民法典的核心与灵魂精选(九篇)

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第1篇：民法典的核心与灵魂范文

内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。

 

 

    党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。

    一、中国民法体系化必须走法典化道路

    法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。

    我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。

    (一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径

    法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。

    体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:

    第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。

    第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]

    第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。

    第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。

    民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]

    二、我国民法典的体系构建

    在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。

    笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

    按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

    第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

    第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。

    第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。

    第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。

    第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

    第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。

    第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

    三、民法典制定中的若干重大问题

    早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。

    (一)民法总则制定中的若干重大问题

    尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:

    第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。

    第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。

    第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。

    第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。

    第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。

    (二)人格权法制定中的若干重大问题

    尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。

    在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

    在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:

    第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。

    第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。

    第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

    第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。

    (三)债法总则制定中的若干重大问题

    如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:

    第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。

    第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。

    第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。

    (四)婚姻家庭法、继承法的修改

    《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。

    四、结语

    制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!

 

 

 

 

注释:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。

[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．

[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。

[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。

[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。

[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。

[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。

[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。

[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。

[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。

[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。

[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。

[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。

[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。

[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。

[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。

第2篇：民法典的核心与灵魂范文

关键词：人格；主体；权利能力；责任能力；人格权

中图分类号：DF51文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.04

本文将在对“权利能力平等”和“主体平等”解构和评判基础上指出概念混乱之问题，进而在尊重历史的前提下对人格、主体、权利能力、责任能力等概念进行逻辑重构，最后在第二部分逻辑重构的基础上分析和展现主体人格和客体人格分化的表现和趋势。

一、人格、主体、权利能力关系之争

（一）人格、主体、权利能力概念的混用

法律概念应追求相当的确定性，然而人格之概念却反叛式地表现出过于丰富的内涵。王利明教授认为人格这一概念在法律（实质是指民法）上具有三重涵义：（1）指具有独立法律地位的民事主体；（2）指作为民事主体的必备条件的民事权利能力，即成为民事主体所必须具备的资格；（3）指人格权的客体，即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离，受法律保护的利益［1］。而尹田教授认为“就其本原意义而言，法律上的人格既不是指权利主体本身，也不是指权利能力，更不是指人格利益。”“自然人的人格，是一个宪法上的概念，表现了自然人依宪法规定生而有之的一种基本法律地位。”［2］通过以上表述，可以看出国内学者关于人格一词所指内涵并不一致。这种现象易形成自说自话的局面，其研究学术价值将大打折扣。因此区别和定位人格、主体、权利能力三个概念的关系和功用，力争对这些基础概念形成一定共识，对建立一个学术讨论平台具有重大意义。

权利能力之概念产生于18世纪后半期至19世纪的欧洲［3］，德国学者在其产生上无疑最具话语权。萨维尼认为：每个人，并且只有每个人，才有权利能力［4］。从这句话中来判断主体和权利能力的关系，得出是结论是人（主体）是权利能力的前提，没有主体就不会有权利能力。梅迪库斯提到“民法典第1条规定自然人一旦出生就取得权利能力，亦即那些自己无法从事行为的人也具有权利能力”［5］。从“无法从事行为的人”也可以推论出人（主体）先存在，权利能力并没有被当作前提条件。因此，“权利能力是主体的资格”的判断是不合适的，其错误就在于颠倒了逻辑关系。正如《德国民法典》释义书所说“对《德国民法典》的人格概念而言，其决定性标志就是权利能力，即去享有权利和承担义务的能力”［6］。在这个表述中，权利能力只是人格（主体）的标志而已，并不被当作人格的条件。萨维尼学说是建立在对以自然法为实在法基础的《法国民法典》批判之上的，批判中的重要方面就是认为法国民法典中有关主体的规定过于简单，提出的解决办法就是用权利能力制度去完善关于主体的规定。这也说明权利能力只是对即存主体的说明和阐述，从而使其实在法（相对自然法）化。

（二）人格、主体、权利能力之关系的比较法――从“权利能力平等”说起

顾长河，张 婧：主体人格与客体人格之概念辨析――以人格、主体、权利能力等概念分析为基础依据是否规定“权利能力平等”可以将立法例分为两类。首先，没有“权利能力平等”表述的国家和地区有德国 《德国民法典》第1条规定：人的权利能力，始于出生的完成。第21条规定：不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记簿上登记而取得权利能力。、法国《法国民法典》第8条规定：所有法国人都享有民事权利。、日本《日本民法典》第1条之3规定：私权的享有，始自出生。、美国路易斯安纳州美国《路易斯安纳州民法典》第27条规定：所有人都享有一般权利能力，即享有权利和承担义务、我国台湾

“台湾民法典”第6条规定:人之权利能力始于出生终于死亡。第26条规定:法人于法令限制内，有享受权利、负担义务之能力。但专属于自然人之权利义务，不在此限。等。需要说明，现在通说“权利能力平等”观点大多也是用这些立法例来证成的，其缺陷在于没有认识到“人都有权利能力”与“权利能力平等”是两个截然不同的判断。前者中的“人”是指主体，权利能力只是对是否能担当权利义务载体的一个描述，现代国家的法律地位平等就是来自源于此，只要是主体就可以成为权利义务的载体。权利能力只意味着可以成为载体，而不意味着所有主体都可以“平等地”成为所有权利义务的载体（比如可以成为结婚权利义务载体的只是符合条件的主体，从中我们也可以得出权利能力没平等与不平等之分，只有范围大小之别，“权利能力平等”或“权利能力不平等”本身是个伪命题），更不意味着所有主体都现实地成为所有权利能力的载体。从这个意义上说，所有主体共同都可以享有的成为权利义务载体之范围是最低限度的公因式，换言之，具体主体的权利能力并不相同，相同的只是所有主体都享有的那一部分。但对于自然人主体而言，权利能力的最低限度的公因式是要占到全部权利义务载体绝大多数的，只有极少一部分权利义务需要特别的自然人载体。对于法人而言，金融、烟酒、军火等特许权利只有特别的法人才能成为载体，这也说明法人权利能力是不相同的。

另外，笔者考察了瑞士《瑞士民法典》第11条规定权利能力：(一)人都有权利能力。(二)在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力。第15条规定法人权利能力：法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的以自然人的本质为要件的一切权利及义务。《民法典》第11条第1款，其中“人都有权利能力”的表述，上文己提及，笔者甚为赞同，但还是需要强调“人都有权利能力”与“权利能力平等”是两个截然不同的判断。该条的“在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力。”的表述较为模糊。一方面可以将其理解为在法律面前人人（主体）平等，这种情况下主体与权利能力被视为同义。另一方面，也可以理解为人人（主体）都平等地享有权利能力，强调主体平等。这两种理解本质上都是在表达主体平等，这种解释是较为合适的，但如果理解为权利能力平等就值得商榷。

其次，中国 《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。第10条规定：公民的民事权利能力一律平等。第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。和苏俄属于有“权利能力平等”表述的少数国家。梁慧星教授认为：“民法上得为民事权利主体者，称为‘人’。得为民事权利主体之法律资格，称为‘人格’。此所谓‘人格’，亦即民事权利能力。”［7］梁慧星《民法建议稿》

梁慧星《民法建议稿》第11条规定民事权利能力的定义：自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力一律平等。第59条规定法人的民事权利能力和民事行为能力的取得和消灭：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，至法人解散时消灭。中的表述与《民法通则》一致，此处将人格与权利能力视作同义。这一观点显属不妥，因为将民事权利能力视作资格，从逻辑上看如果不具备某种权利能力就不够资格作主体，就要否定主体地位，这显然与事实和伦理道德不符。如其他很多制度一样，《民法通则》如此规定是照抄前苏联的结果。苏俄1961年《民法典》第9条规定：苏俄和其他各加盟共和国的一切公民，都平等地具有享受民事权利和承担民事义务的能力。需要注意的是第12条第2款规定：除非在法律规定的情况下并依照法律规定的程序，对任何人的权利能力或行为能力，都不得加以限制［8］。从中可以推理出，法律制定者并没有将权利能力当作是主体的资格，因为在这里权利能力“在法律规定的情况下并依照法律规定的程序”下是可以限制的，如果权利能力是主体的资格，那么将得出否定自然人民事主体资格的荒谬结论。

最后，值得注意的是除了《瑞士民法典》（该《法典》第53条规定“法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的以自然人的本质为要件的一切权利及义务。”显然20世纪初的瑞士民法典制定者没有看有到金融特许经营会造成法人权利能力范围不同），上述所有的民法典都没有“法人的权利能力平等”的表述，可见立法者在法人权利能力的问题更真实地反映了社会生活，当然有些出于“权利能力不存在平等不平等”的考虑，有些可能考虑到权利能力存在“现实差异”。

（三）主体平等之本质

“在近代民法典中，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。”“没有体现出农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别。”［9］182此言不虚，近代民法的人人平等正是在剥离具体主体不平等因素前提下建立的抽象主体平等。例如，儿童和适龄青年结婚权利和义务不同，但主体地位平等，主要依赖于将权利能力从主体中剥离。具体人的精神、智力情况也有不同，但主体地位平等，主要依赖于将行为能力从主体中剥离。自然人与法人在很多方面有异（包括主体的资格），但主体地位平等，主要依赖于将人格、权利能力、行为能力从主体中剥离。“民法人格（此处应为主体）从古罗马私法到现代民法的发展，历经了由具体的身份基础到抽象的伦理基础的演变。抽象人格（此处应为主体）的确立，使得近、现代民法上人与人之间的关系，在了无差异人类的伦理之上实现了真正的平等――身份等具体的人的特质，被排除于人格基础之外”［10］。

无疑，作这种排除是十分必要的，仅从担当义务载体的角度来看，权利能力范围的差异是巨大的。如果义务包括责任，那么承载违约责任、侵权责任的能力在法律主体间差异仍然存在。但即便是这样，我们认为法律主体是平等的，因为我们将那些不相同的权利能力已经从法律主体中剥离了出去。

正是基于这种抽象主体设计，才有了“这种（主体抽象化）处理导致在各种情况下从人与人之间实际上的不平等，尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而产生了令人难以忍受的结果” ［9］ 168等指责，甚至有学者指出现代社会发展轨迹在今天己经呈现出“从契约到身份的逆转”。代表性的论文有：1贾远琨的《契约社会的矫正――从契约到身份》；2赵大华的《 为什么不能“从身份到契约” 》；3张雯的《从契约到身份――现代身份权体系的重构》；4董保华,周开畅的《也谈“从契约到身份”――对第三法域的探索》等。但笔者反对这种主张，因为“我们不能忘记的是，对于抽象人格（此处应为主体）的否定，是以否定民法的平等原则这一基石为代价的”。“我们知道，当一个社会中人在法律上可得享有的权利的范围，会由于其身份―――无论是性别、血缘、国籍身份，还是职业身份、官职身份―――的不同而有所不同的话，这个社会的“人人平等”的宣示―――假如这个社会还作如此的宣示的话―――便已经成为不折不扣的道德谎言了”［11］。

二、人格、主体、权利能力概念之逻辑重构

关于人格、主体、权利能力等概念之关系在学界多有争议，很多情况下会出现混用，这与概念法学要求的法律概念确定性相悖。理顺以上概念之逻辑，澄清之内涵，增强之确定性，当为法学之任务。笔者认为对以上任务，即要正本清源，又要反映实践发展，有所创新、突破、丢弃。

为方便论证，笔者特制作下图，试图将以主体为核心相关概念之逻辑关系表达更为直观。

（一）以法律主体为核心

权利主体不仅是权利的价值性主体，而且也是罗马法传统中的全部法律的主体，权利主体在实在法的体系设计中，是自我存在的，不再从属其他什么概念或价值原则。法律概念体系的必要顺序是：主体是最基础的概念，代表法律的目的和最基本价值来源；然后是权利和能力，是用来确定主体性内容的法律形式的；再依次往后是其他概念如义务、责任、赔偿、制裁、豁免和等等。权利主体性是法律概念的根本所在，法律是权利的法，但首先是主体的法［12］。整个民法是一部民事主体参与各种民事活动而形成权利义务关系的制度体系［13］。英美法中，虽然没有“主体”的概念，但也相应地确定了“人(person)”这一法学术语：“在法律上，人是指这样的单位和实体”，“是法律关系的主体或法律权利的享有者，他们有权行使法律赋予的权利，并受法律义务和责任的约束”［14］。

这里的主体是法律主体，而不是相对应的生活主体。萨维尼在论述法律关系时说“法律关系是通过法律规则界定的人与人之间的关系”。在这个表述中，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来。与此相应，这里的法律主体――“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”，Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同［15］。

平等这个词是法律人喜好的一词，经常可见听到权利平等这个说法。但刨根问底地分析“权利平等”时，就会发现其最终强调的是主体平等。在权利位阶理论中，物权优先于债权、动态物权安全优先于静态物权安全，可以明显地看到权利本身并不平等，平等只是权利原点――主体的平等。从这个意义上讲，权利平等实际是具体权利的法律规则适用于所有主体，一视同仁，平等对待。考察一下历史就会发现，平等是伴随着“从身份到契约”而发展的，核心是反对以血统、财产、宗教、性别等身份因素来安排主体不同的法律地位，终极上强调的还是主体平等。

（二）从自然人、团体到法律主体之要件――人格

人格就是成为法律主体的要件或条件。自然人、团体并不是天然地就是法律上的主体，只有符合法律人格时才会成为法律之主体。从这种意义上说，法律上的主体都是法人，包括自然人和团体。1794年制定，直到1900年《德国民法典》生效之后才失去其效力的《普鲁士普通邦法》第1编第1章，规定的是“人及其权利”，它非常仔细地确定了其中的概念区分：“第1条：自然人，只有在民法社会中享受确定的权利时，可以称为人。”［16］ 392 从中可以看出在法律上“自然人”与“人”的意思并不一致，自然人可以是法律主体，但历史上有些自然人只是法律主体所支配的客体而已。为了使得每一个自然人都能享有人格，理性法学家和启蒙思想家们坚决反对当代社会对人的概念的限制和对自然人的分类。对任何一个自然人而言，成为法律上的“人”的前提条件只能有一个：他是自然人。那些附加的条件，如真诚的、充分的理智、适当的出身、优越的性别以及财产和地位等，都不是成为法律上的人的前提条件［16］ 392。现代法律都肯定了自然人的主体地位，始于出生，终于死亡。

人格是自然人和团体获得法律主体的要件，在现代法律观念下，对自然人而言这个要件就是有生命的生物人（从出生到死亡），对团体法人而言就是登记（从注册登记到注销登记）。从这个意义上说，自然人与团体的人格（要件）不相同。就自然人而言，早在法国民法中就实现了自然人“获得法律主体”的统一标准――有生命的生物人，其主要根据是自然法的伦理价值要求，此观念为现代各国所确认。因此，自然人成为法律主体的要件是平等的、相同的。对于团体而言，其成为法人的要件不尽相同，即法人人格并不平等。有些团体的人格是工商登记，有些则是行政许可，团体在符合这些要件后就可以成为法律主体。

