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对于企业老说,规章制度非常重要。《劳动合同法》第4条规定:"用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务"。可见,对于用人单位来说,建立和完善规章制度既是权利又是义务,不但需要有规章制度,而且需要完善规章制度。
显然,完善的规章制度可以大大扩展企业的权利。但是,如果规章制度不完善,则应当按照对员工有利的方向解释。比如,单位规章制度中规定:如果员工在禁烟区吸烟,单位有权警告、记过直到解除劳动合同。而这样的规定,在处罚方式上是个选择题,明显不确定。在这种情况下,就应以对员工有利的原则为出发点,从轻发落。
二、规章制度如何获得法律效力
既然规章制度意义重大,那么如何制定一套具备法律效力的规章制度呢?
总体来说,规章制度具有法律效力,应当具有三个条件:第一、规章制度的内容须具合法性;第二、制定和通过要经过民主程序;第三、要向劳动者公示。
(一)规章制度的内容须具合法性
内容合法就是指用人单位的规章制度其内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规,不能与法律法规相抵触,相抵触的部分是无效的。《劳动合同法》第4条规定企业的规章制度要依法制定,《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》指出《劳动法》第4条规定的"依法"是指依据所有的法律、法规、规章,包括宪法、法律、行政法规、地方法规、行政规章。依法制定规章制度,是保证其内容合法的基础。法律有明文规定的,用人单位可以依据法律的规定,制定出符合本企业实际情况的细化、具体的规章制度,对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的,用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则出台相应的规章制度。
合法性原则作为认定企业规章制度效力的标准毫无争议,但问题是实践中出现的一些案件。例如:制度中规定:二次迟到单位就可以解除劳动合同。对于该规定,一种意见是,这样的规定就此新交通状况而言,过于苛刻,缺乏合理性;另一种意见是:如果这个员工是流水线上的关键岗位,他的迟到就会造成停产,很严重,这样解除合同不为过。
我们可以先看这样两个案例:
某企业规定,吸烟就可以解除劳动合同。大多数人可能会觉得吸烟就是普通的小错误,不至于解除劳动合同。倘若是一家生产烟花爆竹企业的职工,在单位车间的吸烟行为就是极其危险的,在规章制度中或合同中将吸烟的行为作为解除的条件是很有必要的,也是很合理的;然而,如果是一家公司行政类的员工,那么吸烟行为就是一般的违纪行为,若企业将该行为作为解除条件,是存在很大不合理性的。
还有一企业规定,拿单位一张纸就解除劳动合同。普通情况下,员工拿公司一张纸或许无足轻重,大家也不会在意,企业若是将拿纸行为规定为解除合同条件之一,也势必会招来很大反对。但这个厂家是印钞厂,而劳动者是印钞单位的一名员工,那么这张纸就不再是一张普通的纸,当然单位在规章制度中将其作为解除条件之一也是合理的,是可以被接受的。
通过上述两个实践案例的分析,不难看出在审视企业规章制度合法性的同时,还必须注意企业规章制度的合理性问题。但是究竟什么样的规章制度是合理的,衡量这个合理性的标准是什么?在实践中,如何把握这个尺度确实很难,法院务必慎用合理性判断。因为用人单位各行各业千差万别,什么是合理,什么是公平很难界定,尽量不要去评判合理性问题。个案中,具体情况应许具体分析,遇到个别极端的案件应须灵活掌握。通常在一个合理的范围内,法院还是尊重企业规章制度对"合理性"的界定的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干司法解释》第十九条亦规定,用人单位依法制定的规章制度,经过民主程序,不违反国家的法律、法规及相关政策的,并且向劳动者公示的,可作为人民法院审理案件的依据。
(二)规章制度制定和通过要经过民主程序
首先,涉及到规章制度的范围。什么样的规章算是规章制度,规章制度是个含义很广泛的概念,在不同的语境下,都有不同的意义。但在劳动法律的语言环境下,则是一个专门的劳动法律术语,亦称劳动规章、工作规则、劳动规则等,是指用人单位为了有效的组织生产经营活动,激励员工工作而规定的员工应当享有的权利以及应当遵守的各项义务以及违反义务时的处罚措施。它的内容可以包括劳动合同管理、工资工时制度、奖惩制度等。因此,对规章制度应当做广义的理解,凡是涉及到劳动者切身利益的规章制度都要走民主程序,包括但不限于如何发红包的政策。
其次,民主程序对规章效力的影响应以劳动合同法实施时间为准,在2008年1月1日以前制定的规章制度只要内容合法且经过公示程序,即是缺少制定阶段的民主程序也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。而在2008年1月1日以后制定的规章制度,只要缺少制定阶段的民主程序,一般就认定无效,不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据。
最后,所谓的民主程序,第一步是讨论程序,与全体职工或职工代表讨论,全体职工或职工代表可提出意见和方案;第二步是协商确定程序,用人单位与职工或公会协商确定。最终的决定权还是在用人单位手中。
企业无论大小,在管理上都要有章可循,正所谓“麻雀虽小,五脏俱全”,小企业同样要讲惯例,甚至要比大企业做得更好,在每个细节上下苦功,这样才有机会,否则,拿什么和大企业去争?
