役权、抵押权

\c关于可转让的他项物权的制度

这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有

权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。

注释：

〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇*。

〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。

〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。

〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。

〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10月第6版，第138页。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》，科学出版社1995年版第64页。

〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。

〔8〕史尚宽著《物权法论》第222页。

〔9〕参见郑玉波《民法物权》第193条，史尚宽《物权法论》第222页，钱明星《物权法原理》第325页。

第2篇：土地法总则范文

国内学至今，基本入门仍缺乏，学者间也缺乏共同接受的基础，本文撰写即以此二者为目标。本文第二部份首先介绍经济的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法--序列分析、财富极大、成本极小；第四部份探讨法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份阐述经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。

关键词：法律经济学、法律的经济分析、经济分析方法、法学方法

壹、引言

法律经济学(Law and Economics)又称为法律的经济分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人称为经济分析法学 [2]，指适用经济学的理论和方法到整个法律体系 [3]，具体地说，就是以经济学的理论和方法法律，或以法律为分析的对象，而以经济分析为分析的方法。 [4]近年来采用此研究方法以解释适用法律的法律学者有逐渐增多的趋势 [5]，这代表法律经济学在我国已逐渐受到重视，从纯粹介绍迈向移植的阶段。然而要使该学科继续蓬勃发展，进而确立成为本土法学的一个独立学科，则尚有许多事项有待法学者共同的努力，其中又以建立一个易于我国学者和学生与沟通的法律经济学基础理论最为重要。因为有了容易学习的基础理论，懂得使用此种研究方法的人就会大量增加，有助于此学科的蓬勃发展。而使用此方法从事研究的人如有共同接受的基础理论，也有助于彼此的沟通讨论，尤其对于不同学科领域的学者如法律学者和经济学者之间，共同接受的基础理论将是法律经济学此一跨科际研究的基础，经济学者和法律学者应有此一共同的体认而共同努力促成此一共同接受的基础理论早日形成。 [6]有了共同接受的基础理论，将有助于检视经济分析的正确性和说服力，进而促进此学科的客观化和蓬勃发展。

我国学者在使用经济分析方法时，大多是将经济分析的基础理论视为当然之理，不加解释说明，对于一个发展成熟的学科，或读者对于基础理论已有相当的了解的情形，此一研究或写作方式并无问题。然而，对于法律经济学而言，国内仍然处于概念形成的初步发展期，大多数法律人对此方法都感陌生，也谈不上使用此方法从事研究，如无基础理论作为学习的基础，则欲了解进而使用此方法也就十分困难。况且，任何制度的移植，必须经过融合的过程，法律学又具有相当的地域特性，经济学即使较具国际特性，经济学如同法学也有许多学派，有不同的学说，易言之，即使法律经济学在外国已有成熟的基础理论，但这仍然是外国的产物，并不当然可以适用于我国，一般人也无从直接吸收外国已成熟的法律经济学基础理论，因此，我国有必要建立法律经济学基础理论，以促成法律经济学的普及化与客观化。

本文第二部份首先介绍经济分析的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析方法的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法--序列分析、财富极大、成本极小；第四部份阐述法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份说明经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。本文以简单的概念将经济分析的基本观念、两个主要法律目的、比较方法、法律手段的成本及其与精确的关系、经济分析的限制和分析的具体步骤分别加以说明，希望有助于国内的法律人对法律经济学的认识与学习，以及经济分析过程和结论的客观化。作者是法律人，本文中许多论述在经济学家眼中或许仅是雕虫小技，但作者认为对法律人研究方法的选择却有重大，本文也以使法律人能认识与学习法律经济学，并确立经济分析成为法律学的一项主要研究方法为主要目的，本文是一项大胆的尝试，希望国内法律学和经济学者能多加指教，作者将感激不尽。

贰、一个基本观念-经济学是研究选择的

一、概说

在国内提到法律的经济分析时，有些法学者的反应是「这只不过是在法律人面前讲些经济，或在经济人面前讲些法律，也有些法律人的反应是「法律的目的不仅在经济效益，还包括公平正义。这两种反应代表著相当多数法律人对法律经济学的观念，前者显然是种偏见，因为法律经济学能成为一项学科，在美国更是法律学的主要研究方法，其当然不是如此空洞无价值。后者的反应较为中肯，但是仍然是因为不了解法律经济学才会有此评论，因为公平正义不必然是和经济效益相冲突，经济分析时也不以金钱或经济效益为唯一的判断标准 [7]。因此，在探讨法律经济学前，必须先对经济分析的「经济二字有基本认识，也必须明白效率一词的意义，更应理解经济分析必须根据许多假设，假设在通常情形必须是成立的，经济分析的结果才有说服力，而能成为法律的原则规定，基于此三项认识才能正确了解法律学适用经济分析的空间。

二、经济学的定义

（一）狭义的经济学

经济学是一种行为科学，主要用来研究如何选择具有多种用途的有限资源，以生产物品或劳务，供应与将来之消费 [8]。这是狭义的经济学。

（二）广义的经济学

广义而言，经济学是研究人类所有的决策行为，因为任何一项决策，都要有所取舍，都是一种选择 [9]。

由以上定义可知，经济学探讨的对象不仅是金钱或财货（此为一般人所理解的经济学），也包括其它人类所有的决策行为，简言之即是选择，所以广义的经济学即是，在一个资源有限的世界中（相对于人类的欲望）作理性选择的学科 [10]，而「经济学也可以「选择二字加以理解，也就是「理性的选择，法律见解和制度的选择亦在广义的经济学的范畴内， [11] 法律经济学所探讨的对象即包括所有法律规范的选择，法律的经济分析也可以定义为理性选择法律规范，在对法律规范为探讨时论及经济分析，也是指理性选择而言，这是学习法律经济学所必须建立的基本观念。

三、以效率作为选择时的指导原则

经济学家所普遍采行的效率定义是严格的效率定义，是指资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人 [12]，或资源不管再怎幺重新配置使用，都没有办法使某些经济个体获致更高的利益，而同时却不损及其它经济个体的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利经济学家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又称为柏雷托最适境界 [14]，于该境界下，社会上的任何改变均无法在不损及某些人的情况下，而有益于另一些人。如果依法律规定，在不减损他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最适境界尚未达成，因此，将经济大饼做到效益最大是达到伯雷托最适境界，或经济效率的必要条件 [15]。

也有人将效率定义为财富极大化(wealth maximization)，或资源分配的情形价值达到最大， [16]如采此一的定义，则效率的概念即与财货的分配无关，也与公平与否无关。然而，如采前述定义，财货的分配及公平非不可引进效率的概念中，这是从事经济分析时所必须先厘清的观念。

无论对效率采何种定义，效率都是经济分析时的标准，只是如以财富极大做为的效率概念，则必须注意到并未考虑公平的问题，而如采柏雷托的效率概念，若事先已将公平纳入效率的考量，则无须另外考虑公平的问题。本文则采经济学家所普遍采行的效率定义，因此，本文主张经济分析时以效率为选择的标准时，不仅将财富纳入考量，也将公平纳入考量，如此，才能同时纳入经济学所重视的财富极大的概念和法律学所重视的公平正义的概念，作为选择时判断的因素，显示法律经济学结合法律学和经济学二者研究之特色。

四、理论与假设的提出与验证

经济学家大多仰赖经济学理论解释经济如何运作，理论就是一套经由逻辑推演或事实归纳出来的「因果关系，以及对此关系所提出的解释。 [17]换言之，只是对于特定事实的关连性解释，而此一解释是形式上值得相信与合乎逻辑的。

（一）理论与假设的提出

经济理论是建立在经济事实上，但为一简化的事实，简化是假设的主要功用，假设其它条件（决定因素）不变是任何理论所必须的，所以，没有假设就没有理论 [18]。一个理论通常由一个以上的假设所构成，而假设也是就特定事实关连性的描述，理论通常包括若干「若A则B的假设型态，下列是两个假设的例子：「若一项商品的价格下降，则人们买该商品的数量会增多。，「若收入增加，则人们会增加消费或储蓄 [19]。

可是理论隔离了许多所解释现象的决定因素，如被隔离的决定因素也对所解释的现象有重大影响，忽略了这些因素对被解释现象的影响，将对理论的可靠性及所引申结果的正确性产生影响。以限定的几项因素去解释现象的过程就称为简化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是简化的结果，因此，理论必然是抽象的，因为它隔离了许多可能是重要的决定因素，建立在简化的事实上，所以，抽象的理论是否可靠，就必须经过验证，才能用来解释特定事实的关连性，解释的结果才不致于偏离事实。

（二）理论与假设的验证

既然理论是与真实的世界有隔阂，有必要检验理论的可靠性。例如，有人提出一个理论：较高的咖啡价格导致人们减少咖啡的购买量。此一理论似乎很合理，但符合事实吗？就必须经过事实的检验，如果经由搜集的统计数据加以观察，果然符合此一理论，也只是此一资料未能证明此理论错误，但是并不因此即证明此理论无庸置疑，因为不同时间和地点所取得的统计数据仍可能与此理论抵触，当所获得的统计资料与此理论不一致时，此理论即必须重新建构或修正 [21]。

例如，从美国一九七四年到一九七九年所得到的统计数据显示，鸡蛋价格大幅度减低，但平均每一个人对鸡蛋的消费量几乎维持不变，此一统计数据即抵触「较高的物品价格促使人们消费量减少的理论。在此种情形，我们可以说此一理论不适用于鸡蛋或者我们修正此一理论使其可以解释为何鸡蛋是此一原则的例外，机蛋的例子意味著价格以外的因素会影响人们消费，在美国七0年代有人指控鸡蛋的摄取减少了人们的寿命，此一指控虽有争论，但也指出了不受大众喜好的讯息曝光也会影响消费量，所以此一理论即有必要重新建构为「假设其它条件不变，较高的物品价格促使人们消费量减少。 [22]。

以上的例子即说明了科学的方法如何适用在一个简单的经济理论，建构理论、搜集事实、检验理论、及修正理论此四个步骤就是科学的方法，使用科学方法的经济理论使我们得以理解复杂的世界，理论可以说明有待搜集的事实和尚未发生的事件，也就是说，理论可以作预测 [23]。藉由理论的预测功能，即可以指引人们行为的方向。

五、法律学领域适用经济分析的空间

广义经济学是研究人类所有的决策行为，法律制度的选择亦是一种决策，因此，亦适合作为经济分析的对象。经济分析有助于人们的决策行为主要在两方面，一是指出达到某一目标的最有效途径，另一是厘清价值冲突，有助人们做取舍 [24]，当然藉由前二者也可以评估现行制度的妥当性，因此经济分析可以适用在任何法律领域 [25]，针对此一论点，详细检视如下：

（一）法律未明文规定的事项

法律虽然多如牛毛，但仍有许多法律所未规范的事实，例如优先购买权契约、加盟店契约、不动产分时享有（real estate time-sharing）等常见的交易型态，法律并未规定其性质与效力，经济分析协助法律人预测所采见解可能发生的影响，自然有助于法律人对于此类事项法律效力的解释，因此经济分析对此部份十分助益 [26]。

（二）法律已明文规定的事项

有些事实法律已有明文规定，但有些文义上很明确，有些则不明确，然法律的文义即使很明确，有时文义仍有解释的空间，即使文义上毫无解释的空间，也不当然依文义加以适用，因为仍有类推适用或目的性限缩的可能性，因此，在此情形仍不妨碍经济分析方法的采用，以下详细加以说明：

1．文义不明确

有些事项法律虽有规定，但文义上并不十分明确，例如，民法第二百一十八条之一第一项规定：「关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求，依此条规定赔偿义务人固然得向损害赔偿请求权人请求让与其对于第三人的请求，但赔偿义务人可否请求损害赔偿请求权人让与其所有权，即有争论，此种情形即是法律有规定，但文义不明确的情形。另外，例如土地法第一百零四条规定：「基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。所谓「其契约不得对抗优先购买权人究指债权契约还是所谓的物权契约？不得对抗究指债权效力或物权效力？均非依文义即可得出答案，而值得进一步探讨。因此，经济分析在此之空间即十分宽广。

2．文义明确

文义明确在此仅指文字意义上明确，但不排除文字的意义范围有宽狭的情形，换言之，文字虽然明确，但不排除有解释的空间。分别说明如下：

1）文义有解释的空间

文字明确但有解释空间的情形，有时候是因为文字上本身即有解释的空间，例如「处分一词的意义包括事实上的处分、债权处分、和所谓的物权处分，在民法第八十四的处分一词，通说 [27]认为包括债权处分和物权处分，但在民法第一百一十八条第一项通说 [28]却认为仅包括物权处分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意义。另外也有因为法律用语的精简造成有解释空间的情形，例如，民法有许多准用的条文 [29]，准用时是构成要件的准用或法律效果的准用，构成要件准用的情形，准用条文的构成要件是否与被准用条文的构成要件相同，如有不同应如何解释，都留给法律人许多选择的空间。文义上和准用上既有选择的空间，则亦有经济分析的空间。

2）文义无解释的空间

即使文义明确而且文义上没有解释的空间，在解释适用上并非即没有解释的空间，因为还有类推适用或反面解释以及目的性限缩或依文义加以适用的选择空间。

（1）类推适用或反面解释

民法第二百二十五条规定因不可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人有代偿请求权。民法第二百二十六条系规定因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害，并无代偿请求权的规定。面对此种情形，法律人究竟应选择类推适用或反面解释，即认为在第二百二十六条的情形也有代偿请求权或无代偿请求权，即值得探讨。经济分析即有助于法律人就此问题做出理性的选择。

（2）目的性限缩或依文义加以适用

此一类型强调文义上几乎无解释的空间，但因个案类型特殊，究竟应依文义加以适用，或者认为个案类型不同而应为不同处理，就此情形也引起法学者的讨论 [30]，应如何适用也有选择的空间。例如已废除的女子离婚后的六个月待婚期间的规定，未废除前，如有一女子已证明不可能再怀孕，基于女子待婚期间的规定是为了避免血统紊乱，女子如无再孕的可能，条文虽无排除适用的规定，是否应目的性限缩 [31]，使该女子的情形无此规定的适用，或依文义加以适用，使该女子的情形仍有此规定的适用，也有选择的空间，换言之，亦属于经济分析的空间。