但人格不相等，并不排斥法律主体平等。正如法律所确定的，主体平等不仅存在于团体法律主体之间，也存在于团体法律主体和生物人法律主体之间，以自由意志为内核的法律主体设计是实现平等的根本保障。

（三）法律主体的实在法描述――权利能力

关于“权利能力”的由来，温德沙伊德阐述学说汇篡学派时，主张“人在既定的意义上是法律的人，该人是因为并只能通过法律授予方具有权利能力，权利能力是基于实证法。”［17］萨维尼对法国人以自然法作为人之所以为人的自然法理论支持并不是很满意，主张加入权利能力概念。在民事主体的制度构建上，就表现为《德国民法典》用一个“实在法”的依据替代了法国民法主体制度中的“自然法”依据，这就是权利能力［18］。

关于权利能力究竟是什么，笔者认为汉斯•哈腾鲍尔给出的答案较为准确，“权利能力不是自然人成为法律主体的资格，而应是法律主体成为权利和义务载体的资格”，“对法律上的人而言，起决定性作用的只是对法律关系的建立发挥作用的那个特性：权利能力。”［16］ 392。在他看来，主体是前提，是先前已经成立存在的，权利能力只是对已经存在的法律主体特性的描述。权利能力实质上是法律主体之特性，权利能力之规定是法律主体的特性在实在法中的描述。

权利能力对主体特性描述至少包括两个方面内容，一是权利能力之有无，即法律主体作为权利和义务载体资格之有无，这种有无是最低限度的，理论上只要存在可以为成一种权利和义务载体资格，我们就可以说该主体有权利能力，否则将与第二个方面混淆；二是权利能力之范围宽窄，法律主体作为载体承担权利和义务之范围宽窄。

权利能力之有无这个问题上，我们讨论二个问题：（1）所有自然人和团体法律主体都有权利能力吗？显然对这问题的回答是肯定的；（2）所有法律主体都有权利能力是否是主体平等的原因？这个问题的回答是否定的。比如，在对国有主体优先保护制度下，私人主体与国有主体同样都可以成为物权载体，我们可以说两种法律主体都有权利能力，但很明显两种主体地位不平等。由此可以证伪“人人都有权利能力，所以主体都是平等的”观点，这一结论与本文第一部分中“（三）主体平等如何实现”结论一致。

相对而言，权利能力之范围宽窄这个问题更为复杂。自然人法律主体不但都有权利能力，且权利能力之范围宽窄差异很有限（结婚资格、公司董监高任职资格等）；而按照通说，法人的权利能力和行为能力一致，行为能力是有差异（金融、烟酒、军火主体经营资格不同），由此可推导出权利能力也存在差异。这种情况下，我们仍然可以说他们是平等的，实质上是在说他们法律主体之地位平等。

同时，权利能力宽窄问题也需要结合行为能力一起讨论。我国法律上未满22周岁的男子没有结婚权利能力，当然也就不具备婚姻缔结能力。具备缔约行为能力的主体必定有合同权利能力，但婴儿这个具备合同权利能力的主体却没有缔约行为能力。事实上，对于自然人法律主体，两者至少存在以下2种关系：（1）有相应行为能力的主体必定有对应的权利能力；（2）有相应权利能力的主体不一定有对应的行为能力。由此可以推导出以下判断，在权利能力与行为能力之间，权利能力更为基础，是主体具备行为能力的条件。对法人法律主体而言，很显然对于权利能力之有无上没有差异，有差异的是第二个方面――权利能力之范围宽窄。

通过以上对自然人和法人进行分析，法律主体在权利能力有无上是一致的（主体存在，必有权利能力），但在权利能力之范围宽窄上存在区别，同时自然人相对应的行为能力也存在差异。因此笼统地说法律主体的权利能力平等并不合适。产生这样表述的原因可能就出在――由“所有主体都有权利能力”错误地推导出“主体平等”，再加上将“权利能力”与“主体”混用，最终得出了“权利能力平等”结论。从中我们可以清楚地看出，没有表述“权利能力平等”的国家和地区（德国、法国、日本、美国路易斯安纳州、我国台湾等）的认识是正确的，而《民法通则》中“公民的民事权利能力一律平等”表述是值得商榷的。

三、主体人格与客体人格权――人格与人格权之人格分化

本文前两个问题的讨论意图之一就在于澄清传统民法中的“人格”就是指成为法律主体的要件或条件，它不同于对法律主体特性描述的“权利能力”。本部分正是在上述结论基础之上来讨论人格权概念，讨论的核心就是区分“人格权”之“人格”与主体之“人格”的本质差异。该区分是人格权制度研究的基础问题，不仅可以避免因概念不一而造成无效讨论，而且可以为确立人格权独立发展提供基础理论。

在法学家们就人格权的概念争论长达半个世纪之后，到现在人们还是不清楚这一概念确定的法律内涵。有学者认为“人”、“人格”、“人格权”这些相互关联的词汇，含义都是不确定的，而且彼此之间可能是同义的［16］。爱杜亚德•惠尔德(Eduard H lder，1847―1911)在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说：“人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性，一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格，同时人格也离不开人，所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。”［16］ 392当惠尔德写这本书的时候，法学界关于是否应该承认人格权这一概念争吵得一塌糊涂。

时至今日，人格权概念被越来越多的学者接受，且纳入到立法规范当中，但关于人格权与人格概念的争论却没有得出确定结论。当下“人格权在民法体系中的地位”之讨论本质是如何理解和设计人格权和人格概念。笔者认为，人格与人格权概念中之“人格”内涵不同，前者指成为法律主体之要件，即主体意义上的人格；后者指在承认法律主体即存状态下， “自由意志”之外的自我，即客体意义上的人格。当代的人格发展趋势表现出主体和客体人格分离的二元态势，这一过程集中表现为人格权之支配权能和商品化。

（一）主体和客体人格分离的法哲学思想探究

人格的概念可以追朔至罗马法，罗马法的人格实质上是身份要求，只有同时具有自由人、市民、自权人三种身份的人才具有完整的市民法人格［19］。近代德国法学家对人格概念的改造实现了从身份符号到权利主体的转变［20］。笛卡尔根据其二元论将物质实体和心灵实体相区别，人格就等于是心灵实体，并因而独立于其肉体。洛克从经验主义的认识出发，提出了所谓人格同一性理论，将人与人格的概念加以区分，人不包含理性，只指特定的身体形状和大小；人格则是有思想、有智慧的理性东西。苏永钦先生曾经指出，“人已经被抽空到把客观化的自然人的意志” ［21］。这一思想与佛教思想中关于灵魂与皮囊的认识有很多相似之处。

台湾佛学大成者星云大师曾用一个小故事来说明两者的关系。故事的大意为：有一个人在夜间躲雨来到了一个茅屋，突然有一个小鬼背着一具尸体进了屋里，他很害怕就藏了起来，后来又进来了一个大鬼。大鬼对小鬼说：“尸体是我的，还给我”，小鬼说：“不对，是我先发现的，尸体属于我”。两个鬼因此事而争论了起来。这个人因为咳嗽而暴露了自己，于是，两个鬼就说：“你是中间人，你说这尸体属于谁”。这个人心想：“如果说是小鬼的，大鬼不饶恕我，如果说是大鬼的，小鬼不饶恕我。反正都是死，我就说句真话吧！”。于是这个人说：“是小鬼的”。大鬼很生气，吃掉了这个人的左胳膊，小鬼从尸体上拽了左胳膊安在了这个人身上。大鬼又吃掉了这个人的右胳膊，小鬼又从尸体上拽了左胳膊安在了这个人身上。大鬼接连着吃掉了这个人所有的身体器官，小鬼也接连着将尸体上器官补充安置在这个人身上。于是这个人产生了一个疑问：“我还是我自己吗”。星云大师认为灵魂是真正的自我主体，身体只是皮囊。从中我们看出，佛学思想里的身体完全可以成为客体。事实上这一断言可以进一步深入下去：民法中的人已经被抽空为意志了。所有其他的事物，都是外在于意志的东西，都不是主体本身的要素，即使生命也是主体可以抛弃的外部事物［22］。

在1863年莱比锡出版的《潘德克吞教科书》中，普赫塔讨论了两种人格权。第一种是第四编第一章讨论的人格权， 实际上讲的是主体资格。这个“人格权”相当于主体资格意义上说的“人格”。第二种是第七编中讨论的对人权，这才是本论文涉及的人格权。该编第一章论述名誉权； 第二章讨论的是亲子权； 第三章讨论的是父权；后两章涉及的权利显然不是我们现在理解的人格权， 而是对他人的权利［23］。普赫塔把这样的对自己的权利与对他人的权利匹配起来，重新组成“对人权”的更大的概念，由此把人格权制度的历史带入了与亲属法结伙的阶段［24］ 3。中国对前苏联民法理论的依赖导致人格权制度的独立性丧失，从属于人身权的更大制度。在《民法通则》将人格权和家庭权意义上的身份权一并规定，因此放弃了在许多国家已取得的人格权制度的独立。此后研究人身权的论著很多，把这种权利解释为包含人格权和身份权两个方面，后期的作品研究逐渐将概念从人身权转到人格权。到了最近的3大民法典草案中，就只有关于人格权的专门结构单元规定而无关于人身权的这样规定了。在人格权问题专家王利明教授的坚持和推动下，2002年出台的官方的中国民法典草案设人格权专编，规定了7种人格权。这在世界民法典编纂史上是个创举［24］ 3。

现代的人格权理论是雨果•多诺提出的［25］。他在《市民法评注》第2卷第8章第1节中说： “严格属于我们的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，为了它们有这两个著名的不同的法的原则：一个是毋害他人；一个是分给各人属于他的。属于前者的，有人身，属于后者的，有各人拥有的物，我们在前文说过，同时这样属于我们的， 还包括对我们的债务。”［26］

在这个文本中，雨果•多诺把权利分为以主体自身为客体的和以非自身为客体的，后者又分为两类：其一，以对外在的物为客体的；其二， 以他人对我们负欠之物为客体的。对于前者，适用毋害他人的原则；对于后者，适用分给各人属于他的之原则。前者就是人格权， 后者中的第一种类型就是物权，第二种类型就是债权。于是，一个由人格权、物权和债权构成的民法体系就这样形成了。至于人格权有哪些类型，雨果•多诺认为有4种，即生命、身体的完整、自由、名誉。这样， 保障自然人的自然存在的权利（例如生命权） 和保障自然人的社会存在的权利（例如荣誉权和名誉权），终于被涵盖在“人对于自己的权利”的名目下， 获得了观察它们的共性的依据。

雨果•多诺在《市民法评注》的多卷著作中讲到了“人对于自己的权利”，但未写作这方面的专著。这一工作是由西班牙学者虢梅斯•德•阿梅斯瓜（Gomez de Amesqua）完成的，他于1609年出版了《人对于自身的权力论》（ Tractatus de potestates in se ip sum），成为第一个对人格权问题做了专门研究的学者［27］。该书分为两卷。第一卷用来探讨自杀、自残、对生命的保护、外科手术、解剖、肉刑。第二卷探讨身体损害的一般原则、绝食是否合法、拒绝服药、人们是否可以想死等问题。作者认为罗马人授予了无尽的人对于自己的权利，例如允许自杀和自虐［28］，因为罗马人信仰的斯多亚哲学赞成自杀， 认为不合自然的生命――包括痛苦、重病和畸形等情形――不值得延续。古罗马人认为人是自己身体的主人，有权决定自己的命运，因此，其政府只惩罚无由的自杀，患不治之症者自杀被认为有正当理由［29］。可以看出，阿梅斯瓜展开了多诺提出的人对自己的权利的概念，并注重探讨人对自己身体的自决而非排除他人的侵害，其中的一些探讨涉及到病人的人格权。最后，他把雨果•多诺的“人对于自己的权利”的表达改换成“人对于自己的权力”的表达，似乎是为了强调人对于自己的自决能力。

（二）主体对客体人格之支配权

关于人格权否是包括处分权能，是否属于支配权不无争议，尹田教授在《论人格权独立成编的理论漏洞》一文中从否定人格权支配权入手来论证人格权基本权能的理论漏洞。具体观点及笔者的评述如下：

1生命权的客体与“支配性”。尹田教授认为“权利主体不可以其自身作为客体，故生命在逻辑上不可能作为生命权的客体”。该观点显然没有区分主体意义上的人格与客体意义上的人格。实践中以死亡为给付保险金的保险合同即是一种对生命权的行使方式。保险法将被保险人的同意作为该类合同的生效条件，可以解释为，被保险人是唯一对自己生命有支配权和处分权的主体，没有被保险人的同意，保险合同当然不生效力。当然，这并不排除法律基于社会伦理等需要，对主体生命权支配权和处分权进行限制。

2健康权、名誉权、荣誉权、隐私权、身体权的“支配性”。尹田教授指出“如果自然人的这些对其劳动能力、健康损害风险、良好名誉或者荣誉的‘利用行为’遭受他人妨害，绝对不可能构成对其健康权、名誉权以及荣誉权本身的侵害。鉴于法律规定隐私权的目的在于保护自然人的隐私不被他人非法公开，而绝非保护权利人不受妨害地公开其隐私”。该观点过于狭窄地解释了人格权支配性权能的表现方式，不认为对妨害人格权“利用行为”是对人格权的侵害。对物权“利用行为”的侵害，通常有两种情况，一种是将其视为对物权的侵害，救济方式有各种物权请求权；另一种是在以合同的方式利用物权时，合同相对人对利用行为的妨害，可以将其视为违约。但合同本身就是其支配性和处分权的体现。因此不论哪种解释方法都不是在否认支配性的存在，而是支持支配性的存在。人格权权能中支配权能表现方式丰富多样，器官赠与合同即可以视作对健康权支配性的体现，隐私独家报导合同是对隐私的支配，代孕合同是对身体权的支配。值得一提的是，笔者认为“法律规定隐私权的目的在于保护自然人的隐私不被他人非法公开，而绝非保护权利人不受妨害地公开其隐私”观点值得商榷。权利意味着可以行使也可以放弃，强行地要求主体的隐私不被公开，显然有代替主体决定如何行使隐私权的嫌疑。

3姓名权和肖像权的“支配性”。尹教授认为“法律将姓名作为人格利益加以保护，其主要目的在于保障自然人的姓名不被歪曲、冒用、篡改或者污损，而非保障自然人得不受妨害地使用其姓名或基于商业目的许可他人使用其姓名。自然人的肖像一旦被作为商业使用的标的，立即蜕变为一种无形财产，不复成为人格利益的载体”。关于姓名权，尹教授认为法律主要目的非保障自然人不得受妨害地使用其姓名或基于商业目的许可他人使用其姓名，笔者无心证伪这个判断，但从中我们可以看出作者似乎同意如下的判断――法律的非主要目的还是要为妨害使用姓名或基于商业目的许可他人使用其姓名的行为提供保障的。笔者对于“肖像权一旦被作为商业使用的标的，立即蜕变为一种无形财产”观点更是不能理解。肯德基将人的肖像作为商标，商标权主体在合同约定的范围使用肖像，商标权与肖像权相互独立与区分，商标权是一种无形财产，但绝不意味着肖像权也变成无形财产，只要不违反肖像合同，肖像权人完全可以以任何方式支配其肖像。更何况将肖像当作商标只是商业使用肖像多种方式其中的一种而已，据此，无论如何也得不出“自然人的肖像一旦被作为商业使用的标的，立即蜕变为一种无形财产”的观点。