在大多数私企,很多管理人员是老板“亲信”,但本身并不具备管理素质,管理混乱埋下劳动争议及纠纷种子。管理人员不熟悉业务,对法律、法规的掌握程度比较差,责任心也差,这就导致了一些不该发生的劳动争议及纠纷的发生。
法律知识匮乏,法律意识淡薄。管理者不依法管理,被管理者不信守合约,一旦利益冲突,便各行其是。例如有的单位为留住人才,不顾人事政策的规定,对人事流动也多方阻挠;有的单位在劳动合同中订立显失公平的条款来约束人才。
规章制度不健全不完善或执行不力。有的单位的规章制度只有很少的几项,一旦发生争议,就无所依据。有的单位的规章制度虽然比较健全,但是在执行过程中却大打折扣,使得这些规章制度不能落到实处,该奖的没奖,该罚的不罚,没有发挥应有的作用,也是导致劳动争议发生的一个重要原因。
以上所讲的只是一些很明显的具有大众化的原因,而实际情况却是千变万化的,企业要根据实际情况来做出具体的分析。
第一,依法建立、健全和完善企业的各项规章制度。健全和完善企业的各项规章制度的首要前提条件是合法,只有合法才能受到法律的支持和保护。如果所定的规章制度不合法,那么在劳动仲裁中将不能作为有效证据得到支持,从而给企业带来损失。
案例:某企业老总从报纸上看到机关改革中的“末位淘汰”制度很受启发,也想在企业中实行这种奖励先进、鞭策后进的方法。在征得企业其他主要领导的同意后,便在本企业推出了企业版的“末位淘汰”制度。但在该项制度实施不久后,便有一位职工因被“末位淘汰”而不服,向当地的劳动仲裁委员会提出仲裁申请,要求企业继续履行劳动合同。那么,企业的做法是否合法,而该职工的要求是否会被支持呢?
评析:老总认为推行“末位淘汰”是有根有据、合情合理的,但他的做法却恰恰违反了劳动法中的有关规定。劳动合同一经签订就具有法律效力,解除或终止必须是在约定或法律规定的情况出现的情况下才能进行,而本案例中的企业并未就劳动合同中的相关内容根据“末位淘汰”制度做相应的修改,所以企业制定“末位淘汰”制度来解除与职工的合同是没有法律根据的。
其次,管理人员必须严格执行规章制度。制度不仅对职工起作用,同时也约束到企业的行为。
案例:某公司的《员工守则》中的第十条中对上班时间员工私自外出的情况的处罚做了明确的规定:“第一次发现,给予书面通报;第二次发现,解除劳动合同。”
刘女士是该公司办公室职员,有一天她私自外出到公司附近的商场给儿子买学习用品,结果被人事经理发现。人事经理通报了办公室主管,办公室主管找到刘女士,严厉批评。可过了几天,刘女士又一次上班时间私自外出去买水果,这次不巧被公司行政副总抓个正着。公司鉴于两次私自外出的事实,根据《员工守则》,向刘女士下发了《解除劳动合同通知书》,刘女士不服向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。
评析:公司对刘女士的处罚结果并没有问题,因为刘女士确实两次在上班时间私自外出而违反了纪律,而且违反公司劳动纪律的结果在公司的制定中也有明确规定。但公司在处理这个问题的过程中却出现了问题,并没有严格按照公司的规章制度的要求去做。公司的规章制度在约束员工的同时也约束着公司本身的行为。所以,该案例中的公司在仲裁中败诉,不得不品尝因没有严格执行公司规章制度而酿下的苦果。
第二,加强劳动合同管理。劳动合同经常是劳动争议仲裁中一项重要的证据,不仅保护劳动者合法权益,同时保护企业的合法权益。
劳动合同内容要合法、规范、完整。任何一种合同,内容合法都是一条最基本的原则。而劳动合同的内容是否合法往往也是劳动争议发生的一个焦点问题。这就要管理人员熟悉和掌握国家的劳动政策、法律法规,只有这样才能订出一份合法的劳动合同。合同的订立、变更、解除、续订等工作应及时履行必要的文字程序。
订立规范、完整、合法的劳动合同,只是合同管理的一个基础和前提而已,更重要的是履行合同,只有严格、认真地履行劳动合同,才能真正地预防和减少劳动争议及纠纷的发生。
第三,加强宣传,使员工熟悉各项规章制度,预防劳动纠纷发生。
企业各项规章制度是企业维护职工合法权益、规范员工行为、保障企业正常的生产、工作秩序的重要依据,它所面对的对象是企业的全体员工,要把宣传和组织员工学习规章制度作为企业的一项基本义务来对待。要有意识地组织员工学习企业的各项规章制度,做到人尽皆知。只有知道并掌握了这些规章知道,才能去贯彻和实施。
第四,充分发挥劳动争议调解委员会的调解作用。
A公司是一家跨国知名金融机构。A公司与吴先生签订自2011年6月1日起为期三年的劳动合同,约定其工作岗位为投资部高级经理,基本工资为税前每月18,000元。2012年6月28日,A公司以吴先生在劳动合同期间严重违反公司考勤休假管理办法第六条规定为由,解除双方劳动合同。2010年7月1日,吴先生向仲裁委员会提出申请,要求A公司恢复劳动关系,继续履行劳动合同,并补发仲裁期间工资。
庭审中(1)A公司提供2012年6月15日、6月19日考勤监控录像,该录像显示吴先生在2012年6月15日8时41分21秒、8时49分10秒各打卡一次,17时22分56秒、17时24分34秒各打卡一次, 2012年6月19日8时40分 46秒、8时41分38秒各打卡一次,证明吴先生存在代他人打考勤卡的严重违纪行为,A公司据此与吴先生解除劳动关系。经质证,吴先生辩称不知谁的考勤卡放在其办公桌上,与其考勤卡混在一起,无法辨别。一直以来,A公司均不允许代打卡,但究竟哪张考勤卡是自己的,吴先生无法辨别。由于害怕同事见到自己连续刷卡,而引起“明目张胆地代人打卡”的误会,故在刷第一次卡后,看看周围无人再刷第二张卡。因不存在主观恶意,故不属于违纪行为;(2)A公司提供《考勤及休假管理办法》,该《考勤及休假管理办法》第六条规定:“公司严禁代打卡行为,一经发现,代他人打卡者将给予警告处分,并罚款60元,请他人打卡者当日按旷工处理,代他人打卡或请他人打卡在一个月内累计超过三次(含三次)者,视为严重违反公司的规章制度行为,公司可解除劳动合同并不支付经济补偿。”且尾部载有吴先生的签名,证明A公司规章制度规定代人打卡累计达到三次以上,属于严重违反公司规章制度的行为,A公司可以据此解除劳动合同,无须经过警告、记过等程序。经质证,吴先生确认知晓该规章制度;(3)A公司提供告知函,证明已将解除吴先生劳动合同的决定通知工会。
