民法典的概述精选(九篇)

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第1篇：民法典的概述范文

第一章　民法概述

一、民法的概念

(一)民法的概念及其理论分类

1.民法的概念

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2.民法的理论分类

(1)广义的民法与狭义的民法

广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。包括：名为民法的法律规范，如《民法通则》，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。

狭义的民法指名为民法的法律规范。

(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法

实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。

形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如《法国民法典》、《德国民法典》。

(3)民法典与《民法通则》

民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。传统民法典，如《德国民法典》，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。

《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。《民法通则》把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。

(4)民法和商法

商法是调整商事关系的法律规范。

在大陆法系国家，有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了“民商合一”的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。

(5)公法和私法

公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之问关系的法律为私法。

(二)民法的调整对象

《民法通则》第二条对我国民法的调整对象做了明确规定即：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

1.平等主体之间的财产关系

平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。

流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做“静态财产关系”，把流转型财产关系叫做“动态财产关系”。

2.平等主体之间的人身关系

平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：

(1)人身关系主体地位的平等性。人身关系，也有领导被领导、管教被管教等支配和从属关系。与这种关系相异，作为民法调整的人身关系，其丰体地位平等，彼此处于平等的法律地位，应平等相待，互不干涉;

第2篇：民法典的概述范文

内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。

 

 

    党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。

    一、中国民法体系化必须走法典化道路

    法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。

    我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。

    (一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径

    法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。

    体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:

    第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。

    第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]

    第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。

    第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。

    民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]

    二、我国民法典的体系构建

    在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。

    笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

    按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

    第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

    第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。

    第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。

    第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。

    第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

    第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。

    第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

    三、民法典制定中的若干重大问题

    早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。

    (一)民法总则制定中的若干重大问题

    尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:

    第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。

    第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。

    第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。

    第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。

    第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。

    (二)人格权法制定中的若干重大问题

    尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。

    在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

    在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:

    第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。

    第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。

    第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

    第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。

    (三)债法总则制定中的若干重大问题

    如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:

    第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。

    第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。

    第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。

    (四)婚姻家庭法、继承法的修改

    《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。

    四、结语

    制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!

 

 

 

 

注释:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。

[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．

[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。

[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。

[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。

[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。

[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。

[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。

[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。

[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。

[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。

[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。

[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。

[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。

[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。

[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。

第3篇：民法典的概述范文

论文关键词 取得时效制度 原因 必要性

判断一个国家的民事时效制度是否完整，就看它是否包括两项基本的时效制度，一项是诉讼时效制度，而另一项是取得时效制度。这两项制度能积极的促进财产流转秩序的建立和稳定。罗马法最早确立了取得时效制度，在大陆法系国家得到了普遍继受，而我国大陆地区民法并没有确立这一制度。我国大陆立法只确立了诉讼时效制度，但诉讼时效制度有很大的缺陷，当财产时效届满以后，如何解决权利的归属成为一个难题。新时期，我国在积极筹备民法典的起草和制定，对取得时效制度进行阐释与研究，具有理论和实践的双重价值。

一、取得时效概述

（一）取得时效的概念

所谓取得时效，亦称时效取得，是指无权占有人以行使所有权或者其他物权的意思公然、和平及继续占有他人的物达到一定期限，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。豍

据定义我们可知，该制度中至少包含原权利人和无权占有人两方当事人。无权占有人在法定期间内占有或准占有他人财产或财产权利，引起财产所有权的变动，或者是其他财产权归属的变动。这对原权利人来说，貌似很不公平，使其遭受利益损失，但其实质是法律价值的博弈，法律牺牲那些不行使或消极行使其权利的那部分人的利益，以稳定社会秩序，防止当事人因为产权纠纷产生一系列的矛盾。

因为取得时效是一种事实行为，它不是法律行为，所以取得时效不需要当事人作出意思表示，只需要满足实施了该行为就能成立。此外，民法对取得时效的法律效果作出了直接规定，不需要考虑是否作出了意思表示，而且这是强制性规定，不依当事人意志为转移。

（二）取得时效的发展历程

罗马法最早确立了取得时效制度，取得时效制度的渊源包括法律、皇帝颁布的敕令以及法学家作出的相关解释，经过长时间的发展才慢慢形成。目前可查的对取得时效的最早的成文法规定始自《十二铜表法》，这部法律规定只要对土地或者房屋的占有经过两年，或者占有其他物品经过一年，就可以取得对该物的所有权。

罗马法上的取得时效制度的成立主要有四个要件：（1）占有，即时效取得者应当占有该物。（2）持续占有该物超过一定的期间。（3）占有须有正当原因，并出于善意。（4）标的物为可以因时效而取得之物。

但随着罗马帝国的灭亡，日耳曼法逐渐取代了罗马的一系列法律制度，取得时效制度走向了低谷。直到法国资产阶级革命取得胜利后，自《法国民法典》开始，沉寂多时的取得时效制度在民法典中作出了规定。自此，以法国、德国为首的大陆法系国家普遍继受了这一制度。

（三）取得时效的立法现状

1.外国法律对于取得时效的相关规定

1804年法国民法典率先采纳取得时效为财产所有权的取得方法。该民法典将取得时效与消灭时效视为时效制度统一整体的两个组成部分，共同放在法典的一章中。其第2219条规定：“时效，系指在法律确定的条件下，经过一定的期间而取得财产所有权或自行免除义务的方法。”

而德国民法典对动产和不动产做了不同的规定。法典规定动产取得时效需要满足善意、时效届满以及自主占有三个要件。而法典对不动产取得则规定分为登记取得和占有取得。

日本民法第162条则将取得时效分为20年和10年两种，这两种时效取得都必须满足以所有的意思、公然或自主占有，10年的还必须满足善意并且没有过失。

2.取得时效在我国立法中的相关规定

我国大陆立法现在对取得时效制度没有作出规定，尽管取得时效的相关制度内容在《物权法》草案中出现过，但由于多方面的原因，最终出台的《物权法》还是摒弃了这一制度。

我国台湾地区“民法”，在参考德国民法典和瑞士民法典规定的基础上，对取得时效制度作出了相关规定，把这一制度规定在“物权编”中，除了动产所有权取得时效和不动产所有权取得时效以外，还规定了所有权以外的其他财产权作出了规定。首先是关于动产所有权，时间要件是满足5年，手段上是和平并且公然占有。而关于不动产所有权的取得时效，则还要考虑是否为善意，可以分为长期的20年和短期的10年，但该不动产必须是没有登记的。

二、我国民法未确立取得时效制度的原因

2007年我国制定并实施了《物权法》，在制定过程中，关于在《物权法》中确立取得时效制度的呼声也很高，但最终还是摈弃了这一制度，这是由多方面原因造成的。

（一）认为会鼓励不法行为，与传统美德相悖

有学者认为，在我国民法中确立取得时效制度，可能会鼓励某些人对公共财物进行私分或者哄抢，触犯法律。这些行为与我国大力弘扬的中华民族传统美德相悖，由此造成的消极后果远远大于其积极后果。

（二）可能会导致国有资产的变相流失

该观点认为在我国民法中确立取得时效制度，会导致某些人利用合法的外衣侵吞国有财产，使得国有资产流失的现状更进一加深，不利于我国维护社会主义公有制的主体地位。这也是我国《物权法》最终摈弃这一制度最重要的原因之一。