4一般人格权的“支配性”。 尹教授认为“自然人对其“独立、自由和尊严”完全不能使用，更不能转让和放弃，一般人格权根本不具备任何‘支配权能’”。首先，一般人格权的内涵不明确。笔者赞同尹教授在其使用的“人格权”、“一般人格权”和“具体人格权”三个概念之间，并不存在概括抽象的递进关系：如果“一般人格权”是对各种“具体人格权”的概括抽象，则“人格权”便不可能是对“一般人格权”和各种“具体人格权”的概括抽象，“一般人格权”与“人格权”应属同义，毫无存在的必要的观点。其次，主体意义上的人格与客体意义的人格的分离本身就意味着人格客体的实然存在，人格权利主体对人格客体的支配性乃主客体的应有之义，当然，并不排除法律对支配性的限制（对支配性限制的逻辑前提是存在支配性）。

主体对人格客体的支配性是人格权合同得以成立生效前提，人格客体的支配性体现在各个方面，人格权合同是支配性体现的一个重要方式。由于人格的社会伦理性等原因，人格权合同多指向的是人格客体的使用，而不是人格客体本身的转让。即便是人格客体的使用合同，也应遵循公序良俗和相应的法律。

（三）人格客体财产利益的出现及其商品化

客体意义的人格产生的方式表现出绝对的非财产性，它们的享有主体具有普遍性和全面性，人人皆有客体意义上的人格。人格客体似乎在不同主体中并无差异性，人人都有相同且不可转让的人格客体。依据逻辑推论，因为主体人格客体相同，所以人们没有动机去获得他人的人格，又因为人格客体不可转让，所以也不具有任何财产性。但鲜活的人格权合同实践告知我们这个逻辑是值得怀疑的，问题出在了推理前提上：首先，具体主体的人格并不完全相同。这种不同产生的因素是多元的，有的是人格客体产生时就存在的差异，如肖像相异，男女之别，身体健康情况；大部分人格客体差异是后天形成的，如名誉优劣，信誉高低，隐私的多样等；当然最终的人格客体差异是先天和后天共同作用的结果，如出生时身体健康状况不同的人在后天受到的损伤和衰老等也是不一样的。其次，具体人格客体虽不可转让，但其使用权可以转让。正如国有土地所有权不能转让而使用权可以取得类似，因此这一点并不难理解。

以上论述表明，具体人格客体具有差异性，并且其使用权可以转让。同时，具体人格客体具有限性，生命权一旦失去不可再次取得，健康受损只能修补（器官移植也是一种修补），享有巨大商业价值的姓名的主体永远只是少数。具体人格客体的差异性，有限性恰好满足了市场经济理论当中所要求的商品互补性。美国的公开权制度就是具体人格客体商品化的最好说明。正如王泽鉴先生所说，“值得注意的是，因社会经济活动的扩大，科技的发展，特定的人格权(尤其是姓名权及肖像权)既已进入市场而商业化，如作为杂志的封面人物，推销商品或出版写真集等，具有一定经济利益的内涵，应肯定其具有财产权的性质”［30］。著名影星、歌星或运动员同意或授权他人将其姓名或肖像等使用于商品或广告上，或同意做商家的所谓“形象大使”而频频于电视等媒体或会议等公开场合露面。这些姓名、肖像的权利人，通过其权利的行使，可以享有一定的经济利益。大众传媒的迅速发展为人格客体的商品化提供了现实性。借助于大众传媒的传播功能，名人的姓名、肖像等商业化利用价值越来越大，从而具有了人格客体商品化的现实性［31］。

市场当中的商品当然也包括服务，以人格客体提供服务也是商品化的一种形式，美国有26个州允许代孕就可说明这一点［32］，只是以人格客体提供服务将会受社会伦理更为强烈的抵触。总之，人格客体的差异性、有限性使人格客体满足了市场经济商品互补性的要求，人格客体商品化是市场经济发展到一定程度的必然产物。

四、结语

“权利能力平等”是建立在对权利能力误读基础之上。传统民法中的“人格”就是指成为法律主体的要件或条件，它不同于对法律主体特性描述的“权利能力”。雨果•多诺把权利分为以主体自身为客体的和以非自身为客体的，于是，一个由人格权、物权和债权构成的民法体系就这样形成了。这一理论为主体人格与客体人格的区分提供了哲学理论基础。人格指成为法律主体之要件，即主体意义上的人格；人格权之“人格”指在承认法律主体即存状态下，“自由意志”之外的自我，即客体意义上的人格。人格权之支配权能和商品化是客体人格分离的外部实践表现形式。

网络媒体、生物医学、陌生人社会、广告商业、基因、克隆、器官移植是我们这个时代特有的符号，过去的历史不曾有过。所有这此对民法领域影响最大的当属人格权。当今民法学研究很好地继承了古代文明，但却少有抛弃糟粕之举；很好地吸收了其中精华，但却常常作茧自缚；很好的地坚持了其博大精深，但却少有创新。本文对主体人格和客观人格概念的界定或多或少都有对传统理论修正的痕迹。坚持传统，有所冲破，使理论对实现具有更强解释力是本文的追求。面对“牵一发而动全身”的民法，我们不应畏首畏尾停止不前，而应解放思想，开拓创新，鼓起勇气。

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Personality and Personality of the Main Object of the Concept:

To Personality, Subject, the Concept of Rights Based on Ability

GU Changhe1, ZHANG Jing2

(1. Renmin University of China Law School, 100872；2.Department of Tourism, Hebei Vocational & Technical College of Building Materials, Qinhuangdao 066004, China)

Abstract:

第3篇：民法典的核心与灵魂范文

Abstract:In our country civil law advancement the model knew the insufficiency is affecting our country civil law modernization benign development. The solution civil law modernization question and correction model's most important tasks one of lie in define clearly the civil law the value goal. The civil law as the department law, its core value goal should limit for the private power autonomous, the discussion civil law's modernization is to a great extent is paying attention to the private power autonomous modernization.

关键词：中国民法现代化范式 民法价值目标 私权自治

Key words:Chinese civil law modernization model civil law value goal private power autonomous

作者简介：程超（1982―），男，重庆人，湖南工业大学法学院教师，硕士生，主要从事民商法学方面的研究。

【中图分类号】D913 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-06-0026-02

一、中国民法现代化范式

民法现代化的具体内涵是什么？这是我们探讨问题的开始。现代化是一个庞大、系统和不断演进的世界性历史进程，它涵盖了一个国家、社会的方方面面[1] ，民法现代化是这个进程中的重要组成部分之一。李双元把民法的现代化内涵概括为“民法观念的现代化、民法原则的现代化以及民法制度的现代化”[2];韩世元认为“中国民法现代化不单是民法制度的现代化，同时还应是文化的现代化；中国民法的现代化不单是民法的法典化，同时还应是民法的科学化、民法的活法化”[3]。中国法学在改革开放30年来所做的贡献，可以说成就了一个时代。[4]但随着我们研究的深入，中国民法现代化范式中的各种问题也浮出水面，其中有几个亟待解决悖论：一是西方法律价值的普适性与中国民法发展的独特性；二是法典化与乡土化的中国社会的冲突；三是送法下乡的普法性要求与纠纷解决的非法律化倾向的对决。

当下我们的问题已不是“中国民法现代化有没有理论基础，而是我国民法现代化理论所面临的二律悖反：一方面是中国民法现代化最大障碍源于私权理念的缺乏；另一方面是中国现实迫切需要对私权的合理干预”[5]。由此可见，我们关注中国民法现代化的各种问题的关键在于厘清私权自治。

二、民法的价值目标学说评析

（一）关于民法价值目标的学说

1、自由说

本学说认为，民法的精神和终极价值在于自由，即“承认个人有独立的人格，承认个体为法的主体，承认个人生活中有一部分不可干预，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分”。[6]

2、个人自由与社会正义统一说

该学说认为，现代民法的价值目标应为个人自由与社会正义的统一；现代民法以个人自由为核心价值取向，同时应体现社会正义，实现两者的和谐统一，并以此为中国民法典的指导思想。[7]

3、平等与自由统一说

该学说认为，平等和自由是讨论民法价值问题时最低限度的价值共识，在论证中“在没有足够充分且正当的理由的前提下，应坚持强势意义上的平等对待”；“在没有足够充分且正当的又有的情况下，不得主张限制民事主体的自由”。[8]

（二）确立部门法价值目标的准则及民法价值目标学说评析

1、确立民法的价值目标的准则

（1）必须坚持以最广大公民利益为价值主体的立场。

法的价值的复杂性体现之一，即由于主体立场不同产生对法的价值不同认识。[9]在现实生活中，由于人们所处的物质环境与精神环境的不同，必然导致对法的价值目标有不同的认识。但立场不同产生的认识差异，并不必然得出这样的结论，即对民法价值问题不可能达成任何共识。恰恰相反，最广大公民利益之立场应该是作为该论题的隐含前提所包含其中的。

（2）民法之价值目标必须由民法体现，具有该部门法的特征，不能将法的一般价值等同于民法的价值目标。即任何将民法的价值目标归结为一个法理范畴，如正义、秩序等，都是不合适的。

（3）必须反映民法的总的价值追求，是对民法精神的整体抽象，而不能将民法的子部门法的价值目标作为民法的价值目标。如《公司法》强调对效益的追求，但不能认为效益是民法的总的价值目标。另外，民法的价值目标应与其他部门法的交叉与协调中，保持自身的部门法个性。如社会公共利益的维护主要由第三法域（社会法）调整和实现。同时民法中亦体现对公共利益的维护（如公序良俗、权利不得滥用、诚实信用等原则），但并不能因此认为民法的价值目标在于公共利益的维护。

2、民法价值目标学说评析

（1）上述诸学说将民法的价值目标或归于自由或归于一个二元结构，其相同之处在于均以法理学的范畴界定之。正如本文前段1―（1）所述，这种归结虽然在理论深度上值得称道，且已经感悟到民法之精神所在，但却失去了民法作为部门法的个性，民法之特色不得彰显。

（2）“个人自由与社会正义统一说”及“平等与自由统一说”以一种二元结构的方式界定民法价值目标，在笔者看来，这也是不合适的。诚然，民法之目的性价值是一个多元素体系，但作为民法的终极价值追求，应体现为一个元素，尽管该元素在社会发展中会有所变化，但在讨论该论题的特定时期内，它仍是价值系统的顶点。若追求全面而分散的民法价值，只能导致认识上的模糊、定性上的犹豫以及指导作用的弱化。

三、民法的价值目标

（一）民法价值目标

揆诸史实，从罗马法“神和人的事务的知识”到罗马法复兴、文艺复兴、宗教改革人脱离神而成为民法之主体，“人格” 最终取代“神格”；“近代民法从身份到契约之进步运动，其实际即表现为平等人格理论之塑造，其实际内容则表现为对社会财产之分配深化为对等性或交换性分配。”从该意义出发，判定近代民法之原始起点始于人格理论建构当不为过。[10] “在前现代社会和法律中，对个人和社会的关系的解决方式是社会本位的，用社会来说明个人；在现代社会和法律中，对个人和社会关系的解决方式是个人本位的，用个人来说明社会”。[11]从制度层面考察，保障财产之合法性或合理性始终为历史发展之主流。[12]财产保障之价值延伸在于“所有权所以合理，不在于满足需要，而在于扬弃人格的主观纯粹性”，“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西，人具有这种权利作为这种实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得它的规定和灵魂的”，“从自由（笔者注：在民法中亦私权自治）的角度看，财产是最初的定在，它本身是本质的目的”。[13]

那么，就民法而言，其“对人的关怀”是以何价值目标为出发点和归宿呢？在我国现阶段，民法的价值目标有何特征呢？

本人认为，现代民法之价值目标在于私权自治，即自由之于作为部门法的民法的具体体现，是人文主义关怀的民法化。主要理由如下：

1、“人永远是目的”，体现在民法价值目标界定中即表现为私权自治。相较于“平等” 的基础意义而言，自由更体现目的性；相较于社会正义而言，虽然在社会的发展进程中，绝对的私权自治加入了社会正义的限制成分。

2、相较于将“自由”界定为民法的价值目标，私权自治更体现民法作为私法的部门性质，更能突显民法作为部门法的价值追求。因为自由不仅是民法的追求，亦是刑法、行政法的应有价值追求。若将民法的价值目标界定为“自由”，不但可能引起部门法价值理念的认识模糊，对民法的实践亦难以期盼有太多的指导。

3、私权自治作为民法的核心内容在我国一直未得到应有的彰显，这与我国民法发展过程中对私权与公权的界定有很大关系。我国民法一直有国家本位主义的传统，这在一定程度上抑制了民法私权自治的发挥，这不符合民法现代化的发展。所以有必要把私权自治作为民法现代化的价值目标提出来，使之真正服务我们经济的发展需要，这才符合民法现代化的发展趋势。

（二）中国民法中的私权自治

“私法自治是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利与义务，实现自己的私法利益。”[14]我国民法现代化范式面临的各种问题根源于我国民法制度设置中对个人权利切实保护措施的缺位。去年发生的“三鹿奶粉事件”体现了我国法律对公民切身利益关注的力度还不够，陷入了有“私权自治”而不实行的尴尬境地，“免检制度”的形成是我们把私权虚位的一个产物。“食品和药品安全问题，乃是中国当下所面临的一种我所谓的‘活的’、日常的、无时不刻都在关乎人之身体健康和生命安全问题”[15]，从根源上解决食品和药品安全问题呼唤我们对民法价值目标的重新定位。除此之外，“城市私拆迁的具体实施过程中存在着一些具体问题，诸如：私法自治应有的地位被被行政管理所取代，民事主体意思自由被限制、虚假公益等。”[16]这些问题在当今中国体现得格外突出，除了我国民法发展的历史原因外，其中最为重要的是我国私权自治的理念有名无实，我们没有配套的制度使这一理念付诸于实践。但目前急需解决的问题是厘清民法的相关理念，把私权自治作为民法的核心价值目标确定下来。只有在此基础上，才能使我们构建的各种制度发挥实效，继而为实现一种更具理性、更有品格、更令人满意和更具人文关怀的公民的私的生活奠定基础。

参考文献：

[1] 参见薛焱：《现代化进程中的中国民法现代化》，载《探索与争鸣》2007年第5期。

[2] 参见李双元、傅强、李剑男《中国民法现代化的几个问题》，载《法学家》1997年第4期

[3] 参见韩世元《中国民法的现代化》，载《法学研究》1995年第4期

[4] 参见邓正来：《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代论纲》，商务印书馆2006年版，第51页。

