民法典的完善精选(九篇)
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第1篇：民法典的完善范文
毋庸置疑，我国伴随改革开放进行的现代法律制度的建设与完善是深受大陆法系传统影响的。在我国是否需要制定民法典和商法典的问题上，面对已经过去的两次法典化热潮和所谓的正在进行中的二十世纪九十年代以来以新荷兰民法典、俄罗斯民法典等为代表的第三次民法典编纂热潮，我国法学界对是否需要制定一部能够超越历史并在二十一世纪产生重大影响力的民法典展开了激烈的争论。关于我国民法典编纂的三种思路的争论，梁慧星教授曾有论述。第一种即“松散式、联邦式”思路，由民法起草工作小组成员费宗炜提出，后得到江平教授和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路，将民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法编在一起就成了中国的民法典。第二种思路被称为理想主义思路，是厦门大学教授徐国栋提出的民法典编纂思路。按照这一思路，中国民法典分为两编:第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为:第一分编自然人法、第二分编亲属法、第三分编法人法、第四分编继承法;第二编财产关系法再分为;第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权。第三种思路即梁慧星教授等主张的所谓现实主义思路。这一思路坚持民商合一、人格权不设专编、维持债权总则等，主张以德国式五编制和民法通则为基础进行民法典的编纂。笔者认为，完全没有必要耗费大量的人力、物力、财力资源去制定一部现在看来很完备，自认为很完美，但在若干年后又很可能因为其不能达到与时俱进的效果而遭后人垢病的民法典。
二、现阶段法典化的争论
民法法典化只是构建民事法律制度的一种手段，如何不断完善立法，对各种社会关系进行有效调整，使社会生活朝着积极的方向发展才是制定法律最终的目的。单纯为了法典化制定民法典，而忽视其根本目的，这显然是一条背离法社会价值的错误路径。有学者认为制定民法典不正是已经被证明的完善民事法律制度最科学、最有效的方法。如果依照上述理论制定我国的民法典，将民法调整的全部内容用遵循抽象化、概念化的原则编纂到一部法典之中，意图用一部结构非常严密、逻辑非常严谨的法典去涵盖并解决社会生活中出现的方方面面的问题。这一想法本身就是在天方夜谭，人类甚至无法准确判断世界几十年后将发生的变化，但你现在就要预知未来的社会生活状况并制定一部非常完备的法典去调整。过去的历史已经充分证明了这样一条路是走不通的，大陆法系国家引以为自豪的德国、法国的民法典和商法典在当时的时空范围内具有一定的科学性、合理性，促进了经济、社会的发展。随着人类社会生活的变化，这些法典的局限性正不断暴露出来，不断地补充、修改使得原先的法典已经面目皆变，甚或为了不破坏其严谨的结构而对必须修改的内容无从下手，制约了法律制度的不断发展。也有学者主张“松散”的民事立法模式，即把民法调整的各种’社会关系全部制定单行法律规范，将立法散落在各个单行法规之中。这一思路的形成深受英美法系法律传统的影响，在对大陆法系传统立法模式进行批判的同时也抛弃了其合理成分，如大陆法系国家的立法更加清晰、明确，更有利于法官及律师掌握、适用法律，更有利于法官作出一致判决实现公平、正义等。
三、开放体系观下法典化思路选择
笔者认为，以上两种立法思路或固执的坚持着自身不合时宜的传统的形式不肯放弃，或把法律想像的过于简单，缺乏科学性和必要的逻辑性，似是一盘散沙让人无法领会其要领，因而都是不可取的思路。我们需要一部民法典来统领我们的私人社会，但并不是一部传统意义上的民法典，这部民法典应当是整个私法体系的基本法，能够起到私法领域的“宪法”作用，它规定民商事各部门法共同适用的基本概念、基本原则、基本制度，是整个私法体系的骨架。这部民法典需要贯彻的是沿袭自传统罗马法以及后来大陆法系和英美法系倡导的公平、正义、自由、平等、人权等私法精神，这些私法精神要以成文法的形式明确载明于民法典之中，成为其各部门法共同的价值指导，作为各部门法现有的法律规则无法解决实际生活中出现的很多新问题时的最后一道防线。这种私法精神是对全部私法制度所贯彻的私法理念的高度抽象和升华，要像基督徒心中的圣经那样被每个生活在私法领域的人所熟记并虔诚的信仰。
第2篇：民法典的完善范文
一、指导思想
为了深刻把握民法典总则编和各分编的核心要义和重点问题，阐释好民事活动平等、自愿、公平、诚信等基本原则，以及坚持主体平等、保护财产权利、便利交易流转、维护人格尊严、促进家庭和谐、追究侵权责任等基本要求，阐释好民法典一系列新规定新概念新精神。引导广大人民群众认识到民法典既是保护自身权益的法典，也是全体社会成员都必须遵循的规范，努力养成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治思维和习惯，全面开创新时代现代化强市建设新局面作出积极贡献。
二、宣传重点
(一)广泛学习宣传民法典以人民为中心的核心理念。
(二)广泛学习宣传民法典坚持和完善基本经济制度、保障市场经济健康发展的基本观念。
(三)广泛学习宣传民法典推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。
(四)广泛学习宣传民法典推动社会共建共治共享、促进社会和谐有序的精神追求。
(五)广泛学习宣传民法典弘扬核心价值观、保障先进文化的价值取向。
三、工作安排
(一)推动民法典学习宣传进机关
1、发挥领导干部的示范带动作用。把民法典列入党组理论学习中心组年度学习计划，组织专题集中学习。把民法典列为单位股级以上年度学法必修课，推动领导干部做学习、遵守、维护民法典的表率。把学习民法典作为事务会会前学法重要内容。（责任人：班子成员、股室负责人）
2、发挥党员的先锋模范作用。把民法典学习教育作为党员教育培训规划和年度工作要点，结合带头学。（责任人：支部书记、支部委员、全体党员）
3、结合“联户联情”、脱贫攻坚、联村包户等工作，进行广泛的宣传。（责任人：班子成员、股室负责人）
4、积极组织单位职工观看全国普法办民法典学习公开课和《民法典开讲》系列公益讲座。（责任人：办公室、所有职工）
四、工作要求
第3篇：民法典的完善范文
“忘记历史就意味着背叛。”历史就是一笔财富，她提供给我们许多的资源和经验。从某方面来说，一部民法典的特点，根本上是由它所存在的特定历史文化条件决定的。中国未来民法典，代表着我们的生活方式和文明程度，根植于我国国情①。
一、我国未来民法典是否需要传统文化?