（三）认为已经过时了，不符合现代需求

这种观点认为取得时效制度是古罗马时期遗留下来的产物，已经过时了，因为现在的生产力水平和商品经济的发达水平比当时不知道要高出多少倍，已经不需要取得时效制度了。而且我国自从坚持改革开放，建立社会主义市场经济以来，充分利用各项资源，几乎不存在资源闲置。另外，再加上世界各国民法相继确立了不动产登记制度和动产善意取得制度，取得时效也就更没有存在的价值了。更何况在实践中，就算确立了这一制度，如德国，这种案例也很少发生。

（四）认为应该规定于我国民法典中，不宜操之过急

有许多立法委员和学者认为，我国制定民法典是大势所趋，取得时效制度和诉讼时效制度构成了完整的民事时效制度，应当将其共同规定于我国未来的民法典中，不宜操之过急，所以《物权法》不需要单独确立这一制度。

三、我国构建取得时效制度的必要性

（一）解决财产纠纷，维护社会稳定

按照罗马法学家的观点，要避免占有和所有出现经常性的属于不同的人的状态，保持法律的相对安定，就必须确立取得时效制度。现代民法也吸纳了这一功能。现代社会，财产法律不断完善，无主财产不断减少，但是财产归属纠纷却屡见不鲜，特别是我国由于相关法律制度不够完善，尤其是不动产登记这方面存在很大欠缺，容易引起产权纠纷。不解决好这些问题，不仅会影响社会稳定，还会影响财产秩序的建立。而取得时效制度可以发挥其传统功能，定纷止争，维护社会稳定。

（二）使得物尽其用，提高财产利用率

现代社会随着经济的快速发展，资源的急剧消耗，发展需求与资源供给的矛盾越来越尖锐，因此，民事立法在保护权利人的所有权的同时，还必须时资源的效益得到充分的发挥。取得时效在充分发挥资源效益方面的功能主要体现在：一方面，该制度对权利人积极行使权利有激励作用，从而减少资产的闲置，节省资源，提高资产利用率。另一方面，占有人若想取得他所占有之物的所有权，根据取得时效的规定，只要满足合法占有达到一定期间就可以，则其会更积极的把占有物投入流通领域，实现占有物的流转，尽可能实现物尽其用。

（三）稳定经济秩序，维护交易安全

设立时效制度，是为了发挥其维护社会秩序安定的功能。当事人占有某物达到一定期间，在一定范围内与之相联系的法律关系是相对稳定的，如果这种状态发生改变，其他相关的法律关系都可能因为连锁反应发生变动，对生产力的发展、稳定经济秩序都会产生不利影响。而所有权人通过取得时效制度获取的对物的所有权，是一种原始取得，只对现存的法律关系表示认可，之前的一律宣告终止，交易安全得到了保障。

（四）有利于证据的收集和判断

随着时间的流逝，用以证明真实权利的证据难以获取，就算能获取也需要耗费大量成本，与无法确定的真实相比，长久存在的事实状态更适合作为证据。如果取得时效制度在法律上作出了明确规定，只要当事人占有一物符合期间等法定要件，法院就可以在不搜集其他证据的情况下直接而及时的宣判，解决争议和纠纷。

第4篇：民法典的概述范文

【关键词】监护监督制度 立法比较 对策

2010年5月25日中央电视台的《今日说法》以“四郎弃母”为标题，报道了一桩社会事件：北京市通州区张辛庄村，含辛茹苦养育了五个儿子的80多岁的柴玉吉老人被活活饿死。柴玉吉老人生前一直跟随五儿子生活，五儿子因病去世后，柴玉吉老人又不慎将左大腿摔成骨折，此后，四个儿子便开始轮流赡养母亲。2010年3月12日，老二的赡养期即将结束时，由于村主任没有及时通知老三前来交接，就造成半个月无人赡养老人，直至4月9日老人被发现饿死在床。这一报道让国人震惊，在全国上下热议人情冷漠、亲情残缺的同时，我们不禁思考另一个问题，即，谁对四个儿子的监护职责进行监督？由于缺乏完善的监护监督机制，导致被监护人的合法权益不能获得保障。

所谓监护，是指对于法律上那些由于年龄或精神健康原因而不能自我保护的人给予监督和保护的、由民法所赋予的必要的权利和义务。①由于监护监督制度更能完善地保障被监护人的权益，因此大多数国家在监护立法时均规定了监护监督制度，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《美国统一结婚离婚法》等都设置了监护监督机关，体现了国家公权力全面介入监护事务，只是采用的监督模式不完全一致。

各国监护监督制度概述

《法国民法典》中关于监护监督制度的规定。法国法中的监护监督制度采取的是由监护法官、亲属会议和监护监督人相结合的监护监督机制以保障被监护人的权益。一、监护监督人的选任。根据《法国民法典》的规定，无论哪种监护都应该有一名监护监督人，该监督人需要从亲属会议的成员中产生。如果未成年人的父系或母系的血亲或姻亲作为其监护人时，监护监督人应尽量从另一系的人员中挑选。而监护法官对其管辖区内实施的法定管理与监护进行一般监督。监护法官处于最高权威，即法定管理人、监护人或其他监护组织向其负责，听其宣告指令，这是国家公权力介入监护制度的体现。二、监护监督人的职务。第一，对监护人的管理实行监督。监护监督人对监护人在管理中的过错行为进行查证，并要立即将该过错通知监护法官，否则，即引起其个人责任。第二，当未成年人与监护人的利益发生抵触时，代表未成年人一方。第三，监护人不能主动提出撤销监护监督人，也不得在亲属会议（为撤销监督人而召集）中参加投票表决，以保证监护监督人能严格地履行其职责。三、监护事务的监督。首先，监护人以未成年人的名义进行财产处分、替被监护人借款、让与不动产、商业营业资产、有价证券与其他无形权利、以及贵重的动产物品，或者就此设定物权；放弃受领归属被监护人的遗产；进行关于非财产权利的诉讼等事务必须经亲属会议批准。监护人出卖属于被监护人的不动产与商业营业资产，须有监护监督人在场，以公开竞价方式拍卖。其次，在监护终止之前，监护人每年都应该向监护监督人报送管理账目。②

《德国民法典》中的监护监督制度的规定。德国民法实施的是由监护法院（监护法院只能是由区法院来执行）和有监护能力的监督人相结合的监督机制。一、监护监督人的选任。监护法院依职权发出监护的命令来为被监护人挑选监护人（德国民法规定如被监护人为未成年人，该未成年人的父母并不是当然的监护人），但须听取被监护人的血亲或姻亲的意见。监护法院必须就监护人和监护监督人的全部活动执行监督，并可以通过罚款使其遵守法院的命令。除监护人以外，可以选任监护监督人（如被监护人为未成年人时，少年局担任监护人的，不得选任监护监督人；同时，少年局也可以是监护监督人）。同时，财产管理与监护相结合的，应该选任监护监督人，但财产管理不重要或监护由2个以上监护人共同执行的除外。监护非由2个以上监护人共同执行的，可以选任其中一个监护人为另一个监护人的监护监督人。二、监护监督人的职务。监督监护人是否适当地履行监护事务，当监护人的行为有违其职责时，及时向监护法院报告；监护监督人可以就监护事务的执行情况提出质疑和调查，监护人不得拒绝。三、监护事务的监督。首先，监护人只有得到监护监督人的批准，才能将属于被监护人财产的金钱附利息地进行投资，即投资于国内土地上的可靠地抵押权所担保的债权，或投资于国内土地上的土地债务或定期土地债务等。监护监督人的批准，由监护法院的批准代替。没有监护监督人的，投资只有经监护法院批准才应该进行，但监护由两个以上监护人共同执行的除外。其次，对于债权和有价证券的处分；无记名证券的提存、过户和转换；处分公债簿上登记的债权；取回被提存的有价证券或贵重物品；进行标的物为土地和船舶相关的法律行为等等，监护人需要获得监护法院的批准。第三，监护人必须每年就被监护人的状况向监护法院汇报一次，同时，每年还须提出关于其财产管理的计算书。计算年度由监护法院定之；管理范围狭窄的，监护法院可以在第一年的计算书提出后命令：就较长的、最长为3年的时期提出计算书。同时，有监护监督人或须选任监护监督人的，监护人必须在证明财产状况的情形下，向监护监督人提出计算书。而监护监督人必须在计算书上做检查附注。③