参、两个主要法律目的及其分析方法

一、概说

经济分析既然就是理性的选择，则必然是基于一定的价值为追求的目的而选择法律规范，为达到某一目的，法律规范本身是一种手段，手段有其成本和限制，而且手段的精确性也是选择时的另一项判断因素。法律手段的成本将于下一部份加以探讨，本部份先说明法律的两个主要目的及其比较方法。

二、两个主要法律目的

所谓法律的目的，即代表法律所追求的价值，也就是人们追求的目标和价值。价值一词在本文是指对的、值得的、或意欲的标的之抽象概念，也就是原则或标准，或本身可以作为手段或目的之标的 [32]。社会学家Maslow认为人类有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、爱的欲求、自尊心的欲求、自我实现的欲求，此五种欲求是人们追求的目标，因此，符合此一价值的概念。然而此价值与经济学通常所称的价值不同，经济学通常所称的价值是交换价值，也就是一般所称的价格。

经济学所指的价值是指某一人购买某一商品所愿意 [33]支付的价格，或某一人拥有此商品，他出售此商品索取的价格 [34]，经济学的概念与本文所指的价值较为接近者应该是效用（Utility），效用是人们享用商品和服务所得到的满足，即前述五大欲求的满足，亦即欲望满足的程度，也就是快乐和福祉，追求效用极大是经济学认定人类选择决策的基础 [35]，也是选择的最终目的，而效用的来源可以五花八门，然而大略也不脱离公平正义和财富极大两大范畴，因此，与本文所称的价值可以相衔接。即以「公平正义和「财富极大做为价值判断的基础， [36]此亦为法律之两大目的，详细说明如下：

（一）财富极大

狭义的经济学主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而财富极大化也有学者把它作为效率的定义 [37]。虽然，效率一般的定义是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人。所以，一般的理解，会将效率认为是一种价值，然而，严格说来，效率仅是描述一种现象，真正的价值如采狭义见解，指可以量化的事物或法律所称的财产权，也就是是指财富或经济效益，而追求财富极大就成为一种目的或价值。如将价值采广义见解，将经济学上所称的无法量化的事物，或法律上所称的非财产权也纳入效率来考量，则此种无法量化的价值即可以公平正义来涵盖，所以，财富极大与公平正义即可视为经济分析时，所必须权衡的两种价值。

（二）公平正义

一般人认为经济学所追求的目标主要是财富极大，然而经济学的分支，财政学、公共经济学、福利经济学中也有关于「公平的讨论，所以，效率的判断上也不完全忽略公平的概念。尤其在现代社会人们无法独善其身，况且贫富不均有时亦是社会动荡原因，所以不得不考虑到公平，也就是法律人所讲的公平正义，虽然公平正义的观念可能包含较为广泛，但正义是个不确定的概念 [38]，而且因人而异，欠缺统一的标准，本文宁愿以公平作为公平正义的概称，并以之作为经济分析的基础。

公平有时符合财富极大，例如依每人的贡献而分配财货（隐含的公平观为，各尽所能各取所值）可以鼓励人们努力工作符合效率，但公平的概念在许多情形和财富极大却是相抵触，例如对现在和将来均无谋生能力的人为给付，因无法期待这些人回馈社会，所投入的资源无法得到回报﹐并且可能会加重现有纳税义务人的负担，造成工作意愿的降低，甚至诱使有谋生能力的人也选择不工作或假装无法工作以领取此种给付，因此，对于财富极大有负面的影响。然而如认为投入的资源可以满足人们扶弱济贫或其它需求的满足，虽是不符合财富极大的行为，人们仍然照作不误，所以，公平也是法律不可忽视之目的 [39]。

分配的目标是法律所不得忽视的问题， [40]而却为经济学者所无法回答的问题， [41] 在经济分析时如未能考量分配的目标，将导致经济分析的结果不为一般人或法律人所接受，甚至进而批评甚至敌视经济分析方法于法律学的适用， [42]因此，经济分析时纳入公平正义相关的价值为衡量实属不可或缺。 [43]为了公平的理想，欲选择不符合财富极大的政策，如全民建保，此种社会福利制度亦可有许多不同的方案，在不同的方案作选择时，财富极大也是必须考量的一个标准 [44]，如此，才能以较少的资源达到相同的公平的理想。

三、分析方法

（一）概说

法律所追求的目的代表人们的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在达到福祉时也不能忽略成本，福祉减去成本为净福祉，选择时应以净福祉为比较的基础。因此在选择（或解释）法律规范时，应同时考量效用与相对成本大小，即追求效用极大与成本极小。故而将经济分析运用于法律规范之选择与解释时，可依情况分别从效用大小或成本大小的比较著手，或同时进行成本效用的分析（成本效益分析法）

（二）效用极大

所谓追求效用极大，是指在有限的资源条件下，使用或消费，以使效用达到最大 [45]，然而效用是个人内心主观的满足程度，如何从人类外在行为，衡量内心主观的满足程度，确是一个难题。这当然也是采用经济分析会令人质疑的地方，因无法衡量，自然无法比较大小。不过这个难题并非无法解决，解决的方法之一，认为实际在做选择时，并不一定要把效用量化，只要能够排序，分出大小顺序就可以（序列效用分析法）；另一种方法，就是以财富极大代替效用极大。

1.序列分析

个人使用某一商品，如喝一杯可乐、或吃一块牛排，甚或出国渡假，如何认识产生的效用到底为多少，固有实际的困难？以喝可乐为例，消费者说不出喝一杯可乐得到的满足是十或是十一？或是十二？然他虽说不出其满足程度是十或是十一，但会知道其对各种物品喜好的顺序，譬如对汽车的喜好胜过西装；对西装的喜好胜过冰淇淋等。这种不以数目来表达满足大小，而以顺序来表达满足顺序者称为「序列效用，而根据序列效用来分析者，称为序列效用分析。 [46]

从序列分析的观点来看，不但财产性质的各种商品可以排列效用顺序，比较大小，非财产性质商品也可以排列效用大小顺序，甚至各种价值观在每个人心中也都能排列出效用大小顺序。因此，法律经济分析应不限于可量化的财产价值方面，在涉及分析的法律内容无法量化时，即不采量化的方式，而是采重要性顺序排列的方式来作比较，成本和效用只要排大小，不必论其绝对值 [47]，也可以作为选择时比较的依据，因此，无法量化的价值只是使经济分析的精确性受到影响，但在无更好的研究方法出现前，并无损于法律的经济分析的价值 [48]。

2.财富极大化

从序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍须排列效用大小顺序。然因效用本就是个人内心的满足程序，故排列效用大小顺序，仍涉及主观的价值，无法做人与人间的比较，例如，如何比较甲喝一杯可乐的效用与乙喝一杯可乐效用大小呢？偏偏法律规范的选择，往往涉及人与人间的对立与竞相使用资用，亦即该杯可乐给甲使用，则乙无法使用。因此如何使效用能客观的衡量，乃为一极重要的问题，盖如无一客观的衡量标准，即无法进一步判断该杯可乐分归属于甲或乙。

为了从事分析，Ponser提出了财富极大化的观念代替效用极大化 [49]。以财富极大化代替效用极大化，最直觉的想法为固然效用无法衡量，然由人们的行为可显示效用的大小，愿意花较多的钱来购买应该是效用较高，如某甲自愿以10万元购买一幅画，而某乙愿意花12万元买同样一幅画，则我们可以说某乙比较比喜欢该幅画，亦即该幅画就某乙来说效用较大。 [50]

当然采用财富极大化来代替效用极大化，是一个较客观的方法，但没有办法透过市场交易的情形，显然无法以财富极大的标准来处理，这不得不说是法律经济分析的限制。

（三）成本极小

成本极小与效用极大，系一体两面，如果目标是固定的，当然要以成本最小的手段去完成。为使资源为有效率使用，必须使资源能即从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中，故法律规范制度的选择，必须考虑到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使资源移转给有效率使用者；反之，成本愈高，愈会阻碍交易的进行。

肆、法律手段的成本与精确的关系

一、概说

人们的决策行为最终的目的是为了人们最大的福祉，为了促成人们最大的福祉，人们追求公平正义和财富极大两大目标，然欲达成此二大目标，必须采取许多的手段，而法律作为一种社会生活规范，即是一种手段，此种手段的选择，就是人类的决策行为。

二、法律手段的成本

手段有其代价和限制，每一种手段都有代价，况且某一手段有助于财富极大，但可能有损公平正义，损及公平正义的部分，即是此一手段的代价，反之亦同。某些手段是人们所无法接受的，则无论其对于公平正义或财富极大其中之一的贡献有多大，但因破坏另外一项目的，所以人们是无法采行的，例如，纳粹德国屠杀其认为无生产价值的人，因违背人们尊重生命权的价值，被认为违反公平正义，所以，即使真的有助于财富极大，也不得采行。而以某种手段兼顾公平正义和财富极大的目标，使人们福祉达到最大，就是效率。因此，效率是用来检验手段是否足以达到目标，与精确相同，都是牵涉手段的选择。手段明确，即法律规范明确，人们将容易遵循，然而法律太明确有时也会失去弹性，而有损公平正义或财富极大，所以，精确与否，也是手段的选择时所不可忽略的。因此，本文认为精确是法律手段选择上不可忽略的一项因素。

三、精确与成本的关系

为了使人们有明确的规则可寻，法律的精确性（accuracy）是非常重要的。不明确的法律规范使人们无所依循，影响人们投资的意愿，也留给官僚上下其手的空间，增加贪污腐化的社会成本，又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律，或存侥幸心理，容易引发纠纷，不明确的法律规范乃成为纠纷的根源。

纠纷发生时﹐法律规定如十分明确﹐人们依法律规定分配权利义务﹐可以很快的解决此一纠纷﹐否则双方均不愿和解﹐因而提起诉讼﹐将使纠纷解决的成本增加。 [51]因此，不精确的法律规范不但在法律的实体上引发纠纷，在法律的程序上更增加解决纠纷的成本，为了促进效率的目标，在某种程度上法律必须尽量精确。法律精确时，相同事物为相同处理，不会有差别待遇，也符合公平的观念。所以，法律的精确性可以减少纠纷处理的成本，在某程度上是促成财富极大和公平正义的手段，也是从事法律的经济分析时不可忽视的判断因素 [52]。然而，精确性既然是促成财富极大和公平正义的手段，手段本身有其成本和限制，法律精确使人们易于遵循确有其益处，但也有缺点，因为测量精确是有其成本的，因为制定和执行精确的法律成本较制定和执行不精确的法律成本高，而且，法律过于精确也代表弹性低，在适用于特定个案时，有时将违反公平正义或财富极大的追求，所以，精确性的衡量，必须将其对目标达成的效益和其成本相权衡，才能得到最佳的状态，并非愈精确愈好。

伍、经济分析的限制

法律作为一种社会生活规范，是现代国家达成各种目的的手段，法律手段本身有其成本与限制，已如前述。同样地，经济分析作为法律研究的一种方法，确实有其重要的功能，亦如前述，但经济分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，经济分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分别加以探讨。

一、相关的信息不充分的情形

有些法律或社会制度无法从经济上理由加以解释或使其合理化的理由，可能是因为相关的成本和效益（尤其是非金钱的）的信息并不充分， [53]导致于经济分析时忽略了重要的决定因素，进而使经济分析的结论偏离实际情形，在此种情形，经济分析的有效性就受到限制。

信息不充分的情形，有时是因为根本就缺乏相关信息，有时是受限于可用的资源，无法搜集足够的信息，信息既然不充分，也难以有效的分析。如果所得到的信息是错误的、或以偏盖全的，即使分析过程无误，分析结果也无说服力。

二、非金钱的利益和成本

法律作为现代社会的唯一有强制力的社会生活规范，规范对象包括人类全部的活动，因此，法律具有许多面向，包括经济、道德、和社会等面向 [54]，这些不同的面向即代表法律的各种竞争价值，即是法律的价值理念。 [55]财富极大只是法律的各种价值之一，此外，尚有许多非金钱的价值，都是法律所要保护的对象。非金钱的价值，在前面说明时都以公平正义概括称之，法律是由代表人民的民意机关所制订，必须受到相当多数的人们就其运作和其可预见结果认为是符合公平、合理和正义，即反应社会的价值观才能为社会所接受。 [56]为了符合公平、合理和正义，法律在制订需考虑非金钱的利益和成本。

从事经济分析时，财富等与金钱有关的因素就加以量化，然而并非每一项因素均可适切地量化，或都可以用「变量加以量化，非金钱的利益和成本不易用变量加以量化或排大小，不易纳入金钱的成本和效益内加以考量。这些非金钱的成本和效益，例如道德、生命的价值、人身自由、美的感觉、自然环境，主要原因是每个人的主观价值偏好不同，同样单位的价值对每个人的效用不同，因而不同的人对同一价值，就其目标的权值比重不同，造成就同一事物的评价不同，使经济分析的功能受到限制。如未能将这些非金钱上之成本和效益纳入考量，经济分析将难以为大多数人所接受，更何况法律人。非金钱上成本和效益几乎无法客观地以变量加以量化或排大小，因此，待决的议题牵涉到非金钱上的价值，经济分析虽仍有助于人们的抉择，但仅适于评估出最有效和最有效率的资源分配以达成社会所欲追求的目标，但不适于回答价值的权值比重的问题。为使经济分析更为有用，即必须考虑社会所认为的对与错，以及人们生存的尊严本身。 [57]

陆、法律经济分析的四个步骤

以上各部份已将法律的经济分析方法的基本观念、两个主要法律目的及其比较方法、和法律手段的成本及其与精确的关系分别加以说明，以下再具体说明法律的经济分析步骤，期使法律经济分析方法具体可行。法律学的研究方法众多， [58]并不限于经济分析，而且就某一问题，如果已有通说，又无相反见解，仅有一种选择，因经济分析以多种选择为前提要件，此时，即不必采经济分析的方法，接受通说的见解即可。然而如果就某一问题，存在多种见解，就多种见解的选择，即可采经济分析方法，作为选择某一见解的依据。而欲以经济分析作为法学研究的方法，可以采取以下步骤：