[5] 参见李石山、彭欢燕《法哲学视野中的民法现代化理论模式》，载《现代法学》2004年4月第26卷第2期

[6] 参见谢怀：《从德国民法百周年说到中国民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。转引自王轶：《民法价值判断的试题论证规则――以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。

[7] 参见李少伟：《现代法的本体价值及其对我国民事立法的启示》，载《河北法学》第24卷第9期

[8] 王轶：《民法价值判断的试题论证规则――以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。

[9] 参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年12月版，第58页。

[10] 刘云生：《道德祛魅与人性张扬：民法人格价值论纲》，载《西南民族大学学报"人文社科版》2004年第3期。

[11] 同前引10

[12] 同前引10。

[13] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1991年版，第50～55页。转引自李龙主编：《西方法学名著提要》，江西人民出版社1999年版，第308～328页。在笔者看来，黑格尔所谓“人格权本质上就是物权”，同近代民法学所称“无财产即无人格”，不能做人的异化之理解，而应解读为财产之于人格的重要意义，体现在制度上即为通过对私人财产的保护保障人格。人格较财产具有更高性。

[14] 参见李军：《私法自治的基本内涵》，载于《法学论坛》2004年11月5日第19卷第6期

第4篇：民法典的核心与灵魂范文

一、商事法律发展简述

一般认为，真正意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易，由于商品贸易的迅速发展，“商人”作为一个独立的阶层开始出现，并专门从事商事交易，为了适应商人阶层商事交易活动的需要，“商人法”应运而生。随着商品经济的发展，《法国商法典》的颁布标志着现代意义商法的形成，该法典由商人主义发展到了商行为主义，即商行为法。从而也开了大陆法系民商法分立的先河，1900年《德国商法典》在法国《法国商法典》商行为主义的基础上发展了商主体主义的商事立法，提出确定商法适用应兼顾商主体和商行为的标准。

在中世纪以前乃至古罗马时期，商事交易的调整主要依靠民法，由于商业的急速发展，交易活动的频繁与规模的扩大，商事交易所要求的迅捷性、营利性、安全性等的保障，已难以由民法规范所包容。正如伯尔曼所言:“无论是从新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”11、12世纪尚且如此要求商法的独立性，更何况18、19世纪，至此，商法可以说是在古罗马时期的民商合一体制下逐渐的相对独立。

二、两法同源却异体

所谓同源即指两法均为调整市场经济关系而存在，在私法的大厦里不断“成长”，私法追求的法律精神是民法与商法的灵魂之所在，异体是指二者在各自的具体内容上以及价值追求上有所不同，在法律体系中发挥着各自的职能。

(一)价值取向

虽然二者均为私法，但民法是纯粹的私法，商法则带有一定的公法性，在民法诸多项的价值目标中，最基本的价值取向是公平，它可以具体化为平等、意思自治等。“在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。”①

而效益却是商法的主导价值，这与商法所追求的宗旨———营利性相关，即商法具有很强的功利性，当商法中的效益与其他法律原则发生冲突时，采取的是效益优先兼顾其他。例如:(1)将商主体的范围扩大，从自然人到公司。(2)对公平的牺牲。

例如有限责任公司中的有限责任制度，表面上看该制度是公司有效而又较为完美的组织形式之一，但是这一制度只是让出资人承担有限责任，那么就是将部分责任或风险转移到了债权人身上，而债权人一方面不参加公司的经营与治理，另一方面也没有任何过错，却要承担风险，这显然有失公平。

(二)调整对象

民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，商法调整的是平等主体之间的商事交易关系，这种交易关系仅仅为财产关系，一般不涉及人身关系，虽然民法主要调整财产关系，但究其从民法产生到现在所应追求的宗旨和精神来看，民法对人自身的价值、法律地位、权利义务的关注应胜于对财产的关注，因为财产是附属于人的，民法的目的在“人”。商法在调整财产关系上有其特有的特点，即主体的商人性，营利性，方式的营业性及组织性。而营利本身又要求目的的营利性，时间上的营利性，空间上的同一性。所以可以看出商事主体与一般的民事主体具有明显的区别，那么主体所拥有的权利能力和行为能力就不同。

(三)民法规范的伦理性与商法规范的技术性

民法以追求主体人格独立与被尊重为价值所在，所以民法具有较强的伦理性和道德性，尤其是涉及身份关系方面，与一国或地区的文化传统、风俗习惯、民族精神有关。商法以营利为宗旨，就营利的正当性来说，更多的是独立于道德和伦理的评价。在民商合一的国家里，基本上很少谈及“商主体”和“商行为”这样的概念，而只是规定民事主体和民事行为这样的概念或范畴，民法中很多的概念、基本原则都具有相当大的弹性。商法由于它的调整对象而具有专门性和职业性，商主体的地位也不像民事主体地位那样自然就有，商主体需要根据法律的规定，履行一定的程序才能获得。商法的立法技术是组织加行为，所以商法是对市场经济的直接调整，“有什么样的市场交易方式和市场交易内容，就应有什么样的商法规范进行调整。”②

商行为强调的是行为的外观效力，商事交易活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的事项须进行登记，并有公示告知的义务，公示于外的事实，即使与真实不相符，也不影响该行为的效力。当然对于商主体成员内部的纠纷的处理，应以契约自由、意思自治的原则处理，这也是商法的强制性与自由性的应有之义。

三、民商分合论

(一)民商合一

关于民商合一最早可以追溯到古罗马时期，当时实行的就是民商合一体制，并非当时的商品交易不频繁，当时的商品交换十分繁荣，商人亦需要共同遵守的规则，于是商品交换的习惯法产生，这恰恰成为了民法的渊源。当时的民商合一有其历史必然性:

1．没有社会分工，生产力落后。

2．商人尚未成为独立的阶层，主体多为商自然人，严格的讲，不存在“法人”的概念及相应的制度。

3．当时商业的发展远不需要技术性强及大量的商事立法，加之立法经验也不足。

4．罗马民法博大精神，既然商事习惯都成为了当时民法的渊源，那么民法就兼具了商法的特征。

现代意义上的民商合一产生于19世纪中叶，主张民商合一的学者认为:

1．民法在私法体系中占据核心地位，具有很强的扩张性和包容性。

2．“随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普通性，也越来越普遍，法律不宜再以主体身份来提供特定的保护。”③

3．由于市场经济的发展速度，社会关系的日益复杂，商法典已老化，仅仅依靠其本身的不断修改已满足不了社会经济关系的需求，却只是以大量的商事法规在支撑。

4．民商分立的局限性，导致了学术界对民商合一体制的再度倡导。

综上所述，以上民商合一的理由依旧缺乏说服力，究其第二个理由论，所谓商品经济的发展导致人的异化，只能说是在市场经济体制下参与市场经济活动的人越来越多，但主体参与市场的形式也越来越多，不是所有参与者都是商人。虽然商法典在老化，但是商事法律的发展因商业的发展速度而有太多的不确定性，修改的速度也许都赶不上商业发展的速度，同时因为商业的发展，从而会产生太多的新社会因素以及越来越复杂的社会关系，那么就会使得商事法律的特殊性更明显，民商合一只会使商事法律的司法实践变得更尴尬。同时民法即使有扩张性，也不能够包罗私法领域的“万象”，如果那样的话，民法也就“变味”了。我们也不能认为在市场活动普遍繁荣的情况下，民事主体就和商事主体相融合，更何况两种主体具有明显的差别，两种主体“个性”不同，又何以相融。

(二)民商分立

所谓民商分立，即在民法典之外，独立制定商法典，各成体系，这是民商分立的最典型的一个层次。从更深的层面讲，民商分立还应有另一层次的含义，就是在运行机制上，二者应相互依存，共同致力于市场经济关系的调整，不可否认，民商分立在不同程度上适应了商品经济高度发展的需要，促进了商法立法技术的提高，能够更快、更便捷的解决商事纠纷，有利于法律的创新，是对民法与商法“同源异体”的呼应。

法律的产生植根于时代的社会经济发展背景，同样民商合一或分立同样离不开时代背景，而在这样一个商品经济空前繁荣的时代里，追求商法的独立性有其历史必然性，可以说是民商分立的体现，但属于民商分立第二层次的含义。

四、略谈我国商事法律

民商合一还是民商分立，在我国民商法学界已成为了一个“嚼不烂”，吞下去又难以消化的话题，讨论是激烈的，立法的抉择也是“痛苦”的，而通常认为我国目前采取的是一种民商合一的立法模式，但究其实质并非如此，说民商合一实属牵强，因为纵观我国的商事立法，可见立法机关采取的是保守而又务实的立法方法，公司法、票据法、保险法、海商法等重要的商事法律，均是以单行商事立法的模式出现，民法领域有《民法通则》，商法领域没有《商法通则》，更谈不上商法典，司法实践中，商事审判在一定程度上依赖于民法的基本原则，在没有商事统一立法，没有商事总则的指导下，商事法律的单行法，显得尤为单一，犹如“一盘散沙”缺乏统帅一样。所以以单行商事法律的立法模式来构建我国的商法体系，足以看出商法独立的重要性，严格的讲，这仍是一种民商分立模式。

第5篇：民法典的核心与灵魂范文

一、私权救济最大化——目的性原则

我们知道,民法以权利为本位,“权利”概念在民法体系中居于核心地位。正如有的学者所指出的那样:“民法调整市民生活的基本方法,就是肯认他们的正当利益,并且使之权利化、法律化,神圣其事加以保护。权利这个概念,凝结了市民法对于个人价值的尊崇,对于市场制度的信心,同时表述了对于权力的冷静界定和休惕之情。惟其如此,权利概念成为民法的核心概念,民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉,整个体系难免倾刻坍塌。这一现象,学者名之曰‘权利本位’。”既然民事权利是民法活的灵魂,民法的适用便必然是围绕权利的确认、权利的保护、权利的实现,同时也包括权利限制的合理化、最小化而展开,私权救济的最大化便必然是民法适用的重要基本原则。

笔者认为,私权救济最大化这一原则,包含着以下两层含义:

首先,有权利必有救济。在现代社会中,特别是在法治社会中,有权利就有救济。切有权利必有救济成为现代法治的一个基本要求,在市民社会,则集中表现为民法保护不能缺位。

当前在法院民事司法中,对于适用民法救济私权尚存在许多不尽人意之处,突出表现为法院“民事诉讼不作为”的现象。这些不作为导致当事人的权利得不到或不能及时得到民法的保护,诉权作为民事权利的重要权能因受到排挤、打压而严重萎缩。法院司法行为从本质上说是一种国家行为,是行使国家审判权的具体表现,而审判权的行使与运用只能依法进行,既不能滥用,也不能擅自放弃。滥用意味着公然违法,放弃则意味着失职,系以消极的不作为方式规避其该履行的职责,因而这些不作为在性质上具有违法性。

民事权利救济的最大化,不仅是民法适用的基本要求,同时也是处理刑事、行政案件应当遵循的指导思想。以刑事案件为例,如财产型犯罪,同一行为在民法上是侵犯财产所有权的行为,同时又因触犯刑律而构成犯罪,法院判处时可能对其处以罚金、没收财产等刑罚,但同时又可能判决被告人承担附带民事赔偿责任。当财产不可能满足两项责任的要求时,是先满足刑法处罚手段或者是先予以民事赔偿?尽管,“先刑后民”是一个不成文的司法定例,然而其仅仅局限于案件的侦办阶段和处理程序,就其财产的实际处理,则应本着“先民后刑”、先赔偿个人后国家罚没的原则处理,当被告人的财产不足或仅能满足附带民事赔偿的要求时,国家罚没的执行便自动终结。对行政案件的处理亦然,当处罚相对人的行为既违反国家的行政法规同时又侵犯他人的民事权利时,相对人的财产应当首先满足民事受害人的赔偿填补,尔后才是供国家罚款或者没收,而不能首先满足国家行政机关的处罚。

其次,无明文禁止即享有权利。民法是权利法,民事主体民事权利能力的广泛性,决定了国家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止当事人为民事行为,故尔除非国家立法的特别禁止或限制,应推定当事人可以为一切行为,所以凡国家法律未设禁止性规定者,当事人即应该享有权利。值得注意的是,笔者的上述观点实际上设置了这样一个前提,即一定要正确区别公法关系与私法关系。就公法关系而一言,法律没有授权即不得为之,否则便是违法。例如有这样一个案件:有一村民委员会经申请批准,在原址新建办公用房,后因资金缺乏,一城市户口的企业主张某便与其协议联建,并分得一半房屋作为住房。以后张某欠李某债务,案件经法院审本文由收集整理理并经强制执行,房屋被变卖给李某。一年后因市政建设需要土地被征用,国土局拒绝给予李某以补偿。为此发生纠纷。法院当时为什么将该房屋强制执行?经了解,其主要考虑到土地是农村所有,村民委员会建房亦经批准,其与张某自愿协商联建,同时法律并没有明确规定未经批准无效,故张某依协议应当享有一半的所有权。但是,本案的执行显然存在一定的问题,因为无论是当时或者是现在,即使在土地使用权可以依法流转的今天,对城市居民占用农村土地都有严格的规定。申请用地与用地许可是一种公法关系,按照公法关系的处理逻辑,未经批准即不得为之。城市居民与村民委员会的联建,未经批准无效,依照《土地管理法》的有关规定,行政主管部门可处以其罚款甚至强制拆迁、恢复农地等行政处罚。尽管在实务中一般是处以罚款、补办手续从而取得用地许可、获得房屋所有权,但在有关行政主管部门作出相应的行政处罚之前,张某是否享有所有权还处于一种不确定的状态,房屋当然不得流转,法院亦不得拍卖或变卖。该法院以私法关系的处理准则来对待公法关系,是执行错误的根本所在。

二、依个案予以衡平——妥当性原则

在涉及民事的案件中,法官在必要时,可以本着公平的原则,按照他们的经济状况,作出适当的损失分配,即公平分担责任,这就是衡平。但有的学者对这种将衡平与公平等量齐观的见解提出质疑,现今我国法学界或司法实践中所谓“公平责任”,实际上是以衡平的手段确定当事人双方各自要承受的损失负担。它当然取向于公平,但却不是公平本身。“公平与衡平却是性质、层次完全不同的两个概念。公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这类价值的手段;前者是目的,后者是方法。”该学者还指出,现今国内很多法学者乐于引以为据的《德国民法典》第八百二十九条(出于合理原因的赔偿义务—可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人请求损害赔偿时,仍应赔偿损害,但以按照情形,特别是按照当事人之间的关系,合理要求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或履行其法定抚养义务所必须的资金为限),更多地是表现一种“衡平责任”(billigkeitshaftung)。“billigkeitshaftung”中的“billigkeit”当然也有“公平”,“合理”之意,但立法者在此要表明的不是一种理念,而是一个实现理念的方法。台湾学者将其译为“衡平”。但是,或许是受到《苏俄民法典》及有关法律观念的影响,这种“衡平”在我们的法律理论中转变成了“公平”。一字之差,但所表明的内涵完全不同,法律逻辑和思维逻辑在此被破坏了。