《日本民法典》中的监护监督制度的规定。日本民法对监护人的监督则是通过家庭法院和监督人（亲属或检察官）共同进行的。一、监护监督人的选任。家庭法院在认为有必要时，根据被监护人及其亲属或监护人的请求，或者依职权，可以选任监护监督人（监护人的配偶、直系血亲及其兄弟姊妹除外）。二、监护监督人的职务。监督监护人的事务；监护人缺位时，及时请求法院选任；处理与监护有关的紧急事务；当监护人与被监护的利益相冲突时，能代表被监护人利益。三、监护事务的监督。监护监督人或家庭法院，可以随时调查监护人的监护事务的执行情况和被监护人的财产状况；家庭法院根据监护监督人、被监护人的亲属或其他利害关系人的请求，或者依职权，可以命令就被监护人的财产管理及其他监护事务做出必要的处分。对于监护的清算，在有监护监督人时，须经其见证进行。监护人代为被监护人实施营业、支取本金，或者利用本金、借债或承担保证、诉讼行为、以不动产或其他重要财产的权利的得丧为目的的行为等、或同意未成年人实施此等行为时，如果有监护监督人存在，须经监护监督人的同意。④

对我国监护监督制度的探讨

我国的监护监督制度的不足。首先，监护监督的思想观念滞后。“清官难断家务事”是我国几千年来的传统观念。受其影响，大多数人认为监护事务是家庭内部问题，外人不应该插手。这种重监护、轻监护监督，重私权自治、轻公权干预的理念致使监护事务的履行完全有赖于监护人的伦理道德，导致监护人侵害被监护人权益的现象屡禁不止。其次，监护监督主体不明确。根据《民法通则》的规定，被监护人的监护人，其无论是父母等自然人还是被监护人或其父母的单位、抑或是被监护人住所地的居（村）委会都可以作为监护监督人，监护监督人主体并不明确。其一，将监护执行主体与监护监督主体合二为一，这本身就是对监督机制的亵渎――“自我监督”，容易造成互相推诿，使监护落不到实处。其二，在当代，由企业、组织充当监护人的可能性微乎其微。因为企业作为营利性实体，各类组织各有其职权范围，要企业或组织履行监护监督的职责是不可行的。第三，监护监督的内容含糊。虽然我国的立法有监护监督的规定，但是并没有监督主体的具体职责，其内容过于原则化、可操作性不强，致使监护监督制度形同虚设。其一，欠缺监护人向监督主体的定期述职机制，加之监护事务具有私密性和隐蔽性的特征，监护人失职现象难以被察觉。其二，由于欠缺具体的监护行为实施标准，以至于监护人无法辨别其监护行为是否侵害被监护人的权益，因此监督主体更难以实行监督。其三，欠缺明确而具体的失职或侵权的处罚办法，导致事后的处罚措施虚设、无法追究责任或责任过轻的问题。

完善我国监护监督制度的对策。首先，设立由监护监督人与监督机构共同构成的双重监护监督主体机制。监护监督人宜在与被监督人生活联系紧密、接触较多的人中产生，便于及时地发现监护中存在的问题；监督机构代表公权力则可以主动介入监护事务，这也是现代监护法的发展趋势所在。其次，厘清监督范围和明确监督事务，使监督人有效地督促监护人积极履行监护职责，必要时可以代替被监护人提讼。第三，完善监督机制，形成监护人登记和定时报告制度。最后，明确不履行监护事务或侵犯被监护人利益的处罚办法和法律责任。（作者单位：四川理工学院政法学院；本文系四川省教育厅科研项目“养老机构法律规制研究”的阶段性成果，项目编号：10SB104）

注释

①龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2006年。

②《法国民法典》，罗结珍译，北京：法律出版社，2004年。

第5篇：民法典的概述范文

    在此情形，乙除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向甲请求损害赔偿。此种状况，对乙甚为不利。我国现行法除了违约救济，对于保护债权人实现所期待的权利是无能为力，债权人无法获得债务人的实际履行。鉴于此，在法律利益的选择和衡量的基础上，设立不动产预告登记制度，对债权人以不动产物权变动为标的之债权请求权予以保全，以防范交易目的的落空。

    一、预告登记制度理论概述

    （一）预告登记的概念

    所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。①它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记是相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。我国台湾地区的民法称其为预告登记制度，日本法中的假登记制度中的保全债权请求权的假登记与德国、台湾所指的预告登记为同一制度。

    （二） 预告登记的性质

    预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权所为处分无效的效力，其法律性质，究为一种物权或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象②。

    （三）预告登记的制度价值

    在一项不动产交易中，例如，对房屋的买卖，买卖契约的签订到契约履行房屋登记，这项交易最后完成。其中，债权契约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并做了登记，则买受人无法获得房屋，而只能依债权法救济。虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利，他不能阻止债务人违背自己承担的义务而对他的不动产所有权作其他的处分。债权人的请求权也无对抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动产物权移转给第三人并登记的这种情况下， 在同一不动产上既有物权，又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该不动产的物权。此种情形，请求权人可以追究不动产权利人的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认可的。民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的心理前提，他必须自己承受自己料事失误的风险，自己责任。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期想要的房屋。物权法只保护现实的所有权人。债权法的救济对于要取得交易的实物的债权人来说，乃无奈之选择。债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护债权人的利益，保护交易的安全。预告登记制度正是针对这种问题的解决手段。通过对将来不动产物权变动的债权请求权的登记， 依物权的公示公信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。这样稳定了不动产交易秩序；同时平衡不动产变动各方当事人的利益。

    二、在我国创设预告登记制度的必要性

    我们认为，为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。

    首先，创设预告登记制度是我国不动产市场发展的客观需要。自我国实行改革开放以来，土地使用权及房屋不仅为生活所必需，而且成为不可或缺的生产要素，原先被视为禁区的许多不动产权利进入市场进行交易，导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。作为不动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能，因此，创设预告登记制度有利于保障请求权人的权利，有利于保护交易中的第三人，有利于我国不动产市场健康的有序发展。

    其次，创设预告登记制度是现实生活的迫切需要。随着我国社会经济的发展，买卖房屋已成为普通百姓的常见行为，但普通百姓作为消费者购买预售的房屋，其只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。虽然我国不动产市场有了巨大的发展，但由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚实信用强行撕毁合同的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。但撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，购房人无法防止预售人将房屋以更高的价格出卖给他人，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。但是，通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值趋向。

    再次，创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制度的需要。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。我国未来民事立法应当借鉴国外立法经验，创设预告登记制度，以架构完备的不动产登记制度。

    最后，创设预告登记制度是地方立法上升为国家立法的需要。基于预告登记的重要作用，我国一些地方立法已经对预告登记制度进行了有益的尝试。例如，2002年实施的《南京市城镇房屋权属登记条例》对预告登记作了明确规定；将于2003年5月实施的《上海市房地产登记条例》新增设了临时登记、预告登记及异议登记等。我们认为，当地方立法被证明是行之有效的经验并发展成熟时，就应当将其上升为国家立法。这也是我国立法上的一条重要经验，如公司法的制定就是以地方立法为先导的。为此，我国民法立法应当吸收地方立法的实践经验，创设预告登记制度，并对其内容加以具体、明确的规定。