法律是对传统的一种选择性的继承，民法典调整一般社会关系，必然反映社会中的各种因素。
第一，从现实来看，传统的力量是巨大的。
文化传统影响着我们日常思维方式、行为习惯等，发挥着重大的作用，并且随着现代化建设将进一步发扬光大。我国未来民法典作为我国文化的高峰，必然会受传统文化的影响。正确认识传统文化的巨大影响力是我们全面把握传统文化和我国未来民法典之间关系的前提。
第二，从法理学的角度看，任何一个国家法律的完善和发展都离不开法律继承，传统文化是应然之意。
我国《大清民律草案》的制定，受传统法律文化的影响，如草案的第四编和第五编(亲属和继承)，不仅这两编由法律馆会同礼学馆起草，而且草案第1323条：凡隶于一户籍者为一家。父母在欲别立户籍者须经父母允许;第1324条：家长以一家中之最尊长者为之。②以现代人的眼光来看，这些规定当然不合适，但是却反映当时传统文化对民律草案的深刻影响。
第三，从现实的民事法律规定看，有些规定极具有中国的传统特色，如《民法通则》中民事责任承担中的赔礼道歉等，其他的如民事习惯等在司法实践中发挥重要作用。
第四，从民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基础，我国古代强调宗法伦理，民事方面注重的是“礼”及习惯的运用，并且几千年来也没有发生特别大的变动，可以说“礼”及习惯等起着非常重要的作用。
第五，唤起和坚定民众对民法典的信仰，必须要坚持从本土出发，这方面主要是从心理方面进行。一部民法典要获得民众对她的尊敬和信仰，必须在某些方面能够和民众能够达成“一致”。民法典对传统文化吸收与重视，可以调和法律与实践的矛盾，增加人们对民法典的“好感”，从而为民法典的在中国乡情社会中打下夯实基础。
第六，从民法的产生上看，习惯是民法的内涵之一，而习惯的产生必然含着传统文化的因素。另外，民法制定者都有着特定的文化背景，未来我国的民法制定者们肯定是具有高学历、丰富的经验，必然熟悉本国的传统文化和法律发展史，这些因素影响着制定者，也影响着民法典。
二、传统文化在大陆法其他国家民法典中的影响
1、法国
法国民法典继承了法国的传统文化，其中有些传统影响根深蒂固。
明显的一点就是《法国民法典》的体例，采用的是没有“总则”编的三编制，其显然继承了《法学阶梯》编排体例。
“大革命有两个截然不同的阶段，在第一阶段，法国人似乎要摧毁过去的一切;在第二阶段，他们要恢复一部分已被遗弃的东西。旧制度有大量法律和政治习惯在1789年突然消失，在几年后重又出现，恰如某些河流沉没地下，又在不太远的地方重新冒头，使人们在新的河岸看到同一水流。”③托克维尔的这段话可以清晰的看到法国大革命后传统的巨大影响力和生命力。
2、德国
《德国民法典》在很多方面对传统文化进行了继承，“学派之争”更能说明此点。历史法学派代表人物萨维尼在《论当代立法和法理学方面的使命》一书中对民法典的立法作了相关阐述。他认为法是“民族精神”的具体体现，并由该民族的历史文化决定，他主张制定的法典，必须要饱含德意志的民族精神，历史法学派的该观点对法典的制定起到了重要作用，民族精神和民族传统文化理应体现在法典之中。
3、日本
日本民法典受传统文化的影响更为明显，“法典论争”中发出了“民法出，忠孝亡”的悲呼，窥探出传统文化对日本民法典的制定的影响。后来，日本民法典的起草更加重视本国的国情，并且对外国人参与持保留态度，由本国人编纂，传统文化得以保留。
4、瑞士
一方面，作为瑞士统一私法和民法典的理论基础，胡贝尔著名的著作《瑞士私法的体系与历史》就是对瑞士的传统及历史的一种理论上的把握，同时也体现出瑞士关心本国法律现实，注重法律继承。④
另一方面，《瑞士民法典》的一个特殊点就是法典的第五编——债务法，它先于法典产生，并在瑞士实施，人民已经接受，在纳入民法典时只是做了极少的修改，这恰恰表明了瑞士对本国国情和传统的重视和接纳。
三、传统文化对我国未来民法典的影响
传统文化有巨大的影响力，民法典的制定必受其影响，我们必须加以认真对待。
首先，在民法典制定的指导思想方面，我们坚持本土化和开放性的平衡，重视法律的继受。在全球化的今天，我们应当具有开放精神。从另一角度看，一个国家民法典重点是调整本国的社会关系，其根本性在于本国的国情，只有尊重历史和传统文化，才能真正的使一个国家的民法典具有实际的社会作用，民法典才会具有生命力和活力，否则，没有文化内涵和传统的民法典就如镜花水月一般，没有实际效果，也不会令普通民众满意。
其次，在历史使命上看，我国传统上是礼仪之邦，我国的文明持续时间最长，在我国人民的心中，具有一部恢弘的民法典是民族精神的象征，是中华文明的一座高峰，在这种传统思想文化影响下，新时代我国的民法典必然要承担起一种象征意义和历史使命，它必须体现我国文明的新高度，进一步增强我国的民族自豪感和自信心。
复次，中国民法典的特色之处在于其具有的民族性。综合分析法国、德国、瑞士民法典，他们特色为世人所称赞。我国制定民法典，必须具有具有中国特色，只有民族的，才是世界的，优秀的传统文化会使民法典更具民族特色和鲜活的生命力。
再次，在吸收借鉴内容方面，我国未来民法典重点要发掘传统文化中对现代法治建设有用的积极的方面。我国传统上是人情社会，注重邻里关系的和谐及社会的稳定。在这其中，“家”起了很大的作用。“家”作为社会的细胞和单位，不仅仅关系到个人的生活安宁，更是社会稳定的保障。社会关系的和谐稳定维系于“家”。
最后，重视民事习惯，科学合理地确定民事习惯在未来民法典中的地位，同时发掘传统文化中优秀的法律资源和法律思想，充分合理地利用，并在日常生活和争议处理中发挥其应有作用。
第4篇：民法典的完善范文
关键词:基本原则;重构;民商合一
民法基本原则是民事立法中最基本的规则设置，也体现着整部民法的价值取向。纵观世界经济发达的国家与地区，既有推出成文商法典的先例，也有将商法编入民法典的实践①，这些成熟的立法范例沿袭至今几经历史锤炼。我国以民商合一为主流观点。因此，民法典的编纂与颁布，势必将影响着经济运行的每一个细节。以民法典的编纂为着眼点，探讨我国民法基本原则的重构，具现实意义。
一、现行民法基本原则落后于时代
(一)现行民法基本原则内涵上的滞后性
滞后性是绝大多数法律都难以避免的缺陷，我国现行的民法基本原则可见于民法通则的第三条至第七条。②民法通则颁布于1986年，改革开放初期的社会经济环境与法制建设背景都十分单薄。21世纪以后，商事活动空前活跃，在缺乏相关法律条文指引的情形下，民法基本原则填补法律漏洞的功能就具有了相当重要的地位。因此民法基本原则对于商事活动的功能和作用具有相当严重的滞后性。
(二)现行民法基本原则的私法性特点受限
民法作为一门独立的法律部门，其在调整对象与具体规范上应具有突出的私法性。然而我国的民法通则中对于民法基本原则的表述则充斥着国家意志与政策色彩。鉴于国家政策的时局性与可变性特征，并不能提供法律原则所需的持久性和稳定性③，因此，将其写入民法基本原则条文无疑是与法理相悖的，可谓是国家意志对私法立法的强行干预，使得该条文前后段突兀而对立。
二、民法基本原则的重构
民法基本原则的重构涉及复杂的社会关系，本文仅以诚实信用原则为视角，探讨民法基本原则的重构。
(一)民法典基本原则重构的方向
目前我国对于是否在民法典中实现民商合一仍未有统一说法。民法典是私法中的基本法，其权利义务调整范围应当及于所有的平等主体之间。至少在民法典的民法总则部分，应当支持适用于商事主体之间的关系。我国既然采民商合一为通说，从重构民法基本原则入手，普遍适用于民商事法律关系中，对商事特别法发挥指引和统领作用。总而言之，在民法典总则中实现民商合一可以为改善司法实务工作带来立竿见影的成效，是为最佳选择。
(二)诚实信用原则的局限性
如上所述，目前民法基本原则的局限性主要在于内涵上的滞后与私法特点上的受限，诚实信用原则也不例外。诚实信用原则一向被视为私法领域的“帝王条款”，其法条依据是民法通则的第四条。诚实信用同时也是商事活动中必须遵守的基本行为准则，因此在讨论民法基本原则的重构中的民商合一时，诚实信用原则拥有巨大的立法价值。综合来说，诚实信用原则在民法通则中界定的内涵范畴确实难以满足经济发展的需求。从重构的角度来观察，这也是不得不谈的缺陷所在:首先，诚实信用原则内涵上的滞后性产生与立法条文的不完善。目前我国的立法尚未对诚实信用原则的内涵概念和适用空间有明确的定义。对一个亟需完善市场经济体制、推动立法与经济交融发展的成文法国家而言，这种现象体现出非常严重的立法滞后性。除此以外，诚实信用原则作为私法原则的特性需要得到发扬。诚实信用原则作为不但是民法中被一再强调的“帝王条款”，也是普遍认同的统领各私法部门的“帝王条款”。然而回归到立法本身，民法通则所赋予的内涵并未能为其发挥统领作用提供充分的立法依据。把握民法典制订这一历史机遇，在立法中为诚实信用原则注入更丰富的内涵，使其私法特性更加突出。
(三)诚实信用原则的完善
第5篇：民法典的完善范文
中国历史上是否存在民法是个见仁见智的问题，但中国历史上缺乏近代西方国家以私法自治、人格完善为核心的民法精神，却是一个不争的事实，因而，也就缺乏一套完整科学的体系化的民法制度文化，这不可避免地要求我们从国外进行系统地理论继受和理论移植，并通过继受和移植来构建我们的民法科学。然而理论继受不应当是多重继受，否则会造成体系上的混乱，影响科学的民法典和民法理论的建立。
那么，我们现在理论移植和继受的对象应当如何选择？百年来民法典制定的历史已经为我们作出了解答-继受德国的民法理论体系是一更为便捷和科学的途径。