将衡平作为民法适用的指导原则,对实现民法的目的、体现具体公正、求得法的适用安定性与妥当性的和谐统一,具有十分重要的意义。梅因亦将其作为民法发展的一个重要的“法律与社会相协调的手段”切。法官在变化了的社会和静止的法律之间起着一种媒介作用,而协调二者的紧张关系,正是法官的重要使命。此外,法官通过衡平,通过在个案中斟酌情事、恰当地行使自由裁量权,通过对现实社会中各种新情况、新问题的处理,还可能对传统民法的的发展提出新的思路,并可能形成新的法学流派,从而发展民法。如法律的经济分析方法,即是在对于当事人的违约或者侵权行为进行经济效益和社会综合效益分析基础上,提出的解决纠纷的新的思路。这些与传统民法迥然不同的观念和思路,甚至可能动摇民法某些制度的根基。如对合同法中违约的看法,在衡平的基础上,司法实务中出现了主张“有效益的违约”的观点。合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”,从而导致了合同法理念的变化。

三、依程序决定民法适用——程序性原则

程序法与实体法的分野,应属于近代法制发展的结果。但是自从二者在法律部门上分属一隅后,实体法学者便逐渐地疏于对程序法进行研究,民法学界更是如此。长此以往,逐渐地阉割了民事实体法与民事程序法的内在关系,这不仅导致了民法研究领域的萎缩,而且可能导致民法观念的狭隘,并对民法的长足发展造成障碍。正如有的学者指出的那样,民法在总体上忽视程序机制,尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法去规定,己经带来不良后果。由于未充分考虑到程序机制而设计民法制度,结果有的民法制度不合理,有的过于复杂,有的难度增大。例如,我国民法承认物权的绝对性,奉行物尽其用的效益原则,保护交易安全与便捷原则,加上有整理物权类型的必要,因此我国民法采取物权法定主义,不允许当事人任意创设物权类型,也不允许当事人赋予与法定内容相异的物权内容。但这样一来,实际普遍存在着的但法律上无明文规定的‘物权’类型就不会具有物权效力,发挥不出应有的功效。此外,在民事诉讼领域,长期存在民事主体立法的“二元结构”和诉讼主体立法的“三元结构”模式之间的内在冲突,导致诉讼和执行中责任主体的混乱。即在民事实体法领域,《民法通则》只承认法人、自然人两类民事主体,而“两户一伙”只是自然人的一种特例;而在民事诉讼领域,《民事诉讼法》规定除了法人、自然人外,还存在“领取了营业执照的法人分支机构”这一第三民事诉讼主体。仅以诉讼中的情况而言,依笔者所见,当法人的分支机构为债务人时,在诉讼主体上便有三种列法:分支机构独立为被告;法人为被告;分支机构和法人均为被告。并由此导致法律适用的错乱。

第6篇：民法典的核心与灵魂范文

一、对相关概念与民法体系之关系的分析

（一）平等

平等始终是社会发展所追求的基本价值理念。在整个民法体系中，平等理念也得到了尊重与体现。就民法本身的概念而言，通说认为民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系与人身关系的法律规范的总称。[1]我国《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。此条规定即确立了民法中的平等原则。可见，民法的概念强调调整对象之间的平等性，即只有平等的民事主体才是民事法律的规范对象。为此，有观点认为民法中的各项制度处处体现平等色彩，平等应该是整个民法体系的中心。笔者认为，这种逻辑推导存在对平等的一种误解。我们需要注意的是，民法中的平等指的是民事主体法律地位的平等，强调的仅仅是其参与活动的资格上的平等，而不是泛指平均地获取利益或是分配权利义务。这里的平等仅仅涉及民事活动的起点，即只要是平等的资格主体都可以参与到民事活动中来，而与民事活动本身无关。此外，平等并不是民法的宗旨和目的，而只是实现主体自由的一种手段。因此，平等在整个民法体系中并非处于中心地位。

（二）公平

公平是现代民法所追求的重要价值之一。所谓公平，就是以利益均衡为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。[2]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。对于整个民法体系而言，民事活动是平等主体之间的公平交易活动。只有在民事主体之间实现公平的交易，整个民法活动才有可能得以健康发展。那么，公平是否因其这种重要作用而能够担当起统帅作用呢？有观点认为，因公平包含公正、平等，公正又涵盖公道、正义、衡平，而公道还包括诚信、善意、公序良俗、情势变更等，公平有着极高的抽象性，足以统领其他一切民法基本原则。[3]另有观点认为，社会公平正义是法律的终极价值目标，它始终贯彻于整个民法法典，是民法的核心灵魂。[4]笔者认为，上述观点有待商榷。我们知道，民法中的公平原则，是指民事活动中以利益均衡为价值判断标准，以权利和义务是否均衡来平衡民事主体双方的利益。但关键在于，公平在不同领域有不同的含义。道德上的公平，如维持现状就是公平；数学上的公平，如等式两边相同；社会学上的公平，如自我满足就是公平等等。应当明确，民法中的公平并不能涵盖公平的全部含义，且其价值只表现在交换领域，并不包含生产领域，比如所有权的原始取得、知识产权的原始取得等。而且，即使在交换领域，公平也并非完全等同，而更多是表现为由当事人自己决定，只有在当事人约定不明的情况下，法律才推定使用国家定价或市场定价。所以，公平在整个民法体系中也不具有中心的地位。

（三）诚实信用

现今，诚实信用的基本价值已得到广泛认同，并发展成为民法的基本原则之一。所谓诚实信用原则，是指民事主体从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。[5]因此，诚实信用要求民事主体须按照市场的互惠性进行民事活动，充分体现民事行为的利益平衡性。为此，有学者在论述民法的基本原则时，将诚信原则极力拔高，并赋予其平衡、公平、正义的内涵，认为诚信原则是大陆法系民法中的唯一基本原则。[6]笔者认为，诚信原则固然涉及做人的品行和社会的秩序而彰显其重要价值，但仍然不能够据此将其认定为民法体系中心。因为，诚实守信在生产领域是无须强调的问题，自然的力量自然培育人们良好的诚信品行。如农民为进行市场交易而培育农作物，而农作物的培育必须遵循自然规律，这就是自然力量的驱使而非人为所能控制的。然而，在交换领域中，人们的这种良好品行在利益面前受到挑战。例如，现货交易中的诚实与欺诈，期货交易中的拒绝履行、不适当履行等。因此，人们在市场交易中追求诚信，呼吁诚信。可见，诚实守信也仅是民法体系中的局部性问题，而非全局性的，故难也以成为民法体系中的中心。

（四）意思自治

一般认为，民法体系属于私法范畴，其强调的是“自由主义”与“私法自治”，即允许民事活动的当事人充分的意思自治。但必须明确，民法中的意思自治不能当同于契约自由，否则意思自治的价值就无法在民法体系中得以充分体现。所谓意思自治，又可称为私法自治，是指在私法领域中，人们能有依据自身的意愿，决定自己的行为和事务。[7]正如有学者所言，意思自治是基于这样的理念：民事主体仅依自己的意志管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。[8]因此，契约自由仅是意思自治在契约领域的应用与体现。另外，意思自治的内涵要求保障当事人从事民事活动时的意思自由，其侧重点在于排斥国家权力对民事法律关系的任意干预。那么，应当认为这种排斥任意干预的意思自由不仅仅限于交换领域，也必然涵盖到生产领域。可见，意思自治涉及民法体系中生产与交换两大领域，因而其有可能更好地深入到整个民法体系之中，相比上述的其他几概念而言，意思自治更适合成为民法体系的中心。

二、意思自治在整个民法体系具有中心地位

我们知道，传统民法是通过现实物质利益驱动的方法，激发主体参与民事活动的积极性，以促进社会的快速发展。通过上述的分析可知，只有意思自治才有可能将这种理念贯彻到整个民法体系之中。

（一）意思自治在人们处理民事活动中仍占据主导作用

正如有学者所言，意思自治的真谛是自由的价值观，在民法领域里具体表现为民事主体的结社自由、债权法的合同自由、物权法的所有权自由、亲属法的婚姻自由和家庭自治以及继承法中的遗嘱自由。[9]我们可以看到，不管是在各类合同还是在婚姻、遗嘱、继承、收养等领域之中，具体的法律行为规范大都属于任意性规范，都允许当事人在遵循法律的前提下通过意思自治决定自己的事务，且这些任意性规范只有在当事人没有约定的情况下才可适用。又比如，在合同领域里，当事人完全可以充分自主地决定合同的类型、内容及其履行方式等。另外，即使在婚姻、收养以及遗嘱等领域，法律相对地做了较多强制性规定，如近亲结婚的禁止、遗嘱须采取法定形式等，但这些限制并没有妨碍当事人的婚姻和遗嘱自由，当事人仍然可以依自己的意愿决定相关事务。

（二）意思自治贯彻于各个民法制度之中

民法体系涵盖的诸多民法制度同样渗透意思自治之理念。例如，民法总论中的行为能力制度，这是意思自治要得到具体实施前提。易言之，只有具有了意思能力，才能够谈得上意思自治。又比如，法律行为是民法总论中法律事实制度的重要内容，德国民法典创设法律行为这一概念，其基本要素就是意思表示，而民事活动主体要能够设定、变更、消灭权利与义务，管理自己的事务，就需要通过意思表示实现这一变化。因此，我们应该明确，意思自治是法律行为的核心。这种制度设计之原因就在于意思自治本身的效力得到了法律的承认，而法律行为同样涵盖生产和交换两个领域，民法由此得以更加体系化。我们知道，法律行为被分为单方行为和双方行为，那么，意思自治又是如何依据这种分类而体现于民法的各项制度之中的？就单方行为而言，目前主流观点认为单方法律行为必须满足涉及到当事人以外的第三人这一要件。那么，单方法律行为是否必须涉及第三人才能成立呢？这就需要从法律事实的内涵来进行分析。所谓法律事实，即某一事实与法律后果相联系的事实。依是否基于人的意志，法律事实被分为法律行为。法律行为又依是单方意思还是双方意思，分为单方法律行为与双方法律行为。主流观点的前提是认为所有的法律行为都需要有相对人，即意思表示要向相对人做出，才构成法律行为。之后，又依据其表示的意思是否需相对方同意，才分成为双方法律行为与单方法律行为。那么，按照这一认识模式，则所有权、知识产权原始取得的行为即被排斥在外，这种做法显然是不恰当的。其缺陷在于忽视了意思可以明示的方式发出，也可以默示的方式表示，而并非是必须要有相对人才能做出意思表示。否则，诸多客观生活事实将会被忽视，如农民的生产劳动、作家的写作活动、技术人员的科学发明创作活动等。这些事实都是以一种以客观行为推定的方式表示出来，都是能够使行为人获得特定的利益，而这种获益根本无需相对人的存在或是同意。因此，按照上述分析，无论是农民的劳作、作家的写作还是科技人员的发明活动，其中渗透的都是意思自治这一基本理念。生产劳动因意思自治而带来物质的丰富，科学创造因意思自治而得以迅猛发展，文学创作因意思自治而不断涌出新作品。就双方法律行为而言，意思自治最主要的表现就体现在合同自由领域。其基本内容包括缔约自由、选择当事人的自由、决定合同内容与形式的自由，决定违约解决方式的自由等。另外，双方法律行为的发展也表明了意思自治的范围在进一步扩大，如无效行为范围的缩小，撤消行为范围的扩大等。

第7篇：民法典的核心与灵魂范文

一、什么是民法方法论

(一)民法方法论与民法解释学

长期以来，“民法方法论”一词与“民法解释学”互相通用，民法解释学被看成是民法方法论的代名词。民法解释学最早是梁慧星教授从日本介绍到中国大陆，在其经典著作《民法解释学》一书中，他指出：“进入20世纪以来，民法解释学开始从民法学分离，成为一门独立的学问领域……区分为不具有解释学性质的民法学与具有解释学性质的民法解释学。这种解释学性质的民法解释学，又称为(民)法学方法论。它与一般解释学的关系在于，一般解释学是人文科学的方法论，而民法解释学是作为人文科学之一的分科的(民)法学的专门方法论。”①按照梁慧星教授的说法，民法解释学在发展过程中逐渐从民法学研究中脱离出来，成为研究民法的专门领域，具有解释学性质的民法解释学亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，三者为同义语。我国台湾学者吴从周教授也认为民法解释学在台湾的发展状况与德国的民法方法论思想有极高的重叠性，他指出：“在台湾，‘民法方法论’一词较‘民法解释学’来得受喜爱，一些比较重要的方法论著作都使用‘法学方法论’的名称，包括最高法院杨仁寿院长的《法学方法论》，黄茂荣大法官的《法学方法与现代民法》等”，“民法解释学，用以指称法学之解释方法在民法学上之运用而言。换言之，民法解释学可以说是与民法方法论(MethodenlehredesZivilrechts)等义0”②民法解释学之所以一直以来作为民法方法论来看待，其原因是多方面的。首先，民法学的发达和民法解释学的发达密不可分。一般认为，民法解释学发端于古罗马。罗马私法的发达就得益于民法解释学对法律进化的推动。在民法解释学最发达的时期，学者的解释直接成为法源之一，被称为“学说法”。在罗马法时期，法学者的地位非常高，他们享有法律赋予的解释权力，并把解释的方法运用于民法的研究，他们的解释不仅影响裁判官及立法者的活动，而且通过解释和著作直接创造法律。罗马私法的发达有赖于民法解释学的发达，民法解释学伴随着民法的发展而发展，同时也与民法学的研究互为推动，所以在此层面上民法学的方法等同于民法解释的方法。其次，民法解释学的研究内容一般都包含法律解释方法、法律漏洞及其补充方法、不确定概念及概括条款的价值补充以及利益衡量等，这些内容也属于法学方法论讨论的范围，两者在对法律的解释和运用上具有一致性。民法解释学在一定程度上是研究、运用、解释的技术规范，可以定义为民事法律解释适用的方法论。而民法方法论作为法学的专门学科的方法论，其研究方法必然受到法学方法论的影响。“法学方法论的特征即在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。……发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断”。③民法方法论的运用离不开民法解释学，在一定程度上，民法方法论即等于民法解释学。再次，基于不同的学说概念和法律语言的继承和传授，也造成了民法解释学概念和民法学方法论概念的等同。在德国和我国台湾地区，有关民法方法论的内容在法学方法论范围中进行探讨，如拉伦茨教授的《法学方法论》即是一部民法学方法研究的巨著。但在日本，同样的内容则在民法解释学名下进行讨论。我国民法学的研究由于较多受到日本学说体系的影响，学者一般都采用民法解释学指称民法方法论，如在民法方法论研究上作出重大贡献的梁慧星教授的著作，就是以“民法解释学”一词命名。基于以上考虑，民法方法论与民法解释学的混同有着深刻的历史和现实根源。但不可否认的是，不管是在民法解释学还是在法学方法论下研究民法学的方法，法律解释的方法一直是民法方法论中的主体部分。盛行于我国的民法解释学，从某种程度上是对德国“法学方法论”的继承。德国民法研究的集大成者拉伦茨认为：“法学方法，确切地说也就是在司法领域将法律规范适用于需要裁判的案件的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。”④因此，法学方法适用的主要领域在法院，从中也可以看出法学方法论事实上主要针对的是法官在裁判案件中适用法律所采用的方法论。基于此，民法方法问题的研究还包括司法领域中法律适用的部分。