    三、预告登记制度的立法设计

    （一）我国应采取的立法例

    预告登记制度自近代在普鲁士法上形成以来，基于其保障所登记请求权的重要作用，逐渐为大陆法系各国所继受，成为不动产登记中的一项重要制度。综观各国关于预告登记的立法，主要有以下两种立法例：其一，法典式

    ——在民法典中对预告登记进行规定，采取此种立法例的有德国、瑞士。其二，特别法式——在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记，采取此种立法例的有日本、我国台湾地区等。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。

    上述两种立法例各有其利弊。将预告登记在民法典中明确规定，可以强调预告登记制度的重要性，也使其在法律地位上处于较高的位阶上，但民法典不可能对预告登记作出详尽的规定，只能对其申请、效力等作原则性的规定，这不可避免地会影响预告登记的可操作性。而将预告登记在特别法中详尽规定，虽可以解决预告登记的操作问题，但由于预告登记是不动产物权变动中的重要一环，在民法典中的付诸阙如总会给人一种与不动产物权变动脱节之感。因此，我们很难说法典式与特别法式立法例孰优孰劣，或许只是各国立法时适应本国社会状况的一种取舍。

    我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。我们认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。当然，限于民法典的规模所限，我们也不应奢望预告登记在民法典中得到“包罗万象”的规定。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定，采取一种综合式的立法模式——既在民法典中对预告登记进行原则规定，又在特别法中详细规定的立法。

    （二）预告登记的制度设计

    在借鉴国外法律资源的基础上，结合我国的具体国情，构建预告登记制度，具体可以从如下四个方面入手：

    第一， 关于预告登记的适用范围

    从各国关于预告登记的适用范围来看，由于物权变动模式存在的差异，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，关于物权变动应采取模式，尽管理论上有不同的看法，但学者们均不主张采取单纯的意思主义。因此，我国创设的预告登记制度，其范围自不适用于保全物权，而只能适用于保全债权请求权。据此，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。

    第二，关于预告登记的发生

    预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请③。我们认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书；当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。为此，需要民事诉讼法对这种程序作出规定。

    第三，关于预告登记的效力

    预告登记的效力是预告登记制度的中心问题，借鉴国外的经验，综合学者的意见，我国未来的民事立法应规定如下预告登记的效力：

    1、权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效，但义务人对不动产权利的处分采取的应为相对无效的原则。

    2、权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。换句话说，预告登记具有保全日后本登记顺位的效力。由于预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，预告登记才具有意义。

    3、破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。

    第四，关于预告登记的失效

    预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。笔者认为，出现以下情况时预告登记失效：1、有关利害关系人申请注销预告登记；2、达到法定期间权利人不申请本登记的；3、权利人的抛弃行为。当然，在正常状态下，当预告登记推进到本登记后，预告登记自然失效。

    注释：

    ①孙宪忠，《中国物权法总论》，法律出版社，2003年版，第231页。

    ②房绍坤

    吕杰，《创设预告登记制度的几个问题》，《法学家》，2003年第4期，第64页。

    ③余能斌主编，《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。

    参考书目：

    1、王轶，《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年7月第1版。

    2、王泽鉴 《民法物权（一）》中国政法大学出版社，2001年10月第1版。

    3、曼弗雷德。沃而夫，《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社，2002年9月第1版。

    4、梁慧星，《中国物权法草案建议稿》，法律出版社，2001年出版。

    5、谢在全，《民法物权论》（上下册），中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

第6篇：民法典的概述范文

一、概述

随着我国的和法律的完善，我国法人制度已经成型并且有了很快的发展。但与此同时，另一类事实上已经成为了民事关系主体的非法人组织却没有得到法律的重视。同时在理论界也没有统一的理论对其进行说明。本文试从以下一些方面对此进行浅析。

（一）定义及性质

非法人组织在德国也称为Der nichtrechtsfahige Verein，即“无权利能力团体”。而在国内一般称之为“非法人团体”或“非法人组织”。关于非法人组织的定义，国内学者一般认为是不具有法人资格，但可以以自己的名义从事民事活动的组织体。学者王泽鉴认为，就性质上来说，非法人组织（在台湾称为“非法人社团”）与社团是没有本质差别的，因为二者都是多数人为了一定的共同的目的为组织的。二者的区别只是在于非法人组织没有取得法人的资格。还有学者认为非法人组织与法人的区别在于前者是由其上级机关或社员的个人财产来清偿债务。

（二）分类

我国《民法通则》没有对非法人组织做出系统的规定，只是很粗糙的规定了个体工商户、承包经营户、个人合伙以及之间不具有法人资格的联营组织体，没有对其做出相应的规定。而最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干的意见》第四十条规定：其他组织（笔者认为即为非法人组织）包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门批准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定的其他组织。

我国学界对非法人组织的分类一般如下：第一类是非法人企业，包括非法人私营企业、合伙企业、非法人集体企业、非法人外商投资企业以及企业集团；第二类是非法人公益团体，包括非法人机关事业单位、社会团体等；第三类是其它特殊组织，包括筹建中的法人组织、债权人会议以及清算组织等。总的来看，无论法律还是理论对非法人组织的分类都是受到了法人理论的公法人和私法人的划分，不甚。

而台湾地区学者对此的分类就比较明晰。认为非法人组织包括正在成立的社团、无权利能力的社团和合伙三类。这是依据现在已经较为普遍的社团法人和财团法人的划分理论来对非法人组织进行的分类，可以从总体上进行更好的把握。

（三）发展

从历史发展来看，最早出现非法人组织的地方应当是中国。早在春秋战国时期我国就产生了共同经商的事例，可以说是世界上最早的合伙[1].在西方，古罗马的早期，团体这种组织形式已在社会经济生活中发挥了一定的作用，而同业行会、俱乐部及宗教的、军人的、互助的团体颇类似于非法人组织，但它却无法律上的独立人格。较早对非法人组织作出明确规定的法典是1896年颁布的《德国民法典》，该法典的规定也了很多大陆法系国家，于是，非法人组织的立法和理论逐渐兴起。同时受德国法影响，非法人组织不具有独立的民事主体资格也成为大陆法系民法理论的通说。

而就其来源和推动力上看，非法人组织的出现其实还是来源于法人“团体人格”理论的推动，但其更深层的根源则在于商品经济的产生。商品经济促使人和财产的集合以谋取更大的经济利润和发展社会经济，它使得大量组织不断产生，因此各国都对法人的条件做出了相对严格的规定，于是不符合法人条件的非法人组织便因人为的分类而产生了。

（四）特征

就我国学界的理论来看，一般认为非法人组织具有以下几个特点：

首先，非法人组织具有人合性。非法人组织的成立是建立在其成员之间相互信任的基础之上的，这些成员之间存在着很强的人身依赖关系，一旦这种信任和依赖关系破坏，那么非法人组织就失去了存在的基础。

其次，非法人组织具有一定的财产和经费。非法人组织虽然具有人合性，但为了实现其作为一个团体的目的，它必须拥有一定的财产或者经费，如合伙人的共同投资、非法人社团成员的会费等等。这些财产与非法人组织成员的个人财产相联系，但也具有一定的独立性，比如合伙财产在合伙存续期间不能要求分割。

