谈谈对民法典的理解精选(九篇)

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第1篇：谈谈对民法典的理解范文

本文探讨的是关于物权行为无因性的最基本——其概念和存在范围问题。笔者认为：物权行为无因性指物权行为的效力和结果不受原因行为的而不是物权行为的效力和结果不受债权行为的影响，当然债权行为为原因行为的一种。通过对梁慧星、王利明、广漱稔等学者的比较有代表性的概念进行分组区分，得出如下结论：一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因、抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应是无因的，具有抽象性。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为，还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此得出所分第二组概念具有性。然后对物权行为和债权行为的关系作了具体的，并讨论了不同情形下是否存在无因性问题。通过五种情况下是否存在无因性问题的分析，认为，凡是存在物权行为的地方，就存在物权无因性问题，只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨，但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性这是逻辑推理的必然结果。因此我们只要承认了物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。最后笔者认为我国的物权立法不应仅仅贯彻区分原则，还应贯彻无因性原则。

1820年，萨维尼在柏林大学讲学过程中指出：“为履行买卖契约或其他的转移所有权为目的的契约而践行的交付并不是一种单纯的事实行为，而是一项以包含有以转移所有权为目的的物权契约”。这普遍被认为是萨氏提出物权行为无因性的开端。从此，物权行为无因性风靡全球，在世界各国主要是大陆法系国家引起了广泛而热烈的争论。我国学者对此问题起步较晚，但已取得了丰硕成果。该理论已成为民法学界和实务工作者的一个热门探讨话题，特别是我国当前正在进行物权立法，这一问题又被作为一个热点和难点摆在立法者和学者面前。遗憾的是，对于物权行为无因性理论的探讨大多集中于该理论的优缺点和存废问题上，对于其概念和存在范围的基本问题少有涉及。作为法律初学者，笔者才识浅陋，资料有限，试图对物权行为无因性概念和存在范围谈谈自己的粗浅看法，与众学者商榷，同时希望对当前正在进行的物权立法进一些绵薄之力，至此，笔者心意足矣。

一、对物权行为无因性概念的理解

中国民法学界著名学者梁慧星认为：所谓物权行为的有因无因，是指立法和理论如何处理物权行为与作为其原因的债权行为的关系问题，即物权行为效力是否受债权行为影响，如物权行为效力不受债权行为影响，即为无因；反之，即为有因。王利明认为：无因性指物权行为的效力不受债权行为的影响。孙宪忠认为：物权抽象原则（即无因性）指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效和撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。广濑稔认为：物权行为的效力并不因原因行为（通常为债权行为）的无效或不成立而蒙受影响，此即为物权行为的无因性或“无因构成”。以上为比较有代表性的概念，笔者把他们分为两组，第一组即梁慧星、王利明，另外谢怀拭、史尚宽、日本的三和一博、平井宜雄等著名学者也持同样看法。第二组为孙宪忠，广濑稔，另外，陈华彬也持同样观点。

两组对于物权行为无因性概念的理解初看起来没有什么差别，仔细看来就会发现区别之处。第一组认为：无因即物权行为效力不受债权行为的影响。第二组认为：无因即物权行为效力不受原因行为影响，广濑稔认为原因行为通常为债权行为。可见，两组之间的区别在于：前组认为原因行为仅有债权行为，而后组认为原因行为不仅局限于债权行为。当然债权行为为原因行为的一种，并且是很重要的一种，但不能据此否认其他原因行为的存在。那么哪一组概念更科学呢？

我们知道，物权行为无因性理论创始人为萨维尼，现今唯一以物权行为无因性立法的是德国民法典，看一下他们的相关论述，对此问题的理解会大有裨益。萨氏在论述物权行为无因性时，以买卖为例。首先将物权和债权从体系上加以明确分离；其后，又区分了作为原因的债权行为与作为结果的物权行为之不同，然后，进一步主张物权行为必须抽象化（即我们所说的无因性），使之与作为基础的债权行为相分离。萨氏认为，物权行为既然独立存在，就应使其抽象化。由于其论述时是以买卖为例，就使人们产生了误解，好像无因性仅存在于买卖之中。总之，萨氏的物权行为理论，简单的说就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为没有关联的学说。实际上，通过萨氏在其出版的《罗马法体系》（第3卷）和《债权法》（第2卷），我们可以看到，萨氏关于物权行为无因性理论乃是仅从原因行为“错误”之场合加以展开讨论的，而对原因行为“无效”或“不成立”的情形，物权行为之效力是否受影响问题，则全然未有涉及。但其后不久，这一无因性理论遂立刻扩张到原因关系的“不合意”场合：即使原因关系无效或不成立，物权契约的效力也不受影响，仅因原因的欠缺，让与人享有不当得利请求权。从上面的分析可以看出，萨氏倾向于第二种观点。萨氏虽以买卖为例，但其认为原因行为不仅仅局限于债权行为。如果萨氏对此的说明不甚明了的话，那么，《德国民法典立法理由书》对物权行为抽象性进行的说明则比较明了。其说明为，“因此，本草案的物权行为仅依赖于自身目的。该类行为的目的即：设定、负但、转移、抛弃物权。因此，个别行为的内容只要求当事人以上列行为目的指向的意思所做出的表示。物权行为有必要具有抽象性质。......。”从这段说明可以得出如下结论。一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因，抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应该是无因的，具有抽象性的。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为，还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此可见，《德国民法典立法理由书》也认为原因行为不仅仅局限于债权行为。至此为止，第二组概念的科学性已不言而喻。实际上，按语义解释对无因性进行解释时，无因即为结果不受原因行为的影响，而不能解释为结果不受债权行为的影响。那么物权行为原因有哪些种类呢？按有关学者观点，物权行为原因种类有：取得原因、清偿原因、赠与原因、条件原因。其所谓的清偿原因即我们所说的债权行为。为什么会产生第一组概念的误解呢？笔者认为原因不外乎以下五点。第一、物权行为无因性理论创始人萨维尼在论述该理论时以买卖为例，给人造成了误解；第二、买卖在日常生活中极其常见和重要，易引起人们的注意；第三、学者在研究物权行为无因性时，通常以买卖为例，形成了“思维定势”；第四、物权行为和债权行为是相对应的概念，人们往往把它们放在一起讨论；第五、对物权行为无因性问题存在范围的错误认识反过来加剧了对概念的错误理解。

二、关于物权行为无因性问题的存在范围

笔者为什么对物权行为无因性概念如此细分，在于不同的概念理解对无因性存在范围的认识存在巨大差异。按第一组学者的观点，物权行为无因性的问题只在债权行为和物权行为并存的情形下才存在。因为无因性是物权行为效力和结果不受债权行为的影响，没有债权行为，物权行为效力当然无法受债权行为的影响，当然不存在无因性问题。对此谢怀拭、程啸曾明确指出：只有针对买卖交易行为，我们才研究其中的物权行为是否受其原因——债权行为——效力的影响，即所谓物权行为无因性问题。甚至认为：物权行为只是针对买卖、互易和赠与等以移转所有权为目的的行为而提出的理论。果真如此么？笔者认为：只要存在物权行为独立性问题，就存在物权行为无因性问题：只要存在独立的物权行为，物权行为就是无因的。这一点将在下面重点阐述。于此需提请注意的是，物权行为无因性理论的适用，以物权行为本身有效成立为前提，如果物权行为本身不成立、不生效力、被撤销或无效，则根本不发生无因问题。

