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[关键词]“人肉搜索”;网络暴力;网络隐私权
[中图分类号]G20 [文献标识码]A [文章编号]2095-3283(2014)03-0120-03
随着网络技术的迅速发展,“人肉搜索”作为一种新的技术方式成为科技进步造就的时代产物。但是“人肉搜索”是一把双刃剑,利用不当就演变成了“网络暴力”,从“美国网络暴力第一案”到我国“网络暴力第一案”,网络隐私权的保护已经成为世界亟待解决的问题,其从侧面反映出的网络隐私权保护的缺失。我国对网络隐私权的保护严重滞后,本文针对我国网络隐私权保护中存在的主要问题,提出私法规制建议,以期对网络隐私权的法律保护研究有所裨益。
一、网络隐私权内涵分析
(一)网络隐私权的概念
隐私一词源于英文Privacy。最早提出隐私权这一概念的学者是美国的布兰迪斯和沃伦,1890年两位学者在《哈佛法律评论》上发表的《论隐私权》一文中提出:隐私权是保障每个人在通常情况下决定他的思想、情感和心情在多大程度上与他人交谈的权利。隐私权作为一项基本人格权,是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。
随着网络技术的发展,网络社会几乎变为透明的“玻璃社会”, 传统隐私权不断向网络领域延伸,网络隐私权问题受到学术界的高度关注,目前网络隐私权没有一个确切的概念,有的学者认为:“网络隐私权是指网络上未明确声明允许公开的所有有关个人的信息和数据,不被非法收集、公开和使用的权利。”有的学者认为确认“网络隐私权”的概念是没有必要的,因为从立法角度来看,“网络隐私权”概念会使法律过分具体,不符合大陆法系立法技术的需要。笔者认为,网络隐私权是指自然人在网上享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配,并有权禁止他人非法收集、复制、公开和使用的一种人格权。网络隐私权的概念是对网络隐私权的客体、内容等问题进行理论研究的基础,是一个必须明确的问题。而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清网络隐私权领域的一系列理论研究,并指导网络隐私权的立法、司法和行政执法实践。
(二)网络隐私权的特征
1.客体的广泛性和特殊性
网络隐私权的客体是网络隐私,网络隐私比传统隐私的客体更为广泛,呈现出扩大化的趋势。具体分为三类:第一类,网络用户在申请上网开户、个人主页、免费电子邮箱以及申请其他服务时,网络服务上往往要求用户登陆姓名、年龄、住址、身份证、工作单位等个人信息及健康状况;第二类,个人信用和财产状况,包括信用卡、上网卡、电子消费卡、上网账号和密码、交易账号和密码等。第三类,网络活动踪迹,包括IP地址、浏览踪迹、活动内容。一切与个人有关的信息,只要其能够构成对个人进行识别的信息都是网络隐私权的客体。作为网络隐私内容的私人信息带有强烈的网络特征,所以网络隐私权的客体特殊性表现为私人现实身份及网络身份等蕴含信息的数字化。
2.侵权手段的技术性和隐蔽性
由于互联网具有很强的技术性,在网络上非法获取他人的隐私,然后进行披露都需要具有一定的专业技术支撑,作为普通的网络用户,其具备的网络技术及安全防范知识是十分有限的。由于其侵权手段具有高科技性,侵权行为可以在瞬间完成,侵权行为人会以十分隐蔽、极具专业技术的方式窥探、披露他人隐私。
3.侵权后果的严重性
由于网络的高效便利特点,网络信息的公布具有了更快的传播速度和更广的传播范围,公民的隐私一旦在网上披露,就会有不特定的人不断的刷新网页,即使把信息的源头删除也无法控制住它的蔓延速度,因此信息一旦公布就无法消灭。不仅将给当事人带来严重的物质损失,同时也有可能给当事人的名誉造成不良影响,可见,侵犯网络隐私权行为的后果极其严重。
二、美国与欧盟网络隐私权保护模式的比较分析
(一)美国的行业自律模式
美国采用的是以行业自律为主、立法规制为辅的保护模式,美国在网络隐私权保护方面没有制定一系列法律,而是通过行业自律的方式来规范侵犯网络隐私权的行为,这种行业自律机制主要是对网络个人数据和隐私权益进行保护,其中最具特色的形式是采用建议性的行业指引、网络隐私认证计划、安全港模式等手段进行行业自律。