一、确立追求的目标

在从事经济分析时，固然皆以效率与否为选择的标准，然而必须以某一目标的达成为判断基础，任何目标均牵涉公平正义和财富极大的权衡，因此，首先应确立在某一目标的选择上，竞争的价值是多数还是单一的，所以，比较的方式也不相同。

（一）目标中只含单一竞争价值

如果只有一项价值是变量，亦即达成目标的手段只影响其中一项价值，另外一项价值是常数，则仅有属于变量的价值是此一选择所欲追求之目标，另外之价值既然不因本案的不同选择而生相异结果，即非达成本目标之手段选择上所需考量的价值。此时假设另一价值不变，故仅在牵涉该项影响价值的多种方案中作选择。

（二）目标中含有二种竞争价值

有时达成某一目标之手段选择上属于变量的价值不只一项，也就是有公平正义和财富极大两项价值是变量，则此两项价值都是手段选择时所应考量的价值。不同的价值在目标的比重如何应先加以处理，于此，因牵涉到决策者的价值判断，可能是较为主观的，因人而易。

二、提出接近事实的假设

经济分析时必须提出假设，假设必须符合事实，如果假设不符合事实，选择的正确性就受到影响。经济分析时也必须假设其它条件不变，如果条件产生变化，选择的正确性就受到影响。假设的可靠性是经济分析有效的条件，除非是一般上所接受的事实，否则自行提出的假设必须经过检验，通过检验的假设才能作为经济分析的依据。

三、采取适当的分析方法

就效用大小的比较，可采用序列分析和财富极大分析两种，如牵涉的价值是财富极大，而且有充分的信息，则很容易量化，量化之后，选择财富较大的一项，并无困难。当牵涉的价值是公平正义，则难以量化，通常只能排顺序，就看选择者所重视的价值为哪部分或哪些人的利益，纯粹是一种价值判断，因人而异。

如果牵涉的价值是兼具公平正义和财富极大，则必须将不同价值在法律目标中的比重先厘清，然后用量化或排顺序的方法加以比较大小，也可做出选择。

当选择时应权衡的问题牵涉手段的精确与否，如果精确与否是和财富极大有关，假如有充分的信息，也可依财富极大的情形加以比较，但如果信息不充分，则只能以序列分析的方式，尝试排顺序，如能排出顺序，也十分容易选择，如顺序相同，则选择的方案是否较有效率则无法确定，将会限制经济分析于本案的适用。如果精确与否和公平正义有关，则选择方式和公平正义相同。

另外，在选择的目标已确定的情况下，剩下的问题为应考虑交易成本，交易成本愈低，效率愈高。

四、做出最佳的选择

法律的最终目的是为了追求人类的福祉，将法律所追求的两个主要目的所代表的福祉，减去法律手段的成本，即为净福祉，净福祉最大的方案，即是最佳的选择。

假设公平正义不变，最符合财富极大的方案，自然是最佳的选择。假设财富极大不变，最符合公平正义的方案，自然是最佳的选择。

假设公平正义和财富极大都是变量，此一选择牵涉二种价值的取舍，必须就二种价值在法律目标中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排顺序，则不难选择。如未能厘清二种价值的比重，则较难于比较优劣，选择较为不易。

精确与否的选择上，如不影响价值的选择，自然是选择测量精确的成本和纠纷处理的成本最低的一项。如精确与否的选择影响价值的选择，则必须先厘清二种价值在法律目标的比重，再就各种手段的选择上，就公平正义和财富极大的促进，与其个别的成本相比较，选择出最符合效率（也就是最佳）的方案。

柒、结论

人是理性地追求欲求的最大满足，此种欲求的最大满足即是人们的福祉，也是法律学和经济学的最终目的。人们的欲求有五种，此五种欲求有些可藉由财货的累积直接或间接达成，有些则是由公平正义的概念所可囊括，所以人们的欲求与法律学和经济学所重视的价值相比较，也可以概括地分为财富极大和公平正义两大欲求，也是追求的两大价值，或法律的两大规范目的。

而法律规范的内容本身是一种追求财富极大和公平正义的手段，法律的精确与否与测量精确的成本和纠纷处理的成本有关，牵涉手段的成本和限制，也是经济分析时所必须加以考量的，立法者、司法者、学者在制订或解释适用法律时皆可采用经济分析。

以经济分析为法学研究的方法，首先应确立追求的目标，然后提出接近事实的假设，接著采取比较的方法，如仅单一价值为变量，另一不变的价值为常数，则依数列分析和序列分析将全部的规范方案加以比较，再从中选出最佳者。如为二种价值并存，则需厘清不同价值在法律目标中的比重，有时是不同价值的抉择，但公平正义和财富极大常常是相协调的。原则上符合当事人财富极大即符合社会的财富极大，符合当事人间的公平正义即符合社会的公平正义，但如牵涉到第三人，或有外部效益或外部成本，则也应纳入考虑。

最后，举例说明经济分析如何具体适用于法律见解的选择。甲乙共有A 地一块，出租（或设定地上权）于丙，若甲出卖其应有部分，依土地法第三十四条之一第四项规定，乙有优先承购权，依民法第四百二十六条之二和土地法第一百零四条规定，丙有优先承购权，此时应由乙或丙的优先承购，不受实务见解拘束下，此时即是一项法律见解的选择。

此时第一步骤是确立追求的目标，在本案因为无从分辨乙、丙的资力，由乙或丙取得优先承购权不牵涉公平与否的问题，乙和丙的法律地位又十分明确，由乙或丙取得优先承购权也不牵涉精确与否的问题，但由乙或丙取得优先承购权有牵涉到财富极大的问题，因此，本案追求的目标是财富极大。

第二步骤是提出接近事实的假设，假设土地有使用比闲置符合财富极大，此一假设接近事实，因为假设其它条件不变，闲置的情形并无财货的生产，有使用的情形才有财货的生产，所以，土地有使用符合财富极大。

第三步骤是采取适当的分析方法，若共有人乙享有较优先的优先承购权，则乙固然可以取得整个基地的所有权，但在此时，土地所有和土地利用仍是分离，依然造成土地使用的不经济，其所造成之利益只是减少甲乙之间协商收租的费用。然而若使丙优先购买，则丙就该土地应有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一。前者和后者何者效益较大，因为无明确数据难以量化，所以，采序列分析的方式，试图比较大小。前者是减少甲乙之间协商收租的费用，此费用通常很低且与土地生产无关，后者是立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一，土地所有和使用分离将影响土地的生产，造成土地使用人无法就土地为最有效率的使用（会影响使用人更新、改良及投资意愿），所以，此一成本的减小即显而易见，参照区分所有建物连同基地应有部分之所有权一并移转与同一人所有之情形不适用土地法第三十四条之一第四项之规定 [59]，亦可左证土地所有权单一化之效益并无法超越土地所有权和利用合一之效益。即使丙的租赁权消灭，乙单一所有权回复无限制状态，但假使乙不使用或不出租该地，亦未造成较租赁关系存在时为佳的状态，因土地若不使用，仍无经济效益可言，亦即所有权单一化本身并未增加经济效益 [60]，但土地所有和利用合而为一则立即产生经济效益，后者造成的利益显然较前一情形为大。

后者造成的利益既然显然较前一情形为大，则最佳的选择是使丙的优先承购权优先于乙的优先承购权，也是本问题应采的见解。

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中文资料（依作者姓氏笔划排序）

书籍：

1. 王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分，民法学说与判例（四），八十年十月六版。

2. 王伯琦著，民法总则，五十七年。

3. 王文宇著，「从观点论保障财产权的方式，民法（三），八十八年十月。

4. 史尚宽著，民法总论，七十九年。

5. 李宜琛著，民法总则，四十三年。

6. 洪逊欣著，民法总则，六十五年一月。

7. 洪逊欣著，法，八十三年九月。

8. 郭婉容著，个体经济学，二000年。

9. 张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏合著，经济学（上册）八十年八月二版。

10. 陈樱琴著，经济法与新趋势，一九九八年十月。

11. 陈彦希著，契约法之经济，台大法研所博士论文，八十三年七月。

12. 梅仲协著，民法要义，五十年。

13. 黄茂荣著，法学与民法，一九九三年七月。

14. 叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起，环境与政策，一九九三年四月。

15. 杨仁寿著，法学方法论，八十年十月。

16. 郑玉波著，民法总则，八十二年。

17. 谢哲胜著﹐财产法专题研究，八十四年五月。

18. 谢哲胜著，财产法专题研究〈二〉，八十八年十一月。

19. 戴华、郑晓时主编，正义及其相关，八十年十月。

20. 苏永钦著，「物权法定主义的再思考，经济法的挑战，八十三年五月。

二、期刊：

1. 李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第十六卷第二期，八十四年七月。

2. 陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，八十四年六月。

3. 熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，八十六年二月。

4. 简资修著，寇斯的《厂商、市场与法律：一个法律人的观点》，台大法学论丛第二十六卷第二期，八十六年一月。

资料

Ⅰ.Books

1. Cooter， Robert & Thomas Ulen， Law and Economics， 1988.

2. David W. Barnes & Lynn A. Stout， Economics of Contract Law， 1992.

3. Malloy， Robin Paul， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice，1990.

4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.

5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.

6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.

7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.

Ⅱ.Periodicals

1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).

2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).

3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).

5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).

6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).

7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).

8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.

9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).

10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).

11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).

12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).

13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).

注释：

[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).

[2]陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，第七九页。

[3] 谢哲胜著，法律的经济分析浅介，财产法专题研究，第一页。

[4] 参阅叶俊荣教授于民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会，就熊秉元教授所提论文的书面评论。

[5] 陈樱琴著，前揭注二文，第八十页。

[6] 民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会，熊秉元教授所提论文即是一项具体的努力，值得肯定。然而共同接受的基础理论的形成，至少须有共同接受的语言和共同接受的价值为前提，就此两点的法律经济学者似乎可以再努力。

共同接受的语言从法律人来看，是指中文的，因为法律规范是有地域性的，台湾法律社群的共同语言是中文，而且使用法律人惯用语，因为经济的惯用语，无法完全解释法律现象。共同接受的价值从法律人来看，是指至少应将公平正义的概念，纳入效益的评估上，因为法律人是难以接受不顾及公平正义的议论。对台湾的经济人来说，此二点应无太大困难，首先，中文是台湾经济人的母语，使用中文讨论不成问题；其次，对经济人来说，使用法律惯用语，就是要了解台湾法律，如同法律人欲使用经济分析时必须了解经济一样；最后，如同经济人不能不讨论财富极大或效率，法律人也不能无视于公平正义，法律人以经济分析为研究方法时必须熟悉经济人对财富极大或效率的概念，经济人在分析法律时也不可无视于法律人对公平正义的观念。

美国的法律经济学在近一二十年亦有明显的变化，扩大经济分析的模型，将其它学科对于人类行为的内在和外在的研究均纳入分析，公平正义既然影响一般人的行为，尤其是法律人，法律的经济分析即不能不将公平正义纳入分析，参阅 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).

[7]陈彦希著，契约法之经济分析，台大法研所博士论文，第六页。

[8]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，经济学（上册），第三页。

[9]同前注，第四页。

[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，从经济观点论保障财产权的方式，民法研究（三），第二九七页；苏永钦著，物权法定主义的再思考，经济法的挑战，第二十页。

[11] 谢哲胜著，前揭注三书，第六页。

[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).

[13]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。

[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.

[15]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。

[16] R. Posner， supra note 10， at 13；叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起，环境法律与政策，第四六至四七页，将效率与正义概念对比，似乎也采此见解。

[17]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第十五页。

[18]同前注，第十六页。

[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.

[20] Id.

[21] Id.

[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.

[23] Id.

[24]谢哲胜著，前揭三书，第九页。

[25]同前注，第八页；另请参阅R. Posner， supra note 10， at 21.

[26]简资修著，寇斯的〈厂商、市场与法律：一个法律人的观点〉，台大法学论丛第26卷第2期，第二三0页。

[27]关于此部分，学者通说并无反对见解，另可参阅王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分，民法学说与判例（四），第一二九页。

[28]王泽鉴著，前揭注二十七书，第一三七页；梅仲协著，民法要义，第六六页；洪逊欣著，中国民法总则，第二二八页；史尚宽著，民法总论，第五四四页；王伯琦著，民法总则，第二0七页；郑玉波著，民法总则，第三三三页；李宜琛著，民法总则，第三四八页。

[29] 参阅民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192条。

[30]杨仁寿著，法学方法论，第一八七页。

[31] 黄茂荣著，法学方法与现代民法，第三五六至三五七页。

[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).

[33] 并未支付或未必会实际支付。

[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，第九八页。

[35]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭注八书，第一0二页。

[36]有关法律经济分析的价值基础，参阅Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

[37] Posner， supra note 10， at 13.

[38] 有关正义的概念，请参阅洪逊欣著，法理学，第三0二至三二0页；谢哲胜，「赠与的生效要件，财产法专题研究（二），第一三六至一三七页。

[39]谢哲胜著，「全民健康保险法节制医疗费用之经济分析，财产法专题研究（二），第二七八页。

[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).

[41] R. Posner， supra note 10， at 14.

[42] 经济分析方法在美国虽是主要的法学研究方法，但批评和敌视经济分析的学者也不在少数，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最严厉的批评已经涉及对Richard Posner 的人身攻击，认为Posner文章写的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它兴趣，其它部分理由是posner 的东西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).

[43] 叶俊荣著，前揭注十六书，第四六页，以正义是法律分析的灵魂、效率是经济分析的精髓，二者对比说明，正足以彰显正义与效率二概念在法律经济学的重要性。

[44]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二八六至二九五页。

[45] 张清溪等著，前揭注八书，第一一九至一二页。

[46]郭婉容著，个体经济学，第八三頁。

[47]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第一一九页。

[48]有关数列分析和序列分析的说明，参阅 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).