物权行为和债权行为是一组相对应的概念，关于他们之间的关系，学者多有论述。在讲到二者关系时说：“有物权行为和债权行为同时并存者，例如即时买卖是。有先有债权行为后有物权行为者，例如不特定买卖是。有仅有债权行为而无物权行为者，例如雇佣是。有仅有物权行为而无债权行为者，例如因不当得利返还原物是”。洪逊欣认为二者关系有四种情形：（1）两者同时并存，如即时买卖、消费借贷、消费寄托等；（2）债权行为先于物权行为，如通常的买卖；（3）仅有债权行为，如雇佣契约；（4）仅有物权行为，如因不当得利返还原物。另外易军博士在其论文《论德国和地区法上的无权处分制度》中把二者关系分为五种。笔者在上述分类的基础上，把物权行为和债权行为二者关系分为五种：（1）仅有债权行为，如雇佣、租赁等提供劳务的合同或移转财产使用权的合同；（2）仅有物权行为，如物权的抛弃，不当得利返还原物；（3）两者同时并存，即时买卖如是；（4）债权行为先于物权行为，如一般买卖，抵押权、质押权的设定；（5）物权行为先于债权行为，典型的是最高额抵押的设定。学者们在对物权待业和债权行为二者关系进行分类时，大部分讲的比较简单，没有把它们同物权行为的独立性、无因性联系起来。现在，我们将这一问题集中论述，并将之同独立性、无因性联系起来。

在第（1）种情况下，由于不存在物权行为，当然不会存在物权行为无因性问题；在第（2）种情况下，两组学者的理解就大相径庭。第一组会认为：由于债权行为不存在，当然不会发生物权行为效力受债权行为影响问题（此观点正确），当然不发生所谓的“独立性和无因性”的问题，也没有什么“分离原则”可言。史尚宽也明确指出：“不基于债权关系之物权行为，系独立为之者，不发生有因无因问题”。郑玉波也说：“物权行为不基于债权行为而发生者，则该项物权行为能否发生物权变动之效力，即端视该项行为本身能否有效以为断，固不发生有因无因之问题”。第二组学者在论述时，没有把他们同独立性、无因性联系起来，暂无从考察他们的观点。笔者认为：在此种情况下，仍存在无因性问题，物权行为是仍是无因的，因为原因行为不仅仅局限于债权行为。只要存在独立的物权行为，就存在无因性问题，这是物权行为独立后的必然逻辑推论。当然，对于物权行为独立后是否必然导致无因性的问题，当前学术界有肯定说和否定说之分。肯定说以马俊驹、余延满为代表，二人认为，“承认了物权行为的独立性，就要承认物权行为的无因性”。否定说代表人物颇多，譬如梁慧星、陈华彬等。第一组学者大多认为独立性不必然导致无因性，甚至第二组的陈华彬也持否定说立场。物权行为无因性创始人萨氏认为：物权行为独立后，就应使其无因化。因为既然存在独立的物权行为，物权的移转只能基于物权的意思表示，物权移转的结果不是根基于原因行为，发生物权移转的效果只与当事人移转物权的意思表示有因果关系，而不受原因关系的影响。可见萨氏是站在肯定说的立场上。《德国民法典立法理由书》也认为物权行为独立后应使之抽象化。第一部分已论述。笔者赞同肯定说。笔者认为：物权行为独立性中已包含无因性，物权行为既然为一独立的法律行为，在逻辑上就不应受原因行为影响，如果受原因行为的影响，就不是独立的法律行为。所以，物权行为的效力只能由其自身所决定，受其自身的影响，即当事人是否适格，意思表示是否真实，标的是否确定、可能、合法，是否履行了法定形式。在此笔者谈一下自己对物权行为独立性的认识。在此问题上，笔者赞同谢鸿飞博士的看法即物权行为的独立性是一事实问题。物权行为只要客观存在，其就是独立的。判断标准有二。第一、是否存在独立的物权意思表示。第二、意思表示是否具有法律意义。按照此标准，物权抛弃是一典型的物权行为，那么该行为的效力只能受物权抛弃的意思表示影响，而不受物权抛弃的原因影响。那么，物权抛弃中的原因是什么呢？物权抛弃的原因或是与他人的约定，或是为了增加他人财产利益的意思表示。下面一例能说明此问题，乙有一领带，甲认为其奇丑，遂与乙约定，“乙若抛弃该领带所有权，则甲赠乙人民币若干”。乙遂抛弃其领带，乙抛弃其领带所有权的原因就在于其与甲约定的条件即条件原因。该条件原因即使后来被认定为无效，物权抛弃的效力仍不受影响。所以，在此种情况下，物权行为仍存在无因性问题，物权行为仍是无因的。第一组学者的错误就在于他们认为原因行为仅有债权行为，债权行为不存在，就无从发生有因无因问题。

在第（3）种情况下，物权行为无因性仍在。债权行为作为物权行为的原因行为，与物权行为同时并存，存在着物权行为是否受债权行为问题，按照物权行为独立后必然导致无因性的观点，物权行为也是无因的。

在第（4）种情况下，两组学者认为在一般买卖情况下都存在无因性问题。而关于抵押权、质权的设定，观点不一。我们知道，在抵押权、质权设定的过程中，物权行为与债权行为是发生在一个大的交易系统中，债权行为不一定必然导致抵押权、质权的设定，后者是为担保前者而产生存在，故抵押权、质权具有附随性、从属性。抵押权、质权的成立、处分和消灭均从属于所担保的债权。从这一点看，物权行为简单是“有因”的，但笔者认为，在此种情况下物权行为仍存在无因性问题，仍是“无因”的。我们知道，是一种制度，所有社会制度都是为特定目的而设，从一开始统治就带有强烈的价值追求。基于立法政策、公共利益和公共秩序维护的考虑，法律往往对法律行为规定了生效要件，这是公权力控制私权滥用的一种世界各国通用的做法。当事人在进行法律行为时，为了使其行为发生自己期望的效果，就必须接受法律的规定，否则不能如愿。国家为了实现抵押权、质权的担保功能，明文规定抵押权、质权与其担保的债权同时存在，随之消灭而消灭。当事人在订立抵押合同、质押合同时，就必须接受法律的明文规定，从某种意义上说，该法律规定已成为当事人意思表示的一部分，是当事人物权意思表示中的一当然默示条款（只不过该条款来源于法律的强制性规定，是必须接受的）。从这点来看，抵押权、质权的设定、成立和生效仍然是当事人意思表示的结果，而不受债权行为的影响。只不过当事人在物权的意思表示中默示物权行为受债权行为的影响。物权行为效力系于债权行为，这是当事人意思自治的结果。所以，物权行为仍是受物权合意的影响，而不是受债权行为的影响，物权行为仍存在无因性问题，物权行为仍是无因的，只不过由于法律的强制性规定掩盖了物权行为无因性的“庐山真面目”，使人难以看清。谢怀拭、程啸认为：“在这两种抵押中，债权行为和物权行为是明显分开的，所以对此不用讲什么‘分离原则’，总之，就这类物权来说，物权行为的独立性、无因性问题都不发生，也就用不着去争论了”。笔者认为这纯属无稽之谈，物权行为和债权行为既然是明显分开的，就更体现了分离原则，说明了物权行为的独立性，独立性必然导致无因性，所以在这种情况下仍存在着物权行为无因性问题，物权行为仍是无因的。