从清末制定民法典开始，我们就在继受德国民法严谨和科学的理论体系。一方面，负责起草《大清民律草案》和《大清商律草案》的是日本学者。由于日本在制定新民法典（1898年施行的民法典）中更多地参考了德国民法典的内容体系，其学说也受到德国法学的较大影响，这也为清末制定的大清民律草案奠定了基本的结构模式。如我们今天采用的法人、法律行为、、物权、债权等概念即是那时译介过程的产物；另一方面，派出留洋的学子多东渡日本，间接将德国、日本等国民法的概念体系引介到了中国来。清末的民事立法后来为中华民国制定的民法典所承继。1986年制定的《民法通则》在整体上也承继了德国法的概念体系。这一历史阶段的立法取向及其对外国法学理论的译介引进成为我们今天制定民法典和建构科学的民法理论所不可替代的历史基础，这样一种强制性的制度变迁不可避免地成为我们今天民事立法和理论研究的路径取向。正如梁慧星教授所言，中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实，从德国继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经带入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。在这样一个背景下，我们抛开德国法的理论体系重新进行建构，必然造成学术资源的浪费和理论上的混乱。所以，我们只能在德国法这个基础上实现民法的现代化、法典化。
而要真正理解德国法，需要认真地去阅读原著，而不是主要从英美、日本、台湾地区等地引入二手的转述，否则转述过程中的失真和遗漏会影响理论的科学继受和建构。在德语尚未成为学者所普遍掌握的语言时，从原著进行直接的原汁原味的译介便是一条捷径。由中国政法大学中德法学院院长米健教授主持的“当代德国法学名著”的翻译，无疑大大推动了这一进程，为法律继受和法律科学奠定了重要的学术基础。
第6篇：民法典的完善范文
摘 要 民商分立认识到商法的独立性，但其要求民法典与商法典的并存，于实践中并不合理；民商合一虽为目前通说，强调民法与商法的密切关系，但将商法规范并入民法典也有诸多不宜，民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》，与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。
关键词 民商分立 民商合一 商法通则
作者简介：郭媛，华东政法大学2010级民商法学专业本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：d923.99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-015-02
面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。
一、民商分立与民商合一的反思与批判
（一）对民商分立学说的反思
1.民商分立概述
所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的现实性
从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：
第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。
第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。
由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。
（二）对民商合一学说的批判
1.民商合一的含义
对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。
2.民商合一的编排体例
持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。
（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。
（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。
综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。
二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择
随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。
（一）《商法通则》概述
《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，
同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：
第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。
第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通则》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：
第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。
第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。
第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。
三、结语
综篇所述，民商分立抑或民商合一各有利弊，民商分立认识到了民法与商法的区别所在，强调了商法的独立地位，但其民法典与商法典并存的主张却并不现实；民商合一突出了民法与商法之间的紧密联系，但将商法编入民法典却有诸多不宜。为此，民商关系立法应当扬长避短，而笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》，同时继续发挥商事单行法在各个商事领域的独特作用，加之即将出台的民法典，相信中国的私法体系将会更加完备。
注释：
郭锋.民商分立与民商合一的理论评析.中国法学.1996（5）.
赵万一.论民法的商法化与商法的民法化.法学论坛.2005（4）.
张璎.商法总论.北京：北京大学出版社.2009.
曾大鹏.《商法通则》：扬弃民商分立与民商合一.法学杂志.2008（6）.
第7篇：民法典的完善范文
[关键词]法律行为；意思表示；瑕疵；立法完善
由于意思表示理论在大陆法系民法理论中占有极为重要的地位， 意思表示健全与否对法律行为的效力具有极大的影响， 并由此影响到法律关系的建立与稳定， 影响到社会生活的安定与秩序。为充分发挥民法的功能， 加强民法对社会生活的调整与保护， 在我国制定民法典时， 应重视对有关意思表示瑕疵立法的完善。从具体思路来讲， 是否可从以下几方面考虑：
一、关于立法体例
无论我国台湾地区民法还是《德国民法典》， 有关法律行为的规定都是单设一章， 并且都是将意思表示在法律行为一章中单独列为一节。《德国民法典》法律行为一章共六节， 其中第二节意思表示主要包括关于意思表示瑕疵各种形态的法律效力及后果， 以及意思表示的生效、意思表示的解释等内容。
台湾地区民法法律行为一章也是六节： 第一节通则， 是关于法律行为效力的强行性规范， 第二节规定行为能力， 第三节规定意思表示的有关内容， 第四节是关于条件及期限的规定，第五节规定，第六节规定无效及撤销。其中第三节关于意思表示的规定与《德国民法典》一样也包括了意思表示瑕疵的形态及法律后果。对比台湾地区民法与《德国民法典》法律行为一章中有关意思表示瑕疵的规定， 台湾有两个特点： 一是在法律行为一章中单设一节通则， 概括地规定了有关法律行为的强行性规范， 二是在意思表示一节中明确规定对于可撤销法律行为撤销权的限制。我国《民法通则》关于法律行为也是单设一章，但其内容只有关于民事法律行为[1 ]和两节， 关于意思表示瑕疵的形态主要是混同于无效和可撤销的法律行为规定在第58条、第59 条、第61 条中。在《民法通则》这一章的规定中，看不出对于撤销权的限制， 只有在最高人民法院的司法解释第73条和《合同法》第55 条中，对撤销权作了除斥期的限制，且只关于最短期的规定。对于除斥期的起算点、撤销权的行使主权、撤销权对相对人和第三人的效力限制则完全没有规定。
笔者认为， 在将来我国制定民法典的时候， 可考虑参照《德国民法典》和台湾地区民法的体例， 将法律行为单列为一章， 并在其中按法律行为成立、生效的三个要件进行逻辑排列，将行为能力从法律关系主体自然人、法人中抽出来，归入法律行为主体一节中； 将意思表示单列为一节， 于其中规定传统民法中有关意思表示的内容， 以此扩大民法典对意思表示内容规定的容量； 将对法律行为标的的立法与意思表示瑕疵的立法分开，使法典在逻辑上更加严密。
二、关于意思表示瑕疵概念的规定