(二)欧盟的立法规制模式
欧盟在网络隐私权保护方面采取的是立法规制模式,从法律上确立保护网络隐私权的各项基本原则与各项具体的法律规定,并在此基础上建立相应的司法或者行政救济措施,用立法规制进行强制性保护个人隐私权益。其主要内容包括欧盟上世纪90年代通过的《欧盟个人资料保护指令》《隐私权保护指令》《电子通讯数据保护指令》等法律文件。
比较美国的行业自律模式和欧盟的立法规制模式,这两种模式各有利弊,美国的行业自律模式具有灵活性和及时性,是立法模式无法比拟的,同时可减轻法律机关的负担。但是行业自律模式缺乏强制性,所以大多时候会受到市场机制的制约,网络用户对行业自律协议和网络隐私保护声明几乎没有任何控制能力,不可避免的会引发侵犯网络隐私权的行为。欧盟的立法规制模式的优势是:立法保护为网络隐私提供了最高层次的保护,使网络用户的个人隐私更容易得到保护。但是因为法律具有稳定性、滞后性和僵化性,不能紧跟网络发展变化,也不利于激励网络服务商,可能影响到网络经济及电子商务的发展,挫伤行业的积极性。
三、我国网络隐私权保护中存在的问题及对策建议
(一)我国网络隐私权保护中存在的问题
1.网络隐私权的立法保护力度不够
隐私权在我国的《宪法》中没有获得公民基本权利的法律地位,这就为部门法构建完善的法律保护体系造成了很大的立法困境,《民法通则》也没有将隐私权明确规定为一项独立的人格权,而是通过一些司法解释将其在名誉权范畴下给予间接保护。对公民隐私权的直接保护来自最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,将隐私作为一项独立的人格利益予以规定,是立法对隐私权保护的一大进步。
2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》对我国公民隐私权的保护是具有里程碑意义的。该法第2条第2款明确提出了隐私权是一项独立的民事权利。第36条规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任,“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽和断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”其中,对网络用户、网络服务提供者的侵权责任和救济方式也做了明确规定,但是,对于网络隐私权的保护过于笼统,不具有操作性。
2.公民对网络隐私权的保护意识淡薄
我国公民的隐私权保护法律观念淡薄。一方面是因为我国的隐私权法律传统没有西方国家的健全,隐私权作为一种人格权在我国受到立法保护比较晚。另一方面就是我国对法律的宣传力度不够,导致公众个人隐私权保护的法律意识淡薄,加之网络的开放性和技术性的特点,网络个人隐私权往往会被很多人忽视。
3.网络经营者对个人隐私信息管理缺失
我国有关网络隐私权保护的行业自律,法规主要有《中国互联网行业自律公约》和《中国电子商务诚信公约》,这两大公约有关网络隐私权保护的规定过于简单笼统、操作性不强,缺少网络隐私权和网络隐私侵权的具体内容;也没有规定侵害网络隐私权的网络服务商应承担的侵权责任和惩罚方式,有的网站的隐私声明形同虚设或者隐私声明保护的是网站而非网民,很难真正确保网络服务商能够保护网民的网络隐私权。
(二)加强我国网络隐私权保护的对策建议
针对我国网络隐私权保护中存在的问题,在对我国网络隐私权保护体系的重构中,综合借鉴美国的行业自律模式和欧盟的立法规制模式,并结合我国国情,应采取以立法规制模式为主,行业自律为辅的综合模式。具体从以下几个方面提出建议:
1.制定专门的保护网络隐私权的单行特别法
目前我国的《侵权责任法》已经对隐私权给予保护,但是对网络隐私权的保护力度还不够。我们应该借鉴欧盟的立法规制模式并结合我国的实际情况,制定专门的保护网络隐私权的单行特别法。该单行特别法应明确界定网络隐私权的内涵和权能,规定应当保护的个人信息的范围,制定侵害个人隐私的侵权责任,规定网络服务者应加强信息监管,不得个人隐私和虚假信息,否则将依法承担相应的法律责任。明确侵权的法律救济方式,包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。对于造成受害人精神损害的,还应包括精神损害赔偿等。