在第（5）种情况下存在无因性问题吗？以最高额抵押为例。最高额抵押是为担保将来不特定债权之清偿而设定，物权行为先于债权行为，按照因果关系，肯定是因前果后不可能先果后因。所以在此种情况下，债权行为是不可能影响物权行为的，物权行为是独立的，是无因的，况且最高额抵押的设定不一定必然导致债权行为的发生，并且担保的债权总额不能超过最高限额，从这一点来看，物权行为是影响债权行为的，这一点最体现了物权行为的无因性。最高额抵押的设定原因无非是为了将来的连续交易关系、劳务提供关系或连续借款关系，但不论是何种原因，都不能影响最高额抵押设定这一物权行为发生法律效力。总之，此种情况下，物权行为仍存在无因性问题，仍是无因的。如果有一种行为使所有学者都不得不承认物权行为无因性的话，那么它就是最高额抵押的设定。

从上面的可知，第（2）种情况探讨了非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题，第（3）（4）（5）种情况探讨了债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。可见，凡是存在物权行为的地方，就存在物权行为无因性问题，只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨，但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性，这是逻辑推理的必然结果。因此，我们只要承认了物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。

为了使说明的问题更具广泛性和周延性，我们再以遗赠法律关系为例谈谈物权行为的无因性问题。在遗赠法律关系中，遗赠受领人获得财产所有权是基于遗赠人遗赠其财产所有权的单方物权意思表示而获得的。该物权行为的原因行为是遗赠人的遗嘱行为。遗嘱行为使遗赠人负有在死后移转自己财产所有权于遗赠受领人的义务。该原因行为不能影响物权移转的效力。即使遗嘱行为无效，仍不影响遗赠受领人获得财产所有权。所以，在遗赠法律关系中，物权行为仍存在无因性问题，仍是无因的。

当前，我国学者对物权行为的普遍看法是承认其独立性，不承认其无因性，认为独立性不导致无因性的必然贯彻，类似瑞士民法对物权行为的看法。当今立法中是否存在物权行为的规定，学者间存在分歧，但实践中却建立了一些符合物权理论的规则。比如在不动产司法实践中，针对标的物或权利证书交付后一方当事人（主要是出卖人）反悔提出撤销并返还的问题，最高人民法院在一些司法解释性文件中规定，标的物的交付应该维持，并许可当事人补办登记手续；至于当事人的合同争议，可以用债权关系来解决。2000年底，最高人民法院召开“第五次民事审判工作会议”，会议文件明确宣告，在当事人的物权意思表示可以证明的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效，这一处理与德国民法典第873条第二款这一典型的物权行为理论条款几乎没有差别。学者拟定的两部《中国物权法建议稿》中采纳了区分原则，这是与国际接轨的表现，也是对实践经验的，值得肯定。但笔者认为物权行为理论应全面贯彻即采纳了物权行为区分原则（即独立性），就应该采纳物权行为无因性。

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1、梁慧星主编《中国物权法》（上）法律出版社1998年版

2、梁慧星 陈华彬著《物权法》法律出版社1997年版

3、王利明著《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版

第2篇：谈谈对民法典的理解范文

一、 债权人主张代位权的条件及责任

债权人的债权和债务人的债权是否必须是同一性质之债？债权人的债权是否必须到期？债务

人怠于行使权利和可能损害债权人的债权的举证责任归谁？

按代位权的规定，债权人行使代位权以次债务人迟延履行债务而债务人又怠于行使到期债权，债权人有保全其债权的必要为条件。 而对于债权的性质，只要求债务人的债权是没有人身专属性的财产权，至于债权人的债权性质，债权人的债权和债务人的债权是否属于同一种类在所不问。 债权人的债权是否到期并不影响债权人行使代位权，只要有债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的事实即可。 债务人怠于行使到期债权是否会损害债权人的债权的举证责任应归债务人。应由债务人证明其怠于行使到期债权并不影响债权人债权，否则就应认定其怠于行使权利的行为损害了债权人的债权。因为，第一，债的关系成立之后，债务人的全部财产便成为债务履行的一般担保，债务人的财产在民法上称之为“责任财产”。责任财产的多少直接影响债权人实现债权可能性的大小，债务人怠于行使到期债权，将会导致责任财产的减少，对债权人产生了现实的或可能的损害；第二，债务人作为民事活动的主体，其信用总在不断的变动，作为相对方债权人很难了解债务人的信用变更情况，让债权人举证非常困难。从举证的难易程度来说，由债务人举证更合适，符合公平原则。

二、代位权的主张对象

为说明这个问题，我先做一个假设。甲对乙有10万债权，乙对丙有10万到期债权，丙对丁有10万到期债权，丁对戊有10万到期债权，在乙、丙、丁都怠于行使到期债权时，甲能否直接对丁或戊行使代位权？也就是说代位权只能向次债务人主张还是能向次债务人的债务人主张？从我国《合同法》第73条的文意理解，行使代位权的对象以次债务人为限，不得对次债务人的债务人行使代位权。但是我认为，应当允许债权人向次债务人的债务人代位行使请求权。因为，首先《合同法》只规定了代位权，对代位权实行到第几层并未作出强制性地限制；其次，更有利于保护债权人的债权，降低诉讼成本和债权实现成本；再次，有利于促进债的消灭，进而减少债的积淀，促进经济发展；第四，和国外的一些规定相衔接，如法国允许债权人行使债务人的一切权利及诉权，这样如果债权人行使了债务人的代位求偿权，就可以向次债务人的债务人代位求偿，即上述说的甲向丁代位求偿。

三、代位权行使对债权人的效力

代位权行使对次债务人来说，对债权人享有了其对债务人的抗辩权，代位权实现后，与债务人代位范围内的债消失。对债务人的效力与对债权人、次债务人的效力相对应，故在此仅谈谈代位权行使对债权人的效力。