(二)民法方法论的核心是法律适用与法律解释

法学方法的理论是围绕着法律适用的过程和司法“三段论”的模式展开的。就司法实践而言，认定事实与适用法律是裁判的两个基本点，以逻辑形式表达，其遵循的是三段论式的演绎逻辑，即以法律为大前提，以事实为小前提，在此基上得出裁判结论。在这一过程中，法官裁判案件就无可避免的要适用法律，从而也出现了如何理解或者解释法律的问题，法律解释的方法直接影响法律的正确适用。可以说，民法学方法的核心就是法律适用和法律解释。这也是法学方法作为一种实践理性的体现。在司法实践中，依照法定程序认定事实以后，法院就需要适用相应的法律规范来定纷止争。这种将特定的法律规范运用于特定的案件事实的过程，就是法律适用的过程。正如有学者所说，“法律适用乃是将抽象的、一般性的法律规范运用于具体的、特定的个案，在个案中确定特定当事人之间的权利义务关系。就法院而言，法律适用是根据法律秩序对具体纠纷得出判决并进行说明。”⑤法律适用不是简单的对号人座。因法律条文的概括、抽象和滞后性，在形形的个案面前，往往无法简单地进行适用。适用法律是一项充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。在适用法律时，可能会遇到以下几种情况：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，也即存在法律漏洞；其三，虽有规定，法律规范的内涵或外延不明或过于抽象，需要具体明确化。在这些情况中，即使是有可适用的法律规范，适用起来也并非易事，需要确定法律规范的构成要件及法律效果，分析各种具体要素。要使法律规范得到恰如其分的适用，就需要掌握和运用法律解释的方法。有学者认为，“无论在哪一个国家，如果法律规定的语义模糊不清，就需要考虑其他允许采用的方式，决定法律规定的“适当的含义”，以实现其立法意图”。⑥法律解释通常是指为理解法律规定的内容、法律或者立法者的思想或观点而进行的逻辑推理活动。法律解释除具有解释活动的一般特征之外，还具有以下三种区别于其他解释活动的特殊性：其一，法律解释对具体案件的关联性。包括三层意思，即解释往往由待处理的案件所引起，其任务在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义，以及法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化；其二，法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断，此种价值判断以已经成为法律基础的内在价值为依据；其三，法律解释之解释学循环，即法律解释作为理解过程表现为一个从整体到部分，从部分到整体的循环。德国法学家萨维尼曾对法律解释作高度评价，他说：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种艺术。”⑦法律必须经过解释，才能够适用。在司法过程中，法官对于法律的适用过程，就是一种解释过程。诚如王泽鉴教授所说：“凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。”⑧法律解释是法律适用不可或缺的前提，要得到妥当的法律适用，必须要有妥当的法律解释。无法律解释，也就无法律适用，法律解释与法律适用如影随形、密不可分，共同构成民法学研究方法的核心。法学乃实用之学，旨在处理实际问题。民法方法论问题的研究是为解决各种民事案件提供分析模式和论证途径，并培养系统科学的思维方法。法律关系分析法和请求权基础分析法是民法方法论的具体表现形式。

二、民法学的基本方法——法律关系分析法

(一)法律关系分析法的基础性地位

萨维尼在提出法律关系概念时，即从立法学的角度赋予其重要意义，将其视为构建民法体系的基础性概念。他将法律关系限定在司法领域使用，并在此概念基础上循序渐进地构建了民法体系的各个部分。⑨传统法理学大多认为法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，是一般的社会关系受法律规范调整后而形成的一种特殊的社会关系。简言之，法律关系就是由法律规定的社会生活关系。法律关系在民法的体系构建上具有重要作用，德国民法典的潘德克顿体系就是严格按照法律关系的内在逻辑展开的。可以说，掌握了民事法律关系，就能够深入理解整个民法的逻辑体系。正如我国台湾地区民法学者郑玉波所言：“盖法律规定，无论其范围之大小，总不外乎法律关系，而法律关系之构成，总不外乎上述之要素。整个民法之内容，不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动的原因，民法典的每一编及每一特别法之内容，亦不外乎此，不过各有详略而已。”⑩可以说，民法的核心就是民事法律关系。在德国，民事法律关系被称为“私法的工具”，可见其重要性。从市民社会的角度出发，民事法律关系在民法规则的产生与民法秩序的建构中也起着基础性的地位。市民社会的存在一定程度上就是以民事法律关系这种形式存在的，它运动的形态也是由民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。民事法律关系构成了整个市民社会的结构形式，并且推动市民社会不断向前发展。具体到处理市民社会的纠纷，都会不可避免的遇到各种法律关系，案件事实都是以法律关系的形式表现出来的，没有民事法律关系，案件争议的焦点也就失去了存在的基础。只有确定了民事法律关系，才能进一步探讨纠纷的性质，才能进一步适用法律。正如有学者在谈到民事法律关系的重要性时所说的那样，“法官办理案件，律师案件或者法学专家研究案件时，面对一个民事案件，第一步最重要的工作就是定性问题，而定性就是定法律关系的性质。在民法领域当中，就是用民事法律关系的方法来认识、规范、研究这个社会的。在民法方法论的研究上，最根本的问题就是研究民法的法律关系问题。”⑩因此，民事法律关系分析法是民法学最基本的方法。

(二)法律关系分析法的运用模式

所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，得出正确结论的分析方法。法律关系分析法的适用特点在于首先要确定不同法律关系的性质和权利义务内容，以及法律关系的要素和变动情况，然后在此基础上适用相应的法律。在司法实践中，法律关系分析法的运用主要通过两个步骤来完成，第一步是分析案件事实的法律关系。在这一过程中，需要解决以下一些问题：

1．是否有民事上的法律关系。如果不构成民事法律关系，则就不用讨论余下的问题。如好意施惠是一种私人之间的情谊关系，不属于民法调整的范畴，当然也不可能构成民法上的债权债务关系。

2．明确法律关系的性质。民事法律关系到底属于什么类型的法律关系对确定当事人之间的权利义务影响很大。如合同关系与侵权关系在违约责任的承担上有很大的差异。

3．考察法律关系的各个要素，即主体、客体与内容。确定法律关系的这三个要素是正确运用法律关系分析法的关键。第一，要确定法律关系的主体。法律关系由哪些人参加，哪些人是权利义务的承担者。在具体民事法律关系中，主体可能是双方也可能是多方，例如债权债务关系中，债权债务人都可能出现好几个人的情况。第二，确定法律关系的客体。法律关系的客体又称为法律关系的标的，是主体之间权利义务指向的对象。例如物权的客体是物，债权的客体是债务人的给付行为等。如果没有客体，民事权利和民事义务就无法确定，从而也无法分配当事人之间的权利义务。第三，明确法律关系的内容。民事法律关系的内容是主体所享有的权利和应承担的义务。明确权利义务的性质和效力在法律关系分析的方法中具有重要意义。例如，债权为对人权，其相对性决定了只能在当事人间发生拘束力；物权为对世权，任何第三人的侵害都能产生侵权责任。

4．考察法律关系的变动情况。法律关系会根据客观事件以及当事人的意志和行为的变化而发生变动。法律关系的变动包括法律关系的产生、变更和消灭。如权利主体的更换，义务内容的变更，标的的消灭等。第二步是法律的适用，即运用逻辑三段论获得特定结论的过程。通过对案件事实的客观分析，在明确民事法律关系的有关内容的基础上，寻找与其相适应的法律规范并进行适用。但法律关系分析方法的运用并非是简单的逻辑三段论的推理，它还需要进行法律解释。“在法律适用的机械论者看来，法官好像一个自动售货机，只要把法律条文和法律事实像硬币一样投进去，判决就会像商品一样自动蹦出来，这显然是一种脱离实际的想法”。@法律规范并不是找到就能适用，在很多情况下往往过于抽象或内容具有一定的模糊性而无法适用，这时必须进行法律解释。从法律规范的探寻开始到确定法律规范的意义内容的整个活动过程，都需要法律解释的贯穿。

三、民法学的特殊方法——基于请求权基础的案例分析法

(一)请求权基础分析法的方法论地位

在德国和我国台湾地区民法学界比较推崇请求权基础分析方法。请求权基础分析法的主要工作在于明确支持一方当事人向他方当事人所主张的法律规范和依据。运用请求权基础分析法需要有一个层次分明、结构严谨的请求权基础理论体系为前提。王泽鉴教授曾说，请求权基础理论体系的建构，是探寻请求权基础的关键所在，有利于增进法律规范适用的合理性及客观性。请求权基础分析法在解决具体案例中具有其优越性。依照请求权基础分析的逻辑顺序，对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索，可以避免请求权和法律规范的遗漏，保障当事人的权益。但请求权基础分析法也有一定的局限性，其局限性体现在：第一，请求权基础分析方法的适用有其限定的范围，并不是所有的民法案件都能适用。例如在确认之诉、形成之诉中不存在请求权，也就没有请求权基础分析方法适用的余地。第二，请求权基础分析方法的前提是要寻找请求权基础，也就是请求权的法律依据，但由于我国尚未制定民法典，请求权基础的理论体系尚不完备，有些法律条文也存在许多漏洞，依照现行法律检索请求权有较大困难，可能造成纰漏。第三，请求权的基础不能揭示案件事实中的某些构成要素。如对象标的，而其对确定当事人之间的权利义务具有重要的影响。请求权基础分析法的局限性决定了其只能作为民法学的一种特殊方法，并且一般都在案例分析时进行适用。

(二)请求权基础分析法的运用模式

王泽鉴教授在讨论请求权基础时把案例分析的方法归结为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。@请求权基础分析法，是指通过分析案件涉及的请求权，寻找请求权基础，从而确定请求权是否能够得到支持的一种分析方法。请求权基础分析方法在适用中一般通过三个步骤来完成：第一步，请求权的分析与确定。所谓请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。当事人向法院提出请求或法官运用请求权基础分析方法处理案件都需要以请求权的存在为前提。在一些确认之诉与形成之诉中，由于不存在一方当事人请求另一方当事人为或不为一定行为，即不存在请求权，也就排除了请求权基础分析方法的适用。在存在请求权的情况下，就要分析和确定请求权。首先，检索案件可能涉及的请求权。通过对案件事实的考察，排除与案件事实明显不相符合的请求权，对可能涉及的请求权进行逐一的检索，如在无权的情况下，可能涉及违约责任请求权、损害赔偿请求权、返还原物请求权等。其次，分析各种请求权的类型。民法上的请求权是由一系列的请求权所组成的体系。这些请求权根据请求权基础关系的不同，可分为债权上请求权、物权上请求权、占有保护请求权、人格和身份上的请求权、知识产权上的请求权等，对可能适用的请求权进行类型上的分析后，再次，确定与案件直接相关的请求权。按照请求权基础分析的逻辑顺序，在确定请求权后，才能够进行请求权基础的分析。各种请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序。确定一种或几种最为有力的请求权提出主张或进行诉讼，对保障相关当事人的权益和获得最终的胜诉具有重要意义。第二步，请求权基础的寻找和分析。请求权基础分析方法的主要做工作在于寻找请求权规范基础，即寻求一方当事人向他方当事人所主张的法律规范。请求权基础主要是法律规范，但又不限于法律规范，也可以是其他具有法律效力的法律依据。请求权基础的寻找与分析又可以分为以下几个步骤：首先，查找请求权的具体法律规定。一般情况下，各种不同的请求权有与之相应的请求权规范基础，例如借款合同中，贷款人请求借款人支付利息，其请求权基础在于《合同法》第196条对借款合同的定义，以及第205条对利息支付的规定。《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。“第205条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”其次，对法律规范进行分析和定性。基于对法律规范的结构性分析，请求权规范基础一般包括：完全性法条、不完全性法条、准用性法条及拟制性法条。在有些情况下，某些法律规范不能单独作为请求权规范基础，如补充性法条、说明性法条等，此外，由当事人约定排除的法律规范，某些程序性规范也不能作为请求权的基础。再次，对法律规范的构成要件进行分析。如违约责任的构成要件为违约行为、违约造成的损害，以及因果关系。如贷款人请求借款人支付利息，需要具备以下条件：必须由借款合同的存在，且合同已经成立生效，已到了支付的期限。第三步，请求权基础的适用。通常是将待决案件的事实归入到法律规范的构成要件之中，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。具体来说，通过对案件事实的认定分析，按照法律规范提取法律上需要的事实，将法律事实置于请求权规范基础，从而确定请求权能否得到支持的过程。如果争议事实符合了法律规范的构成要件，就满足了请求权。例如贷款人请求借款人支付利息，就必须对借款事实和利息的存在与否进行认定分析，确定是否满足《合同法》有关借款合同和支付利息的构成要件。如果事实已经满足法律规定的要件，则支付利息的请求权就应该得到支持。但请求权基础的适用不是简单的把事实归人法律规范的形式逻辑的运用，从请求权的分析确定开始、到法律规范的寻找适用的整个过程中，都需要运用法律解释的方法进行准确的解释。

第8篇：民法典的核心与灵魂范文

[关键词]契约自由、原则、私法、意思自治、合同

一、契约自由原则的内涵

契约自由是近代私法三大基本原则之一，它是意思自治的必然结果，又是其核心部分。按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[1]这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则，它包含了由个人主义所派生的两层紧密联系却互有区别的意思，首先这一原则表明合同以当事人相互之间“同意”为基础；其次，它又强调合同是当事人在不受外力包括政府和立法机构的规范和干预下自由选择的结果。它的主要理论是：第一，人人都有为自己缔结合同的不可剥夺的权利，每人对自己所参与的法律关系都有充分的选择自由，法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，第二，对于每个人的自由意思，任何人包括国家在内都必须尊重，国家应予以保护和执行，第三，合同必须严守，合同利益不可侵犯，当事人应信守自己的诺言，法律的职责就是尽可能地提供各种强制手段以保护这种诺言的实现。

一般来说，契约自由原则的内容主要包括以下几个方面

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。它是契约自由原则的基本内涵，是其它自由的前提。

2、选择相对人的自由，当事人有权自主决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使，自主决定与何人订立契约，须客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法存在。

3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。当事人不仅可以按法律已规定的模式订立有名合同，还可以在法律所规定之外创设无名或混合合同。

4、决定契约内容的自由。“契约内容自由，为契约自由的灵魂”[2]，指当事人有权依法决定契约内容的自由，它是契约自由原则的核心所在。首先，当事人可自由决定缔结契约的类型，还可以创设法律上没有规定的契约类型，其次，当事人可自由决定是否选用法律上的任意规范，自由订立契约条款，只要其内容不违背法律法规和社会公共利益，法律就承认其有效。