仲裁委员会经审理认为,劳动者负有遵守用人单位规章制度的基本义务。吴先生作为劳动者有依法维护其权益的权利,A公司作为用人单位亦有依法行使管理职能的权利。A公司提供的吴先生工作考勤录像显示,吴先生的确存在上班期间重复打卡的行为。对于吴先生对监控录像的解释,吴先生完全可以将两张卡交由人事部门鉴别这一更为简单有效的办法来解决自己无法辨认考勤卡的困境,而不必明知A公司不允许员工代打卡而小心翼翼地重复打卡,吴先生的上述解释不具有合理性,不予采信,故确认吴先生系代他人打卡。根据A公司规章制度,吴先生代人打卡在一个月内累计达三次,属于严重违反公司规章制度的行为,A公司据此解除与吴先生的劳动合同,具有事实和法律依据,故对吴先生要求恢复劳动关系的申诉请求,不予支持。
律师点评
本案是一起用人单位以劳动者“严重违反用人单位规章制度”为由解除劳动合同的纠纷案件。
按照《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。吴先生的工作单位是知名金融机构,其企业性质要求员工应秉持诚信品德,合法合规提供劳动。A公司规章制度中规定代人打卡累计达到三次以上属于重大违纪行为,公司有权立即解除合同,并不违反法律、行政法规的规定,也不存在明显不合理的情形。吴先生明知公司上述禁止性规定,仍实施了该等违纪行为,应属故意违纪。因A公司规章制度中明确将吴先生的这种行为列为应当解除劳动合同的严重违纪行为,故仲裁委员会认定吴先生行为构成严重违纪行为成立。
违纪解雇处分是用人单位行使用工管理权的重要手段,但这并不意味着其他用人单位解雇犯类似错误的员工都会得到法律上的支持。滥用解雇权对劳动者工作权利造成的侵害是“致命的”,故法律对用人单位滥用解除权的应承担的法律后果也是相对严重的,包括用人单位应恢复劳动关系或者支付二倍的经济补偿金(选择权通常在于劳动者,而非用人单位),并且劳动仲裁委员会或法院裁决用人单位与劳动者恢复劳动关系的,用人单位还应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资(即使劳动者在该段期限内未提供任何劳动)。
用人单位如何才能正确以严重违纪为由解除劳动合同,司法实践中应当满足以下三个条件:
第一,规章制度合法有效并告知劳动者。用人单位制定的规章制度,内容不违反法律、行政法规及政策规定,经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为司法机构审理劳动争议案件的依据。程序合法,内容合法、并履行告知义务,是一个有效规章制度必须符合的三个条件,三者缺一不可。
第二,劳动者的行为违反了用人单位的规章制度。劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同;因此发生的劳动争议,由用人单位负举证责任。用人单位在处理违纪员工时可以提供的证据形式包括照片、录音、录像、证人证言等,当然当事人的事件说明或者检讨书也是证据的形式之一。
第三,劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的情形。劳动者遵守用人单位的劳动纪律及规章制度,是其应有的基本职业道德。规章制度应事先树立明确的行为规范,列明“严重违纪”范围并公布施行。如违纪处罚方式“缺位”,势必使企业在处理违纪员工时陷于“无法可依、无章可循”的尴尬局面。
此外,从解雇程序上看,以严重违纪为由解除劳动合同固然不必提前通知,但做出解除时仍要通知劳动者本人,并办理相应的签收手续。《劳动合同法》第四十三条还规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”前述案例中A公司在解雇程序上做的比较完善,也是最终获得法律支持的一个重要因素。
关于企业规章制度的撰写
第一, 规章制度的有效性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001)第19条规定:用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。此规定实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准,即经过民主程序、合法、公示,三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。
第二, 规章制度的实用性。 以一种经常出现的情况为例。一名职工连续旷工15天,单位除名的必备要件之一就是“连续旷工时间超过15天,或者1年以内累计旷工时间超过30天”。单位有义务证明这个事实的存在,这时单位会拿出考勤记录。这份考勤记录就会成为案件的一个焦点,有可能会存在以下几个问题。