债权人通过行使代位权取得什么权利？一种观点认为，债权人行使代位权只取得代受领权，代领次债务人交付的利益，代领后应将所得的利益交由债务人。行使代位权的债权人与未行使代位权的债权人处于同一法律地位，所以无权就代领的利益行使优先受偿权②。但我认为，债权人行使代位权的结果不仅取得了代位受领权，在代位受领而占有该利益的基础上，债权人还取得了抵销权、优先受偿权。如果债权人的债权在代领利益时是到期债权，债权可以主张抵销。如果未到期，而债务人有《合同法》第68条规定之情形的，可以要求债务人提供担保，否则对代领利益的交付行使不安抗辩权。赋予行使代位权的债权人以抵销及优先受偿权符合立法宗旨及市场经济要求。因为：

第一、从经济学的角度说，有一个“先来后到，鼓励勤勉”的问题，社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。这一点和法律对权利规定的精神是一致的，权利尤其是债权是需要行使的，不行使往往会导致权利的丧失。所以无论从法律还是经济学的角度，对积极的自救行为应赋予积极的评价。

第二、从《合同法》第73条第二款的规定来看，立法上也给了行使代位权的债权人以优先受偿或抵销的权利，否则就没有必要规定代位权的行使范围以债权人的债权为限。因为仅仅从债的保全角度来说，如果债权人要将代位的利益交给债务人，且又允许其他债权人参加受偿的话，债权人代位求偿的范围越大越好，因为范围越大，债务人的责任财产越多，实现债权的可能性就越大。但是立法既然规定代位求偿范围以债权人债权为限，就说明立法也认为在该范围内债权人的债权已经得以保全了，即给了你代领财产的优先受偿权了，就不能超出范围行使代位权。

第三、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权与《合同法》第99条抵销权、第68条不安抗辩权立法精神相对应。债权人因行使代位权代领利益而合法的占有了债务人利益。基于合法的占有（准占有），如果债权人的债权已经到期，债权人可以主张抵销权，这样两个债的关系即因抵销而消灭，如果债权人的债权未到期，债权人同样可以基于占有（或准占有），对代领利益的返还义务行使不安抗辩权。（合同法上的不安抗辩权要求基于同一合同关系，但是我认为其核心理念是赋予债权人对债权的进行自我救济的一个途径，以便更有效的保护债权。）代位权行使的条件就包括债务人怠于行使到期财产权利而损害债权人的债权，这一点上和不安抗辩权行使条件相应，所以在债权人行使代位权取得债务人的利益时，就可以基于债权的自我救济主张不安抗辩权。

第四、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权并不违反债权的平等原则，因为法律上的平等追求的是形式和机会上的平等，而不是实质上的平等。并且，如果债务人是法人，行使代位权以外的债权人在行使代位权的债权人代领利益（或主张抵消权）之前可以通过申请破产之法律途径使自己的债权得以受偿。如果债务人不是法人，其他债权人可以另行向债务人主张，而不能分享积极债权人的工作成果。

代位权是一种民法上的形成权，是对债权人债的一种保全措施，目的是保护债权人的债权。所以我认为在解释代位权而产生的一些问题时，应从有利于债权保护，降低债权的实现成本，促进债的削灭的角度来进行。

注：

① 江平。《合同法》。中国政法大学出版社 第250页

第3篇：谈谈对民法典的理解范文

关键词：建筑物区分所有权 专有权 共有权

一 建筑物区分所有权概述

社会生活中存在着各种各样的矛盾，有主要矛盾次要矛盾，但主要矛盾和次要矛盾是相互转换的......这是哲学中的描述，更是一个真理。前些年十分火爆的房地产市场，近一年多出现了持续低迷，各地特别是大城市的房价在不断下滑。房地产甚至已经不是当今社会的一个关键词，因为随着社会的发展又出现了很多新的焦点，比如原油价格、股市、经济危机成了近来我们关注的对象。虽然房地产不再像以前这么热，新闻媒体也不再像以前那样关注，但是作为我们生活中最基础的住房，不可否认的是每个人这一生中一个很重要的问题。

既然是基础，不管它的经济价值如何波动（那些是经济学中关注的问题），从法律的角度来讲，这始终都是一个我们要关注要改进要完善的领域。但是在这里我所关注的不是房地产交易的过程，而是针对房地产中各建筑物的权利义务划分问题，专业名词就是建筑物区分所有权。

建筑物区分所有权是《物权法》第一次将这个概念引进我国，随着近年来越来越多的人住进了商品房，无论是业主与开发商之间还是业主也物业公司之间的纠纷都非常的多。关键还在与物业产权划分部分的混乱。很多时候说不清争论的问题谁享有权利，有怎样的权利，建筑物区分所有权就是一个保护业主合法利益的一项专门的制度。

二 规定建筑物区分所有的必要性

第二次世界大战之后，各个国家都出现了住房危机。为了解决人们的居住问题，各国政府都纷纷兴建高层建筑物。这就出现了一座建筑为多人所有，或者说是一个所有权为多人区分所有的现象。众所周知，我国是人口大国，这样的问题在我国更是突出，不说别的，计划生育就是证明（曾经有一位国外的学者说过，中国计划生育的成功，简直比中国的万里长城还令人震惊。）。无论是城市还是农村里到处都在拆平房建楼房。虽然告别了以前独门独院的生活，告别了那种“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”的时代，却又深受那个时代的影响，很多问题就随之产生了。对于社会经济来说，高层建筑解决了人多地少的问题；但从人民生活上来说，却颠覆了以往的生活方式。高层建筑的出现对于社会经济发展来说是有益的，而对于人民的生活来说，是有弊的。如何降低这种弊端，尽量协调我们的生活，就是法律所面临的一个重要问题。

对此，各国政府相继制定了建筑物区分所有权的法律或者修改原有的民法以调整不同的所有权人之间的关系。比如比如法国的《住宅分层所有权法》、日本的《建筑物区分所有法》、奥地利的《区分所有权法》、德国的《住宅所有权及长期居住权的法律》、美国的《公寓大厦所有权创设之形态法》、英国的《住宅法》。还有我国香港的《多层大厦条例》、台湾的《公寓大厦管理条例》。

而我国在这方面始终没有一部专门的法律来规范业主的建筑物区分所有权，只是在《土地登记规则》中有些规定。07年的10月份《物权法》在众人的期盼中出台，关于建筑物区分所有权，用了一章十三条做出了规定，但这些规定却非常粗糙，笼统，可操作性并不强。与其他国家以及我国香港台湾地区相比，显得过于单薄。

三 我国这方面规定存在的几个问题

《物权法》第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危机建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”