[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.

[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).

[51] 原被告诉讼与否的经济分析，参阅 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).

[52]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二七八页。

[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).

[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).

[55] 有关法律的价值理念，参阅洪逊欣著，前揭注三十八书，第二八六至二八九页。

[56] 正义的概念并非法律人所独有，其它也都有关于正义概念的探讨，参阅戴华、郑晓时主编，正义及其相关问题。

[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).

[58]杨仁寿著，前揭注三十书，第一一一页以下；李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第16卷第2期，第七四至七六页；陈樱琴著，经济法理论与新趋势，第二0七页以下。

第3篇：土地法总则范文

关键词：对外投资；越南投资风险；越南投资法律

1 越南投资法的发展历程

越南自上世纪八十年代开始进行革新开放之后，经济得到快速发展，日本《经济学人》周刊曾发表文章将越南与印度尼西亚、南非、土耳其以及阿根廷一起并称为“展望五国”，认为越南是下一代有最有潜力的新兴国家的代表。而不断完善的法律制度，特别是对外商投资方面的法规和政策，更是越南经济快速发展得有力保障。在1987年，越南实施全面革新开放的背景下，越南国会颁布《越南外国投资法》，随后对《外国投资法》进行数次修订。随着越南经济的不断发展，越南政府也颁布及修改多个与投资相关的法律，如《企业法》、《贸易法》、《土地法》等，但由于大量有关投资的法律均为单行法律，缺乏体系性，各个法律之间规定又缺乏一致性，使得投资者在法律适用的不同而存在差别待遇的现象，对投资环境起到阻碍作用，在此背景下，越南国会在2005年通过新的《投资法》，摒弃了对国内和国外有别的立法模式，以期待提升越南对外资的吸引力和满足国际条约的要求。然而，2005年《投资法》经过九年的实施，其对不同经济成分企业的不合理差别对待、繁琐的投资注册手续以及多个国家职能部门有对投资活动进行管理的权限但在实际操作中存在管理职能不明确或者交叉给投资商的造成困惑，对投资活动带来阻碍等问题也一一呈现出来。

为了更好的解决投资者在投资领域碰到的政策瓶颈，吸引国际大型经济集团、跨国公司对越南的投资，越南需要一个更为完善合理的投资政策与法律来保障投资者的权益，同时也梳理越南政府对外商投资的管理，在这样的背景下，越南政府十三届国会第八次会议在2005年《投资法》的修订基础上通过了2014年《投资法》，该《投资法》已于2015年7月1日生效。新修订的投资法在投资法在投资领域明确了负面清单和有条件投资领域，同时对投资审批等一系列行政手续进行了改革。

2 2014年《投资法》内容简介

2014 年《投资法》包括七章、七十六个条款，第一章为总则，共八个条款。第一章规定了《投资法》的适用范围、适用对象、术语解释、《投资法》与其他相关法律以及国际条约的关系、商业投资政策、负面清单与有条件投资领域及其修订程序。第二章具体规定了对投资者财产所有权的保障、对其开展投资活动的保障、外国投资者向国外转移资产的保障、政府对部分重要投资项目的担保、在法律改变时的投资保障、投资活动争端的解决。第三章为投资优惠政策与投资扶持。第四章为在越南开展投资活动，规定了投资者能够采用的投资形式，具体分为：1、投资成立经济组织；2、合资经济组织；3、以出资、购买经济组织的股份、入股出资额的形式进行投资；4、按PPP 合同方式； 5、按 BCC 合同方式投资。并且详细界定了国会、政府总理、省级人民委员会各自的审批权限与相应的程序。第五章为对外投资，包括对外投资的原则、形式以及资金来源以及对外投资政策的决定程序以及核发、调整以及终止对外投资证书效力的程序。第六章为国家对投资活动的管理。具体包括国家对投资活动管理的内容、管理责任、投资监督与评估、建设国家投资信息系统、在越投资活动报告制度。第七章为法律实施。包括违法行为的处理、过渡条款、修改高科技法第 18 条第 1 款以及本法的生效执行。最后新修订的投资法将有条件投资经营的行业和领域作为附件附于《投资法》尾部，方便投资者查看自己所投资的领域是否属于有条件投资和经营的领域，以便做出最佳的投资决策。

3 可以在越南投资的领域

新修订的投资法最显著的变化就是越南政府对投资的管理模式由正面清单向负面清单的模式转化，在总则部分第六条第一款明确规定了禁止投资的行业、领域：（1）行业；（2）有毒化学物质与矿物；（3）《濒危野生动植物种国际贸易公约》附件一规定的野生动植物标本经营以及附件三规定的濒危野生、一类稀缺动植物标本经营；（4）经营活动；（5）贩卖和购买人口、人体标本、肢体；（6）与人类无性繁殖有关的投资活动。第七条则具体规定了有条件准入的投资行业、领域。所谓的有条件准入主要是指在该行业、领域进行投资必须满足国防、国家安全、社会安全秩序、社会道德、公共健康等条件。本次投资法修订中梳理出了267个有条件准入的投资行业、领域的目录，这些目录详细规定在新修订投资法的附录四中。而涉及具体每一行业的准入条件，则需要投资者详细参考相关法律、法令、决定以及越南加入的国际条约。从时效方面看，其他法律中关于负面清单以及有条件投资领域之规定自2015年7月1日新《投资法》生效之日起既行废止，而相关投资准入条件继续生效至 2016年7月1日。对于负面清单和有条件准入的行业和领域以外的投资行业领域，对投资者都全部开放。而新修订的投资法对于投资领域的重新梳理可以让投资者便于做出投资决策，开展投资活动也不用再困惑于模棱两可的投资行业和领域准入标准。

4 投资审批手续

新修订的投资法完善了越南政府对投资项目的审批流程，规范了各级政府部门的审批权限。从国会、政府总理、省级人民委员会三个层面对不同级别的投资项目作出出决定并且详细规定了向国会、政府总理、省级人民委员会进行申报项目的材料、程序流程。笔者首先介绍关于审批权限的划分，以便投资者知道应向哪级机关或部门去递交项目申请。

4.1 审批权限

国会有权对以下项目的投资政策作决定：（1）对环境有显著或潜在严重影响的项目，如建设核电站；变更国家园区、自然保护区、景点保护区、研究与科学实验森林区土地目的超过50公顷的；防护林源头区超过50公顷的；防风、防沙、防波、防海、保护环境的防护林区超过500公顷的；林业生产区超过1000公顷的（2）改变 500 公顷或以上水稻种植区的土地用途；（3）需要在山区迁移两万人以上，或者在其他地区迁移五万人以上的项目；（4）需要国会作出决定的其他特别项目。

政府总理有权对以下项目的投资事项作决定：（1）需要在山区迁移一万人以上，或者在其他地区迁移两万人以上的项目；（2）建设机场、港口、石油开采与精炼；开展赌博服务；开展烟草业经营；（4）在工业园区、出口加工区以及经济开发区的特定区域进行基础设施建设；（5）投资超过 50 亿越南盾的项目；（6）外商从事以下行为：投资海运；提供通信服务与建设网络基础设施；植树造林；投资出版业、新闻业；设立外商独资的科学技术组织或公司；（7）其他法律规定的应由政府总理作出投资政策决定的投资计划。

省级人民委员会对有关项目的投资政策作决定：（1）若项目所用土地系国家出让、出租，或需改变土地用途的项目；（2）按移交技术方面规定的使用属于限制移交技术目录的技术项目。

4.2 审批流程

省级人民委员会接受申请的投资项目材料包括：（1）实施投资项目的建议书。（2）投资商为个人时，须提供身份证、身份卡或者护照的复印件；投资商为组织时，须提供成立证书或其他同等法律效力的材料。（3）投资项目方案的内容包括：投资商实施项目、投资目标、投资规模、投资资金和融资方案、地点、时间、投资进度、劳动力需求、享受优惠的建议、评估项目经济社会影响和效益。（4）一份以下材料的复印件：投资商最近2年的财务报告；上级母公司的财务支持承诺；金融组织的财务支持承诺；投资商的财务能力担保；投资商财务能力的情况说明材料。（5）若涉及使用技术的项目，内容包括：技术名称、技术来源、技术规程蓝图、主要技术参数、所用机械设备和主要技术生产线的状态情况。（6）若以BCC合同形式投资项目，需要BCC合同。

投资登记机关收到申请材料后会将资料转交相关国家相关职能部门征求属于其自身国家管理职能范围的内容作出意见，收到意见后，登记机关会参考意见并报省级人民委员会，由省级人民委员会作出最后的审批决定。投资登记机关需要在法定时间35天之内向投资者回复申请情况。

政府总理接受申请的投资项目的手续为：投资商向实施投资项目所在地的投资登记部门递交材料。投资登记部门在收到材料后报计划投资部与相关的国家职能部门征求意见，被征求意见部门对属于国家管理范围的内容作出意见并通知投资登记部门和计划投资部。投资登记部门同时还需要报省级人民委员会对投资项目材料进行评估、作出审定意见并通知计划投资部。计划投资部将组织评审投资项目材料和起草评审报告，并呈政府总理决定投资项目的申请。投资者向投资登记机关递交材料应包括：（1）实施投资项目的建议书。（2）投资商为个人时，须提供身份证、身份卡或者护照的复印件；投资商为组织时，须提供成立证书或其他同等法律效力的材料。（3）投资项目方案的内容包括：投资商实施项目、投资目标、投资规模、投资资金和融资方案、地点、时间、投资进度、劳动力需求、享受优惠的建议、评估项目经济社会影响和效益。（4）一份以下材料的复印件：投资商最近2年的财务报告；上级母公司的财务支持承诺；金融组织的财务支持承诺；投资商的财务能力担保；投资商财务能力的情况说明材料。（5）若涉及使用技术的项目，内容包括：技术名称、技术来源、技术规程蓝图、主要技术参数、所用机械设备和主要技术生产线的状态情况。（6）若以BCC合同形式投资项目，需要BCC合同。（7）征地、拆迁、移民、安置的方案（若有）。（8）初步环保评估报告、保护环境的措施。（9）投资项目的社会经济影响、效益评估。

国会接受投资项目申请的程序为投资商首先要向实施投资项目所在地的投资登记部门递交材料。投资登记部门将投资项目材料报计划投资部，以报告政府总理成立国家评审联合会。成立之日起90天内，国家评审联合会组织投资项目材料评审和撰写评审报告，并撰写报告呈政府审定。政府在国会定期会议开幕前最迟不超过60天需要移交投资项目申请材料至国会主持审查部门。审查的内容包括：（1）满足确定属于国会决定投资主张职能项目的指标。（2）实施项目的必要性。（3）项目是否符合社会经济总体发展战略、规划，是否符合行业、领域发展规划，是否符合土地、其他资源使用规划。（4）项目的目标、规模、地点、期限、实施进度；土地使用需求；征地拆迁、移民、安置方案；主要技术选择方案；保护环境的措施。（5）投资资金、融资方案。（6）社会经济影响、效益。（7）特殊机制、政策；投资优惠、扶持及使用条件（若有）。

投资商向实施投资项目所在地的投资登记部门递交的材料包括：（1）实施投资项目的建议书。（2）投资商为个人时，须提供身份证、身份卡或者护照的复印件；投资商为组织时，须提供成立证书或其他同等法律效力的材料。（3）投资项目方案的内容包括：投资商实施项目、投资目标、投资规模、投资资金和融资方案、地点、时间、投资进度、劳动力需求、享受优惠的建议、评估项目经济社会影响和效益。（4）一份以下材料的复印件：投资商最近2年的财务报告；上级母公司的财务支持承诺；金融组织的财务支持承诺；投资商的财务能力担保；投资商财务能力的情况说明材料。（5）若涉及使用技术的项目，内容包括：技术名称、技术来源、技术规程蓝图、主要技术参数、所用机械设备和主要技术生产线的状态情况。（6）若以BCC合同形式投资项目，需要BCC合同。（7）征地、拆迁、移民、安置的方案（若有）。（8）初步环保评估报告、保护环境的措施。（9）投资项目的社会经济影响、效益评估。（10）提出特殊机制、政策的建议（若有）。

5 其他投资注意事项和纠纷及争议的解决

为了保障投资项目的顺利进行，越南政府要求投资商缴纳保证金，根据投资项目规模、性质和实施进度的因素，保证金额度占投资项目资金的1%-3%，投资商按投资项目实施进度，保证金将归还投资商。而投资活动的年限不超过70年，若是不在经济区或是社会经济条件困难地区进行投资，投资年限将更短，不超过50年。若投资商要暂停、延长投资项目都要以书面形式向投资登记机关提出申请。新修订的投资法还特别制定了投资活动报告制度，要求实施项目的投资商、经济组织向当地投资登记部门和统计部门按每月、每季度、每年这样的期限报告投资项目的实施情况。

在越投资活动发生纠纷、争议的情况，各方可以先进行协商和调解，无法进行协商、调解的，越南国内投资商与合资经济组织之间；越南国内投资商、合资经济组织与越南的国家职能部门之间发生的争议，并且该争议与在越南领土范围内的投资活动有关的，可以通过在越南仲裁、法院解决。而发生纠纷的投资商中至少有一方是外资企业或是外国投资商，则可以通过越南法院、越南仲裁、外国仲裁、外国法院或是由纠纷各方协商成立的仲裁来解决。外商与越南国家职能部门的争议，该争议与在越投资活动相关，则可由越南法院或越南仲裁解决。

6 小结

本文介绍了2014年越南国会新修订的投资法，但是当中国企业要进入越南开展投资活动时，出于规避风险和寻求利益最大化的目的，我国投资者不单要了解好越南本国的投资法，更要了解中国与东盟签订的条约以及中国与越南之间签订的双边条约。因为根据越南现行的投资法，当出现投资法和国际条约的规定相冲突时应适用国际条约。早在2009年，中国就同东盟各国签订了《中国--东盟全面经济合作框架协议投资协议》，其中的国民待遇条款和最惠国待遇条款更是对中国企业进入越南市场给予了充分的保障。而中国企业在进行投资活动时除了要了解相关的法律和越南政府出台的相应实施细则之外，还应该多角度的进行实地考察，在投资前做好充分的准备，以最好的状态进行投资活动，将主动权掌握在自己手中。

参考文献

[1]2014年《越南社会主义共和国投资法》第三十六条至第四十二条、第四十六条、第四十七条、第七十一条。

[2]2014年《越南社会主义共和国投资法》第四条。

[3]参见阮氏河《越南投资法的发展及其评析》，西南政法大学法律硕士专业学位论文，2015年3月。

[4]2014年《越南社会主义共和国投资法》，第6条。

[5]2014年《越南社会主义共和国投资法》第三十条。

[6]2014年《越南社会主义共和国投资法》第三十一条。

[7]2014年《越南社会主义共和国投资法》第三十三条。

第4篇：土地法总则范文

今天查字典小编要与大家分享的是:国有土地使用权转让合同书范本2篇;希望对大家有所帮助!