《民法通则》在规定法律行为的效力时使用了一些与传统民法含义相近但用语不一致的概念， 例如第58 条第一款第五项“违反法律或者社会公共利益”中的“社会公共利益”；第59 条第一款“行为人对行为内容有重大误解的”中的“重大误解”。对于此类概念有学者认为应当用正规的法律概念代替[2 ].在传统意思表示理论中， 所谓错误是指“表意人因误认或不知导致其意思与表示偶然不一致”。错误是针对表意人而言， 其特征是由于表意人自身认识的缺陷导致对事实真象认识的偏差并进而由此谬误的认识作出意思表示。误解是针对表意人的相对人而言， 指相对人在受领表意人所为意思表示时产生的错误认识。传统意思表示理论严格区分错误与误解， 按照意思自治的民法基本原理， 为保护表意人的意思自治， 对错误的法律后果规定为可撤销， 而误解则对意思表示不产生效力影响。对于我国《民法通则》第59 条第一款第一项规定的“重大误解”，有学者认为，“可理解为德国法上的表示错误和重要动机错误”[3 ].另有学者认为应作扩张解释，“使其同时包括‘误解’与‘错误’两种情况， 以利于维持当事人的利益平衡。”[4 ]按照意思表示理论，意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。而在表示内容的错误中， 又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格数量履行期限履行地点的错误、当事人本身的错误。对照《民通意见》第71 条的解释，笔者认为对《民法通则》第59 条中的“重大误解”只能认为是德国法上的意思表示错误形态中关于表示内容错误的规定， 而对于德国法上的表示行为错误、动机错误，我国立法则完全没有涉及。为了完善对意思表示错误形态的立法规定和减少国际法律交流的障碍，在制定民法典时，应当用传统的“错误”概念代替“重大误解”概念。
对于《民法通则》第58 条第一款第七项“以合法形式掩盖非法目的”， 应理解为传统民法中的隐藏行为， 由于隐藏行为有别于虚伪表示但在立法规定中一般适用有关虚伪表示的规定， 笔者认为在我国制定民法典时， 宜明确规定其适用虚伪表示的规定。
三、关于对意思表示瑕疵内容的规定
首先， 关于意思表示瑕疵形态的立法规定应当完备。
实际上， 在现实生活中传统民法规定的各种瑕疵形态都大量存在： 如在司法实务中常见的利用虚假合同进行诈骗（应属单方虚伪表示中的真意保留） ， 用假离婚骗取单位多分房（通谋虚伪表示） ， 因开玩笑作出赠与承诺引发纠纷（游戏表示） 等情况时常可见， 而由于法律对此类情况没有明确规定， 给司法实务带来处理上的困难。对于一些意思表示瑕疵的形态如误传， 目前在《民法通则》中没有规定， 只在《民通意见》中作了规定，应将其纳入民法典中统一规定。对于意思表示错误，按照《民通意见》的解释只规定了意思表示内容的错误，且主要是针对合同规定的， 对于表示行为错误、动机错误没有规定，同时对梅迪库斯所称“归属有疑问的意思表示错误”亦无涉及。笔者认为这几类错误形态在实务中也不乏其例， 为体现民法典对社会生活全面与完善的规范， 今后在制定民法典中，不应忽视对这类瑕疵形态的规定。
其次， 应完善有关意思表示瑕疵法律后果的规定。
对于《民法通则》第58 条、第59 条关于可撤销与无效法律行为不恰当的规定， 《合同法》第52 条、第54 条已作了修改。但由于合同只是债的一种发生原因，《合同法》中的规定主要适用于合同领域， 而立法有关意思表示瑕疵的规定作为法律行为制度的核心内容， 其适用范围包括物权、债权、亲属、知识产权等全部民事活动， 因此在制定民法典时， 应将《合同法》中的有关规定提升到总则部分， 以利于规范所有分则中涉及意思表示瑕疵的法律行为。
第三， 对于撤销权的规定尤其需要完善。
在撤销权的行使方面， 由于撤销权是形成权， 其特点是依单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭， 因此撤销权的行使对相对人而言有可能导致不公平， 为此各国立法对撤销权的行使作了较周全的限制，具体可从以下几方面考虑：关于行使撤销权的主体。《民法通则》第59 条是关于法律行为可撤销的规定： 对重大误解和显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》将“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危？？订立的合同”增加为可撤销， 但《民法通则》对享有撤销权的“一方”并没有明确规定，《合同法》第54 条第二款规定为“受损害方”。学者们对此认识颇不一致。一种意见认为“根据《民法通则》第59 条的规定， 享有撤销权的人为重大误解的法律行为中的误解人和显失公平的法律行为中的受害人， 其他当事人概无撤销权。”[5 ]另一种意见认为“双方当事人均享有撤销权， 因为除受害方的另一方当事人若有撤销权， 则其在一些情况下自己主动撤销合同， 这就可达到使合同无效的目的，若没有撤销权，则其失去了主动撤销合同的可能性”[6 ].还有学者认为，“我国民法思想是保护双方当事人利益上的平衡，在重大误解情况下， 若仅允许无过失表意人因重大误解有撤销权， 而不允许无过失之相对人因重大误解有撤销权， 显然有悖于我国民法的一贯思想及一般原则。”[7 ]对此争论，有学者分析道：“因为撤销权是一种权利， 权利的本质为法律赋予民事主体可以享受特定利益， 其目的是为了保护受害方的利益， 既然是一种权利就可行使也可不行使， 主动权完全在权利人手中， 如果给予受害方当事人这种权利， 就可由受害方当事人根据情况作出是否行使这种权利的决定， 从而真正达到保护受害方当事人的目的。若给另一方当事人以撤销权，则其就有可能助长施害方利用撤销权逃避责任。”[8 ]笔者赞成这种观点， 因为若欺诈、胁迫者诱使表意人订立一个假合同或者订立一个显失公平的合同， 当表意人发现其不良意图，而欲请求法院追究责任时，施害者若享有撤销权，就可以利用撤销权撤销合同， 从而逃避责任。因此从保护受害方当事人的利益出发， 应规定撤销权只能由受害方当事人享有。当然在重大误解的情况下，按照梁慧星所说的理由[9 ] ，双方都可以享有撤销权。
关于撤销权的行使方式。台湾民法第116 条“撤销应以意思表示为之”，《德国民法典》第143 条“法律行为的撤销在向相对人表示后生效”。按此规定， 撤销权的行使方式， 为向相对人作出撤销该意思表示的表示即可， 无须以特别的方式进行。我国《民法通则》第59 条和《民通意见》第73 条规定，撤销权人有权向人民法院或仲裁机关提出撤销请求， “当事人请求撤销的， 人民法院可以酌情予以变更或撤销”， 按此理解， 如果撤销权人不采取向法院起诉或向仲裁机构申请的方式而直接向相对人以意思表示为之， 或人民法院不同意撤销， 则不发生撤销效力。对于此种通过诉讼或仲裁的方式行使撤销权，有学者认为有如下好处： （1） 人民法院或仲裁机构做出的判决、裁定或裁决具有拘束力， 当事人如不能自觉履行，可以强制执行。（2） 保证当事人全面、正确、及时地履行判决， 特别是当一方当事人有损害国家、集体或他人利益的恶意，则需要追缴财产时，非通过诉讼不可。（3） 防止权利人滥用撤销权[10 ].笔者认为，传统民法中，撤销权主要发生在因欺诈胁迫和错误而为的意思表示中， 由于意思表示健全是法律行为生效的要件， 而法律行为制度主要体现了民法私法自治的精神， 民法对因欺诈胁迫而为的意思表示给予撤销权本身就是对私法自治的体现， 同时由于可撤销的法律行为其影响主要存在于相对人之间， 对社会秩序和社会公共利益影响不大，且法律对表意人撤销权的行使往往作有限制，因而，对撤销权的行使方式似无必要规定特定的方式。
笔者认为， 为强调民法私法自治的精神， 在制定民法典时， 宜采德国民法典的规定，对撤销权行使的方式，不必作方式限制。关于撤销权的行使期限与起算点。由于撤销权是形成权，依单方意思表示可成立，无须相对人同意，若撤销权长期不使用， 将会使法律关系长期处于不稳定状态， 十分不利于社会关系的建立与稳定。因此各国对撤销权的行使期限都作了较完善的规定，一般都规定了最长与最短两种期限。《德国民法典》规定， 撤销权行使的最短限为一年， 最长限为三十年。其中第121 条， 因错误和误传而产生的撤销权，“撤销权人自知悉撤销理由后， 必须立即撤销， 而不应有可归责于己的延迟”“意思表示作出后，经过三十年，不得撤销”。对于因诈欺胁迫而为的意思表示， 第124 条“只能在一年之内撤销”且“撤销限自撤销权人发现欺诈之时起开始计算， 在被胁迫的情况下， 撤销限自胁迫终止之时起开始计算”。其中“撤销权人自知悉撤销理由后， 必须立即撤销”“撤销限自撤销权人发现欺诈之时起开始计算”“自胁迫终止之时起开始计算”是关于撤销权除斥期的起算点。我国《民法通则》对于撤销权的行使期限和撤销权的起算点未作规定，《民通意见》第73 条第二款规定撤销权的行使限为一年， 此为撤销权除斥期的最短期规定。立法有关撤销权除斥期的规定是为了使通过意思表示建立的法律关系经过一定时期得以确定成立， 不至因撤销权的行使而改变， 而规定撤销权的起算点是为了明确有效成立的法律关系自何日起成立， 其总的目的是为了稳定和保护现有社会秩序， 使社会关系不至于随时处于不稳定之中。因此， 在我国制定民法典时， 应完善对撤销权长短期限和起算点的规定。
关于撤销权行使的限制。撤销权设立的目的是为了保护表意人的利益， 由于撤销权具有单方行为的特点， 撤销权的行使有可能损害相对人或者第三人的利益， 若权利人滥用撤销权， 对民事交往和社会生活秩序将产生极大的危害。因此各国立法对撤销权的行使除了规定时间的限制外， 还从其他方面作了限制。台湾民法第148 条规定“权利之行使，不得违反公共利益， 或损害他人为主要目的。行使权利， 履行义务，应以诚实及信用方法”。对撤销权的行使同样适用此条的规定[11 ].