这两条是物权法中关于共有部分和专有部分的全部规定，很明显七十一条告诉我们，可以占有使用收益处分专有部分，但是关于建筑物中哪些属于专有部分去只字未提。不但没有具体的规定，甚至连一个抽象的规定也没有。这就使得在实际操作过程中要由法官来自由裁量，这样看起来是显得灵活，可以具体问题具体分析，但实际上没有一个抽象的界定（比如专有部分应该具备什么样的特点），会使得在断案的过程中无法可依。 关于专有部分的界定应当是业主最为关心的问题，因为业主对专有部分是可以占有使用收益处分的，专有部分的确定直接关系到业主的利益问题。这一部分也直接关系到立法之后是不是真的能起到定纷止争的作用。专有部分范围过大，影响整个小区的合理利用，专有部分范围过小，又影响业主行使权利。比如建筑物的外墙面、楼顶平台，是规定为专有更为合理还是共有更为合理？以建筑物的外墙为例，若规定建筑物的外墙为专有，那么业主按自己的喜好和需要，更改自家外墙的颜色以及悬挂各种物品甚至广告牌，这对其他业主的居住环境势必造成很大的影响；而如果规定为共有，则业主要在自家的外墙上更改颜色或悬挂物品，还要经整座楼甚至整个小区的业主的同意，真是麻烦之极。从这个例子可以看出专有部分的界定（特别是这些特殊部位的界定），这么一个看似简单的问题，在生活中将会被无限放大，引发的麻烦，可能是我们始料不及的。所以法律的规定怎样才算是可操作性强，最简单的回答就是——事无巨细。不然德国法国这些有名的民法发达的国家，何以民法典达到几千条之多。

我国台湾的《公寓大厦管理条例》中的第3条第3款规定：“专有部分：指公寓大厦之全部或一部分，具有使用上独立性，且为区分所有之标的者。”这一规定，可以说是从专有部分的特点入手，它强调专有部分的“使用上的独立性”，何为“使用上的独立性”，应当理解为可以供业主单独使用，有其独立的经济价值。比如不需经过他人的专有部分，可以径直到达自己住处的走廊楼梯，就具有使用上的独立性，而可以成为业主的专有部分。在这个问题上，王泽鉴先生有不同的看法，他认为专有部分不但应该具有“使用上的独立性”，还应该具有“构造上的独立性”。比如高层建筑的外墙，就因为只有使用上的独立性却不具有构造上的独立性，而不能成为专有部分。另外，本条例还设有两个重要条文，第四十四条规定：“公寓大厦之起造人于申请建造执照时，应检附专有部分、共用部分标示详细图说及住户规约草约。于设计变更时亦同。前项规约草约于第一次区分所有权人会议召开前，视同规约。公寓大厦之起造人或区分所有权人应依使用执照所记载之用途及下列测绘规定，办理建筑物所有权第一次登记：一、独立建筑物所有权之墙壁，以墙之外缘为界。二、建筑物共用之墙壁，以墙壁之中心为界。三、附属建筑物以其外缘为界办理登记。四、有隔墙之共用墙壁，依第2款之规定，无隔墙设置者，以使用执照竣工平面图区分范围为界。其面积应包括四周墙壁之厚度。”四十五条规定：“公寓大厦起造人或建筑业者，非经领得建造执照，不得办理销售。公寓大厦之起造人或建筑业者，不得将其共用部分，包含法定空地、法定防空避难设备及法定停车空间让售于特定人或为区分所有权人以外之特定人设定专用使用权或为其他损害区分所有权人权益行为。”也就是说在台湾的法律中，不但以下定义的方式规定了专有部分，还规定开发商在建造房屋时应该进行第一次登记。以标示图的方式来确定专有部分和共有部分，这样就为日后发生纠纷铲除了隐患。

以上的阐述为了说明区分专有部分和共有部分的重要性，但从另一个角度来讲，又不宜过分具体的去区分。

我们可以从其他地方的立法以及我们自己的立法中看到，建筑物区分所有中的所有权，其绝对权的性质表现的并不是很突出，反而对所有权的制约成为一个特点。

建筑物区分所有权中无论是共有还是专有，在权利的行使上都对所有权的绝对权性质做出了较为严格的限制，即使是专有也是如此。在整个建筑物区分所有的制度中，很多规定都能体现出这种特点，我认为这可以说是区分所有权立法的一个灵魂。在保证业主能正常使用这样一个最低标准之下，尽量不对我的你的还是他的做过分清晰的区分，因为事实就是很多人住在一座建筑里，很多人住在一个小区中，这种最初的状态就决定了，你不是唯一的所有权人，你的所有权必须受到限制。海德格尔曾经说过这样一句话：“法律与自发之源本无关，而是显示出一种非原本之亏空方式，法律世界是在日常现实徒然的，是人的堕落。”姑且不问，人在某一个领域要堕落到什么程度，才需要法律来约束。至少我们可以看到，法律的保护职能不是它唯一的，甚至不是最重要的，而它的限制职能才是最重要的，或者说保护和限制只是一个问题的两个方面而已。

有些人可能会问，既然是所有权就是绝对权，那么受到了这么多限制，这还叫所有权吗？民法就像一棵千年老树，它身上的枝节非常的多，并且还会不断的长出新的枝节。从古罗马法到现在，民法的发展壮大是一个事实，这是纵向来说；从横向上，各个国家在同一个时期的民法差异也非常的大。我觉得现在很多学者特别怕触动所谓的民法的根基、传统、体系。比如haupt教授在提出事实契约这一革命性理论的时候，他主张应该放弃以意思表示作为契约关系成立的基础，另寻客观要件。很多学者反对他的观点，就是因为他触动到了民法的根基。事实上我也不赞成确立事实契约，但原因不应该是它触动了民法的根基，而是这种情况还不够普遍，没到时机。因此一个新的概念理论或是一种现象的出现偏离了我们传统的体系，没有必要为了顾全所谓的传统体系，而去扭曲这种新的事物，这是一种自欺欺人，不能根本的解决问题。出现了偏离，那么就让它去偏离，在还能归纳到我们原有的范围内时，那就归纳进来；不能归纳了，就让它自立门户。这是一种很自然的发展，为什么要弄的很复杂！回到前面的问题，建筑物区分所有权从所有权的角度受到了很多限制，那它是不是还属于所有权，特别是对共有部分？当然属于。或者说只有把它确立为所有权，才更有利于我们的日常生活居住，归为其他任何一种权利，对于业主来说都是不利的。

第4篇：谈谈对民法典的理解范文

关键词：保险、保险代位权、保险人、保险合同

从最大限度的广义上说，法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断，所有的存在物都有属于自己的法；上帝有他的法；物质世界也有它的法；高于人类的"先知圣人们"有着他们的法；畜类也有自己的法；人类拥有他们的法。在保险法领域，保险代位权制度是民法代位权制度和保险填补损害原则相结合的产物，是保险法的核心内容之一。世界各国普遍确立了保险代位权制度。我国法律对保险代位制度的对象不完善，理论上缺乏深入研究，实践当中问题很多。鉴于此，本文试图把握保险代位权的真正含义，挖掘其背后理论基础，明确其运行和适用范围，以期能对我国保险代位权有所裨益。

一、保险代位权概述

（一）保险代位权的概念、特征

1、保险的代位权概念

保险代位权，有广义和狭义之说。广义的保险代位权包括两种，一为权利代位权，一为物上代位权；狭义的保险代位权仅指权利代位权，又称"代位求偿权"，是指保险标的由于第三者责任导致损失，保险人向被保险人支付保险赔偿金后，依法取得对第三人的请求赔偿权利。依通说，一般对代位权采狭义解释。本文中的保险代位权采狭义说，即仅指物上代位权。