国有土地使用权转让合同书范本一

第一条　订立合同双方当事人转让方(以下简称甲方)：_________法定代表人：_________委托人：_________受让方(以下简称乙方)：_________法定代表人：_________委托人：_________甲方根据《_________》的有关规定，在_________房地产交易中心通过公开交易方式转让土地使用权，乙方依照规定程序参与竞买，并经_________房地产交易中心确认，成为竞得人。为明确有关转让事项，甲乙双方本着平等和自愿的原则，经友好协商，达成如下合同条文，以共同遵守。

第二条　转让土地基本情况

1、国有土地使用证号：_________

2、国有土地使用权出让合同书号：_________

3、地号：_________

4、土地所在位置：_________

5、土地用途：_________

6、土地面积：_________平方米

7、建筑面积：_________平方米，其中：非住宅_________平方米，住宅_________平方米。

8、现状：已三通一平，有_________套(户)需回迁安置，回迁安置总面积为_________平方米，其中，回迁住宅_________平方米，非住宅_________平方米，回迁日期为_________年_________月，每月应支付临迁费、代管房租金除四害费等_________元。

9、抵押情况：_________

第三条　公开交易情况和结果

1、公开交易方式：公开挂牌转让国有土地使用权

2、公开交易期限：_________

3、成交确认书编号：_________

4、转让份额：_________

5、成交价格：人民币_________元，大写人民币_________元整。第四条　甲方保证本合同第二条所述内容真实，保证土地权属清晰，符合法律法规规定的土地使用权转让应具备的条件。

第五条　甲乙双方完全认可公开交易情况和交易结果，甲方同意按公开交易成交价格和转让份额将土地使用权(含地上建筑物、附着物)转让给乙方，乙方同意接受。

第六条　依照有关规定，全额转让的，由受让方单独获取国有土地使用权，领取国有土地使用证，并履行出让合同;份额转让的，由转让方和受让方共同拥有国有土地使用权，领取国有土地使用证，并共同履行出让合同;土地使用权设定抵押的，应取得抵押权人同意方可转让。

第七条　甲乙双方应依照有关规定，在规定的时间内向_________房地产交易中心提交资料，办理交易手续，向相关部门交纳交易税费后，由乙方直接领取《国有土地使用权交易证明书》，并向土地管理部门申请土地权属登记。

第八条　除法律规定的免责因素之外，甲乙双方均应严格履行各自的职责，并依法承担违约责任。出现纠纷或违约行为，应本着实事求是的原则协商解决，协商不成时，甲乙双方同意通过仲裁或法院判决(裁定)方式予以解决。

第九条　其他约定事项

1、土地转让时回迁安置义务的责任主体为受让人。

2、付款方式及期限：《国有土地使用权转让合同书》签订后5天内一次付清。

3、移交地块及项目的相关资料：

(1)《国有土使用证》(2)《建设用地批准书》(3)《建设用地规划许可证》(4)《设计要点批文》(5)回迁补偿安置协议书

4、违约责任：

(1)甲方在收到全部成交款后5日内不能备齐有关资料给乙方办理交易过户及产权转移登记手续和交易成功后，办妥产权转移登记手续以前，如因甲方的原因，(包括司法机关查封等)需要终止交易或不能依法办理产权登记的，甲方在3天内全部退还乙方已交纳的成交价款。

(2)乙方在签订本合同后，并在5天内一次性付清全部成交价款给甲方，否则，视为违约，应向甲方支付违约金_________元。

第十条　本合同自甲乙双方签字(盖章)后生效。

第十一条　本合同一式三份，甲乙双方各执一份，_________房地产交易中心存一份，各份具有同等法律效力。

甲方(盖章)：_________乙方(盖章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

委托人(签字)：_________　委托人(签字)：____________

______年____月____日_________年____月____日

出让方(甲方)：____________________________________

地址：____________邮码：____________电话：____________

法定代表人：____________职务：____________

受让方(乙方)：____________________________________

地址：____________邮码：____________电话：____________

法定代表人：____________职务：____________

国有土地使用权转让合同书二

第一章总则

第一条双方根据《中华人民共和国土地法》和国家有关法律、法规，本着平等自愿的原则，通过友好协商，订立本合同。

第二条甲方依据本合同出让土地使用权，土地所有权属中华人民共和国。地下资源，理藏物和市政公用设施均不在土地使用权出让范围。

第三条乙方在本合同项下受让土地使用权范围内所进行的开发、利用、经营土地的活动，须遵守中华人民共和国法律、法规及____省(市)的有关规定，并不得损害社会公共利益，其合法权益受法律保护。

第二章定义

第四条本合同所使用的特殊用语定义如下：

1.“地块”指本合同项下甲方向乙方出让土地使用权的区域，即本合同第五条界定的区域。

2.“土地使用权抵押”指乙方为筹集资金开发全部或部分出让地块向抵押权人(即贷款人)提供本合同项下的全部或部分权利、利益作为还款保证的一种物权担保行为。

3.“总体规划”指经中国政府批准的________开发区域的开发建设总体规划。

4.“成片开发规划”指由开发企业依据总体规划编的，经中国政府批准的在受让土地使用权范围内的各项建设的具体布置和安排。

5.“公用设施”指依照成片开发规划对土地进行综合性的开发建设，建成的供排水、供电、供热、道路交通、通信等设施。

6.“不可抗力”指双方在订立本合同时不能以预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件，包括地震、火灾、雷电、洪水、台风、爆炸、战争。

第三章出让地块的范围、面积和年限

第五条甲方出让给乙方的地块位于________，地块编号为________.(见附件________，地块地理位置图或地籍图)

第六条第五条所指地块总面积为________平方米。

第七条本合同项下的土地使用权出让年限为________年，自颁发该地块的《国有土地使用证》之日起算。

第四章土地用途

第八条本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建立一个对资企业主为的工业区(综合区)开办和经营重化工工业项目(建设项目)，亦准许开办一些与工业项目(建设项目)相配套的生产和生活服务设施。

(注：根据具体情况定)。

第九条本合同附件《土地使用条件》是本合同的组成部分，具有同等法律效力。乙方同意按《土地使用条件》使用土地。

第十条在出让期内，如需改变本合同规定的土地用途，应当征得甲方和城市规划部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。

第五章土地费用及支付

第十一条乙方同意按合同规定向甲方支付土地使用权出让金、土地使用费以及乙方向第三方转让时的土地增值费和国家规定的有关土地税费。

第十二条该地块的土地使用权的出让金为每平方米________元人民币(美元、港元)，总额为________元人民币(美元、港元)。

第十三条本合同经双方签字后____日内，乙方须以现金支票或现金向甲方缴付土地使用权出让金总额的____%作为履行合同的定金。

乙方应在签订本合同后____日内，支付全部土地使用权出让金，逾期未全部支付的，甲方有权解除合同，并可请求违约赔偿。

第十四条乙方在向甲方支付全部土地使用权出让金后____日内，依照规划向当地管理部门办理登记手续，领取《国有土地使用证》，取得土地使用权。

第十五条乙方同意从________年开始，按政府规定逐年缴纳土地使用费，缴纳时间为当年____月____日。

第十六条乙方同意以美元(港元)向甲方支付土地费用。

美元(港元)与人民币的比价，以付款前一天中国国家外汇管理局公布的买入价和卖出价的中间值计算。

第十七条除合同另有规定外，乙方应在本合同规定的付款日或付款日之前，将合同要求支付的费用汇入甲方的银行帐户内。银行名称：____________银行________分行，帐户号________________.

甲方银行帐户如有更变，应在变更后____日内，以书面形式通知乙方，由于甲方未及时通知此类变更而造成误期付款所引起的任何延迟收费，乙方均不负责。

第六章土地使用权转让

第十八条乙方在实施成片开发规划，并完成全部公用设施建设，形成工业用地和其他建设用地条件(或完成公用设施建设并建成了通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，或投资额达到投资总额的____%，或根据具体情况定)后，有权将本合同项下的全部或部分地块的余期使用权转让(包括出售、交换和赠与)。

第十九条土地使用权转让的受让人除法律另有规定外，可以为中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人。

双方签订的转让合同，不得违背国家法律、法规和本合同规定。

第二十条乙方在作出转让____日前应通知甲方。转让双方在转让合同签字后____日内，应将经公证的转让合同的真实、完整的副本送交甲方，办理土地使用权过户登记手续，换领土地使用证，并按照政府有关规定缴纳土地增值费。

第二十一条自转让合同生效之日起，转让方即丧失被转让地块的使用权，受让方享有和承担本合同规定的权利的义务。

第二十二条土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权分割转让的，应当经甲方和房产管理部门批准，并分别办理转让手续。

第七章土地使用权出租

第二十三条乙方在完成全部或部分地块的公用设施并建成通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地上建筑物后，有权作为出租人将本合同项下全部或部分地块余期使用权随同地上建筑物，其他附着物租赁给承担人使用。

第二十四条出租人与承租人签订的租赁合同不得违背国家法律、法规、和本合同的规定。

第二十五条土地使用权随同地上建筑物、其他附着物应当办理有关登记手续。

第二十六条本合同项下的全部或部分地块使用权出租后，出租人必须继续履行本合同。

第八章土地使用权抵押

第二十七条乙方有权将本合同项下全部或部分地块余期使用权向一个或数个抵押权人作出一个或数个抵押。抵押人与抵押权人鉴定的抵押合同不得违背国家法律、法规和本合同的规定。

每一抵押所担保的债务必须是乙方为开发本合同项下地块所承担的债务。

第二十八条乙方在作出抵押____日前应通知甲方。乙方在抵押合同签字后____日内应将经公证的抵押合同，以及由此获得的经公证的期票或贷款协议的真实、完整的副本送交甲方，办理抵押登记。

依照有关规定处分抵押财产而取得被抵押土地使用权的抵押权人或第三人，应在取得土地使用权后____日内，办理土地使用权过户登记手续，换领土地使用证。

第二十九条依据第二十八条而取代乙方的抵押权人或第三人，享有和承担本合同规定的权利和义务。

第三十一条本合同规定的使用年限届满，乙方如需要继续使用该地块，须在期满前____天内向甲方提交续期申请书，并在确定了新的土地使用权出让年限和出让金及其他条件后，与甲方签订续期合同，换领《国有土地使用证》。

第三十二条本合同存续期间，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回出让地块的使用权，并根据土地使用者已使用的年限和开发利用土地的实际情况给予相应的补偿。

第十章不可抗力

第三十三条任何一方对于不可抗力造成延误，部分或全部不能履行合同不负责任。遭受不可抗力事件的一方应在条件允许下采取一切合理措施以减少因这一事件造成的损失。

第三十四条遇有不可抗力的一方，应在____小时内将事件的情况以信件或电报(电传或传真)的书面形式通知另一方，并且事件发生后____日内，向另一方提交合同不能履行或部分不能履行或需要延期履行理由的报告。

第三十五条除国家法律本身明确规定外，后继立法或法律变更对本合同无追溯力。本合同可根据后继立法或法律变更进行修改与补充，但必须采用书面形式提出申请并经双方签字同意后执行。

第十一章违约责任

第三十六条如果一方未能履行本合同规定的义务应视为违反合同，违约方从另一方收到具体说明违约情况的通知后应在____日内纠正该违约。如____日后，违约没有纠正，则违约方应向一方负责赔偿违约引起的一切直接和可预见的损失。

第三十七条如果由于甲方的过失而产生乙方对该地块使用权占有的延期，则本合同项下的土地使用权出让期限应相应推延。

第三十八条如果乙方不能按时支付任何应付款项，从滞纳之日起，每日按应缴纳费用的____%缴纳滞纳金。

第三十九条乙方在该土地上未按开发计划进行建设或连续两年不投资开发建设，甲方有权无偿收回土地使用权。

第四十条如果乙方未按合同规定期限和要求完成公用设施建设，则应在规定完成日期至少____日前通知甲方。如果甲方认为必要，可根据情况适当延长完成日期：如果没有在规定期限内通知甲方，或甲方有理认定上述延期由无法成立并不批准延期，甲方有权无偿收回部分土地使用权，该部分土地使用权占全部土地使用权的比例与未开发的公用设施占全部要求开发的公用设施比例相等。

第四十一条在颁发土地使用证后，因不可抗力的特殊情况，乙方在____年内未能招引并安排该地块内所有兴建的项目，则应在规定日期至少____日前通知甲方，经双方协商，可根据情况适当延长本合同规定的期限，否则，甲方有权无偿收回未安排建设项目地块的使用权。