1.考勤制度不符合合法、公示、走过民主程序三个要件,除名就会被撤销;2.考勤制度所依托的工作时间安排不合法,考勤也就没有意义了;3.考勤制度所确定的考勤范围不包括本案的被除名者,而且单位是有义务来证明被除名者是被包括在里面的;4.考勤制度没有真正实行。如果单位所制定的考勤制度经不住以上推敲的话,败诉的风险是很大的。
所以,企业规章制度在很大程度上会成为单位约束员工的游戏规则,如果只有原则性的条文,是很难起到作用的。
第三,注意制定一些强行性的规章制度。例如《北京市工资支付规定》第6条规定,用人单位制定本单位的工资支付制度应当主要规定下列事项:(一)工资支付的项目、标准和形式;(二)工资支付的周期和日期;(三)工资扣除事项。对于这些相关法律法规明确要求单位在规章制度中包括的内容,都有可能成为单位举证责任的一部分。尤其需注意,这类规定往往针对比较重要也容易起纠纷的制度,并增加一些额外条件,这些条件与前文最高人民法院所规定的三个条件合并在一起,都会成为衡量规章制度是否有效的条件。
第四, 规章制度不要规定本应在合同中规定的事项。规章制度是企业单方面制定的,虽然有很多程序上的限制,但企业仍然享有比较大的自主权。所以在衡量规章制度是否合法有效时,法院往往会综合考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点:凡是应当由双方协商确定的事项,如果没有经过协商,而由单位单方面在规章制度中进行规定时,一般情况下,都不会作为审理案件的依据。
关于招聘广告的撰写
广告中招聘条件的明确是最关键的问题。在试用期内,企业享有一项权利:如果发现劳动者不符合录用条件,可以随时解除劳动合同。但这项权利的行使是有条件的,即劳动者不符合录用条件。具体到不符合哪一条录用条件,举证责任在于单位。而最有力的证据就是招聘广告。所以在招聘广告中,单位一定要明确自己的招聘条件,注意将此广告存档备查,并保留刊登的原件。
关于企业规章制度的撰写
第一, 规章制度的有效性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001)第19条规定:用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。此规定实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准,即经过民主程序、合法、公示,三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。
第二, 规章制度的实用性。 以一种经常出现的情况为例。一名职工连续旷工15天,单位除名的必备要件之一就是“连续旷工时间超过15天,或者1年以内累计旷工时间超过30天”。单位有义务证明这个事实的存在,这时单位会拿出考勤记录。这份考勤记录就会成为案件的一个焦点,有可能会存在以下几个问题。
1.考勤制度不符合合法、公示、走过民主程序三个要件,除名就会被撤销;2.考勤制度所依托的工作时间安排不合法,考勤也就没有意义了;3.考勤制度所确定的考勤范围不包括本案的被除名者,而且单位是有义务来证明被除名者是被包括在里面的;4.考勤制度没有真正实行。如果单位所制定的考勤制度经不住以上推敲的话,败诉的风险是很大的。
所以,企业规章制度在很大程度上会成为单位约束员工的游戏规则,如果只有原则性的条文,是很难起到作用的。
第三,注意制定一些强行性的规章制度。例如《北京市工资支付规定》第6条规定,用人单位制定本单位的工资支付制度应当主要规定下列事项:(一)工资支付的项目、标准和形式;(二)工资支付的周期和日期;(三)工资扣除事项。对于这些相关法律法规明确要求单位在规章制度中包括的内容,都有可能成为单位举证责任的一部分。尤其需注意,这类规定往往针对比较重要也容易起纠纷的制度,并增加一些额外条件,这些条件与前文最高人民法院所规定的三个条件合并在一起,都会成为衡量规章制度是否有效的条件。
第四, 规章制度不要规定本应在合同中规定的事项。规章制度是企业单方面制定的,虽然有很多程序上的限制,但企业仍然享有比较大的自。所以在衡量规章制度是否合法有效时,法院往往会综合考虑企业用人自与保障职工权利的平衡点:凡是应当由双方协商确定的事项,如果没有经过协商,而由单位单方面在规章制度中进行规定时,一般情况下,都不会作为审理案件的依据。
关键词:劳动合同法;市场经济主体;保护研究;企业劳动者;事业单位劳动者
《劳动合同法》明确了用人单位与劳动者双方的权利与义务,在《劳动合同法》下企业用工、事业单位用工以及从事其它工作的劳动者在一些方面得到了一定的保护。《劳动合同法》为企业用工、事业单位用工等构建出了一个规范性的体系,在分析了企业、事业单位及其它工作在《劳动合同法》下得到的保障措施之外,提出有待提高的解决建议。
一、《劳动合同法》对于企业劳动者的保护研究
(一)对于企业规章制度制定的影响
随着经济的发展和社会的进步,企业规章制度对于企业发展的作用越来越被人们所重视。企业规章制度的制定应以《劳动合同法》为依据,但目前有一些企业制定的规章制度却违反了法律的规定,由此便损害了劳动者的合法权益。在企业规章制定的规制方面,也存在着基层员工缺少话语权的情况,这使得规章制度很难体现用人单位基层劳动者的意志,容易挫伤基层员工的工作积极性。此外,一些公司规章制度的规定严重侵犯了劳动者的合法权益。因此,企业应该根据《劳动合同法》,合理、合法制定规章制度。企业在制定规章制度时应该注意:在维护自身利益的同时,也要注重维护劳动者的合法权益,不要因为一时的利益而无视法律从而陷入纠纷。企业规章制度的制定要注重立足于法律,灵活变通又要注重严谨,避免相关的法律漏洞。
(二)对于企业用工合同签订的影响