2、保险代位权的特征

保险代位权的实质是一种特殊债权的让渡，它具有如下特征：（1）法定性。保险人之代位权乃依法律规定强制且直接当然地取得，无需被保险人之转移行为。不论保险人和被保险人在保险合同中是否约定有保险代位权，也不论被保险人和第三人在其交易中是否有保险代位权，保险人均可行使其代位权。（2）补偿性。被保险人转让向第三人求偿的权利是其享受转移危险权利的随附义务，保险代位制度为保险补偿制度的派生、发展和必然结果。（3）实体权和程序权的融合。保险代位权既是债权让与，也是诉权让与；既是实体性权利，也是程序性权利。

（二）保险代位权的理论基础

1、大陆法系学者的观点

大陆法系国家关于保险代位权的理论基础主要有四种学说:（1）不当得利说。这一理论认为，保险事故发生后，被保险人将因侵权损害赔偿和保险合同赔偿而获得高于实际损失的利益，形成不当得利，代位请求权之功能仅在于防止保单持有人不当得利。（2）保护投保人利益说。此说认为，每一保险事故发生如导致保险人负给付义务，显然将减少保险人之资产，影响保险人的偿付能力，不利于对投保人的保护。（3）物上权利转移说。此说认为保险人在支付全部保险金额后，保险标的的相应权利即转移到保险人手中。（4）社会公平说。此说认为，人人都应该对自己的过错负责，所以加害人应为自己的行为负责。但如果被保险人在得到保险人的赔偿后，可能不再追究加害人的责任，从而有违社会公平。

2、英美法系学者的观点

在英美国家，保险法律界都认为保险合同中的代位求偿是建立在补偿性合同基础之上的，是由这种补偿本质所决定的。但是，对于代位求偿的法理基础和来源都存在着不同的看法。一种观点认为代位求偿以衡平原则为基础，保险人的代位求偿权是衡平法院所给予的，代位追偿是衡平法上的一个原则。这里所指的衡平法原则是指：避免对被保险人超额赔偿不是要剥夺他的财产，而是为了避免他获得不当得利，不当是因为这个利益是以承保人受损害为基础的。这种观点在英国受到广泛接受。在美国也一样，承保人的代位权是作为衡平法存在的，不取决于保险合同对这一权利的保留，即使保险合同对代位作了明确规定，适用的原则仍是衡平性的，除非合同另有规定，合同的代位权也要在衡平法代位的理论下考虑，要符合其原则。另一种观点认为，保险人的代位求偿权利是基于法律给予保险合同的默示条件（或暗含条款），即被保险人有义务对第三者责任方采取法律行动以减少他的损失，并将其减少损失的利益交予保险人。意即默示条款是一种根植于保险合同当中的，将权利从一人转至另一人的方便的方法，这种转让勿须转让人的同意。

3、本文观点

笔者认为保险代位权在使被保险人的损失得到补偿的同时防止其不当得利。首先，保险代位制度本就是损害补偿原则的产物。其目的是让被保险人的损害得到补偿而非获利。其次，被保险人的两项请求权所保障的是被保险人的同一损失，如两项请求权皆可得行使，则必然出现双重补偿。而基于保险的损失填补原则，被保险人获得双重赔付不具正当性。在具体实践中，损失就算难于精确，也不该允许增加行使一项请求权来保障"莫须有"的损失。

二、保险代位求偿权的行使

（一）保险代位求偿权的构成要件

1、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权

这是代位求偿权成立的前提条件。第三人对保险事故的发生承担责任，且发生的保险事故在保险合同中所规定的承保范围之内，才能产生代位求偿权。

第三人对保险事故的发生承担责任包括所有的民事责任，在财产保险中，常见的引起民事赔偿责任的行为有以下几种： (1)侵权行为(2)不当得利(3)共同海损(4)违约行为(5)法定的赔偿。法定的赔偿是指被保险人拥有法律明文规定的权利补偿所遭受的损失。例如，根据英国1886年《反暴乱(损害赔偿)法》的规定，任何建筑物的所有权人在暴乱中遭受的财产损失均有权自当地政府获得赔偿。这种情况下，保险人赔付了被保险人之后，有权取得应属于被保险人的法定权利。

2、保险人已履行赔付保险金的义务

这是保险代位求偿权成立的实质性条件。"代为行使保单持有人之请求权之先决条件为保险人对于保单持有人已为给付。在此之前，受害人保有损害赔偿请求权并得任意处分该权利。"这一规定的目的在于维护被保险人的利益，以避免被保险人未得(保险金)先失(损害赔偿请求权)的情况。还存在一种给付保险金的特殊情形--自愿给付，指的是第三人对保险标的造成的损害不属于保险合同中约定保险责任范围内的损失，而由保险人赔付，该情形包括保险人的错误赔付和通融赔付。依照传统理论，如果保险人依照保险合同没有赔付义务却自愿赔付保险金的，不得行使保险代位求偿权。我国现行立法上即采用此观点。

笔者认为，针对自愿给付的情况，可以参考美国的做法，对于以保险事故超出保险合同约定的保险责任范围为理由来抗辩保险人代位求偿权的情况，法院予以限制，当发生明显超出保险责任范围的保险事故时，保险人"自愿"给付的，不得行使代位求偿权，但是，如果保险责任范围和保险赔付存在争议，保险人"自愿"给付的，可以行使保险代位权。这样既符合现代保险实务的目的，又有利于保护被保险人的利益，减少保险纠纷。

3、代位求偿的金额 以给付的保险金额为限度

这是代位求偿权行使的额度条件。这样的规定源于代位权的本质要求。代位的原来意义是"一人处于另一人的位置上"，保险人不得因行使求偿权而获得额外之利益。若追偿所得少于保险金给付额，由保险人自担风险；若追偿所得超过保险金给付额，超过部分应归被保险人所有。

就可行使的权利范围来说，代位求偿权并不一定和被保险人对第三人的原有求偿权相等，分为以下三种情况： (1)当保险人的赔付金额与第三人应承担的损害赔偿责任相等时，保险人可以取得被保险人对第三人原有的全部求偿权。(2)当保险人的赔付金额低于第三人原来应承担的损害赔偿额时，如无特别授权，保险人只能行使与其保险赔付金额相等的求偿权，超过部分仍归被保险人。(3)当保险人的赔付金额高于第三人的损害赔偿金额时，代位求偿权只能限于第三人对被保险人承担的损害赔偿责任。保险人无权要求第三人赔偿其剩余损失。

（二）保险代位求偿权的行使名义

关于保险代位求偿权应当以谁的名义来行使，我国保险立法没有明确规定，在现实中的作法很混乱，各保险公司往往视具体情况选择以自己的名义或以被保险人的名义向第三人求偿，如中国平安保险公司《赔款收据及权益转让书》中立书人同意贵公司以自己或立书人名义向责任方追偿或诉讼"。