第十二章通知

第四十二条本合同要求或允许的通知和通讯，不论以任何方式传递，均自实际收到时起生效。双方的地址应为：

甲方：_________________乙方：_______________

第5篇：土地法总则范文

[关键词]土地使用权出让可持续发展

1992年联合国环境与发展大会通过的《里约宣言》和《21世纪议程》确认了可持续发展的四项原则：代际公平原则，即既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展；代内公平原则，即当代内所有人，不论其国籍、种族、性别、经济发展水平和文化等方面的差异，对于利用自然资源和享受清洁、良好的环境享有平等的权利；可持续利用原则，即可以持续的方式利用自然资源，以保持可再生资源在最佳再生能力前提下的利用，和不可再生资源不以使其耗尽的方式的利用；环境和发展一体化原则，即将环境保护和其他方面的发展有机地结合起来。我国政府于1994年制订的《中国21世纪议程》第14章对自然资源保护与可持续利用作出规定，指出“以较低的资源代价和社会代价取得高于世界经济发展平均水平，并保持可持续增长，是具有中国特色的可持续发展战略选择。”并对土地资源的管理和可持续利用作出具体规定。可持续发展战略与合理利用土地的基本国策相一致，已经成为我国土地法制建设必须遵循的原则。

一、香港土地使用权出让模式的局限性

（一）香港土地使用权出让制度产生的特殊历史背景

一般认为与房地产业相关的土地资源的配置方式有三种：第一种是以土地私有制为基础的市场经济模式，主要存在于美国、日本、法国等国家的房地产经济运行中；第二种是以土地公有制为主的国家控制市场的模式，主要存在于英国、英联邦国家和地区；第三种是建立在土地公有制基础上的非市场经济模式，以原苏联和传统体制下的中国最为典型。土地使用权出让制度基本上派生于第二种模式，即国家或政府垄断了土地资源的所有权或分配权，由国家或政府向私人和社会组织批给土地使用权。在英国，这种土地公有制已基本上虚拟，王室对全国土地的所有权只是一种象征，根据英国政府部门统计的数字，全国土地67％为事实上的私人所有；在香港，除新界少量土地为私人所有外，绝大部分土地资源的处分权为政府所掌握，政府通过有偿出让的方式将土地的使用权分配给使用者。香港的土地使用权出让制度对澳门地区和我国内地的土地资源分配制度有深刻影响，但其他国家和地区均不实行此种制定，在当今世界各国的土地制度中，土地使用权出让制度的适用范围是很有局限性的。

香港土地使用权出让制度与可持续发展的本质要求有相当的距离，这主要根源于这种制度的产生所具有的殖民地经济资源政策背景。与一切殖民者对待其强占的资源政策一样，早期英国殖民者对香港土地资源的总目标是掠夺、更由于中国的不可征服性，英国殖民者很难指望对香港土地拥有长久的所有权，而只能寄希望于急功近利性的攫取，谈不到其如何可持续利用。

（二）香港土地使用权出让制度中的政府利益

土地使用权出让制度下的政府利益表现为政府通过土地使用权有偿出让获得大量的批地收益。长期以来，港府卖地收入曾占财政收入的相当大比重，最高的年份（198l一1982年）高达35.6％，土地收益增加的最大的受益者是香港政府，由于政府批地与政府切身利益直接相关，因此香港政府曾屡屡人为地提高土地价格以增加批地效益。香港政府卖地的巨大收益是建立在对香港一般居民特别是低收入居民土地生存利益损害的基础上。

长期以来，香港普通劳动者住宅状况的恶劣程度举世皆知，只是在近十几年来香港经济高度发展之后。政府才增加了对解决社会下层居民住宅问题的投入，香港的房地产业走的是一条先富政府，再富商人，然后才考虑普通居民的原始积累道路。祖国后，特区政府决定增加批地收益中用于解决一般市民住宅问题的比例。

这一举措在相当意义上是对旧体制社会不公正的一种矫正，是对旧的房地产利益结构对一般居民利益欠帐的一种补偿。

（三）可持续发展战略在香港的局限性

可持续发展战略主要针对国家的自然环境与资源而言。香港作为一个地区，并非适用这一战略的直接主体。另一方面，香港的自然资源十分缺乏，与可持续发展相关的客体主要限于自然环境和土地资源，其他资源包括人们生存和发展基本需要的水资源也主要依靠内地。因此，在香港可持续发展战略无论在主体方面还是在客体方面都有很大局限性。

香港土地资源的可持续发展亦很有限。土地资源可持续发展的首要意义在于农业，即通过合理利用土地解决好当代与后代人的吃饭问题。而香港农牧业早已消失，土地基本上全部用于环境和城市房地产，土地资源可提供的产品主要依靠从内地或其他国家和地区输入；香港政府制订的土地政策主要是从当前或近期内房地产市场的需要出发，基本上不必考虑可持续发展要求的所谓代际公平即后代人的土地资源需要问题。此外，香港土地资源的紧缺主要是城市房地产用地的紧缺，但香港有能力以高昂的代价填海造地，而这种足以对可持续发展构成“抗辩”的作法，对我国内地来说是完全不可想象的。

理论上不受或基本不受可持续发展约束的香港土地使用权出让制度必然导致对土地资源的过度利用，而此种过度利用的表现形式与我国内地或其他发展中国家那种滥占耕地、过度开垦、过度放牧不同，主要表现在过度地放任土地投机及由此造成的房地产泡沫经济上。土地投机损害了真正对土地使用迫切需求者的利益，特别是贫困者的土地生存利益，造成贫富差距加深，这实际上是对可持续发展要求的“代内公平”的违背；泡沫经济则是对土地资源价值的一种“透支”，房地产经济中的泡沫成分使土地资源价格高昂，为当代的投机者带来了巨大的利益，但泡沫经济的破灭往往发生在一代人之后，或者是影响到下一代人，这实际上是对可持续发展要求的“代际公平”的违背。

土地使用权有偿出让制度客观上使房地产投机具有更大的空间，这种制度的不完善会使房地产投机具有更严重的社会危害性。首先，土地使用权的买卖不同于土地所有权的买卖、前者可以较小的代价取得，投机的成本和风险较后者小得多；其次，土地使用权的买卖较土地所有权买卖在法律规范的严格程度上要宽松得多，流转的效率要高得多，更适合投机的要求。更重要的是，土地使用权有偿出让是与这种权利的垄断直接联系的，土地使用权的垄断加剧了土地资源的紧缺，大房地产商利用雄厚的经济实力在地产竞投中挤掉一般的竞争者，又通过在般市控制地产股保持地产的高价值，取得地产一级市场垄断者的地位，土地使用权从政府垄断转为大房地产商垄断，少数人从中得到暴利，而房地产消费者则不得不承受高楼价的重负，这是香港长期以来楼价居高不下的重要原因，也是形成香港泡沫经济的重要因素。

（四）香港土地使用权出让制度的制约机制

土地使用权有偿出让制度之所以在香港存在和发展并取得巨大的成就，一方面是由于香港市场发育的健全和法制的较完备，另一方正是近年来对这种制度的待殊而严谨的政治和法律制约机制，这使香港土地使用权出让制度在一定意义上符合了可持续发展的基本要求。经过较长期的发展完善，香港房地产业管理机构由决策、执行、保障和监督四个系统形成一个组织严密、分工明确、职责分明的体系，保证了决策的民主化、科学化和管理的集中与高效。香港房地产管理机构中的决策系统由三个决策性的委员会、两个决策科以及若干咨询机构组成，负责监察一切有关土地发展事宜，以及研究和在原则上核准有影响发展计划或土地用途的建议；执行系统由房屋署和屋宇地政署组成，负责统筹管理一切有关全港土地和建筑事务；保障系统主要由田土注册处，差饷物业估价署、土地审裁处等部门组成，其主要职能是保障政府对土地的所有权和公众使用土地的业权，维持房地产经营活动的正常秩序；监督系统包括廉政公署对整个政府机构的公务员监督和房地产管理机构内部设置的自我监督机构，以保证法律、政策、官契、规划和财政计划等的实施。这种机构上的高度完善将政府批地制度天然缺陷的危害降低到最小的程度。

香港的土地问题不仅是一个经济问题，还是一个政治问题。中英关于香港问题的联合声明和香港特别行政区基本法中部对香港土地问题作出明确规定，双方成立了专门的土地小组，其职责包括：就香港的土地问题进行磋商；监察批出土地的数量和期限，以及批出土地所得收入的分配和使用情况等。这使香港的批地置于中方政治权力的严格监管之下，主要是对土地资源的批出数量进行严格的控制，以保证今后的发展需要，包括可持续发展的需要。可以说，世界上没有哪项经济制度受到如此严格的政治监管，这种机制在内地不可能存在。事实上，在联合声明签订之后，香港地区的批地制度才更加规范和严避，中方对香港土地资源批出数量的控制是香港土地资源逐步具备可持续发展因素的重要保证。

二、我国内地土地使用权出让制度与可持续发展战略要求的差距

80年代以来，我国内地借鉴了香港的土地使用权出让制度，实行国有土地使用权的有偿转让即出让制度，这对于改革传统计划经济体制下地产制度的弊端产生了积极的促进作用。

在理论上，国有土地使用权有偿出让制度与土地私有制相比较，应当更有利于保证土地资源的可持续利用，国家的有关政策可以通过各级政府对出让土地使用权的数量和用途等方面的强有力控制得到落实。但另一方面，这种制度的本质是促进土地权利的商品化流转，它的出发点首先是获利而不是保护，在物权法缺位或不健全的情况下，土地使用权有偿出让制度在可持续发展问题上尤其显得先天不足。香港土地使用权出让制度与可持续发展不相适应的各种弊端在我国房地产业的发展过程中也都不同程度地反映出来，在某些方面甚至更为严重。

可持续发展战略包含两个原则或概念：“需要的概念，尤其是世界贫困人民的基本需要，应将此放在特别优先的地位来考虑；限制的概念，技术状况和社会组织对环境满足眼前和将来的需要的能力施加的限制”[1]曾一度严重干扰我国土地使用权制度的滥批地问题和土地投机问题，实际上是违背了可持续发展的限制原则；而目前严重困扰我国房地产业的损害房地产消费者利益及卖楼难的问题则是违背了可持续发展的需要原则。

（一）滥批地问题

在香港，虽然也出现过政府滥批地的问题，但批地权力集中在单一的主管部门，是名副其实的“一枝笔”，而且批地越来越受到严格的政治和法律制约。而在我国内地，有批地权力的县级以上主管部门数以千计，每一枝笔都是一块相对独立的利益，很难达到香港批地制度那样的严格、公开和规范程度。我国行政机构庞大，行政费用极为困难，经济转型时期对政府运用经济手段的客观要求，无不促使各级政府广开财源，而土地使用权出让是其中利益最丰厚、操作最简便的财源，虽然中央极力加以控制，但地方批地的热情难以降温，只要有市场需求，滥批地的现象就难以杜绝。在市场发育不健全、法制欠完善的情下，这种制度更容易导致滥批地的局面。

据统计。截至1994年末，全国共出让土地使用权4.4万宗，各地政府共收土地出让金1231亿元，一些城市和地区，卖地的收入相当于自身财政收入的1／4到l／2，所谓“北海模式”提出了“以土地生财，以财兴市”的口号。到1992年全国房地产投资总额732亿元，仅够开发732平方公里、而同期批地数量却高达1.5万平方公里，供大于求的批地比例不仅没有使批地者的热情降低，却形成争相杀价的局面，西南某大城市，有五六处开发区刚跟外商立下意向性协议，外商仅交付了三五万元，便圈走了一大片土地。福建省一些地方领导竟然先把农地空出来，铺上沙子，为的是表明诚意，诱惑外商前来买地，由于没人来买，只好闲置起来晒太阳，从福州到厦门全长300多公里，凡有拼地的地方，几乎都是这种荒芜的“太阳工程”。一些政府部门如此热衷于批地，达到了令人难以理解的程度。

（二）土地投机问题

商业投机有成为我国房地产业的主流之势，据报导，我国土地出让金加上市政配套费只占房价不足10％的比例，而相比之下，房地产投机的行情却持续飚升，目前北京二环以内的房地产开发权转让费已达到每建筑平方米2500元之多。这个数字完全是那些炒地皮、倒项目的投机商的获取的暴利，而与拆迁、通平及国有土地出让金等合理的开发成本没有任何关系。北京三环以内的开发项目中，所谓项目转让费即占总开发成本的30％以上，而全国房地产开发行业平均利润率只有3.7％。投机暴利与微薄的平均利润之比，造成了房地产开发商们经营心理的扭曲，大部分房地产企业把经营的目标和重点放在了项目转让的投机行为上。有关入士分析，北京700多家房地产开发企业，真正在搞开发的充其量不到30％，70％以上的企业都在倒项目[2].在房地产投机问题上，我国内地近年来房地产投机以“炒地皮”、“倒项目”形式为主。这种投机就其罪恶程度而言，远远超过了香港以合法形式进行的地产投机。

造成土地投机的第一个原因是，土地使用权出让制度中的土地一级市场政府垄断，及与之相关的政企之间难以理清的关系。一些本来就是从政府部门派生出来的行政性公司或党政军部门开办的各种公司，及受到一些权力者偏爱的各色人等，组成了一支庞大的土地一级市场垄断大军，他们以极低的价格甚至是无偿地取得土地使用权，尔后再转手将土地使用权投向地产二级市场从中牟利。第二个原因是在土地使用权有偿出让制度中，事实上又以协议批地方式为主。这更容易助长地产投机。我国法律规定的土地使用权出让方式本应以拍卖和招标方式为主，而以协议方式作为补充，然而在许多地方包括北京市，90％以上的批地均采取协议出让方式，而且此种方式早已突破了法定的限制范围，成为大部分商业用地的取得途径。所谓双方协议，实际上就是规避市场竞争，难免私下授受的黑箱作业，难免行政权力与商业利益的垄断性结合，这就为地产投机大开了方便之门。

（三）损害消费者利益

可持续发展战略中的“需要概念”在房地产业中表现为人民群众基本住房需要的利益，在法律上主要表现为消费者利益。对房地产消费者利益的保护是一个较新型的法律范畴。国际上两个著名的消费者保护法的渊源《斯特拉斯堡公约》和《产品责任指令》均明确规定产品指动产而不包括不动产。因而长期以来许多国家都不将房地产作为产品或消费品对待，亦不将其纳入消费者保护法的调整范围。此外，一般说来，消费者保护法上的消费者是指公民个人。我国国家标准局1985年的《消费品使用说明总则》国家标准规定：“消费者——为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员”：“把消费者限于个体社会成员，这国际上通行的做法”[3].但现实生活中房地产这种特殊产品的消费既包括公民，也包括法人。事实上，我国大量商品房销售都是通过社会集团购买后，再由单位向其内部成员个人销售的，因而社会集体的所谓法人消费往往包括公民个人的消费。由于近年来侵害房地产消费者利益的情况日益严重，随着房地产业的发展和消费者保护法的发展，对房地产业中消费者权益的法律保护正在突破传统的消费者保护概念范畴。