再次，非法人组织有自己一定的经营范围。各国大都要求非法人组织进行登记，同时确定其经营的范围。在我国，非法人组织的经营范围由工商行政管理部门进行规定。

另外，非法人组织不能完全独立承担民事责任。非法人组织与法人组织的重要区别是非法人组织不能像法人那样能够独立承担民事责任。由于非法人组织没有完全独立的财产和经费，因此，当其负债时，如其自身拥有财产和经费，则由自身承担；如其自身所拥有的财产和经费不足以清偿债务时，则由其出资人对其所欠债务承担连带清偿责任。

二、各国及地区的相关规定以及理论

（一）大陆法系国家

在德国的法律和理论上，非法人组织是与合伙并列的一种组织，正如上文所说，德国人称之为“无权利能力社团”，但在其相应的制度规定上，非法人组织是具有诉讼主体资格的。如1877年《德国民事诉讼法》规定“无权利能力之社团得为被告，于诉讼中社团之地位与有权利能力之社团同”，即准许非法人团体作为诉讼主体。还有1897年《德国商法典》中关于无限公司的规定，两合公司虽然不是法人，但法律亦允许其为诉讼主体。但德国诉讼法上的相关规定却没有得到实体法的支持。《德国民法典》第54条规定：“对于无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。以这种社团的名义向第三人采取的法律行为，由行为人负个人责任；行为人为数人时，全体行为人作为连带债务人负其责任。”可见，在德国实体法上，非法人组织不具有与法人以及人同等的民事主体资格。

很多学者指出，《德国民法典》对非法人组织做出这样的规定，是出于一定的目的，即企图使当具有政治、经济、社会和宗教性质的团体登记为社团法人，以便于监督和管理。因为当时的立法者出于对封建宗教的排斥，对与其类似的追求政治、宗教或社会宗旨的团体性组织持不信任态度。同时，很多学者对此也进行了严厉的批评，而德国的法院也在审判中对非法人组织的案件使用社团的规定，以摆脱上述规定的束缚。但是，迄今为止德国法仍没有承认非法人团体具有权利能力，不承认其独立的民事主体资格。[2]

在日本，其民法典没有对非法人组织做出规定，而是通过判例确定了以下原则：1、非法人组织的财产属全体成员“公同共有”，个别成员无持有权，退出时亦无财产分割请求权；2、非法人组织代表人以团体名义进行交易所生债务由全体成员共同承担，并仅以社团公同共有之财产负责，个别之成员（包括代表人）不直接承担债务和责任；3、在财产权的登记方面，不允许非法人组织以社团名义或以附有该社团头衔的代表人名义进行登记，只允许代表人以其个人名义为其信托登记等等。[3]由此可见，日本的判例承认了非法人组织财产的相对独立性，这就突破了德国相应的制度，做出了创新。但同时却又不允许非法人组织拥有书面上独立的财产权，这是极其矛盾的。这一点也反映出日本在非法人组织的相关法律制度上仍然不够成熟。

而最引人注目的是法国的相关规定。法国1978年第9号法令重新修订法国民法典，规定合伙自登记之日起具有法人资格。这在大陆法系可谓独树一帜，因此法国的做法也被很多学者认定为是非法人组织法人化的范例。

（二）英美法系国家

在英美法国家，原本就不赞同大陆法系国家的民事关系的二元主体结构，它们注重法的实用性，讲求务实，以解决实际问题。其法律不讲求主体形态的法定性，而是以宽容的态度对待生活中的创造。因此在美国，《统一商法典》和各州的法律都将合伙视为法人的一种，规定合伙可以像法人一样拥有自己的动产和不动产；可以像法人一样破产；当然，还可以作为诉讼当事人起诉应诉。有的美国学者甚至认为，合伙和公司都是法人，只不过是不在同一层次上的法人。在法律和理论的推动下，美国的合伙得到了很大的发展，因此也出现了各种形式。但在英国，二十世纪初，英国的民事立法原则规定：非法人社团，以无法律上人格为原则。但是其民事诉讼法又规定：其（指非法人组织）财产受刑法规定之保护，在其财产之限度内对职员与雇佣人执行职务上的过失行为负赔偿责任，这说明英国法也承认非法人组织的诉讼地位。

第7篇：民法典的概述范文

    论文摘要:人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护,但现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,应尽快更新民商法律。 

    一、人权概述 

    (一)人权的概念 

    人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。 

    (二)保护人权的必要性分析 

    人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。 

    人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。 

    人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。 

    (三)法律途径是保护人权的最佳形式 

    权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。 

    二、民商法对人权保护现状 

    民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有: 

    第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。 

    第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《着作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。 

    第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被推翻的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。

    第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。 

    第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。 

    三、民商法上的完善 

    既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。 

    在更新民事法律时,必须牢固树立两个民商法律的基本理念:一是权利本位,二是私法自治。权利本位,可以理解为以权利为中心,只有授予人民以权利,之后才能谈及义务,无权利则无义务。私法自治的核心含义是,民法要更多地给予民商主体自由创设权利的依据,每个人得依其真正自愿来处分有关私法上的事务。除非行使自治原则损害他人权利、集体、国家利益,必须予以必要的限制。一般地说,私法自治原则是对公法的一种制约,政府的重要性更多体现在当个人权利极度滥用以致损害他人权利的情况下进行干预,而干预的目的正好是为了“平等”权利更好的实现。说到底,政府以及公法最终是代表人民的根本利益,是为了主权在民的宪法原则和公民基本权利的保障。 

    更新民商法律,应该大胆借鉴发达国家的先进的立法成果,早日制定完备的民法典。比如借鉴德国、荷兰、俄罗斯等国的民法典,为我国民法典制定提供可参考的蓝本。应当高瞻远瞩,面对世界,展望未来,应当符合全球经济一体化、当今市场经济发展和国际人权保护规则的需要,真正做到与国际接轨。 

    注释: 

第8篇：民法典的概述范文

1.动机错误概述

1.1动机错误的理论渊源

罗马法中并没有动机错误这一理论,早期罗马法甚至不考虑意思表示的错误问题,因为当时的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就赋予其效果。后期罗马法将错误分为实质错误和非实质错误,实质错误是指对整个行为或者重要构成要素产生了不真实的认识,非实质错误是指对行为某些方面,轻度的或不重要的不真实认识。

动机错误理论的真正提出是在意思表示阶段性理论出现之后。德国罗马法学者在其成熟的意思表示理论基础上,通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量,区分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被认为存在表意人的自主决定的瑕疵,影响法律行为的有效性。《德国民法典》积极吸收这一理论,在第119条规定了表示错误和重要性质错误。并在第242条对主观行为基础错误进行了规定。根据第119条规定,意思表示可以细分为5个步骤,第一步是意思形成;第二步是考虑用何种方式将形成的意思予以表示;第三步是决定用表示符号表达出来;第四步是在意思发出到意思受领之间,这是个运送的问题;第五步是受领人受领意思的过程。

1.2动机错误之概念及其法律价值

一般意义上讲,动机是为实现一定目的而行动的原因。就法学概念而言,动机可解释为表意人在内在意思决定过程中形成意思决定的原因,表意人并未将此种原因向外界表示[1]。拉伦茨这样定义动机错误:表意人对某些情形怀有不正确的设想,而这些情形对于他决定发出这一意义上的表示有着重要意义,如果他具备了正确的观念,那么他作出的是另一个决定。由此可见,动机错误具有以下两个特点:一是只能发生于表意人的意思形成阶段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否则无从表示,动机错误正是发生在这一过程之中,其过程主要探寻的是形成意思的原因;二是这种动机没有显示于外,相对人无从知晓,这也使得法律对它做出评价有相当的难度。