在理论界，一种观点认为，保险人只能以被保险人的名义来行使。英国的保险判例认为，保险人原则上只能以被保险人的名义请求第三者赔偿，无权改变、参与被保险人与第三人的法律关系，除非被保险人授权。另一种观点则认为，保险人可以自己的名义来行使。从理论上来，保险代位求偿权本质上是债权的法定转移。被保险人对第三人损害赔偿请求权发生法定移转后，保险人成为新的权利主体，被保险人与第三人之间的法律关系消灭或者部分消灭。因此，保险代位求偿权成为保险人一项独立的权利，保险人可以以自己名义行使。并且从实践来看，使保险人提起代位诉讼受制于被保险人的名义会带来诸多麻烦，不利于保险代位求偿权的行使。因为若以被保险人名义行使，保险人必须取得被保险人的授权，取得人的地位。另外，保险人放弃赔偿请求权，或者与有责第三人达成和解的，仍然需要被保险人的特别授权。这些诸多程序性的限制，可能会造成诉讼成本增加以及诉讼期间经过的不利后果。

基于对保险代位求偿权本质的分析，本文赞同保险人以自己名义行使代位求偿权，享有独立的诉讼主体地位。保险代位求偿权是一项独立的权利，保险人可以自由行使、放弃自己的权利，不受被保险人意思的限制。

（三）保险代位求偿权的成立与取得

1、保险代位求偿权的成立时间

对于保险代位求偿权的成立时间，理论界存在以下两种观点：一种观点认为，保险代位求偿权成立于保险合同订立时。在保险合同订立时保险代位求偿权为保险人对第三人享有的期待权，保险人对此享有期待利益。但法律为平衡保险人和被保险人之间行使权利的正当性，对于保险代位求偿权的行使均设定了相应条件。故保险合同成立时保险人依法取得的保险代位求偿权，只有在符合法律规定的条件时，才可以行使。台湾学者梁宇贤先生也认为，"代位权于保险契约订立时，业已存在。另一种观点认为，保险代位求偿权的设定具有严格的构成要件。保险代位求偿权为既得权，其成立时间是构成要件全部充分时，而这些构成要件通常被视为行使要件。因而认为保险人的代位求偿权产生于其向被保险人支付保险赔款后，而不是在保险合同订立之时。

本文赞成第二种观点。理由在于：第一，财产保险合同成立时，保险代位权仅处于一种期待状态，其是否成立不能确定，只能待到保险事故发生，保险人向被保险人履行给付义务等条件具备后才成立和处于行使状态。在保险代位求偿权的构成要件尚未得到满足之前，保险人的期待充其量只是主观的期望，难以称之为权利。保险代位求偿权成为既得权和一种债权请求权，其成立的标志应是保险人有权向第三人提出主张和抗辩。第二，如果认为保险代位求偿权成立于保险合同之时，则可以认为：被保险人在保险事故发生后，保险人未取得损害赔偿金前，被保险人就可向有责第三人主张权利。若被保险人选择向第三人主张权利，则会直接导致保险人不当得利。因此，笔者坚持保险代位求偿权成立于保险事故发生后，满足代位求偿权构成要件时，这样可以更好地解释现实中存在的相关问题。

2、保险代位求偿权的取得

当发生保险事故，保险人按合同的约定履行了对被保险人的赔偿义务后，以何种方式取得代位求偿权呢?对此，世界各国的立法和实践并不完全相同，归纳起来主要有两种。一种是当然代位主义，即保险人取得代位求偿权仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人赔付给付保险金后即可自动取得代位求偿权，无须征得被保险人的同意，其性质属于单方法律行为，体现了法定代位的精神。另一种是请求代位主义，即保险人向被保险人给付保险金后并不当然取得代位求偿权，还须征得被保险人的同意，请求被保险人让渡其享有的对第三人的损害赔偿请求权。

我国《保险法》第60条第1款规定："因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。"根据我国《保险法》的规定，代位求偿权属于法定权利，不需要被保险人的同意，只要保险人支付了保险赔偿金，就相应取得了向第三人请求赔偿的权利。笔者也持此观点。

三、保险代位权的适用范围

案例1：王某在某保险公司投保了长期寿险附加意外伤害险。后王某在与李某发生争吵时，被李某用啤酒瓶砸伤，共花费医药费5000 余元，其他损失 1500 余元。经调解，李某赔偿了王某的所有损失。事后，王某向保险公司提出给付保险金的要求，保险公司拒绝给付。王某遂提讼，要求保险公司给付保险金。法院判决保险公司给付保险金。

案例2：某采石场为其员工投保了意外伤害险。后员工周某在工作过程中被前来装运石头的卡车撞伤。卡车车主依照其遭受的实际损失赔偿了周某。采石场厂主刘某又以受益人（合同约定）的身份向保险公司提出了索赔。保险公司拒绝赔偿，理由是周某已经获得了赔偿。后刘某向法院提出诉讼，法院判决保险公司不予赔偿。

上述案例的案由大致相同，但判决却有较大的出入，其关键是法院对我国《保险法》中代位权行使之理解存在差异。而实务中存在的差异的根源在于：人身保险中，保险人是否享有代位权？

关于保险代位求偿权的适用范围学界主要有两种代表性的观点。

观点一认为保险代位求偿权只适用于财产保险。保险以其标的的差异，可以分为财产保险和人身保险。保险代位权作为填补损害原则的具体表现形式，原则上适用于财产保险。我国保险理论界认为，由于保险代位追偿原则是损失补偿原则派生出来的权利，是对损失补偿原则的补充和完善，所以代位追偿原则与损失补偿原则只适用于各种财产保险，而不适用于人身保险。