关于撤销权行使的限制一般规定有以下内容： 1） 行使撤销权不得违反诚信原则。《德国民法典》第144 条规定：“得撤销的法律行为，经有撤销权的人确认后，不得再行撤销。对于可撤销的民事行为大陆法系国家普遍规定了承认制度， 对可撤销的民事行为得到受害人承认后， 按法律规定即具有法律效力，若此时又主张撤销，则有悖于诚信原则。我国没有规定承认制度， 这给恶意利用撤销权侵害他人利益的行为人留下可乘之机。2） 行使撤销权不得违反社会公共利益， 撤销权保护表意人利益， 如果表意人利益明显有害于社会公益， 则应做必要的自我牺牲。例如，根据票据行为无因性理论，原因行为与票据行为相分离， 即使票据权利人因受胁迫或受欺诈背书票据，票据如为善意第三人所得，也不得撤销。同样，对于公共认股行为， 股份公司认股公告后， 不得以意思表示瑕疵为由撤销其认股公告。台湾民法对此有明确规定。3）行使撤销权须兼顾相对人利益。台湾民法第87 条、第92 条规定， 因虚伪表示或因欺诈胁迫而为的意思表示其撤销不得对抗善意第三人。我国立法对此类问题没有规定， 建议制定民法典时应对此类问题作出明确规定。
关于撤销权行使的法律后果。《民法通则》第61 条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后， 当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失， 双方都有过错的， 应当各自承担相应的责任”，《合同法》也有大致相同的规定，台湾地区民法亦有相似规定（台民113、114 条） ， 而德国民法典对撤销的法律后果则只规定：“法律行为经撤销后， 视为自始无效”（德民142 条） .民法理论认为， 无效法律行为与侵权行为有着本质区别， 因此无效行为并不当然发生民事责任问题。对于有瑕疵的意思表示依法撤销后， 其法律后果只有当相对人或第三人因信其有效而履行了标的物交付后， 表意人才构成不当得利或非法占有， 此时受领人才依法产生返还债务或责任[12 ].德国法系民法典通常将无效行为后的返还赔偿问题规定在不当得利或侵权规则之中， 而在总则中不加规定。对此建议在我国制定民法典时加以改进， 以期更符合民法的逻辑体系。
参考文献：
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[ 6] [ 8] 石宏。 论合同效力的有关问题[J ] . 法律科学， 1997 ，（11） . [ 7]民商法论丛：第1 卷[C] . 95.
第8篇：民法典的完善范文
关键词：高危险民事责任 立法体例 民法典
高危险民事责任即高度危险作业致人损害的民事责任，是指“因从事对周围环境具有高度危险的泥动造成他人损害时，依法应承担的民事责任。” 它在大陆法上称“危险责任”，在普通法中属于严格责任的一个分支。高危险民事责任作为19世纪中期以来民法为因应科学技术的进步而形成发展的一项新的侵权责任制度，在18以年的《法国民法典》与1896年的《德国民法典》中并未占有任何空间。然而一百多年人类科学技术的进步使得高度危险活动在社会中不断拓展，高危险民事责任取得了长足发展与此同时，其重要性也日益凸显。我国民法典的编纂引发了学界不同层次的争论，其中包括高危险民事责任的基本结构设计。不少学者主张在民法典的框架内整合一个包括所有高危险民事责任类型的侵权行为法体系，并据此提出了立法建议案。笔者对此有不同看法。本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨高危险民事责任与民法典的关系。
一、历史的错车：高危险民事责任的产生与近代民法典的编纂
19 世纪，随着工业革命的开展，西方各资本主义国家相继进入了所谓的“机器和事故年代”，频繁的工业事故使得以过错责任为核心的传统侵权行为法难以为继。为回应现实的挑战，以无过错责任为基础的高危险民事责任便应运而生。在大陆法上，1838年的《普鲁士铁路企业法》以特别立法的形式开仓！了具有现代意义的高危险民事责任的先河，该法第25条规定：“铁路公司运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任，容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”这一条关于铁路交通事故的规定被1871年《帝国责任法》采纳而成为联邦法，通行德国全境。在普通法上，1868年英国Rylands v.Retcher案的判决重新点燃了严格责任的火焰。在该案中，一个土地占有者在其土地上建造了一个蓄水池，用于给自己的磨坊供水，在工地下面一个已经废弃的煤矿中有坑道与附近原告所有的煤矿相通，施工的承包人没有重视这一地下通道，当蓄水池投人使用后，池水通过坑道渗入原告的煤矿，造成损害。由于损害的原因不是直接的，所以非法入侵的责任无法得到证明，而且被告的侵害不是持续的，提出的侵权之诉也遭到了失败。为此，Blackburn法官建立了一个新的责任规则：一个人为自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成损害的物品，他保存此等物品必须自担风险。如果他不能抑制损害的发生，那么表面证据证明所有损害是其物品失控的自然结果，他就要承担责任。除非损害是由于原告的过错造成的，如果他能证明损害是由于不可抗力造成的，或许也能免责。在英国上议院，这一广受引用的规则得到了肯定，但Caims法官对这一规则作了限制，认为它仅适用于被告“非自然”使用土地的场合，以区别于为各种目的而正常使用土地的情形。 英国法上这一规则确立后，逐渐被美国、加拿大、澳大利亚等普通法系的国家所接受。
囿于普通法系国家都没有形式意义上的民法典存在，高危险民事责任的表现形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通过价Rylands v.Fletcher案发展起来的高危险民事责任未能与民法典编纂相汲纯属必然。然而，在继受古罗马法典化传统的基础上形成的作为近代范式民法典的《法国民法典》（1804）和《德国民法典》（1896）也未能与高危险民事责任发生历史的机缘。其原因，既有个体的因素，也有共同的事由。
作为法国大革命产物的1804年《法国民法典》编纂时，工业革命伊始，机器大工业尚未发展，高度危险活动在社会上也鲜有发生，“对意外事故救济的社会问题远没有像今天这样重要”，因此，18以年的《法国民法典》没有对高危险民事责任作出规定，整个法典以过失为其最基本的归责原则，从第1382条到1386条，整个侵权行为一章依照当时的立法思想都贯彻了这一原则。
19世纪末，近百年科学技术的发展使得各种高度危险活动致人损害的事故在社会上频有发生。在《德国民法典》的编纂过程中，曾对高危险民事责任是否应规定于民法典发生了争论，部分学者认为，在此之前的特别法中已有高危险民事责任规则的运用，法典的编纂应该对此作出反应，但由于民法典的起草人深受损害赔偿的责任是基于过错而发生的理论影响，认为以无过错责任为基础的高危险民事责任应在民法典外作为特殊的、例外的情况加以规定。所以，这部编纂于“机器和事故年代”的法典没有将高危险民事责任纳人其体系，而是主张将其“委诸于特别法”。《德国民法典》对侵权行为的规定只是19世纪过错责任“一个历史现实的审慎终结”，而非以无过错责任为基础的高危险民事责任这样一个“新的未来的果敢开端”，