由于动机隐藏于个人内心之中,他人无法窥知,在动机错误,构成法律行为的基本事实要素———“意思”已经存在,而且该意思与表示完全吻合,动机不过是该业已存在并表示于外的意思形成过程中的缘由而已。

如果将动机错误纳入法律保护范畴,则交易将陷入无边的肆意与不安,交易安全也难以维系。因此,为了保护相对人的信赖利益,维护交易安全,各国对于动机错误的法律保护大多持谨慎态度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德国民法典第119条第二款规定:“关于人的资格或物的性质的错误,交易上认为重要者,视为关于意思表示内容的错误。”对此,法律是允许表意人撤销的。同样,表意人和相对人在作出约定时共同据此为出发点并共同遵循的想法———主观行为基础出现的错误,德国民法典也进行了规定。我国台湾地区民法也有类似规定,这些都体现了现代立法对于意思表示之探究,已深入至动机环节,当然,这只是一种例外,原则上是将多数动机错误排除在法律规定之外的。

2.性质错误

2.1性质错误之概念:以法律意义上的性质为重点

台湾学者黄立这样定义法律意义上的性质,他认为,“性质”是指人或物在事实上、法律上存在之特征及关系因其特点、使用性之久暂,依交易观念对于物之价值在所有或某些法律关系中常有影响力者,则系性质。由此可知:(1)性质是与价值密切联系着的,但两者并非同一概念,价值是性质的结果,只有那些影响着价值的因素才能构成标的物的性质。例如,一枚价值10万的钻戒,决定其性质的是影响价值的钻石品质及做工,而非价值本身。另外,在经济学意义上,价格同样是物的重要性质,但在法律上,从交易安全角度考虑,我们就不能将它视为标的物的性质了,因为,在市场经济中,价格由市场供求来决定,人是市场交换的主体,参与了整个价格的形成过程,在这种情况下,任何人都需要对其自己的估价行为承担责任,因而不能纳入性质范畴,允许撤销,否则会对市场稳定带来负面效果。(2)性质不仅包括物质自然性质,而且包括在使用上和价值上对物有事实上和法律上关系者。自然属性自不待言,事实上有关系者,例如字画之年代、土地的收益能力等等;法律上有关系者,例如土地之抵押权、债权之利率等。(3)性质可区分为人之性质和物之性质。第一,人之性质:这往往与人的年龄、性别、品质有关,但有两个问题需特别关注。首先,性质概念涉及的人,既包括相对人,也包括与意思表示相关的第三人,有时甚至还包括表意人本人,相对人包含之中自不待言,第三人的情况,例如:在一个有保证人的债权法律关系中,表意人有可能会对保证人的自身清偿能力产生错误认识。而表意人本人的情况较少出现,例如:如其患有某种隐性疾病而自己并不知道,却与单位签订了一份不适合患有这种疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信誉状况等本来并不涉及人的性质问题,但法律在一些情况下往往会将其也视为人的性质,如在借贷法律关系中,这就是人的重要性质之一。第二,物之性质:当前学界对物一般均采广义解释,即不仅包括有体物,而且包括无体物(作为整体的企业、遗产),还包括权利。

2.2性质错误之法律效果

德国民法典119条规定:(1)在作出意思表示时,就意思表示的内容发生错误或根本无意作出包含这一内容的意思表示的人,如须认为表意人在知道事情的状况或合理的评价情况是不会作出该意思表示,则可以撤销该意思表示。(2)关于交易上认为重要的人的资格物的特性的错误,也是为关于意思表示的内容的错误。

由此可见,对于性质错误,德国法是允许表意人撤销的。对于性质错误的撤销,德国法有以下几点需要注意:(1)撤销的期间限制。德国法第121条规定,撤销必须“以没有过错性迟延之方式(即时)”为之。确定该期间要看撤销权利人何时可能以及在考虑到对方当事人要求立即作出说明的利益的情况下,何时可要求其作出决定并发出撤销表示。此期间的开始,以撤销权人发出含有撤销的意思表示为始,而无需要求送达相对人。

另外,德国民法典第121条第2款规定,无论撤销权人何时知道撤销理由,自意思表示发出后经过30年即不得撤销,此期间即为除斥期间,因此是没有延长、中止之说的。(2)撤销发出的对象及方式。德国民法典第121同时规定,撤销须向意思表示相对人为之,这就是说,撤销只能向相对人发出,向其他人发出的撤销是无效的。关于撤销的方式,德国民法典没有规定,因此可认为法律对撤销的形式没有特别要求,只要撤销权人在其表示中含有这种撤销意思即可。(3)撤销的法律效果。被撤销的法律行为视为自始无效。同时,撤销方必须赔偿相对方的信赖利益损失,此赔偿并非侵权责任,也非缔约过失责任,因此,无需以撤销权人有过错为前提。何为信赖利益损失?此时应看做是撤销相对人的“消极利益损失”,亦即如果相对人相信了表意人的意思表示所产生的后果,为此而支出了费用、付出了劳动、耽误了其他订约机会,这些损失就可看做是信赖利益损失。这时还应注意的是,如果表意人发生性质错误,而相对人须向表意人指出此错误,如果相对人没有指出,反而恶意加以利用,表意人还可根据“诈欺”来撤销其意思表示,此时,表意人无需承担信赖利益损害赔偿。

3.主观行为基础瑕疵

3.1行为基础理论的提出

在法律行为中,有附期限和附条件两种法律行为,适用于人们对于未来能预料到的变化进行约定。但是,还有一些变化是人们没有或无法预料到的,法律该赋予其何种效果呢?德国学界提出用行为基础理论来解决这一问题。德国法吸收了这一理论,在法院判例中发挥了重要作用,德国司法判例将交易基础定义为:“交易基础是指那些不属于真正的合同内容范围的、但是在订立合同之时出现的、双方当事人共同的想法,或者一方当事人之为另一方当事人可知的、并未收到另一方当事人指责的、有关某些情形现在存在或者未来将发生的设想,双方当事人的法效意思即建筑在这些基础之上。”[1]当前,德国理论界对行为基础理论的研究已日臻成熟。学者们试图通过对行为基础进行划分并以构建案例类型的方式来对其进行界定。(1)大行为基础和小行为基础。克格尔和弗卢梅持这种主张,弗卢梅大行为基础的适用范围描述为社会生存的变化,如战争、法律的修订等。小行为基础仅涉及个别法律行为。(2)主观行为基础和客观行为基础。拉伦茨是这一观点的主要代表者,他认为,主观行为基础是指“行为当事人在作出约定时据此为出发点并———假设他们具有善意的思维方式———加以遵循的想法”,客观交易基础则指合同依其本旨,以这些情形的存在或持续存在为前提,只有具备这些前提,合同才能至少接近于满足当事人与执行合同相关联的期待。拉伦茨把主观行为基础放在民法总论中研究,而将客观行为基础放在债法总论之中。(3)梅迪库斯对行为基础不愿做出区分,他认为这样的区分没有太大意义。目前,多数学者主张区分主观行为基础和客观行为基础。