《劳动合同法》第十四条规定的无固定期限的劳动合同。所谓无固定期限的劳动合同,就是指用人单位与劳动者约定无确定终止日期的劳动合同。根据该条款的解释,劳动者是有权拥有相反的意志。从企业的角度来看:如果劳动者要求用人单位签订无固定期限的劳动合同,那么从合同法的角度来看,企业就应该与劳动者签订无固定期限的劳动合同。因此,企业在签订劳动合同时,要注意此方面的解读。随着当今社会法制建设的日益完善,在“依法治国”的环境下,大多数企业也可以依照《劳动合同法》行使权利、履行义务。随着市场经济的不断推进,市场上出现了许多不同模式的公司,而公司的用工模式也开始变化。由于多种因素的作用,一些公司没有按照既定的需求签订合同。有鉴于此,劳动仲裁部门和人民法院业将实际劳务关系视为众多劳务关系的一种,并使实际劳务关系演变为最为核心的劳务关系。因此,许多研究者提出了创新的观点,指出劳动合同除了书面模式外,还可以通过口头承诺模式进行规定。然而,从目前劳动法的实施情况来看,通常资本强、劳动弱势的情况下,对劳动工人是不公平的。因此,我国在实施调整和制定相关维护策略的同时,还必须防止一些非法企业非法签订合同,导致合同法律效力无效。因此,在现行市场体制下,劳动合同必须以书面形式定稿。
(三)对于企业规范劳动用工的措施影响
由于经济的发展和社会环境的变化,为应对时代的需要,新《劳动合同法》与原来的《劳动合同法》在很多方面有着很大区别。因此,企业应适应《劳动合同法》的变化,改变原有和旧的用工模式,做好风险防范和应对措施,从而有效规避用工风险。例如,在旧的法律中没有“用人单位的规章制度需要通过法律程序向劳动者公开”的相关内容。这主要体现了国家对企业规章制度合法性的重视和对工人权益的保护。因此,企业应依法调整就业战略。企业要想发展得更快,就离不开上层建筑的完善。新《劳动合同法》要求企业完善经济责任制,坚持“责任与权利”相结合。它要求企业员工个人的权利和义务必须相匹配。其完善对防范就业风险具有重要意义。因此,企业在注重经济效益的同时,也要承担应有的责任。经济责任制的完善不仅有利于维护市场就业秩序,也有利于提高工人的积极性和企业的管理水平。只有提高管理水平,劳动合同法才能在企业内部更深层次的实施。随着社会经济的发展,企业面临着日益激烈的市场竞争。一个企业要想在众多企业中提高自己的竞争力,使自己立于不败之地,就需要从内部加强管理。《劳动合同法》的实施,规范了企业的用工流程。因此,企业的日常管理要以《劳动合同法》为依据。在新的法律下,企业必须进行大量的日常管理。例如,劳动合同从用工之日而非签订劳动合同之日开始订立。劳动关系建立后,企业不签订劳动合同,就违反了《劳动合同法》的规定。企业应建立管理制度,完善管理制度,在日常用工中注重《劳动合同法》的规定,采取有效措施,积极应对用工风险。
(四)对于企业管理者的影响
企业在对劳动者进行管理期间,主要对考勤人员或者是违规人员管理。其风险主要将劳动者辞退,常出现违法或者不正确的辞退现象。在长期建设和发展过程中,用人单位的思想认识不准确,特别是在试用期的时候,对劳动者随意辞退以及劳动者因为违纪情况增加辞退现象。《劳动合同法》规定,用人单位辞退劳动者就是一种单方面的合同接触,相关的条件和规定表明,用人单位是不能随意辞退劳动者的。
(五)对于劳动人员待遇的影响
因为各地区的经济水平有差异。如果两个地区对合同的标准发生争议,很有可能公司的标准高于合同执行地的标准。即使最终劳动力赢得了诉讼,但其经济补偿也很少,自身利益无法得到保障。劳动者因加班和工资绩效工资未按规定缴纳社会保险的,会出现待遇风险。在这种情况下,高风险点主要体现在社会保险和工伤事故处理方面。根据我国有关规定,劳动者在一定期限内缴纳社会保险是用人单位的责任,可以有效维护企业的利益,促进整体的积极保护。然而,在大多数企业中,为了降低投入成本。不缴纳职工社会保险,增加了用人单位的就业风险,特别是在职工发生工伤事故的情况下,很容易给企业带来很大的影响。
二、《劳动合同法》对于事业单位工作者的保护研究
(一)对于学校教育工作者的保护研究
《劳动合同法》对于用人单位与劳动者双方的权利义务做了较为明确的规定,相较于企业用工来说,学校这种事业单位对于教师以及其它教育工作者的劳动权利以及所得待遇,大都严格遵循《劳动合同法》的规定,在此方面,需要教师来严格约束自身的行为,加之学校乃至教育局的保护,从而营造了良好的教学氛围。学校这一方面较为重视劳动者的权利保护,故也较为完整的跟随《劳动合同法》的规定执行,这是其表现良好的一方面,在其它尊师重道、教师及其它工作者劳动义务这方面便需要劳动者自身来约束自己并执行下去。
(二)对于医院工作者的保护研究
《劳动合同法》对于医疗工作者的保护,除了因其规定详细之外,还有工作单位的积极配合,使医疗工作者得到应有的尊重以及待遇。但是,跟教育工作者不同的是,医院工作者因其工作的特殊性,时常受到患者家属的不公平对待,在此事实上,希望《劳动合同法》在此方面加大对医疗工作者的保护力度,还医疗工作者一个和谐的、稳定的、不涉及人身安全的工作氛围。
尽管这样,企业最终还是没能留住赵某。
赵某单方与企业提前解除了劳动合同,并承担了合同违约金。当他正在办理调离手续时,总经理把他叫到了办公室:“你在这儿干的时候,我看在你的面子上,给了你妻子不少照顾,几次裁员都没裁她。现在你调走了,也给她找个地方,一起调走吧。”
“为什么?”赵某不解。
“因为咱们企业有规定”,说着,总经理翻开一本企业的《规章制度》,“你看这条规定是这么写的:”凡本单位双职工,男职工调走时,妻子必须一同调走‘,所以,你妻子也必须一起调走。“
“可是她跟单位订的劳动合同还没有到期呢?”