房地产消费利益与土地所有者利益的关系具有利益冲突的一面。这种冲突是通过房地产市场间接发生的：地价越高房价也越高，消费者负担也就越重。此外、土地所有者对高利润房地产发展项目的追求，使一般住宅所需的土地供给得不到保证，从而损害了大多数房地产消费者的利益。

我国房地产业高速发展所付出的代价是：批地数量多，国家地产收益少；地产投机者多，真正从事投资开发经营者少；土地批出的和浪费的多，真正投资到位和建成投入使用的少；房地产利益结构中商业利益多，国家利益和消费者利益受到侵害而减少；房地产企业中热衷于炒地皮、倒项目的多，真正搞开发建设的少；房地产商业利益中投机利益多，合理的商业利润少；建成的楼宇中空置的多，售出的少；房地产经济中泡沫多，实际效益少。这种代价与《中国2l世纪议程》提出的以较低的资源代价保持可持续增长的要求差距极大，要想保持我国国民经济持续快速增长，上述问题非解决不可。

三、可持续发展战略对于完善我国土地使用权出让制度的要求

（一）加强对土地资源的物权法保护

《中国2l世纪议程》关于改革自然资源管理体系的主要目标规定，“明确政府、企业和个人在自然资源的所有权和开发经营权方面的权利与义务”：“根据强化市场经济的原则，完善有关自然资源管理和保护的现行法律和管理制度”。关于实现上述目标的行动方案中规定，“建立和完善自然资源产权制度，实行资源所有权与使用权分离，以及资源的有偿使用和转让”。

总的来说，土地皮用权出让制度在对土地资源的利用特别是商品化开发方面较为积极，保护功能则相对较为次要；而物权法特别是土地所有权制度则在土地商品化问题上较为保守，对土地资源保护的功能较为强烈。

香港土地使用权出让制度局限性的一个重要原因是基于历史原因形成的土地所有权制度事实上的缺位；我国内地土地资源保护长期以来是以行政法规范为主，而民法物权法的保护不够完善，与兴旺红火的土地使用权出让制度相比，物权制度显得比较单薄，二者关系有嫌失衡。因此，尽快制订物权法，对于保证土地资源的可持续发展已成为当务之急。此外，明确政府、企业和个人在自然资源的所有权和开发经营权方面的基本权利与义务，也必须以物权法为本，借此对土地使用权出让制度的行政主导因素予以必要的制约。

（二）完善土地使用权制度

《中国2l世纪议程》规定。“为更有效地管理自然资源，组织力量实施市场经济刺激手段，同时考虑社会的公平分配”：“建立一种政府与社会相结合的连续监督体系，鼓励公众参与自然资源的持续管理活动”：“建立自然资源的地区和部门开艾利用规划分配机制，尤其是中长期资源分配机制”。

完善我国土地使用权出让制度的一个重要方面是强化可持续发展战略的“限制”和“需要”原则，为此应对《土地管理法》、《房地产法》等现行法律中的有关制度进行必要的修改，引入可持续发展机制。同时要学习和借鉴香港土地使用权出让制度及《消费者保护法》中公众参与的政府与社会相结合的监督机制，将土地使用权出让制度对可持续发展可能造成的不利降至最低程度。

（三）拓展视野，更广泛地学习和借鉴世界各国的先进经验

可持续发展作为一项国际性的经济发展战略，包含了许多保护自然资源先进国家的经验，这是香港模式所无法比拟的。我国土地使用权出让制度日前仍主要囿于香港模式，可持续发展因素较受局限，因而我们在观念上应有所更新。

在所有权和利用权问题上，虽然目前国际上的总趋势是重利用权而对传统的所有权绝对性、排他性予以必要的修正，但传统所有权理论的价值并未丧失，特别是其对自然资源保护的基础性作用是其他法律制度所难以取代的。与我国现行房地产制度中土地使用权一统天下形成对照的是，许多大陆法国家和地区物权法在房地产制度中的丰富多采。实践证明，对不同的使用者赋予不同性质的土地权利（包括物权和债权）是十分必要的。一些普通法国家也意识到这一点，例如，美国虽然属于普通法系，但其唯独在土地所有权问题上与其他普通法国家不同，不仅引入了大陆法土地所有权的概念，而且在此基础上进一步实行土地发展权制度，通过国家对土地使用方向的控制，有效地保护土地资源。此外，美国政府取得的大量地产收益并非以增量开发土地资源的出让为途径，而是以税收为主要形式的存量土地资源利用为途径。在这两个方面，美国与香港模式迥然不同，却显然更有利于土地资源的可持续利用。

注释：

[1]《中国21世纪议程》。

第6篇：土地法总则范文

关键词：林业可持续发展森林资源经济效益生态效益

一、可持续发展思想的提出及其涵义

1987年在挪威首相布伦特兰夫人的领导之下，世界环境与发展委员会想联合国提交一份题为《我们共同的未来》的报告，在报告里提出了我们应致力一条环境保护与经济发展相结合的发展模式，并且对可持续发展作了明确的定义：既满足人的需要，又不损害后代人满足需要能力的发展。

可持续发展包括三个方面的内涵：生态的可持续发展、经济的可持续发展和社会的可持续发展。所谓生态的可持续发展，是指社会赖以生存的自然条件的可持续发展。人类的生存离不开一定的自然条件，而自然条件的优劣往往又会给人类的生存和发展造成影响。

二、林业的定义及目前我国林业的发展状况

所谓林业，是为进行森林经营组织起来的，以进行木材、林产品生产和保护性资源经营并以后者为基础的基础产业和公益事业。森林经营包括森林的采伐与更新、森林保护(含病虫害防治与防火)、森林再造、森林抚育和城市森林的建立、管理等一系列林事活动。

我国的林业发展经历了三个发展时期，第一个阶段是林业的初期发展阶段，（1949-1978），即传统林业发展阶段。这是为国家工业化提供积累，大量采伐原始林的过程。第二阶段是林业发展的探索阶段(1978-1992)，这一时期的核心活动是在集体林区和其它非国有林区进行“林业三定”：稳定山权、林权，划定自留山，确定林业生产责任制。但由于对改革的目标认识不足，林业改革的进展，远远落后于其它部门，迄今未走出一条可行之路。第三阶段始于1992年，受世界环发大会和国际林业转轨的发展态势以及我国环境恶化的现状的影响，我国的林业迈向新的发展之路，但这一过程很漫长。特别是我国地区经济发展不平衡，一般说林区多在山区，而这些地区也是经济上最贫困的地区。因此，基于经济的诱惑，各地破坏性掠夺式采伐利用仍时常发生。这一时期的林业的发展必须落实到林业的科学经营上。否则，再像过去几十年只知道造林、采伐而不知道森林经营，最终将葬送林业的发展。这也就提出了兼顾生态效益和经济效益相结合的可持续发展的林业经营模式。

三、林业可持续发展的含义及实现林业可持续发展的对策

（一）林业可持续发展的含义

林业的可持续发展是在1992年的世界环境发展大会上提出的，这时可持续发展的理念深入到各个方面，我国也已把此定为国策之一。当前世界各国都在研究和判定林业可持续经营的标准和指标体系，我国的林业工作者也参与了这一活动，有关方面也提出了标准和66项指标，对这方面的研究也正在深化。

林业可持续发展的涵义，实质表现在三个方面:⑴经济能力，即能源、资源、资金和信息使用的效率、效益和增长率，人均收入、资源储量、资本可替代性等;⑵社会合力，即人口容量、人口素质、公共意识、文化道德、生活方式、社会公平性、社会稳定性、体制合理性等;⑶生态支持力，即生态自我调节力、生态还原力、资源承载力、环境资源等。

（二）实现林业可持续发展的对策

林业的可持续发展，我觉得主要应作以下几个方面的努力：

1、依靠科技发展林业。我认为可持续发展的一个根本的策略是科技的发展，因为可持续发展的内涵包括经济的发展和对资源与环境的再发展能力的保护。那么既要发展经济又要保证资源与环境的发展力，最有效的解决办法就是依靠科技来发展经济，改变传统的以环境和自然资源为代价的粗放式经济发展模式。因此，在林业发展上，实施科技兴林，不断提高林业建设的科技含量是林业可持续发展的关键。

（1）建立林业科技创新体制，建立起以企业为主体、以市场为导向、以科技为核心、以效益为目的的林业科技创新体系，以促进林业生产力提高;有人提出了“数字林业”的概念，即利用现代信息科技手段，推动林业经营和管理的精确化、科学化，加快实现林业的现代化。

（2）深化林业科技体制改革，坚持科研成果从实践中来，到实践中去，指导林业的发展，从根本上解决科研与生产建设脱节的问题。要鼓励科技人员通过技术承包、技术转让、技术服务、联合开发、创办经济实体等形式，加快科技成果的转化。

（3）加强基础研究和应用技术研究。一要加强森林生态系统的研究，开展森林生态系统的监测;二要抓好良种壮苗和树种结构调整，充分利用先进的技术，提高良种苗培育水平;三要研究高新技术改造传统的木材加工、制造、利用技术，尽快提升木材工业总体技术水平，增加木材和林产品的经济价值，增强市场竞争力。

2、优化林业经济结构，促进林业的可持续发展

林业经济的可持续发展调整优化林业经济结构，促进林业产业的发展，是实现林业可持续发展物质保证。在第一产业方面，以市场需求为导向，大力推进短周期工业原料林和其他原料林、速生丰产林、竹林和名特优新经济林建设;在第二产业方面，加大新产品开发力度，促进以低层次原料加工向高层次综合精深加工转变的步伐;在第三产业方面，要加大森林旅游业、花卉业的发展。要采取“以二促一带三”的策略，调整生产力布局，淘汰落后产业，改造传统产业，培育新兴产业，推动产业重组，解决林业产业结构不合理的问题。调整林产工业产品结构，大力发展精深加工、发展优势产品，努力开拓木材林产品的新用途，延伸产业链，增加附加值，解决林产品结构不合理和产品缺乏竞争力的问题。调整企业布局和资产结构，实施大集团、大公司发展战略，共同开发新产品、新技术和新市场，提高企业专业化程度和产品技术含量，提高市场的竞争力。

3、注重林业生态、经济效益综合评价

（1）林业的生态效益

就我理解，林业的生态效益是指林业的发展所带来的生态方面的正面影响。“人们普遍认识到，森林兼具有经济效益、社会效益与生态效益等三种效益，其生态效益价值远远大于其经济价值。” 林业的发展可以带来三种效益，在这三种效益中，经济效益往往最先受到关注，但我们可以看到，在目前的情况下，生态价值得到了越来越多的关注。而林业的生态效益和经济效益有着密切的联系，林业的生态效益可以创造经济效益。以下的这个表格可以看出这一结论：

1999年3月，广东省林业厅依环境经济学的基本原理，对重植林生态经济效益进行评估如下：

经济价值万元

重植林內部林产品价值 417.72

外部吸收CO2放出O 2价值 8162.00

涵养水资源价值 3.27

水土保持价值 10.89

保肥价值 10.79

旅游价值 13320.00

生物多样性价值 4.36

空气负离子效应无法评估

滤菌功能无法评估

吸尘功能无法评估

合计 21929.01

由以上可见，生态效益实质上有巨大的经济价值，林业的生态价值和经济价值时一致的。

（2）林业的生态效益与经济效益的关系

林业的经济效益和生态效益二者之间具有互相依存、互相矛盾、互相影响、互相作用的关系。在忽视生态环境而过度追求经济增长时期，尽管当期的经济增长速度相当快，但后期的经济发展却受到了生态环境被严重破坏而增长环境恶化的巨大报复，使得经济发展停滞不前或萎缩。在既重视经济效益又注重生态效益的时期，不仅当期的经济快速发展，而且后期的经济增长也能保持着良好的增长势头。当然，我们应注意，对经济效益和生态效益的注重，并非消极的注重，而是积极的注重。如果采取消极的注重，即单纯注重生态环境而放弃必要的经济增长，那么，终究会因没有必要的经济增长而导致经济效益滑坡，缺乏强有力的经济实力支撑会使得生态环境保护失去现实意义或物质基础。有学者提出“生态效益经济”的概念，它充分反映了生态效益和经济效益之间的关系。

生态效益经济是在以生态环境系统良性循环约束条件下的追求经济效益总量较大化的社会再生产活动。它包括以下五层意义：

其一，生态效益经济是一种讲求社会生产力发展速度和总量的社会再生产活动。其二，生态效益经济是一种追求经济效益总量较大化的社会再生产活动。其三，生态效益经济是一种以保持环境系统良性循环为约束条件的社会再生产活动。其四，生态效益经济是一种以绿色产业为重要支柱的社会再生产活动。其五，生态效益经济是一种经济增长、经济效益、生态环境三者之间相互协调和有机统一的社会再生产活动。

从以上的生态效益经济的定义和涵义我们可以看出，首先，生态效益经济的落脚点在“经济”上，它追求的是一种经济效益，它“讲求社会生产力发展速度和总量”，它“追求经济效益总量较大化”；其次它又是一种“再生产活动”，它“以保持环境系统良性循环为约束条件”、“以绿色产业为重要支柱”（3）注重林业的经济效益和生态效益在实践中的对策

这些年来，林业的生态效益和经济效益受到了极大的关注，各地在实践中采取了各种对策，取得了很大的成效。大体有以下几个方面的措施：

①林农结合式。应用和推广国内外先进技术和成果，采用科学的生产、管理方法，以林为主，林农结合，多种经营，逐步建成具有经济、生态和社会效益的林业发展模式。大力推广生态价值和经济价值兼备的生态经济兼作。如实行林草间作、林药间作、乔灌混交等种植模式，最终使退耕还林成为调整农村产业结构，增加收入的良机，同时实现了生态和经济效益的综合效果。