5、变更自由。在契约履行过程中，契约目的，市场环境，社会政治等情形都有可能改变，当事人通过协商就契约的给付方式，标的物，价金等事项进行调整。

6、终结自由：终结自由可能是契约已履行完毕，也许有其他原因，如不能给当事人带来利益，需要双方协商解除。

二、契约自由原则的演变及形成

契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法大全》中得到了全面的阐述，《民法大全》的主要组成部分——《法学阶梯》详细规定了有关诺成契约的内容，并基本包含了契约自由的思想，它为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础，并最终体现在大陆法各国的民法典中。一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来，也正是在这时候才具备了契约自由原则所需的经济、政治和理论基础。

契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场，在资本主义以前，完备的自由市场是不可能的，就是在15世纪到18世纪的资本主义也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展。直到19世纪资本主义生产关系不断成长壮大，商品生产和交换的进一步发展，资本的触须伸向了更广阔的空间，要求摆脱束缚和发展，要求充分实现自由竞争。[3]而长期发展而且日臻成熟的市场已能较好地适应资本自由发展的要求。1、经济主体的自由性和平等性得以实现，18、19世纪是资本主义自由竞争的鼎盛时期。自由竞争的主体具有平等性和自由性，竞争的双方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，契约自由的先决条件已具备。2、大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期发展，自由竞争的结果导致各种经济主体大量涌现，社会分工的细化，新的行业不断产生，国际贸易的发展和世界市场的出现，极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的缔约相对人实现利益最大化才得以实现，契约自由才可能实现。

契约自由实属于私法领域，但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障，在奴隶制社会和封建制社会，社会两大对立的阵营不可能平等，就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利，资产阶级提出了“自由”“平等”的口号，这种理念反映在经济生活中，就产生契约自由的法律思想。资本主义制度建立后，即在法律上被确认为契约自由原则。根据契约自由原则，当事人的意志是权利义务产生的渊源和根据，因而每个人的缔约行为不应受到任何限制。只要当事人所有的法律行为以合意为基础，法律不应该横加干涉，相反只能保障其正确履行。随着保障自由，公平的法律制度不断完善，为市场主体的行为自由，交易的公正提供了保障，为主体追求经济利益提供了合理的预期，当然，这与政治上的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一个符合自由竞争的法律制度，保障了自由，促进了契约自由的形成和发展。

契约自由原则形成具有一定的理论基础，首先，18世纪至19世纪出现了理性哲学，根据理性，每个人都有自己的判断，推理等思维形式和思维活动，每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人行为的基础，根据自己的判断、推理，在自己自由的选择下按照自己的意志去承担义务，接受约束。当事人的意志就是权利义务产生的渊源和根据，契约就是这种自由意志的产物，因而每个的缔约行为不应受到任何限制，只要当事人的法律行为以合意为基础；法律不应加以干涉，相反要保障其正确履行，因此，尊重当事人的意思自由成为近代契约法的首要原则，其次，社会契约理论在契约自由原则的形成过程中起了重要作用，它又称民约论，它认为国家和法是由于人们订立契约而成立的政治学说。社会契约理论提供框架和程序性解释，而法提供实质性的精神。个人的权利和社会权利应在一种理性的，正义的制度下消除对立，互相结合，即社会契约理论和自然法之间形成一种兴衰与共的关系。只不过契约理论是针对公共权力而言，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。社会契约理论为契约自由提供了更为有利的论据。其三，在自然经济学领域中以严当斯为代表的自由主义经济思想，这种思想是反映资产阶级政权确立以后的要求，它着重维护和论证公民自由，它是指个人谋求私利的主动精神，经营的订立合同的自由，并特别强调国家不干涉经济生活。亚当斯密在其《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策，提倡彻底的自由放任的经济，废除限制。[4]他认为每一个经济主体在追求自己的利益时期都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对人为事务的干预具有百害而无一利，国家的任务主要保护自由竞争，而非干预自由竞争，正如我国学者办明封所指出的：“各个人不分强弱贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其构成兴之个人利益相一致，致自由竞争，应为社会之最好指导原理。”[5]因此，自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。

三、契约自由原则的变革和中的弊端

契约自由原则在形成之初带有诸多理想化的东西，这为其在发展中遇到重重困难埋下伏笔。这些思想化的东西包括了一系列假设；假设人是理性的，抽象平等的；充分的信息，众多可选择的契约伙伴等。在二十世纪下半叶，西学界常论及契约的“衰落”和“危机”，随着公用事业的发展，私法公法化的扩大，契约自由遭到了质疑。

随着社会的进步，政策的变化以及国家宏观调控经济等，出现了强制性合同，这使一方当事人订立合同的任意性权利和选择合同相对人的自由也受到了限制，如股东对股份的优先购买权，证券交易协议书等，这些都背离了契约自由原则所包含的基本——是否订立合同及选择相对人的自由。

契约自由意味着可以自由地选择与之订立合同的人，可以通过相互之间的协议按其所希望的条款订立合同，这种含义即使在19世纪，也仅仅在某种狭义上来说是正确的。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的时候才是正确的，而这种平等正是古典契约法所大量采用的一种假定。但随着工商业的迅猛发展，垄断的出现，经济活动的主体由个体发展为大公司，大集团。形成了普通消费者与财力雄厚公司的对抗，双方平等的机会只具有形式上的意义，所谓的契约自由受到真正的威胁。

关于契约不涉及第三人的假定，它已不复存在了，涉及第三人利益的契约比比皆是，不论这个“第三人”是抽象的如社会、公共利益、国家还是具体的个人、企业、组织，契约当事人因此不能我行我素，的干预却显得理所当然。损害社会公共利益和违背公序良俗的合同，即使是自愿、自主订立的，也是无效的。

关于充分信息的假定，在自由竞争时期，简单的生产与交换，不发达的技术，单一的生产，交换和消费市场使得充分掌握信息成为可能，但是今天的市场信息量之大，关系之复杂远不是当初的学者所能想象，人们因信息的失真而意思表达错误已是平常之事。

关于众多可能的契约伙伴的假定，现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的，但随着自由竞争的加剧为避免两败俱伤出现了垄断，除了人为的垄断之外，还出现了垄断和国家为国计民生而制造了强制性垄断。格式合同的出现和广泛运用，如城市，公路运营，城市供水、供电、供气、铁路、电讯、航空等。在格式合同中，相对人虽仍有订立合同和决定合同内容的自由，但这种自由在垄断面前，它的范围已受到了很大的限制。

在现实中，“契约正义”思想已在立法上和司法上发挥作用，在立法上，集中体现在劳动法领域中对劳动者订立劳动契约的单向保护和消费立法中对消费者这一弱者的诸多保护以及对提供消费或服务的企业诸多限制上，以消除对立者之间的不平衡，在司法上，诚实信用原则等被广泛运用于审判实践，契约仿佛已真的走向死亡。

四、契约自由并未灭亡

因契约自由面对种种困惑，许多学者纷纷表示：“契约自由已经衰落”，契约已真的死亡了吗？但事实并非如此。

首先，对契约自由的限制尽管在具体形态上的确有所增多，但在原则上却没有太大变化。比如，作为对“是否缔结契约的自由”的约束，权利能力和行为能力制度长期以来并没有实质上的变化，对于当事人的契约行为要符合诚信、不得欺诈、胁迫或乘人之危等的限制，长期以来几乎没有什么改变，有关对契约内容进行规制的“不违反公序良俗和不损害国家，集体及第三人利益”的原则始终如一，只是将其运用到具体条件所产生的具体的限制类型有所变化，况且其运用范围也极为有限。

其次，契约自由虽经数世纪的演变，它在不同社会制度背景下内容有所不同，但其精髓并没有发生实质性变化，它的核心的理念并非是“完全不要限制”，而是要“尽量减少干预”，这里的“尽量”是有条件的，即限制是正当的限制的量要与社会生活条件相适应，合约的干预是“对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。”[6]因为没有任何干预的契约，实际上已不自由了

第三，越来越多的国家干预，并不是以证明契约自由正在走向衰落，对契约自由限制的增加并不意味着对契约自由的否定，因为理想的市场经济下的自由，本身就应该是法治下的自由，这是“市场经济是法治经济”的必然结论，完备的市场经济要求尽可能运用竞争机制协调人类的各种努力，而不主张放任自流，甚至为了保证竞争的有益进行往往需要精心设计的法律框架，契约只是排斥国家在法律框架之外的肆意干预并不排斥以法律手段对契约进行一般的规制。

从上看，自由从来都不是绝对的，契约自由亦如此，当自由所扩展的范围越大，它所触及到的边界——限制就越多，相反，当限制越多的时候，我们所享有的自由越大。“天高任鸟飞，海阔凭鱼游”。

契约自由不等于交易无序，不等于随心所欲。滥用契约自由不仅会破坏已形成的交易秩序，为法律所不允许，还使依据该契约所产生的权利义务得不到法律的确认和保护。事实上契约并未衰落，正如市场经济末衰落一样，它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式，只要市场经济没有蜕变，契约仍将是而且应当是自由的。应当坚信，在契约法中，“契约自由仍然是一个最基础的出发点。” [注释]

1、尹田《法国现代合同法》，法律出版社，1995年出版，第13页

2、陈自强《民法讲义I契约之成立与生效》法律出版社，2002年版，121页

3、王家福主编《民法学民法债权》法律出版社，1993年第261页

4、彭亚《解析“契约自由”》，人大法律评论，2002年卷第二辑第378页

5、郑波主编《民法债编认文选辑》第166页

6、李永军《从契约自由原则的基础看其在现代合同上的地位》，《民高法学》2003年第1期第21页

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1、尹田《法国现代合同法》，法律出版社，1995年出版

2、陈自强《民法讲义I契约之成立与生效》法律出版社，2002年版

3、王家福主编《中国民法学民法债权》法律出版社，1993年

4、彭亚《解析“契约自由”》，人大法律评论，2002年卷第二辑

第9篇：民法典的核心与灵魂范文

在我国目前的民法研究中,学界对于民法的社会功能这一重要问题缺乏系统而又深入的梳理,甚至鲜有学者明确提及“民法的社会功能”这一概念。至于民法社会功能的本质特性分析、具体内涵的深刻揭示更是未有人探究。一些学者忽视了对法理学上法的功能、法的社会功能的基本理论的链接,将“民法的功能(或作用、职能)”与“民法的社会功能”混同,题为“民法的功能”,实则对民法社会功能的具体内涵的归纳,但这种归纳本身也不够全面与深入。而事实上,深入地研究民法的社会功能,对于推进民法本身的学术构建和我国民法典的制定,均有着重大的意义。故撰此文,以求教于专家。

一、民法社会功能的本质特性

社会功能,是指在整个社会系统中,各个组成部分所具有的一定的能力、功效和作用。这一概念由孔德、斯宾塞最早提出,以此作为社会和生物有机体之间的类比。他们认为社会各个部分是相互联系的,彼此根据不同的需求,执行不同的社会功能。[1](P4490)在我们看来,所谓民法的社会功能,是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。显然,民法的社会功能应是民法的功能之下位概念,与民法的规范功能并列。它与民法的规范功能以及其他部门法的社会功能相比,具有以下本质特性:

1.与民法的规范功能相比,社会功能具有目的性与根本性、独立性与变迁性

首先,与规范功能相比,民法的社会功能具有目的性与根本性。对这一问题的理解,应当建立在对民法发挥其功能的过程分析之基础上。毫无疑问,民法要通过其自身的运行发挥其社会功能,实现对社会的影响和作用。首先必须规范人的行为(主要是人的民法意义上的行为),即实现民法的规范功能,经此才最终实现对社会的影响,即民法社会功能的实现。因为社会是一个抽象的存在,社会关系是人与人的关系,它是经由人的活动才产生的,没有人的活动则无从产生社会关系。[2](P253)那么,法律要实现对社会的影响,最直观也是最基本的方式就是规范人的行为。由此,我们说民法规范功能是实现社会功能的手段,而社会功能则是规范功能存在的终极目的。所以,民法的社会功能具有目的性,在层次上高于规范功能,具有根本性。

其次,较之于规范功能,民法的社会功能还具有独立性。依法理,法的规范功能是一切法所共同具有的,不管是哪一种类型的法(或者哪一个部门的法)都具有的。所以,当论及某个部门法的规范功能时,我们往往都以指引、猜测、评价、教育、惩戒等为其内容。由此,民法在规范功能方面与宪法、刑法、行政法等主要部门法的规范功能是基本趋同。反观民法的社会功能则表现出很强的独立性,在具体内容上与其他部门法的社会功能是不同的。当然,这种差异不仅仅存在于民法,实际上各个部门法的社会功能都是不同的,它源于不同的法律部门有不同的调整对象。如:刑法的社会功能主要是预防和惩治犯罪,而行政法则主要是保障行政治理有效实施,等等。

最后,民法的社会功能还具有变迁性,即随着时代的发展、社会的变迁,民法的社会功能也在不断的调整、变化。笔者认为,民法社会功能的变迁,导源于民法价值的发展,民法本位的转换。以所有权制度的演进为例:近代民法是资本主义自由商品经济的反映,由此奉行所有权绝对原则,这使得私人财产和个人意志得到了极大的尊重,从而极大地调动了人们创造财富的积极性,促进社会经济的迅速发展。当时,民法的社会功能就表现为确认和保障“私权的‘绝对’自治”。

但随着资本主义经济的发展,自由商品经济的弊端逐步显现,并最终导致了垄断商品经济的形成与发展,近代民法也开始向现代民法转型。同时促成了所有权制度的价值变化,所有权社会化思想得以出现,强调所有权的行使不以满足个人利益为限,同时也应为社会公共利益。由此,现代民法的社会功能除了坚定不移地强调“私权神圣”外也承认“私权的行使不能损及社会公共利益”。这无疑是民法社会功能的一次成功调整。这种变迁性显然是民法的规范功能所不具备的。无论是近代民法,还是现代民法其规范功能都基本体现为五种,即指引、评价、教育、猜测与惩戒。民法的规范功能之所以表现恒定性,主要源于法的规范功能是手段,体现了法的技术性,而法的技术性是趋于稳定的。

2.与其他部门法的社会功能相比,民法的社会功能更具基础性

如前所述,各个部门法由于有不同的调整领域所以其社会功能存在差异。假如将各个部门法所具有的不同的社会功能视为一个体系,那么,在该体系中民法的社会功能是基础性的。首先,民法调整的民事生活就具有内容的广泛性与基础性。民事生活是人们天天都在经历的最基础的生活,相对于政治生活而言与人们更为贴近。由此,民法在这一领域发挥功能对于整个社会来说具有基础性;其次,民法的社会功能突出表现为平等地确认和保障私权,这一功能的存在与发挥是其他部门法功能发挥的前提,如:刑法等保护型实体法,其功能的发挥是以民法等调整性实体法确认了权利的合法性为依据的。所以,民法被誉为万法之基,其社会功能具有极强的基础性。