3.2主观行为基础错误

主观行为基础是指合同双方当事人所具有的的共同的期待,双方在订立合同时都以这种期待为出发点,而且如果任何一方当事人只要知道这种期待的不正确性或不可实现性,就不会订立该合同,或不会以该内容订立合同,或对于当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。主观行为基础错误属于动机错误,因此,一些学者认为赋予主观行为基础错误法律意义是对信守合同的破坏,不利于法律关系的稳定。到了20世纪初期,德国判例通过广义解释,将之纳入表示错误来处理,之后,又使之准用和解制度来处理。不过,近来德国通行的观点是以“诚实信用”原则为联结点来调整行为基础。2002年,《德国债法现代化法》对德国民法典进行了修改,增设第313条专门对行为基础进行规范,结束了行为基础制度没有法律调整的历史,该条共分3款,第1款:“如果作为合同基础的情势在合同订立后发生严重变化,当事人在缔约时若预见到此种变化就不会订立该合同或将以其他内容订立合同,而且,考虑到所有的具体情况,尤其是约定的或法定的风险负担,不能苛求一方当事人严守原来的合同,那么,该方当事人可以要求调整合同。”第2款:“作为合同基础的重要设想被证明是错误的,亦视为情更,”第3款:“如果合同的调整是不可能的,或者对于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。对于继续性的长期债务合同,适用终止权而非解除权。”第1款是对客观行为基础错误的规范,第2款是对主观行为基础错误的规范,而第3款是对两者进行的法律处理[3]。由此可以看出,现行德国法将主观行为基础错误视为客观行为基础错误来处理,法律规定,首先是进行调整,这类似于我国合同法中的变更,如果不能进行调整,“受害方可以解除合同”。

4.动机错误理论对完善我国民法相关规定的启示

我国民法中没有关于“动机错误”理论的规定,与此相近的是《民法通则》第59条,《合同法》第54条,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第71、72条关于“重大误解”和“显失公平”的规定。

《民通意见》第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的种类、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”这里的重大误解似乎与我们上面讨论的性质错误理论最为接近。然而,深入分析,绝非如此:首先,误解和错误本身就不是同义语,更何况在民法理论中,错误与意思表示、法律行为已经形成了一套完整的理论体系,被赋予了特殊或者说是特定的含义,因此,我们不能简单地将这里的重大误解理解为是性质错误的替代词。其次,从深层次讲,这里的重大误解所包含的并不仅仅是性质错误,它还包含了统一性错误,也即表示错误,如对对方当事人的错误认识。综上,《民通意见》第71条的重大误解并非动机错误理论中的性质错误,此条的规定与严谨的错误理论相比,显得过于混乱,使人们无法准确地理解与把握。

第9篇：民法典的概述范文

一、间接占有制度概述

通常认为，占有是一种事实，是对于物的事实上管领力。直接占有，指直接对于物有事实上的管领力；间接占有，指自己不直接占有物，而根据一定的法律关系对于直接占有其物之人享有返还请求权，从而对于物有间接管领力。

成立间接占有应具备以下三个条件：第一、间接占有人和直接占有人之间存在某种法律关系（学理上称为占有媒介关系，可基于契约、法律直接规定和公法行为而生），如出租人基于和承租人之间的房屋租赁关系，而对房屋形成间接占有；第二、在占有媒介上，直接占有人应有为间接占有人占有物的意思，若为自主占有的意思则间接占有无适用空间；第三、间接占有人对直接占有人享有返还请求权。

间接占有主要有两个方面的制度功能[1]：其一、使民法关于占有的规定原则上亦得用于间接占有，尤其是在取得时效和占有保护请求权方面。其二、使动产的交付（尤其是所有物的转移）得依占有改定为之，便利物的交易。部分学者认为间接占有制度可被其他制度予以替代，其没有自己独立的制度价值[2]，本文将在下文具体加以评述。

就历史渊源而言，占有素有罗马法和日耳曼法两种体例。罗马法对物重视控制，其上的占有主要指自主占有，被称为“所有的保垒”和“工事”，当然不生间接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有为权利之衣，由占有的一面视之为占有，就另一面视之则为本权[3]，占有与本权乃不可分离之结合体，本权随占有一起变动。由于日耳曼法上的占有具有权利的性质，随着占有观念化的发展，这样必然演化出间接占有与直接占有。间接占有在近代立法中最早确立于《德国民法典》，其第868条规定：“某人作为用益权人、质权人、收益承租人、使用承租人、保管人或在类似的关系中占有物，而其因此种关系对他人有权利或有义务在一定期间内占有的，此他人也是占有人”，一般认为是罗马法和日耳曼法相互冲突的结果。其他大陆法系国家对间接占有制度也有规定。例如，《意大利民法典》第 1140条第二款规定：“可以由占有人本人直接进行占有也可以通过持有物的另一人进行占有。”其中，第1597-1780条是指租赁契约、承揽、运送、委任、商契约、居间和寄托等各类契约。《瑞士民法典》第920条（1）规定：“占有人通过设定限制物权或人的权利而将该物交付他人的，双方均为占有人。”我国台湾《民法》第941条规定：“质权人、承租人、受寄人、或基于其他类似之法律关系，对于他人之物为占有者，该他人为间接占有人。”

间接占有人对物既然已经失去了实际的控制与管领，那么间接占有的性质是什么呢？有学者认为间接占有在本质上是权利而不是事实，即间接占有人对物所具有的间接占有管领力不是体现在对物的直接管领上，而是体现在对物可以要求返还的权利上[4].虽然间接占有不是对物直接的管理和支配，仅以媒介关系为纽带，以返还请求权为保障，而对物有法律上的控制力，其性质类似于权利，但正如占有与占有权的区分一样，间接占有仍然是一种事实状态，只不过它是以社会一般观念为确认标准而非物理事实，是占有观念化的产物，与直接占有无本质的区别。另外，大陆法系的学者一般认为占有是一种事实，而非权利，为贯彻体系上的一致性，采事实说也较为适宜。

二、间接占有制度的发展趋势和我国物权法的立法现实

“法律概念的形成，乃基于利益衡量和价值判断，赋予不同的法律效果，以满足社会生活的需要”[5]间接占有制度的发展总是以经济和社会观念之需要为动力的。一方面，从经济角度考察，随着交易手段的多元化，物之利用的多样化，间接占有事实在市场经济交往中大量出现。如出租、寄托、借用、承揽、行纪、质押、出典、监护、财产管理等。它们的本权有物权、也有债权，同时还可能是无权占有。占有与本权的占有媒介关系有契约、法律规定和基于法律规定之公权力行为，同时间接占有也不因为占有媒介关系不生效力而受影响。间接占有中无本权或本权不得对第三入主张者不在少数，因此有必要对他们提供适当救济，也有必要规范其中复杂的关系，维护社会占有秩序。另一方面，间接占有制度和物权价值化和观念化的趋势是相协调的。物权的价值化和观念化是现代物权制度发展的趋势，而间接占有正是这样趋势的极好的代言人。占有常常被理解为一种社会事实，而非一种物质事实，这种事实应当由社会一般观念来认定，而非完全以物质事实为依据。占有人与物的关系已经更多得体现了这种观念因素，而松弛了事实上的关联。可见，间接占有制度从其社会需求和理论价值上都是值得立法肯定的。

我国物权法草案（第二次审议稿）中，第二十二章规定了占有，其中287条明确了占有的定义：本法所称占有指占有人对不动产和动产的实际控制和支配。并于 289至294条中，涉及到了有权占有和无权占有的区分；无权占有中善意占有和恶意占有的区别规定。但是并没有将间接占有制度规定其中，从其他的条文之中也无法推导出相关规定。可见在立法上，完全否认了间接占有制度存在价值，梁慧星教授在他主持起草的“物权法草案建议稿”中建议不采用间接占有制度，认为它可以被其它制度所代替，“如此，既可简化占有制度，同时也并不影响对于间接占有人的保护”，法工委关于间接占有制度废止的立法理由也大多基于此原因。笔者认为，“简化占有制度”的理由首先是站不住脚的，梁教授似乎从来不曾担心民法典被复杂化、学者化，并在许多场合批评那种一味迎合“通俗易懂”的主张，此时反而欲简化占有制度，恐怕同样没有必要。认为间接占有可以被其他制度代替，同时不影响对间接占有人的保护。依此观点，占有制度也没有规定的必要，因为它同样可以被其它制度所代替，也不影响对占有人的保护。之所以规定占有制度就是为了更好的保护“占有”这一事实，规定间接占有制度也是同样的道理。