“没到期也得走,这是规章制度,大家都得遵照执行。再说,现在哪个单位愿意放男的留女的呀?”
“可是,她一时半会儿也找不到接收单位呀?”赵某小声嘟囔着。
“这样吧,我宽限她三个月,不过咱们得定个协议。”总经理边说边找出笔、纸,写道: “赵某保证,在办完调离手续以后的三个月内,必须将妻子刘某调出本单位,否则,单位有权单方解除刘某的劳动合同。在这三个月期限内,本单位将按月发给刘某工资,三个月后停发工资及一切福利。”写完后,总经理盖上了单位的公章,并把笔递给了赵某。
赵某看完全文,二话没说,就在上面签上了自己的名字。
但三个月过后,赵妻刘某仍然没有找到接收单位,未能调离该企业。为此,总经理拿着与赵某签的协议来到了赵某的家:“你在离开我们单位时签的协议,已经到期了,要是再不赶紧把你妻子调走,我们单位只能根据你签的这个协议,解除她的劳动合同,然后,把她的档案转回街道了。”
听了总经理的话,赵某没了主意,一时也不知如何作答,只是默默地看着总经理,没作声。
赵某的妻子是否必须立即调离该企业?
劳动法规定,妇女享有与男子平等就业的权利。这是为了保障妇女在就业时不受歧视而规定的条款,是法律对女性的保护。企业《规章制度》中关于“凡本单位双职工,男职工调走时,妻子必须一同调走”的条款,是把女职工看成了男职工的附属品,是对女职工的歧视,也是对女职工劳动就业权的非法剥夺,故该条规定因与法律以及刘某的劳动合同期限相悖,属无效条款。
赵某在离开企业时,与企业关于“赵某保证,在办完调离手续以后的三个月内,必须将妻子刘某调出本单位(即刘某与单位解除劳动合同),否则,单位有权单方解除刘某的劳动合同。在这三个月期限内,单位将按月发给刘某工资,三个月后停发工资及一切福利。”的约定也是无效的。因为其一,该协议的双方当事人,赵某和企业在协议中都没有处分他人(赵妻刘某)的权利(解除劳动合同);其二,该协议的双方当事人所约定的条款(必须让刘某调走),损害了他人(赵妻刘某)的合法权益。
【关键词】 施工企业;用工;风险控制
施工企业是劳动密集型行业,就业容量特别大。由于工程施工的阶段性、流动性、劳动环境差、劳动强度大、危险性高等特殊原因,施工过程中人员大量更替和务工者自身的流动,人员频繁大出大进,人员的流动给劳动合同的签订和用工管理工作带来很大挑战,加之工程建设单位苛刻的工程招标条件,施工企业使用务工者存在的问题也日益暴露,解决这些问题,对施工企业来说遭遇更为严格的考验,也将促使施工企业必须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事务和劳动争议事宜,以避免劳动纠纷,减少用工风险。
一、施工企业的现实情况
(1)目前施工企业劳动用工的主要表现是:短期性、流动性、分散性、农民工、不签订劳动合同、不履行劳动合同、间接用工、个人承包、工资不按月支付、不参加社会保险、不缴纳住房公积金等。(2)施工企业劳动用工情况大致如下:一是企业“自有职工”,包括在《劳动法》颁布实施之前,招用的农民合同制职工,形成企业自有的劳务作业班组,普遍签订了劳动合同,但是随着企业管理层和作业层的两层分离,这类人员数量比例较小;二是新出现的建筑劳务分包企业,以独立企业法人形式出现,为总承包和专业承包企业提供劳务分包服务,由其直接招收、管理和使用进城务工人员;三是由“包工头”带到工地劳动或者施工企业直接使用的零散用工;四是接受劳务派遣形式的用工。
二、存在的主要风险
1.用工主体资格问题产生的风险。按国家规定,包工头或承包人不具备用工主体资格,不论员工是由施工企业还是包工头或承包人招聘的,也不论承包合同如何约定,用工主体均是施工企业。施工企业必须防止工伤事故、拖欠工资、不签订劳动合同、不缴纳社会保险费用等全部风险。《劳动合同法》第九十四条规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。其赔偿能力非常有限,即使施工企业根据承包合同包工头或承包人且胜诉,其损失往往也很难挽回。
2.劳务派遣产生的风险。一是《劳动合同法》对劳动派遣员工与施工企业之间的关系进行了规范和确认,施工企业与派遣员工之间一旦发生争议时,施工企业再也无法独善其身,将承担连带法律责任;二是施工企业流动性强,逐年增多的劳务派遣制员工所带来的企业管理难度加大,按《劳动合同法》及劳动部门《关于确立劳动关系的相关规定》,如施工企业未及时督促劳务派遣单位与劳务派遣制员工签订劳动合同,或管理越位会导致其与施工企业的事实劳动关系;三是是劳务派遣工作岗位的范围无明确规定,采取劳务派遣的岗位实施劳务派遣后可能引发劳动纠纷。