二、民法社会功能的核心内容

深刻、全面地揭示民法社会功能的具体内涵,是研究民法的社会功能所必须解决的另一个重要问题。在我们看来,民法的社会功能是一个多层次的体系,剖析其具体内涵应从“核心内容”以及“核心内容的具体展开”两个层面进行。所谓“民法社会功能之核心内容”,可以概括为:平等地确认和保障私权,从而构建并维护社会的基础秩序(即“私人”生活的秩序),以促进人的自我解放。这是对民法社会功能的高度抽象和概括。相对于下文的“具体展开”而言,它具有本源性。“具体展开”只是“核心内容”在各个领域所必然产生的影响。实质上,通过解读民法社会功能的核心内容,我们会发现其本身也是呈递进关系,逐步深入,互为因果。“平等地确认和保障私权”,这是民法对社会产生影响的第一步,更是它对整个人类社会划时代的影响。私权,即私法上之权利。它“体现了人对自然的熟悉与超越,是人类个体对群体的抗争与和谐一致,是人类整体对个体生存价值的承认与尊重。”[3](P114)可以说,私权是人的基本生存手段,民法对它的“确认”就是对人的法律主体地位的确认。简言之,民法通过平等地确认和保障私权树立了“私权神圣”的观念,实现了“人真正为人”,彰显了民法是人法,是权利法的本色。“平等地确认私权”是民法通过创设“权利能力”的概念,并强调民事主体在获得权利能力上的平等地位,而得以实现的。

所谓民事权利能力,是民事主体得以享有权利的资格,其内容十分广泛,包括一切民事权利(即一切私权)。而任何人在民法未赋予其权利能力之前,都只是生物意义上的人,而非法律意义上的人。当其无法成为法律上之主体时,他的生存状态也是缺乏保障的,如:在民法未赋予其生命、健康、名誉等人身权时,他的这些人身利益都是处于危险状态的,至少是缺乏公力保护的。诚然,现代民法在追求实质正义的目的性价值时,会形成对具体人格的构建,造成权利能力范围上的局部“不公平”,如消费者与生产者之间,劳动者与雇佣方之间,法律往往赋予消费者、劳动者等处于弱势地位的民事主体更多的非凡权利,但这种局部的私权的“不平等”却主要是针对已经失衡的利益关系,是现代民法面对近代民法由于其制度设计上的缺陷所造成的尴尬的一种功能上的调整。即使要将其称为“不平等”也仅仅只是表象上的,而非实质意义的。值得一提的是,民法并没有止步于“平等地确认”私权,在具体制度的设计上民法还有私权“保障”的相关制度跟进。民事主体行为制度的构建基本解决了私权实现问题,而民事责任制度的设立则实现了对私权的全面救济。这样的私权体系才可谓完整,才真正树立了“私权神圣”的理念。私权才真正具备了对抗公权的能力。

民法在实现了私权体系的成功构建后,实质上就已经完成了“私人”生活秩序的和谐构建与维护,即:“私人”生活秩序的形成是民法确认和保障私权的必然结果。在此,我们只需要阐释“为什么‘私人’生活的秩序就是社会的基础秩序?”众所周知,民法是市民社会的基本法,维护的是市民社会的基本秩序(但并不能说对政治国家就毫无影响,实质上民法对政治文明的影响十分深远,下文详述),而市民社会是与政治国家相对应的范畴。

在一个权利本位的现代社会市民社会是优位于政治国家的,它的健康有序对整个社会而言具有基础性与根本性。“促进人的自我解放”则可谓民法社会功能最高层次的实现。民法是人法,它通过平等地确认和保障私权,一方面要构建和维护“私人”生活秩序,而另一方面它也在整体上为我们树立了一个标准的人的模板。这是一个理性的、赋予公共精神的人,他将民法所确认的一切尚处于客观权利状态的私权积极地实现为现实的主观权利。试想假如人人深受民法的这种引导与影响,并像那位民法所树立的标准的人一样,“最大限度地获得了法律规定的全部权利,那么他就达到了法律规定的那个标准民事主体的境界,不仅是一个非常幸福的主体,而且也是一个极为丰富和高尚的主体;假如全社会的人都最大限度地获得了法律规定的全部权利,那么整个社会人与人之间的关系就会出现一个崭新的局面。”[4](P70)所以,从这个意义上说,民法为人类展示了一条自我解放的“大道”。但是,“在现实社会中,由于条件的不同,人的差异是很大的。在庞大的民事权利体系中,任何民事主体或多或少都只能根据自己的条件现实地享有某些民事权利”。[4](P70)民法全面地确认和保障私权的目的应在于鼓励每个民事主体尽可能多的甚至全部实现这些权利。基于此,笔者在抽象民法社会功能之核心内容时,所运用的是“促进”人的自我解放,而非“实现”人的自我解放,更不是“实现”人的“全面”解放。

三、民法社会功能的具体展开

1.民法孕育了政治文明的基本要素,推动民主政治与法治的发展如前所述,本文并不探讨民法的阶级统治功能,但并不意味民法与人类的政治生活毫不相干。相反,民法对于政治的影响应是极其深远的。关于“政治文明”的概念和范畴,国内学术界从不同的角度对它的基本要素和结构做出了研究和探讨,也提出了见仁见智的观点。其中,有学者认为,从政治文明的要素和结构来看,它在横向上是由民主政治和法治两个方面,在纵向上是由组织、制度观念和设施等几个不同层次的政治文明构成的一个文明系统。[5]就此尽管学界还有其他划分,但大多遵循这一思路,尤其强调政治文明与民主政治和法治的必然联系。所以,笔者认为,民主政治与法治应是政治文明的基本要素(或重要内容)。以此为基点,我们展开论证。

首先,民法与民主政治。所谓民主政治,就是指人民当家作主,由人民自主决定事关自己福祉的事情,真正平等地普遍地参与一切国家事务。虽然“人民当家作主”似乎只是一个理念,但它却与民法有着极为深厚的渊源。对此学者曾有过经典的概括,“在一个没有民法传统、没有民法文化的国度,民主政治只能是乌托邦。”[6]因为:第一,民主政治的实现是以承认个人人格独立、平等,肯定社会个体有其各异的、独立的利益诉求,并且充分地相信人们能够理性、自主地决定自己事务为前提的。简言之,民主政治是以确认社会普通个体主体地位为基础的。而纵观人类历史,民法无疑是确立这一民主前提的“第一人”。它通过赋予个体平等的权利能力,确立了人的主体地位,实现了“人真正为人”,并通过构建和维护庞大的“私权体系”,肯定了个体各异的、独立的利益诉求。不仅如此,民法还以理性人的假定前提及意思自治等相关制度设计承认和保障每个人都是自己利益的最佳判定者,鼓励人们独立自主地争取权益。独立、权利、平等、自由、意思自治等民法精神直接培养了社会成员自己为自己负责、自己为自己决策的民主观念和思维。[7]

第二,民主政治的基本规则是“社会契约”理念。它是“平等选举”、“政治监督”与“政治责任”等制度设计的思想依据。而“社会契约”理论正是古老的民法契约理论不断沉积演化而形成的历史结晶。就这一问题,梅因专门指出“社会契约”理论应源于民法契约理论而非其所预设的“自然状态”。他在研究早期的契约形式“耐克逊”时指出:“在一个契约合意下的人们由一个强有力的约束或连锁连接在一起,这个观念一直继续着,直到最后影响着罗马的‘契约’法律学,并且由这里顺流而下,它和各种现代观念混合起来”“罗马‘契约’法律学提供了一套文字和成语,充分正确地接近当时对于政治责任问题所具有的各种观念。”[8](P178,195,176,174,156)这实际已经说明,民法上的“契约”制度流传到后来,就已向社会文化与政治领域浸润与扩展;第三,民主政治中最可怕的是社会成员的政治冷漠和消极,它需要社会成员具备良好的公共精神。而培育参与政治的公共精神的途径,当然不在政治领域,不在于空洞的政治号召,而在于民法所调整的并表现于民法文化的与人们日常生活息息相关的社会物质生活条件中。民法要求人们以公益精神严格履行尊重他人权利的义务,遵循老实信用原则和权利不得滥用原则,从而实现私益与公益的平衡。它还以返还遗失物、无因治理、建筑物区分所有人的共同所有、共同治理等制度直接指导和鼓励人们关心他人、关注公共事务。[7]综上所述,民法应是民主政治的基石,作为一种“基石”其“发力”的方式仍是“平等地确认和保障私权”。所以,我们将“平等地确认和保障私权”抽象为民法社会功能的核心内容,这种对民主政治的作用仍然只是核心内容在人类政治生活领域所带来的一种必然的客观后果。

其次,民法除孕育了民主政治外,更是政治文明的另一要素“法治”的根本。政治文明的根本是法治文明,而法治文明的实质与核心乃是私法文明。私法即民法,由此民法为法治之根基或者说支点。这源于:

第一,法治以权利为核心,保障权利是法治目标。而民法是权利法,它以权利为其构建的基础,所以民法应是法治权利精神的发祥地。民法的权利观念引起了整个法律的革命。在权利旗帜的指引下,宪法成为限制国家权力、保障公民权利的圣经;刑法的罪刑擅断主义被改变为限制司法权、保障公民私权利的罪刑法定主义;刑诉法的有罪推定被改变为无罪推定;控制行政权滥用的行政法问世,等等。一切法律的延续或诞生都要经过民法权利观念的洗礼;[9]

第二,民法价值最充分地体现了现代法治价值。而最能反映民法本质特征的价值是:秩序与安全、自由与效益、公平与正义三组价值构成,科学熟悉民法的价值体系是现代法治价值理论研究的逻辑起点。[10]

最后,民法孕育政治文明要素的过程实质就是一种推动民主政治与法治的过程,对此无需赘述。当然,这方面的功能并不是现代民法所独有,它更多的来自于从近代民法发展至现代民法的积累与沉淀。

2.民法维护市场经济的繁荣与发展,促进财富的增长与有效利用对于民法社会功能在政治生活领域能得以施展,也许人们还存在理解上的困难。这归因于民法对政治文明的影响往往是隐性的,非直观的。与此相对,民法的社会功能在经济领域的实现则绝对是显性的、直观的。民法作为市场经济的产物,它是市场经济在法律上的反映,它为市场经济的良性运行提供法律保障,维护市场经济的繁荣与发展。它的基本法律制度全面地反映了商品经济运动中主体之间的独立性、财产所有权的自主性、相互经济交往的协商性、损害经济利益的补偿性,为现代市场经济活动提供了行为规范。如:民事主体制度、物权制度以及债权制度(主要限于合同领域),分别反映或者说规制了,商品交换中的当事人、交换客体以及交换规则。而民法中的商法从其产生到不断的壮大无疑更加直观地体现了民法与商品经济之间反映与被反映的关系。如:保险法、金融法等商事法律的诞生,就与保险市场、金融市场的出现密切相关,是人们对这些市场产生法律调整的诉求之落实。一部“正义”的民法,就应该是对整个社会商品经济发展状况的“准确”把握。究其对社会经济生活的影响,笔者认为应该是带来社会经济的繁荣、有序和发展。当民法通过前述的一系列具体制度促进了市场经济的繁荣与发展后,其必然的结果是整个社会财富的增加,人们整体生活质量的提高。而实现了对财富增长的促进之后,民法仍然通过巧妙的制度设计,来进一步实现对已有财富的有效利用,其目的不单单只是防止资源浪费,更重要的是实现“物尽其用”,资源的优化配置,最终启动又一轮的财富增长。所以“增长”与“充分、有效地利用”是互动的。如:用益物权、担保物权等他物权的创制、对于物的交换价值的开发、取得时效制度的设立等等都是为了促进物的有效利用,可以预言这样的制度在民法未来的发展中还会越来越多。

3.民法鼓励和保护精神文化产品的创新与利用,推动精神文明建设现代社会文明可以分为物质文明、精神文明和制度文明。而民法对精神文明的推动与影响同样十分深刻。这种影响可分为两个层次:首先,民法鼓励并保护精神文化产品的创新与利用。精神文化产品,包括各类作品、专利技术、商标等智力成果。就其“量”的方面是否丰富,“质”的方面是否体现创新,是衡量一个社会精神文明发展程度的重要指标。而民法在这一领域发挥着其他法律所无法替代的根本性作用。民事权利人对其智力成果所享有的著作权、专利权、商标权、发现权、发明权等知识产权,无疑是整个私权体系中一项极为重要的内容。正是有了民法对于知识产权的确认和保护,才有了智力成果的创造者的权利主体地位,才有了对侵犯创造者权益的侵权行为人予以法律制裁的法律依据。当然,民法决不仅仅停留于对创造者权利的确认和保护,它还确定智力成果可以有偿使用和转让,鼓励创造者推广应用其成果;承认和保护智力成果传播者的权益,规定智力成果的合理使用和强制使用。由此形成了对整个社会精神文明的积极影响,即:精神文化产品的数量极其丰富多元,而独创性不断增强,最终推动社会生产力的发展,人类的进步。试想若无民法(主要是其中的知识产权制度)在知识的产生和传播过程中所发挥的积极作用,我们可以断言:人类绝不可能如此快速的走向知识经济时代。民法对于精神文明另一方面的影响相对前述的第一层次更为深层,可以总结为:民法用民法文化熏陶人、用民法精神培养人。民法是市民社会的精神与灵魂。民法文化是市民社会的文化基础,而倡导民法精神是这一文化的核心。

究竟什么是民法精神?笔者认为,它至少应包括权利、理性、平等、自主、诚信、协作、责任等要素。尽管“民法精神”在文字表述上是抽象的,但决不是无法熟悉和感知的;“民法文化”也不是虚无缥缈的,二者都是可以通过对民法本身所蕴含的价值和评价标准的分析而熟悉的,都是可以在各项民法制度中得以体现的。第一,民法精神是权利精神,这一点从民法是权利法的基本性质即可得以诠释,组成各项民事法律制度的民事法律规范以授权性规范为主,义务性规范所占比例极为有限;任意性规范居多,强制性规范较少,其目的也是给予个人行使权利、实现意思自治保留广阔空间;第二,民法对民法精神的平等、诚信要素的体现则主要是通过民法基本原则(平等原则、老实信用原则)的确立和实施来加以贯彻;第三,民法的具体制度也融入了民法文化中倡导协作的内容,如:民法直接以债、合同、物权的共同所有、共同使用等制度鼓励引导人们通过与他人协作获得利益,实现自我发展;最后,对于民法精神中责任意识的培养,民法的具体制度体现得更为明显。以合同责任为例,不仅有违约责任的设立,倡导或者说威慑当事人履约。更加周延的是,还有缔约过失责任的规定,实现了对合同从磋商缔约到全面履约的全程监控,这无疑是民法在具体制度的设计方面,强化主体责任意识的最佳体现。综上所述,笔者认为,当一个社会凝聚了浓厚的民法文化,每一名社会成员都深受民法精神的熏陶时,这个社会在精神文明建设方面应是程度很高的。

4.民法建立和维护健康的婚姻家庭秩序