观点二认为，保险代位求偿权不仅适用于财产保险，也适用于部分人身保险。例如，健康保险以及意外伤害保险中的医疗、分娩及住院等费用给付等具有损害填补性质的人身保险。首先，从判断是否适用保险代位求偿权的标准来看。我国《保险法》允许保险公司自主开发保险险种，仅对关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率实行审批制度。因此，各保险公司争相进行保险创新，市场上的保险产品（险种）种类繁多，几乎无法准确统计。面对众多的险种，显然不能使用列举的办法确定其是否适用保险代位求偿权，而只能采用一定的标准加以判断。如前所述，保险分类的主要标准之一为保险标的。我国现行《保险法》以保险标的为标准将保险分为财产保险与人身保险两大类，并在此基础上建立起相关的法律制度，包括保险代位求偿权制度。但是，我国保险法上的保险标的只是保险事故可能损害的对象 （如财产、责任、人的生命、身体、健康等），它仅能体现保险的形式上的特征，不涉及保险的数理基础和经营技术，更不能体现保险分散风险、补偿损失这一本质特征。而保险代位求偿权是基于损失补偿原则而设立的法律制度，与保险标的没有本质上的联系。因此，以保险标的作为判断是否适用保险代位求偿权的标准并不适当。保险分类的另一个主要标准为保险目的。以此为标准，保险可以分为损失补偿性保险与定额给付性保险。损失补偿性保险的目的为填补被保险人所受实际损失。在损失补偿性保险中，如果被保险人对于加害人的损害赔偿请求权与对保险人的保险金请求权并存，则其所受损失可能会得到双重赔偿，从而获得额外利益，而这正是保险代位求偿权制度所要解决的主要问题。因此，应当以保险的目的作为判断是否适用保险代位求偿权的标准，即所有损失补偿性保险均可适用保险代位求偿权，而不论它是财产保险还是人身保险。其次，从世界上其他国家和地区的立法例来看。代位追偿权并非完全排斥在人身保险合同中的适用之外，其在人身保险中的适用有两种立法模式，即法定代位权和约定代位权。如《意大利民法典》第1916 条第四款关于保险人的代位权规定："??本条规定亦适用于工伤事故和偶发灾害的保险。"这里，第三人所造成之意外事故保险和工伤事故、偶发灾害的保险是法定可以适用保险代位权的。此外，在当今德国的保险理论和实务中一般认为，保险代位权对于依照损害补偿原则为给付的意外伤害保险或者健康保险具有适用价值。对于约定代位权，如《韩国商法》第729 条规定："保险人不得代位行使因保险事故所致的保险合同人或者保险受益人对第三人的权利。但是，在签订伤害保险合同的情形下，若当事人之间另有约定，保险人可以在不损害被保险人的权利的范围内代位行使该项权利。"在美国部分州对于健康保险和意外伤害保险原则上没有保险代位权的适用，但法院对于当事人扩大适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度，因此健康保险或者意外伤害保险合同约定有代位权的，可以适用约定（conventional）代位权，这种做法为美国多数法院认同。因此，对于意外伤害保险和健康保险等这些"第三领域"的保险"难为其缺乏损失补偿的功能，不使其适用保险代位权亦缺乏令人信服的理由。"

本文认为保险代位权不适用于人身保险，可从以下几个方面分析：第一，从保险代位权的本质看，保险代位权是保险法的的核心制度，而损害补偿原则是保险法的核心原则，这意味着损失补偿为适用保险代位权的基本原则。法律为防止被保险人利用保险双重获利，因而规定了保险代位权制度，但对人身损害的受偿者而言，并不存在不当得利的问题。人身损害是难以度量的，即使受害者获得双重赔偿，也无从判明其是否得利，更无法探究这种受偿是否不当。同时，人身保险以人的生命、身体为保险标的，用金钱评价人的生命、身体会引起道德和伦理上的反感。第二，人身损失的补偿与物质损失的补偿不可同日而语。物质财产的补偿有一既定的衡量标准，即补偿至事故发生前的状态即可，并可以金钱价值度量，但人身的补偿是不确定也不可能确定的．因为被保险人也许因疾病、伤害而造成精神损害和预期收益的减损等，不能仅因为二者兼具补偿性质便将保险代位求偿权肆意套用。第三，人身保险于保险事故发生时，被保险人或受益人之赔偿请求权，在性质上与被侵害之权利类似，乃为原权利之变形，具有身份上的专属性，不得任意移转，客观上亦不能由保险人代位行使。

四、保险代位权的反思与立法建议

（一）保险代位制度内在价值的反思

保险事故发生后，被保险人将可能因侵权损害赔偿请求权和保险合同赔偿请求权而获得高于实际损失的利益，构成不当得利。"代位行使保单持有人之请求权之功能仅在于防止保单持有人获得不当得利。"

在财产保险合同中，如果发生因第三人的原因造成的保险事故，保险人应依据保险合同对被保险人遭受的损失给予充分的赔偿；但同时，根据民法过错责任的归责原则，保险标的的损害是由于第三人的行为而造成的，则第三人在法律上对被保险人也应承担损害赔偿责任，与保险人和被保险人订立的保险合同无关，也就是说第三人不能因为保险人已为给付赔偿而免责。此时，被保险人便同时对第三人享有赔偿请求权和依保险合同对保险人享有赔偿请求权，这样，被保险人将因保险事故的发生而获得双重或超值的赔偿而构成不当得利。因此，保险代位制度的建立，使被保险人只能以保险事故行使对第三人的赔偿请求权或者依保险合同对保险人行使赔偿请求权，二者只能选其一，从而防止了被保险人不当得利。保险代位权避免了被保险人获得不当得利，同时保险代位权的行使却产生了另一个不当得利，即保险人因行使保险代位权而获得了额外的利益，并且该部分利益是没有任何对价作为支撑的。因为保险事故发生后，保险人根据保险合同理应支付保险金，而保险人在行使了保险代位权后，在第三人有充分补偿能力的情况下，保险人所支付的保险金实际上又得到了填充，也即等于保险人没有因为履行合同而受到任何损失，这对作为有偿合同的保险合同而言是一个理论上的挑战。从权利义务相对应的角度来看，被保险人的侵权损害赔偿请求权和保险合同履行请求权两个权利都是合法的，有合法的原因，且法律都应当给予保护的，但为防止不当得利，被保险人只能从中选择一项权利进行索赔。然为避免保险人行使代位权后从获得的费用填补而构成不当得利，在保险费率厘定时应将第三人责任导致的损失考虑在内，或者单独就侵权导致的保险标的损失制定一个险种，将因自然灾害和因第三人导致的损害区分开来，对于因第三人造成的损害，保险费用另行计算，从而防止保险人行使代位权后形成实质上的不当得利。

（二）保险代位权的立法建议

1、转变保险代位求偿权制度的立法理念

保险代位求偿权制度作为法律赋予保险人的一项特殊权利, 既可使被保险人在遭受保险事故后及时受偿, 又避免其获得额外利益, 既能保障保险人的权益, 又可使第三人不因有保险人的赔付而免于承担相应的法律责任, 具有重要的现实意义。基于此, 我国的保险立法采取法定代位主义, 即保险人向被保险人支付赔偿金后, 就自动取得代位求偿权, 无须被保险人的授权。这种立法理念在保险业发展的初期, 是有其存在的合理性, 但随着保险业的飞速发展, 这一立法理念越来越显出其局限性,无法适应现代保险市场的发展需要, 不利于保险代位求偿权制度的发展和完善。

2、加强保险代位求偿权实现的保障机制

我国保险公司在实践中常轻视运用法律手段维护自己的利益, 而仅重视增加业务量, 而对于保险代位求偿权制度一直未给予足够的重视, 同时,由于我国保险代位求偿权制度本身存在不足, 实践中缺乏一定的可操作性, 这些都促使保险公司放弃或怠于行使代位求偿权, 影响了保险企业的经济效益, 损害社会总体利益, 我国应加强保险代位求偿权实现的保障机制。提高广大保险干部职工, 特别是领导干部对保险代位求偿权制度的法律意识。在保险公司内部, 成立专门的代位求偿机构。建立一套科学、合理、完整的保险代位求偿权工作管理制度, 切实推动保险代位求偿权工作的顺利进行。

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