高危险民事责任未能栖身于作为近代范式民法典的《法国民法典》和《德国民法典》，其原因除上述个体因素外，还有以下几个方面的共同事由：
首先，近代民法典的编纂是罗马法复兴运动的产物。在19世纪欧洲大陆产生的以（（法国民法典》和《德国民法典》为代表的一大批优秀的近代法典中，占绝大部分的规范都是罗马法规范，这些规范或者在罗马法中已经制定，或者无论如何在罗马法中已露雏形。 “就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以看作是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上现代语言的外衣而已。” 而罗马法中，关于侵权行为的规定只有私犯与准私犯的划分，根本未言及高危险民事责任，在简单商品经济和科学技术极度落后条件下的古罗马社会根本不可能有能使高危险民事责任萌芽的土壤。高危险民事责任这一新兴的侵权行为法上的制度未能进人传统民法典的体系实属必然。
其次，当时法律的使命是为发展经济提供一种激励。无论是《法国民法典》制定时的19世纪初还是《德国民法典》编纂时的19世纪末，虽然那时的工业较之于18世纪已取得了很大发展，但对于现代工业而言，还处于“幼年时期”，这反映到侵权行为法中即要求取消无限的责任风险来鼓励人们为提高生产率而去冒险。“当时决定侵权行为法发展方式的，并不是伦理学概念，而是一种压倒一切的需要—建立一套鼓励人们为实现发展生产的目的而去冒险的责任制度。” 由于以理性哲学为基础的过错责任原则符合这种社会需求，因此其在侵权行为法中的地位不断上升以致在19世纪“无过错即无责任”已成为侵权行为法的基本格言。在这种盛行的责任制度下，要从事高度危险活动的企业和个人在不存在过失的情况下承担由他的活动造成的损害被认为是极不合理的，并且认为这种责任承担的结果必然是使“幼年时期”的工业走向覆亡，阻碍经济的发展和科学技术的进步，最终将极大地损害一个国家工业的发展。“一种产生于意外事故的损害，或者产生于在法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为所造成的损害，只不过是受害者的不幸，不构成法律上责任的基础。” 18以年的《法国民法典》就是这种责任制度的创立者和典范，18%年的《德国民法典》也没有比前者走的更远，两者均以过错责任为核心构建了各自的侵权行为法。这样，在过错责任盛行并处于上升时期的19世纪，以无过错责任为基础的高危险民事责任真可谓是“生不逢时”，无法在近代民法典中争得容身之地。
二、制度的创新：现代民法典对高危险民事责任的接纳
20世纪以来，随着科学技术的日益进步，高危险民事责任的类型与内容都得到了极大的丰富，其基本规范不断完善，一体化、现代化的趋势明显加强。大陆法系的一些国家尝试将高危险民事责任纳人本国的民法典，并在20世纪如年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。这是民法典编纂技术的一大进步，反映了当代民法适应新科技革命的新趋向，弥补了近代范式民法典的不足。
1.《苏俄民法典》（《俄罗斯联邦民法典》）在20世纪的苏俄，实现了民法典中以过错责任为基础的传统侵权责任与以无过错责任为基础的高危险民事责任的兼容。1922年的《苏俄民法典》开创了现代以民法典方式规定高危险民事责任的先河。该法第4以条规定：“经营的业务，对于附近有高度危险的个人和企业，如铁路、电车、工矿企业、贩卖易燃物品的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等，对于高度危险来源造成的损害应当负责。”修改后的1964年《苏俄民法典》重申了这种责任，在第454条指出：“其活动对周围的人有高度危险的组织或公民（运输组织、工业企业、建筑工程部门、汽车占有人等）……应当赔偿所造成的损害。”前苏联解体后，俄罗斯于1994年出台了新的民法典，该法典（第二部分）在继承了前苏联立法的基础上在第1079条对高危险民事责任作了具体设计。该条共三款，第一款规定了高危险民事责任的适用范围、免责事由及责任主体，第二款规定了在造成损害的“高度危险来源是因他人违法行为而脱离占有人占有”的情况下的责任承担问题，第三款规定了两项以上的高度危险活动作用（如交通工具的碰撞）造成第三人损害时的连带责任以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自用又如父通上共阴娅理）危放弟二人顶著时的连带贡仕以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自损害时的处理原则。
2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在罗马法的法典化历史中是一个重要的里程碑，它不仅是意大利私法的核心，而且还成为其他罗马法系国家的一种参照系，并且对 1984年的《秘鲁民法典》和其他美洲国家的民法典改革方案产生了重要影响。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鉴《法国民法典》的基础上编纂的，1942年的《意大利民法典》虽然仍带着许多法国法的痕迹，但在众多方面有了新的突破，高危险民事责任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050条对高危险民事责任作了概括性规定：“在进行危险活动时给他人造成损害，根据危险的性质或运用手段的特征，在未证明已采取全部适当措施以避免损害的情况下，行为人要承担赔偿责任。”除此之外，该法典还在第 2054条规定了非轨道车辆的运送责任。
3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世纪的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493条第二款对高危险民事责任作了一般性规定：“在从事类型上属于危险活动或因使用的工具而具有危险性的活动中给他人造成损害的，应承担赔偿责任，但其能证明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等损害的除外。”葡萄牙同时还在其民法典的第503一508条规定了道路交通事故责任，在第 509条规定了因电、气装置导致损害时设备经营者的责任。
4.《西班牙民法典》在以民法典方式规定高危险民事责任的国家中，西班牙的情况有些特殊。《西班牙民法典》在第1905-1910条对一些特殊的高度危险物和高度危险活动（如动物、建筑物、机器、易爆物质、树木及被污染物质的贮藏处）作了特别规定，而没有规定关于高危险民事责任的一般条款。但是《西班牙民法典》第3条第一款却为法院进行创造性司法活动留下了广阔的自由空间，该条规定：“对条文应根据其语意、同时考察内在逻辑、历史和立法的环境及其适用的时代的社会现实进行解释，在这一过程中应以法律的精神和目的为基础。”因此，西班牙最高法院以“保护受害人原则”为指导发展了远离过失原则的高危险民事责任的一般条款，通过司法实现了高危险民事责任的一般化。