3.用工管理流程方面的风险。一是《劳动合同法》更加注重操作流程的规范,如关系员工切身利益的规章制度的制定、修订必须通过职代会或职工大会通过;与员工签订无固定期限劳动合同应事先征求员工本人意见;企业在规定的日期后发放工资,员工有权提出与企业解除劳动合同等;二是要求企业在用工管理工作流程的实践中必须留下证据,以便发生劳动仲裁或劳动诉讼时能够举证。如关系员工切身利益的规章制度和重大事项须向全体员工,包括向以录用人员进行公示的证据;与符合签订无固定期限劳动合同的员工签订固定期限劳动合同时,须有员工本人意见的证据等。
三、对策分析
1.建立健全企业劳动用工管理体系,规范用工行为,控制用工风险。(1)完善和规范外部劳务队伍使用管理制度,是做好用工管理工作的基础。一是建立健全外部劳务使用管理制度体系,对劳务队伍的录用标准、工作程序、管理流程和考核、评价作出明确规定;二是要严格审查劳务队伍主体资格,检查劳务队伍劳务分包资质证书、营业执照、安全许可证、法人代表身份证明书、授权委托书是否齐全且真实有效;三是定期对劳务队伍进行信誉评价,完善劳务队伍“黑名单”制度,从源头上规范外部劳务用工;四是坚决杜绝“包工头”式劳务模式和临散用工;五是项目指定一名领导分管劳务工作,并明确工作职责。要配备专职人员,负责项目劳务用工管理、劳动合同签订、劳务人员岗前培训、台帐资料管理工作。(2)推行“架子队”管理模式,是规范劳务用工管理有效方法。“架子队”是工程项目施工现场的基层施工作业队伍,是以施工企业管理、技术人员和专业骨干为主要作业人员的工程队。一是施工企业要建立健全架子队管理制度,明确架子队经营管理模式、架子队用工模式和信用评价体系;二是与架子队签订内部承包合同,明确双方的责任和义务。企业在签订内部承包合同前,应严格审查架子队的资信,全面了解架子队的从业经历、工作业绩、经营管理能力和承担风险实力。施工企业可以要求架子队提供一定的财产作为履行内部承包合同的担保。这种担保承包,会增强架子队的风险意识和守法经营、安全生产、文明施工等方面的自觉性,从而有利于保证承包经营活动的效果。施工企业可通过从工程款中扣款,强行代缴保险的方式来减少将来可能带来的风险。还可以通过统一控制账户、审核监视支出、授权合同签订、强制工伤保险、预留风险基金等多种措施,掌握承包合同内部追偿的主动权,防范经营和用工风险。
2.依法接受劳务派遣,科学设计劳务派遣合同、规范操作流程。(1)在签订劳务派遣合同时,施工企业要切实审查劳务派遣公司主体资格,对于劳务派遣人员较多或者资质欠佳的劳务派遣公司,应该提供相应担保,签订担保协议,避免劳务派遣公司主体不合法带来的风险。(2)及时与劳务派遣公司签订劳务派遣合同,明确约定双方的权利义务。派遣合同应对派遣内容、劳动条件和劳动保护、人员管理、用工关系、社保与法定福利、费用结算时间和方式、赔偿或补偿方式、派遣工作关系的解除和终止、保密条款、规章制度适用等方面进行约定。如劳务派遣人员与派遣公司的劳动合同必须交一份至施工企业存档备查,在使用派遣人员前,必须先确认派遣人员与派遣公司是否签订有劳动合同,避免形成事实劳动关系;劳务派遣单位与施工企业规章制度不一致,以施工企业的规章制度为准;支付劳务报酬、在提供劳动场所或安全保护措施时、与劳务派遣公司业务联系等要留有书面资料。(3)尽快梳理和调整劳务派遣岗位,确保劳务派遣员工在临时性、辅或者替代性的工作岗位上。如对优秀的劳务派遣员工可以择优逐步转录为正式职工。
3.建立和完善劳动用工各环节的规章制度,防范劳动用工风险。(1)梳理施工相关规章制度:一是确保规章制度的内容要合法;二是在制定、修订流程方面,要确保关系员工切身利益的规章制度和重大事项经职代会或职工大会审议通过,并通过公示等形式告知公司每一名员工。(2)建立劳动合同管理体系。施工企业应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系,根据岗位、工种以及员工层次的不同,制定不同的劳动合同文本,条款内容应严谨严密,以避免在劳动纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。(3)提升人力资源管理队伍业务水平:一是加强对人力资源管理人员的专业培训,提升业务素质;二是梳理人力资源工作流程,使之更加规范化、科学化、合理化。(4)提升证据意识,健全各项台帐资料,保全证据。随着社会保障体系的改革和企业劳动用工环境的变化以及劳动法规的日趋完善,有效地应对劳动用工风险的问题,无论对社会、企业,还是劳动者自身,都将变得日益重要。综观全局,施工企业在合法用工的前提下,通过规范完善内部规章制度和激励措施,致力于构建和谐劳动关系与增强企业的核心竞争力。
参考文献
[1]王建波.劳动用工法律疑难与风险控制.法律出版社,2010-10-01
关键词:新形势 劳动用工 风险防范 管理措施