三、间接占有制度的独立价值分析

（一）间接占有制度与时效取得

间接占有制度功能之一体现在间接占有人取得时效制度的适用上。根据间接占有准用有关占有的规定，在间接占有期间的取得时效视为继续，不产生中断。对此部分学者认为占有合并可以替代，如梁教授认为，对此可适用占有合并的规定加以解决，“前占有人可以主张将自己的占有与现占有人的占有合并计算，以享受取得时效的利益”。这种替代方法未尝不可，但它同样要在民法典中增加相应条文，且没有体系支持。更重要的是取得时效的制度功能在于对长久存在的事实秩序的尊重，非所有权人（前占有人、间接占有人）将物出租或出借于他人并没有破坏这种秩序次序在后的直接占有人仍要有为前占有人占有物的意思；换句话说，前占有人本来就有继续“占有”该物的意思。在这种情况下，让该人以间接占有人的身份享受取得时效的利益比借助“合并计算”更接近当事人的真实意思，他只需要以自己的行为而不需要借助别人的行为去充实取得时效，这与事物的本来面目一致[6].

虽然我国物权法并没有规定时效取得制度，但随着立法观念的转变，时效取得终将为大家接受，为了实现立法的前瞻性，有必要确立间接占有制度与之配套。

（二）间接占有制度于观念交付的衔接

观念交付与现实交付相对而言，是物权变动的方式之一，一般在动产占有和不动产占有均可以适用。在草案中31、32、33条分别规定了动产交付的简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付的形态。在这三种形态之中只有在简易交付中，现实占有人已经占有物件或者拥有权利，一般不产生间接占有的情形。而占有改定与指示交付则存在间接占有的情形，出现所有人和实际占有人相分离的情形。融资租赁、让与担保、请求权让与等均是适例。观念交付是交易观念化的必然结果，它们迎合了以利用为中心的物权法价值构造，极大地促进了交易的迅捷和简洁，促进了物与权利的流转畅达。因为观念交付中大量间接占有事实的存在，我们从观念交付制度中必然可以推导出间接占有的存在空间，但是恰恰在草案中却没有加以规定。从国外立法经验上看，观念交付和间接占有往往是配合使用，《德国民法典》，我国台湾地区民法典都规定了占有改定与指示交付，并且相应地规定了间接占有制度。草案的这种立法缺陷首先会使观念交付因为找不到配套的制度支持而等不到良好的制度支持，难免减低它的使用效率，也使占有制度的价值得不到最大体现；其次，因为观念交付相对与传统的现实交付来说，对交易信赖度要求更高，并且缺乏公信力或者公信力较弱，在让与过程中如果仅依靠所有权制度来加以救济，并不能十分有效地保障受让人的利益。因此使与间接占有配合使用，一方面鉴于占有可以强化本权的功能，除可依本权得到保护外，还可以利用占有保护与强化本权的功能对受让人权利及地位予以保障，以提高保护水平和维护交易安全，树立交易信心。

（三）间接占有制度的保护功能

物权法草案296条规定了占有被侵害是适用的三种救济权利：占有物返还请求权、排除占有妨害请求权、占有损害赔偿请求权。在草案现有的制度建构下，不承认间接占有，而现实中又存在大量的间接占有的事实，草案将这些事实都认定为所有权和占有相分离的情形，因此，也将这些事实纳入到所有权保护的范围之中。诚然，在当间接占有人为动产所有权人的时候，在遭到直接占有人侵害时，他可以依据所有物返还请求权要求回复对物的完满支配。但是在其他情形下，间接占有人就无法得、到类似周全的保障了，主要有两种情形：

第一、当间接占有人非所有人，而受到直接占有人的侵害时。间接占有的设立并不都是基于所有权而产生，间接占有可以转让，并形成多层次的间接占有。如房屋的所有人将房屋出租，而后承租人有将其转租，这样相对于房屋的实际租用者来说，房屋所有人和转租人都是间接占有人，都凭借一定的媒介关系对直接占有人享有请求权。在这种情况下，当直接占有人侵占非所有人的间接占有人的间接占有时，现有制度如何对其加以有效的救济？

第二、当间接占有人为所有权人，且其间接占有为第三人所侵害时。第三人对的侵害，不仅是侵犯直接占有人的直接占有，同时也构成对间接占有的侵害。在这种情形下，直接占有固然可以依照占有制度请求第三人停止侵害，要求其赔偿损失。但是当直接占有人无法或是不愿向第三人请求占有保护时，其间接占有如何有效得到保护？

通说认为间接占有一般不享有自力救济的权利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者权利，行使起来殊为不便；另一方面，间接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人与第三人的转让、用益等正常法律关系，有违社会秩序的和平与稳定[7].在不承认间接占有制度的情形下，间接占有人更不可能采取是私力救济的手段。因此，在第一种情况下，间接占有人不能行使所有物返还请求权，又无法依靠占有制度进行私力救济和占有保护请求权，只能依照侵权制度来弥补起损失，不难想象，若是去掉了间接占有人为物之所有者的前提，则在占有人侵害或者第三人侵害占有物时，对间接占有人的保护将聊胜于无，这对保护大量存在的间接占有何其不利！在第二中情况中，间接占有人无法以自己的名义直接介入到事件中去，而只能要求直接占有人让渡权利，或者以所有权人的名义去向第三人行使物权请求权，这两种救济手段均无法达到物权保护的应有功效。占有制度的设立本来就是为了不去考虑占有背后的权利，而可以直接以占有的事实来主张权利，正是由于间接占有制度的缺失，使占有制度的这种独特价值无法充分体现！间接占有保护制度设立的最大好处是赋予间接占有人直接以占有事实为基础，向侵害其占有的第三人主张权利以及给予那些大量存在的非所有人的间接占有，这种优点是其它制度所无法代替的。

四、结语

综合上述分析，笔者认为间接占有制度在学理上比较成熟，在大陆法系国家立法中多有体现，我国物权法制订过程中应当设定该制度，以利于对间接占有人的保护。间接占有制度的确立，最大的好处是可以让间接占有人不必基于物所有权人的身份，而是以占有人的身份直接要求不法侵害占有物的第三人停止侵害并赔偿损失。同时，这并不妨碍他以所有权人的身份去行使权利。在此前提下，建议在规定间接占有制度的条文时，可以借鉴国外以及我国台湾地区的立法经验，进行具体设计。

注释：

[1]王泽鉴：《民法物权2—用益权、占有》，中国政法大学出版社2001年，第184页

[2]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年，第801页

[3]刘德宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年，第307页

[4]温世扬、廖焕国：《论间接占有制度之存废》，北京市政法管理干部学院学报2001年03期，第12页

[5]王泽鉴：《民法物权2—用益权、占有》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第164页

[6]赵攀：《我国物权法中应规定间接占有制度》，山西经济管理干部学院学报2004年第4期，第68页

[7]温世扬、廖焕国：《论间接占有制度之存废》，北京市政法管理干部学院学报，2001年03期，第15页

参考文献：

1、王泽鉴：《民法物权2—用益权、占有》[M]，中国政法大学出版社2001年

2、江平主编：《民法学》[M]，中国政法大学出版社2000年

3、史尚宽：《物权法论》[M]，中国政法大学出版社2000年