5、《荷兰民法典》 1992年的（荷兰民法典》是新民法典编纂运动的杰出代表，它是建筑在欧洲大陆法基础上独具自己风格的一部民法典。由于历史的原因，荷兰原来的民法典基本上是《法国民法典》的翻版，“绝大多数的法条规定均以法国蓝本的逐字翻译为基础，” 但“危险责任在旧民法典中不是没有规定，只是局限在雇员致的转承责任，建筑物倒塌的责任及轮船和严格限制下的汽车责任。” 1992年的《荷兰民法典》对高危险民事责任重新作了建构。该法典在第173条规定了高危险民事责任的一般条款：“动产的占有者已知该动产对他人的人身或财产构成特别危险，如果达不到在当时特定条件下可能为此等物品设计的标准，该占有者在危险实际发生时应承担责任。”该法典还在第177条规定了矿害责任和钻探孔经营者的责任，在第八编《运送法》中规定了航空事故责任、轮船事故责任等高危险民事责任类型。
6.《越南民法典》越南也是在民法典中规定高危险民事责任的典型国家。1995年的（（越南民法典》是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，该法典在相当程度上受到1991 年《苏俄民事立法纲要》和1994年《俄罗斯联邦民法典》的影响，在高危险民事责任立法上也是如此。《越南民法典》在第627条对高危险民事责任作了规制，该条共四款，第一款以开放式列举的方式规定了高危险民事责任的适用范围；第二款规定了高危险民事责任的责任主体；第三款规定了高危险民事责任的免责事由；第四款规定了在高度危险来源被非法占有、使用时造成损害的责任承担问题。
7.我国台湾地区民法典我国台湾地区的侵权行为法深受德国法的影响，原来的高危险民事责任系采德国的立法体例，完全由特别法加以规制。台湾在世纪之交修订民法典时增设了高危险民事责任的一般条款。其新修订的民法典第191条第三款规定：“经营一定事业或从事其他活动或工作之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人危险者，对他人之损害应负赔偿责任，但损害非由于其工作或活动或其使用方式所致或于损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。”根据其立法理由书，认为工厂排放废水或废气、筒装瓦斯厂装填瓦斯、爆竹厂制造爆竹、举行赛车活动、使用炸药开山开矿、燃放焰火等特别法没有规定的高度危险活动造成他人损害时，均应依该条承担责任。另外，该法典还在第191条第二款规定了无轨动力车辆事故责任。
产生于19世纪中期的高危险民事责任在民法典外徘徊了近一个世纪的历程才得以被传统民法典体系所接纳。以民法典方式规定高危险民事责任的立法体例自苏俄开创以来，在经历八十多年的风雨后，似乎已成为高危险民事责任的发展潮流。造成这一现象的原因，主要有以下几个方面：
1.特别立法的立法体例无法因应时代的需求
高危险民事责任完全由特别法加以规定的立法体例，虽然对高危险民事责任依据各个类型而分别立法，因时制宜，适用时具体明确，不会发生困难和混淆，但其缺陷也十分明显。首先，这种立法体例中“各个特别法系应个别需要而制定，其发展前后长达百年，法律之结构、责任要件及适用范围等殊不一致，解释适用之际，颇滋疑义。” 其次，在这种立法体例下一般认为不能从特别法中推导出高危险民事责任的一般原则，只有特别法规定的高度危险活动事故才能适用高危险民事责任规则，而特别法未规定的高度危险活动，仍应适用一般侵权行为的规定，这对于当今科学技术飞速发展、新型高度危险活动层出不穷的社会现实来说，无法对无辜的受害人提供充分的救济。再次，高危险民事责任的内容并不只限于归责原则，它与责任保险、限额赔偿及社会保障等方面也息息相关，完全采取特别立法的方式，内容上难免重复。最后，由于随着科学技术的发展，高度危险活动的类型不断增多，与此相适应，规制高危险民事责任的特别法的数量不断增加，导致高危险民事责任体系过于庞大，内容特别零乱。由于传统高危险民事责任的立法体例存有上述不足而无法因应时代的需求，因此，通过系统化的法典尝试解决社会问题具有长期传统的大陆法系国家，寻求民法典对高危险民事责任进行规制以消除传统立法体例的弊端，满足现代社会的需求便是顺理成章的事情。
2.现代高度危险活动事故的严重性
自人类进人20世纪以来，随着科学技术的不断进步和工业化的飞速发展，高度危险活动事故对社会的危害性与日俱增以致已成为现代社会一个严重的社会问题。在严重高度危险活动事故笼罩下的现代工业社会里，对受害人提供救济就显得尤为迫切且已成为社会正义的主要间题。因为在这种情况下如果受害人得不到赔偿，将影响社会的稳定和经济的发展。“在这个工业化、机械化、车轮机动化和已出现航空旅行的社会中，仅仅有关事故数字，就表明必须修改有过失由法律向受害人提供补救，无过失则由慈善机关向受害人提供救济的制度。” 因此，在严峻的事故面前，将高危险民事责任纳入民法典体系以保障受害人得到充分的救济便成为大陆法系国家自然而然的选择。
3.主流哲学的转向
19 世纪末到20世纪初，随着资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡，主流哲学也发生了转向，以孔德为代表的实证哲学取代了原先盛行的理性哲学并取得了统治地位。实证哲学认为，“人的认识只局限于对现象范围内东西的认识，至于造成现象的原因是什么，在现象之后的事物的本质是什么，事物的客观因果律、规律性是什么都是无法认识的。”“真正的实证精神用对现象的不变规律研究来取代原因，一句话，用研究怎样来取代如何。”“只有现象是可信的，因为现象是可以感觉得到的，只有感觉得到的东西才是真实的，只有真实的东西才是科学的。” 将这种哲学观运用到侵权行为法领域，就是研究责任的承担问题，即研究承担责任的主体而不研究为何承担责任，因为在实证哲学看来，在侵权行为法中，人的行为、损害结果是人们能够感觉到的，是实证的，因而也是科学的；而过错则是人的主观状态，是他人难以感觉到的，是无法实证的。所以，侵权行为法的重心应是人的行为和损害后果这些实证因素而非人的主观心理状态这些无法实证的因素，只有摈弃这些不能实证的因素才是研究侵权行为法的科学方法。这样，实证哲学在否定过错责任为侵权行为法核心的基础上，为以无过错责任为基础的高危险民事责任引入民法典提供了哲学上的向导。
P> 4.法学思潮的改变
随着主流哲学的转向，在20世纪初，法学思潮也发生了改变，以实证哲学为基础的社会法学取代了以理性哲学为基础的自然法学的主导地位。社会法学的杰出代表庞德从强调法律的社会作用和效果这一核心思想出发，认为法律是一种“社会工程”或“社会工具”，法律“已从19世纪的抽象平等过渡到根据各人负担能力而调整负担，法律的重点从个人利益转向社会利益，法律的目的就是以最少限度的阻碍和浪费以尽可能地满足人们的要求，”这反映到侵权行为法上就是要求实行“无过失的损害赔偿责任，特别是对所使用的人和物对他人所造成的损害也负赔偿责任”。这样，伴随着新法理学的形成，20世纪初，法国学者约瑟朗午提出了侵权责任中一个新的学说，即“风险分摊”理论。该理论认为，事故是在追求利润过程中产生的，而获得利润就应当对由此造成的所有损害承担赔偿责任，而不能只对过错责任负责，这是因为加害人比受害人处于更有利的地位，他可以将事故造成的损失反映到企业成本之中，并通过价格机制予以转移而最终分摊在消费者身上，实现损害赔偿的社会化。风险分摊理论的提出给高危险民事责任进人传统民法典体系提供了法理学上的依据。
第9篇：民法典的完善范文