一、新形势下企业劳动用工风险
劳动用工中的风险是从合规性角度来说的,指的是用人企业在劳动用工的过程中,明显违背了劳动法等相关法规的规定,存在发生劳动纠纷的可能性。劳动用工风险与劳动关系管理中法律意识淡薄,流程操作不规范、不合法有直接的关系。劳动用工中的风险贯穿于劳动用工的全过程。
1.信息不对称下的岗位错配风险。就劳动力市场而言,用工单位对自身的企业用工需求、岗位需求及内部运作流程等较为清晰,但对劳动者的了解不深;劳动者对自身的能力素质、性格及需求比较了解,却缺乏对企业的认识,由此就导致劳动者与企业之间存在信息的不对称。这种信息不对称可能对企业造成两种风险:一是由于劳动者隐瞒或伪造自身信息,使得企业将不符合用工需求的劳动者招募进来;二是由于企业对劳动者的能力评价失准,使得企业将劳动者放置在错误的岗位上,形成资源错配风险。
2.规章制度不符合法规。一些企业在实际生产经营过程中,为了确保自身利益,往往会制定一系列强制性制度,这些制度在贯彻落实过程中,严重损害了劳动者权益。我国劳动法中明确规定了如果用人单位的生产经营制度与我国相关法律法规内容存在一定的相悖性,会给劳动者权益带来一定程度的损害,劳动者有权单方面解除与该企业所签订的劳动合同,而该企业需要先赔偿劳动者一定额度的钱款。
3.劳动者管理风险。劳动者的管理包括考勤、违规人员的管理与处罚、辞退等。辞退劳动者属于劳动用工的高风险点,经常出现不正确甚至是违法的辞退,用人单位长期存在一些错误认识,比如在试用期可以随意辞退或出现违纪情况也可辞退劳动者。辞退劳动者需要提前一月通知劳动者,并给予劳动者一定的补偿。简单来说,用人单位辞退劳动者就是单方面解除劳动合同,因此劳动合同法对于其条件和程序都作了十分严格的规定,而非说辞就辞。
4.法律风险。《劳动合同法》修订完善后,加大了对劳动者的权益保护力度。大多企业为了维护自身利益,会尽可能的将劳动成本支出降到最低,在许多管理行为上可能存在同《劳动合同法》不匹配的问题,面临法律风险。举例来说,在《劳动合同法》 中有明确规定:企业员工试用期不得超过六个月。然而在实际过程中,许多企业通过“偷梁换柱”“改名换姓”等,在试用期的基础上,增加一个所谓的“培训期”,变相延长试用期,存在法律风险。如《劳动合同法》对劳务派遣员工的性质、数量、岗位类型及同工同酬都作出了比较严苛的规定,而一些国有企业仍然无视这些规定,通过“岗位外包”等措施绕开法律规定,继续大量使用劳务派遣员工,而同工不同酬的现状仍然没有得到改观。此外,一些企业在用工过程中的招聘歧视、合同管理不合规、变相减少经济补偿等,都存在法律风险。
二、防范和化解企业劳动用工风险的对策和措施
1.牢固树立劳动用工风险防范意识。用工风险的发生与法律规定或合同约定必然相关,因此具有较强的可控性和可预见性,其发生的结果体现为强制性。在日常的管理中,管理人员应树立牢固的风险防范意识,严格按照规范流程操作,不能因为繁琐而随意越过应有的程序,为以后风险埋下隐患。对于劳动用工的高风险点,要格外的关注,要提前做好应对的准备,争取主动。
2.创建完善的风险处理机制。用人企业要建立并健全自身的风险应急处理制度,建立完善的人力资源管理系统以及风险处理系统,只有通过配备专门的风险管理人员,才能实现用工风险的有效管理。
3.建立健全相关规章制度。企业内部的规章制度涉及方面众多,例如,奖惩制度、薪资福利、休假制度、劳动合同管理、入职培训以及劳动者招聘等。企业在制定内部规章制度之前,需要询问企业员工的意见。同时还要保障其规章制度与我国法律法规相符合,拥有可操作性。同时规章制度中还要包括以下内容:劳动合同的具体内容、劳动者岗位职责、安全生产制度以及员工节假日休息时间等。
4.对劳动者进行入职培训。劳动者刚入职时,相关人员要及时帮助劳动者熟悉企业内容的规章制度,履行工作情况告知义务。
5.加强激励机制和企业文化建设,构筑安全的保密防范体系。企业人员流失过频的一个根本原因是员工缺乏归属感,而如何提高员工的满意度和归属感,赫茨伯格认为,应从影响员工满意度的双因素着手予以解决,即激励因素和保健因素。从激励因素的角度来说,企业应给予员工施展和实现自我价值的平台,如优化员工的晋升通道,适度的授权,给予员工有挑战性的工作等,进而激发员工的创造性与驱动力;从保健因素的角度来说,企业应构建合理的绩效奖励机制,提供具有竞争力的薪酬待遇,营造舒适的办公环境和和谐的人际关系等。此外,企业还应从文化建设入手,构建具有凝聚力和团结精神的企业文化,提高企业的凝聚力。在进行企业保密管理方面包括以下内容:一是要注意日常的保密管理,二是要注重对关键岗位、核心人员的保密管理,如通过签订《保密责任书》、限定离岗脱密期等,减少因核心人员离开对企业造成的失泄密损失。
参考文献