②造林规模化。从提高生态效应、景观效果、经济效益出发，成片造林力度明显加大，。片林建设以发展苗木基地、经济果林、速生丰产林等经济型林地为主。

③造林多样化。采用多样化的以林养林方式，有的以发展苗木养林，有的以发展林木加工养林，有的以发展经济果林养林。农民还采取林苗结合、林禽结合、林菜结合、林果结合等方式，提高林地产出和经济收益。

四、建立林业可持续发展的法律机制

以上关于林业可持续发展的对策，集中从政策制度层面进行了理解和阐释。我们知道，除了政策制度，法律是最有效的保证和监督执行机制。以下将简单地从现存法律中关于林业可持续发展思想的体现以及存在不足需要完善的地方进行评述。

（一）我国法律中关于林业可持续发展思想的体现

我们目前关于林业的单行法主要有两部：《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）及其实施条例。

在《森林法》的立法目的种就体现了可持续发展的思想“为了保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，发挥森林储水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用，是应社会主义建设和人民生活的需要，制定本法。”在这以立法宗旨中，充分体现了可持续发展的思想和目的。在总则中，第5条规定“林业建设实行以营林为基础，普偏护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针。”第11条规定“植树造林、保护森林，是公民应尽的义务。各级人民政府应当组织全民义务植树，开展植树造林活动。”这些规定体现了可持续发展的思想，反映了我国法律对林和可持续发展的重视和关注。

在第二章“森林的经营管理”中的第14条建立森林资源档案制度、16条政府制定林业的发展计划、18条占用林地时的处理；第三章“森林保护”和第四章“植树造林”都体现了可持续发展的理念，在实施条例中的相关规定同样也体现了这一思想。

（二）对我国现存林业法律制度的完善

我国已经设立的林业法律制度的完整性、严密性存在缺陷，在立法思路、立法原则、履行程序、实现方式、法律责任等方面的制度内容上有遗漏、空白、不明确之处。我们应该从以下几个方面加以补充和和完善：

（1）首先，重新确立林业立法思路。我国的林业立法，没有全面反映生态规律的要求，没有真正贯彻生态优先、保护资源的立法思想，应该借鉴发达国家立法的先进经验，实行环境保护优先原则。在生态利益与经济利益及其他利益发生冲突时，优先考虑生态利益。

（2）立法原则的创新。

a、尊重和体现生态规律的原则。林业立法充分地考虑森林生态系统的物质、能量运行规律，重视生态平衡理论以及生物多样性的发展规律，尊重自然和生态规律。

b、以可持续发展为导向的原则。林业立法应当充分地考虑实现人类社会、经济发展所必需的生态环境与森林资源条件，考虑地球环境与森林资源的保护。

c、突出生态利益与经济利益协调平衡的原则，在进行林业行政立法时，注重林业的生态经济效益综合评价。我们应当将森林生态环境损益分析立法和对法律规范的成本----效益分析方法分别运用到对森林开发行为的预测、评价、管理以及拟定(或既定)法律制度的设计与分析之中，作为指导法律以及确定法律规范的理论基础。以真正通过立法实现社会、经济、环境三方面效益的均衡和综合发挥。

（3）在执法方面，主要有以下几个方面需要改进：一是必须实行森林采伐限额管理，控制森林资源过量消耗，健全管理机制，加大管理力度。二是必须加强林地管理，防止有林地逆转，实行林地用途管制和总量控制制度，严惩毁林开垦和乱占林地的违法犯罪行为。三是必须认真执行凭证运输木材制度，严格对木材经营加工单位的监督管理。建立健全木材运输证的领取、保管、发行和统计报告制度。四是必须坚持依法治林，加强基层执法队伍建设，抓好林业法律、法规制度的建立健全工作，将森林资源保护管理置于法律、法规的约束之中，加强基层执法队伍的建设，实现森林资源保护管理的规范化、制度化。

(4) 在监测方面，要进一步加强综合监测体系建设，实现对森林资源与林业状况的综合监测。要以森林资源监测为主体，整合现有监测资源，扩展监测内容，建立健全全国森林资源与林业状况综合监测体系，实现对森林资源和林业状况的综合监测和评价。要制定切实可行的计划，采取有力的措施，实现对森林资源的监测和林业经营的管理。要依靠科技进步，建立森林资源管理信息系统，为林业信息化建设和管理提供平台，全面提高森林资源监测的科技含量和监测成果的时效性。

另外，要在全面加强森林资源监测和分析的基础上，建立重大突发森林资源破坏事件的预警和应急系统，有效防范重大突发森林资源破坏事件的发生和发展。

(5)在诉讼方面，我国资源状况的严重问题和资源诉讼的特殊性联系起来，建立专门的资源诉讼法院。“在我国，土地法院、水事法院、矿业法院等专业法院已经存在，这表明资源诉讼的专门化已经优先例和经验可循。” 所以基于森林资源的特殊性与重要性，我国也应设立森林法院。

（6）在法律责任方面，应建立健全法律责任制度。法律责任制度的不健全是我国法律中普遍存在的问题。“徒法不足以自行”，“无惩罚即无救济”都说明了法律责任体系在整个法律实施过程中的重要性。在我国的森林立法中，这方面的问题也比较的明显，我们应当建立完善的法律责任制度，使得其能真正发挥其效用，从而达到对我国森林资源的保护和林业经营的管理。

毕业论文参考文献

①蔡守秋等著《可持续发展与环境资源法制建设》，中国法制出版社，2003年3月第1版。

②金瑞林：《环境法学》，北京大学出版社，1999年6月第1版。

③金瑞林、汪劲：《20世纪环境法学研究评述》，北京大学出版社，2003年6月第1版。

④原田尚彦著、于敏译《环境法》，法律出版社，1994年4月第1版。

⑤陈泉生：《环境法原理》，法律出版社，1997年12月第1版。

⑥张美华、叶谦吉：《可持续生态林业补偿问题分析》载于《林业经济问题》，2000年10月第5期。

⑦黄河亮、陈钦：《林业可持续利用管理问题初探》，载于《林业经济问题》，1999年第4期。

第7篇：土地法总则范文

关键词：林业可持续发展森林资源经济效益生态效益

一、可持续发展思想的提出及其涵义

二、林业的定义及目前我国林业的发展状况

所谓林业,是为进行森林经营组织起来的,以进行木材、林产品生产和保护性资源经营并以后者为基础的基础产业和公益事业。森林经营包括森林的采伐与更新、森林保护(含病虫害防治与防火)、森林再造、森林抚育和城市森林的建立、管理等一系列林事活动。

我国的林业发展经历了三个发展时期，第一个阶段是林业的初期发展阶段，（1949-1978），即传统林业发展阶段。这是为国家工业化提供积累,大量采伐原始林的过程。第二阶段是林业发展的探索阶段(1978-1992)，这一时期的核心活动是在集体林区和其它非国有林区进行“林业三定”：稳定山权、林权,划定自留山,确定林业生产责任制。但由于对改革的目标认识不足,林业改革的进展,远远落后于其它部门,迄今未走出一条可行之路。第三阶段始于1992年，受世界环发大会和国际林业转轨的发展态势以及我国环境恶化的现状的影响，我国的林业迈向新的发展之路，但这一过程很漫长。特别是我国地区经济发展不平衡,一般说林区多在山区，而这些地区也是经济上最贫困的地区。因此，基于经济的诱惑，各地破坏性掠夺式采伐利用仍时常发生。这一时期的林业的发展必须落实到林业的科学经营上。否则,再像过去几十年只知道造林、采伐而不知道森林经营,最终将葬送林业的发展。这也就提出了兼顾生态效益和经济效益相结合的可持续发展的林业经营模式。

三、林业可持续发展的含义及实现林业可持续发展的对策

（一）林业可持续发展的含义

林业的可持续发展是在1992年的世界环境发展大会上提出的,这时可持续发展的理念深入到各个方面,我国也已把此定为国策之一。当前世界各国都在研究和判定林业可持续经营的标准和指标体系,我国的林业工作者也参与了这一活动,有关方面也提出了标准和66项指标,对这方面的研究也正在深化。

林业可持续发展的涵义,实质表现在三个方面:⑴经济能力,即能源、资源、资金和信息使用的效率、效益和增长率,人均收入、资源储量、资本可替代性等;⑵社会合力,即人口容量、人口素质、公共意识、文化道德、生活方式、社会公平性、社会稳定性、体制合理性等;⑶生态支持力,即生态自我调节力、生态还原力、资源承载力、环境资源等。

（二）实现林业可持续发展的对策

林业的可持续发展，我觉得主要应作以下几个方面的努力：

1、依靠科技发展林业。我认为可持续发展的一个根本的策略是科技的发展，因为可持续发展的内涵包括经济的发展和对资源与环境的再发展能力的保护。那么既要发展经济又要保证资源与环境的发展力，最有效的解决办法就是依靠科技来发展经济，改变传统的以环境和自然资源为代价的粗放式经济发展模式。因此，在林业发展上，实施科技兴林,不断提高林业建设的科技含量是林业可持续发展的关键。

（1）建立林业科技创新体制,建立起以企业为主体、以市场为导向、以科技为核心、以效益为目的的林业科技创新体系,以促进林业生产力提高;有人提出了“数字林业”的概念,即利用现代信息科技手段,推动林业经营和管理的精确化、科学化,加快实现林业的现代化。

（2）深化林业科技体制改革,坚持科研成果从实践中来,到实践中去,指导林业的发展，从根本上解决科研与生产建设脱节的问题。要鼓励科技人员通过技术承包、技术转让、技术服务、联合开发、创办经济实体等形式,加快科技成果的转化。

（3）加强基础研究和应用技术研究。一要加强森林生态系统的研究,开展森林生态系统的监测;二要抓好良种壮苗和树种结构调整,充分利用先进的技术，提高良种苗培育水平;三要研究高新技术改造传统的木材加工、制造、利用技术,尽快提升木材工业总体技术水平,增加木材和林产品的经济价值,增强市场竞争力。

2、优化林业经济结构，促进林业的可持续发展

林业经济的可持续发展调整优化林业经济结构,促进林业产业的发展,是实现林业可持续发展物质保证。在第一产业方面,以市场需求为导向,大力推进短周期工业原料林和其他原料林、速生丰产林、竹林和名特优新经济林建设;在第二产业方面,加大新产品开发力度,促进以低层次原料加工向高层次综合精深加工转变的步伐;在第三产业方面,要加大森林旅游业、花卉业的发展。要采取“以二促一带三”的策略,调整生产力布局,淘汰落后产业,改造传统产业,培育新兴产业,推动产业重组,解决林业产业结构不合理的问题。调整林产工业产品结构,大力发展精深加工、发展优势产品,努力开拓木材林产品的新用途,延伸产业链,增加附加值,解决林产品结构不合理和产品缺乏竞争力的问题。调整企业布局和资产结构,实施大集团、大公司发展战略,共同开发新产品、新技术和新市场,提高企业专业化程度和产品技术含量,提高市场的竞争力。

3、注重林业生态、经济效益综合评价

（1）林业的生态效益

就我理解，林业的生态效益是指林业的发展所带来的生态方面的正面影响。“人们普遍认识到，森林兼具有经济效益、社会效益与生态效益等三种效益，其生态效益价值远远大于其经济价值。”林业的发展可以带来三种效益，在这三种效益中，经济效益往往最先受到关注，但我们可以看到，在目前的情况下，生态价值得到了越来越多的关注。而林业的生态效益和经济效益有着密切的联系，林业的生态效益可以创造经济效益。以下的这个表格可以看出这一结论：

1999年3月，广东省林业厅依环境经济学的基本原理，对重植林生态经济效益进行评估如下：

经济价值万元

重植林內部林产品价值417.72

外部吸收CO2放出O2价值8162.00

涵养水资源价值3.27

水土保持价值10.89

保肥价值10.79

旅游价值13320.00

生物多样性价值4.36

空气负离子效应无法评估

滤菌功能无法评估

吸尘功能无法评估

合计21929.01

由以上可见，生态效益实质上有巨大的经济价值，林业的生态价值和经济价值时一致的。

（2）林业的生态效益与经济效益的关系

生态效益经济是在以生态环境系统良性循环约束条件下的追求经济效益总量较大化的社会再生产活动。它包括以下五层意义：

这些年来，林业的生态效益和经济效益受到了极大的关注，各地在实践中采取了各种对策，取得了很大的成效。大体有以下几个方面的措施：

②造林规模化。从提高生态效应、景观效果、经济效益出发,成片造林力度明显加大,。片林建设以发展苗木基地、经济果林、速生丰产林等经济型林地为主。

③造林多样化。采用多样化的以林养林方式,有的以发展苗木养林,有的以发展林木加工养林,有的以发展经济果林养林。农民还采取林苗结合、林禽结合、林菜结合、林果结合等方式,提高林地产出和经济收益。

四、建立林业可持续发展的法律机制

（一）我国法律中关于林业可持续发展思想的体现

我们目前关于林业的单行法主要有两部：《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）及其实施条例。

（二）对我国现存林业法律制度的完善

（2）立法原则的创新。

(4)在监测方面，要进一步加强综合监测体系建设，实现对森林资源与林业状况的综合监测。要以森林资源监测为主体，整合现有监测资源，扩展监测内容，建立健全全国森林资源与林业状况综合监测体系，实现对森林资源和林业状况的综合监测和评价。要制定切实可行的计划，采取有力的措施，实现对森林资源的监测和林业经营的管理。要依靠科技进步，建立森林资源管理信息系统，为林业信息化建设和管理提供平台，全面提高森林资源监测的科技含量和监测成果的时效性。

土地法总则精选(九篇)

第1篇：土地法总则范文

第2篇：土地法总则范文

第3篇：土地法总则范文

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第7篇：土地法总则范文

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