整治社会信用、维护市场秩序有两种手段可供我们选择，一种方式是强化行政管理、扩大行政权限、加强行政处罚；另一种方式是强化规范和严格执法、依法行政。前一种手段是行政手段，后一种手段是法律手段。笔者认为，当前单纯依靠强化行政手段来整治社会信用，并不能够从制度完善上来解决市场秩序混乱的问题，有可能是“头痛医头，脚痛医脚，在短期内或许能够见效，但从长远来看，难以产生应有的效应。强化社会信用、规范市场必须要强化法律手段。也就是要通过加强立法和执法，强化依法行政、建立社会主义市场经济的法治秩序。通过法律手段来整治秩序，这就是要从制度建设入手，建立长期、稳定的市场监管体系，解决社会信用低下的问题，真正使市场经济形成良性的循环。通过法律手段整治社会信用，必须加强民事立法。下面拟对此谈几点看法：
一、尽快颁行民法典，确立保障社会信用的民事基本法
民法典是调整市场经济关系的基本法。从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志。民法典是更高层次的成文法。我国要建立市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。如果没有民法典，市场经济的法律体系就缺少了主干，而保障社会信用的民事法律框架就无法构建起来。1986年颁布的民法通则虽然在调整市场经济关系方面发挥了重要作用，但该法的简单粗疏，许多规则己与市场经济的发展不相符。只有制订了民法典，才能完善各种交易行为和为法院正确处理民商事案件提供明确的裁判规则，从制度上保障市场经济的健康发展，建立良好的社会信用。尽快颁行民法典对于保障社会信用的作用主要表现在：
（一）在民法典中确立“诚实信用原则”这一民事活动基本准则的地位
诚实信用是一项道德准则，也是市场经济最基本的道德准则。诚实信用原则要求市场经济活动主体在从事交易活动中，要做到恪守诺言、讲究信用、诚实不欺、以信为本，在不损害他人利益与社会公共利益的前提下追求个人利益。民法之所以要将诚实信用这一道德规范作为法律的基本原则，根本原因在于：一方面诚实信用是最基本的商业道德，只有按照此种商业道德行为，才能保证交易活动高效快捷地进行，从而形成正当稳定的商业信用乃至社会信用；另一方面，诚实信用也是交易当事人为维持彼此之间的信用关系而完全可以做到的商业道德。它是人们行为的最低标准。按照法律规定的标准行为，并不能使行为人成为一个品行高尚的人，但如果没有这一规范就连最起码的商业交易都无法正常进行。在世界各国民事立法与司法实践中，诚实信用原则作为民事活动的基本原则而被广泛采用。
在民法典中确立诚实信用原则，就是要扩大诚实信用原则的适用范围，确立诚信原则作为帝王条款在民法中至高无上的地位，并从诚信原则中引申出各种附随义务。我国合同法己全面贯彻了诚信原则，合同法不仅在第6条中规定了“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，而且从诚信原则中引申出各种附随义务，包括：前契约义务及缔约过失责任[1]，履行中的诚信义务、后契约义务[2][3]，并要求根据诚信原则解释合同[4].除合同法之外在物权法、人格权法、知识产权法等领域也必须贯彻诚信原则，例如当事人行使物权等权利必须符合诚信原则的要求，不得滥用权利造成他人的损害等。
（二）完善法人制度，保护债权人权益
公司法人是市场经济中数量最大的民事活动主体，公司因其具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权利制衡机制，从而成为了市场经济社会最活跃、最重要的形态。因此，建立现代企业制度在很大程度上就是要建立和完善公司制度。公司作为现代企业的基本形态，以有限责任作为其责任形式。从上看，有限责任制度的产生曾为公司在社会经济生活中发挥重要的作用奠定了基础，它像一股神奇的魔力，推动了投资的增长和资本的积累。然而公司的独立人格和有限责任形成为公司的面纱（ the veil of incorporation），它把公司与其股东分开，并保护股东免受债权人的直接追索。有限责任的主要弊端是对债权人保护的薄弱。
从实践来看，一些不法行为人正是通过滥用公司的独立人格和有限责任来损害债权人利益，其中，最突出的问题是一些个人在兴办各种公司以后，利用公司“圈钱”，不负责任地经营或通过关联交易转移公司财产，最后在公司宣告破产以后个人不承担任何责任，甚至仍然可以在其他公司担任法定代表人或董事、经理。各种逃废银行债务的行为，比较典型的就是利用某一个公司借款，然后将该公司的财产移转给自己控制的另一家公司，最后拖欠银行巨额债务而不偿还。企业恶意利用公司法人的独立人格设立子公司，以子公司的名义对外进行民事交易，母公司与子公司财产混同，子公司赚了钱被挪到母公司，子公司借了款也被挪到母公司，在子公司无力清偿债务的情况下，母公司以公司人格独立为理由拒绝承担履行债务的责任。这些行为不仅严重损害了作为债权人的银行的利益，而且严重妨碍了金融秩序和社会信用。为了遏制此种妨碍信用的行为，必须要完善法人制度。在这方面可以借鉴国外的立法和司法经验，法律上可以允许司法审判人员在某人滥用公司的独立人格和有限责任来损害债权人利益的情况下，不考虑公司的独立人格，直接追究股东的个人责任，此种措施在英美法中称之为“揭开公司的面纱（ Lifting the veil of Incorporation）＂，在大陆法中称之为直索（Derchgriff）责任。直索责任具有以下特点： 1.债权人直接向股东提出请求，这就排除了公司的独立人格障碍，但是这并不意味着在此情况下公司的责任完全转化为个人的侵权责任。相反，由于直索责任仅仅是为保护债权人而设立的，不考虑公司的独立人格的责任，因而在债权人直接向股东提出请求时，也可不排除公司对债权人应负的责任。2.直索责任在性质上是民事责任。我国现行法律注意到了公司的法定代表人及其他工作人员的责任，但仅要求其承担行政甚至刑事责任。例如民法通则第49条对法定代表人从事抽逃资金、隐匿财产等行为可给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。严格地讲，这些责任都只是对国家索负的责任，而不是对债权人的责任，债权人所受的损失并没有因为这些责任的承担而得到弥补。而直索责任主要是为了保护债权人的利益，它在性质上并不是行政责任甚至刑事责任，而只是民事责任。3.直索责任应为公司责任的补充，如果公司有足够的资金清偿债务，债权人可以不必要求直索。直索一般是在公司的资产不足以清偿债务时，由公司的股东负个人责任，这样可使债权人的债权得到充分保障。当然，在特殊情况下，法律也可以规定，即使公司具有足够的财产清偿债务，若公司的股东从事不法行为，亦应使其向债权人负责。但是笔者认为，既然直索责任设立的目的是为了保护债权人的利益，若使公司承担责任足以保护债权人，则债权人没有必要提出直索。对债权人来说，主要关注的不是对某个股东因直索而实行制裁的问题，更重要的是其损失的补偿问题。
（三）完善担保物权法律制度，保障债权的充分实现
债权债务关系是市场经济社会最基本的法律关系，也是市场经济社会最典型的信用关系。保障债权的圆满实现就是维护社会信用关系，因此民法中确立了许多保障债权实现的措施，例如债的保全制度违约责任制度等等。但是对债权关系最为有力的保障制度就是债权担保制度。尽管在20世纪90年代初我国出现信用危机、三角债问题严重的时候国家及时颁布了担保法，据以保障债权的实现，但是担保法中的许多规则，例如抵押、质押、留置的规则仍然很不完善，其中的一些规则也不尽合理。为使我国债权担保成为一个体系和谐、内在稳定的有效地保障信用的制度，必须在制订民法典的时候，对各种担保制度加以完善，革除不合理的规定，同时将现行担保法中的担保物权规定在民法典的物权法中，而将保证金、定金等债权性质的担保制度规定在民法典的合同法中。