2.完善行业自律的监管法规制度
在允许行业自律的基础上,要加强对网络经营者自律情况的监督管理。首先,用行政手段对行业自律保护个人隐私的行政监管,要求各网络经营商制定各自的个人隐私保护的自律声明或规章,自律声明中应具体列明网络用户享有的隐私权的范围,明确网络经营者的义务和责任。其次,建立第三方认证机构,由国家有关部门和由网络经营者联合组成的网络隐私权保护组织共同成立网络隐私达标认证机构,负责对各个网络经营者个人隐私保护的状况进行评估和认证,最后授权通过认证的网络经营商使用达标标记。目前我国有关网络的行业自律法规,主要有《中国互联网行业自律公约》和《中国电子商务诚信公约》,但是存在内容简单、操作性不强等问题,没有起到真正的自律作用。因此,应建立健全行业自律法规制度,使之具有可操作性,美国是行业自律实施最有效果的国家,可以借鉴美国的成功经验,引导、规范、支持互联网行业制定出符合我国国情的行业自律公约。
3.实行网络实名制培养网民自律意识
实名制本身是一把双刃剑,实现网络实名制可防止网络欺诈,减少违规行为,可有效降低传播谣言、利用网络进行欺诈等问题发生的几率。但是从韩国实名制的兴废过程来看,网络实名制最大的弊端就是网络黑客窃取个人信息,导致个人信息泄露,侵犯个人信息安全。但是不能因为韩国网络实名制的失败而否定网络实名制,应该辩证看待这个问题,扬长避短。对于实名制的用户信息在实际中存在泄露的隐患,涉及到个人信息保护的法律法规是否完善,应制定关于个人信息保护的基本法,保障个人信息安全,对于侵犯个人信息安全的行为给予严格的打击,从而保障网络实名制没有后顾之忧。
4.增强公众对个人隐私权保护的法律意识
增强网络用户的网络隐私权保护意识,使用户既懂得利用技术手段和法律手段来保护自己的合法权益,又不忘尊重他人的网络隐私权。网络用户应提高自我防范意识,积极使用有效的技术保护手段,保护自己的隐私权免遭他人侵犯,如详细了解网站的隐私规定;不要在公共计算机上填写个人的真实资料;了解网站对个人资料收集、使用的声明;谨慎对待网上购物,在决定参加网上购物之前,对网上商城的信用和隐私保护情况进行调查;选择使用加密软件,谨慎处理垃圾邮件等。
[参考文献]
[1]王利明主编.人格权法新论[M].长春:吉林人民出版社,1994:487.
[2]陈煜.网络隐私权的法律保护[J].云南大学学报法,2008(2):21.
【关键词】继电保护;多媒体教学;课件
在网络化社会中,多媒体教学的优越性是不言而喻的。多媒体教学打破了旧的本本教学方式,教师可以以学生对象的不同特征和要求,有针对性地组织课堂教学素材和内容,补充相关的媒体信息如声音、图像、图形、动画等,增加学习的透明度、直观性及趣味性;多媒体教学以学生为主动对象,采用有问有答的提示学习法,如练习题学习方式、复习指导方式、游戏学习方式及模拟实验室学习方式等,给学生一个自我学习、自我发展的环境和空间;多媒体教学网络还可以将最新的相关信息加以处理,开设信息窗,给处于渴望接触新事物、新观念的学生多增加一双接触社会的眼睛。多媒体教学的加入可以形成一个新的开放性的、有弹性的交互式教学模式。这在调动学生学习积极性、充分发挥学生主动性、挖掘学生潜能、体现学生的学习个性和价值方面有着重要的意义。本文主要阐述如何利用多媒体软件进行继电保护课程多媒体教学课件的开发应用。
1.继电保护教学中存在的问题
继电保护专业课程的教学中,最大的困难在于如何将一些设备,如发电机、变压器、断路器等的内部结构,继电器、继电保护原理接线及装置的动作过程讲解清楚。课本中的素材不足,内容相对滞后于实际生产的发展,另外,课本的图片和说明基本上是静态的、呆板的,所以,要正确、准确、精确地讲解比较困难。继电保护课程中所涉及的设备是复杂设备,只凭教师语言难以描述,学生深入理解存在困难。并且,由于继电保护课程是针对具体设备的,内容较多,学生学习压力相对较大。如果利用继电保护多媒体教学课件等辅助教学资料,可以达到事半功倍的教学效果。
2.继电保护多媒体教学课件的开发
2.1 开发过程
由于继电保护多媒体教学课件是面向教学,且具有数据量大、交互性强的特点,从而决定了其开发具有独特的方法。开发过程包括:课件项目的确定、具体的教学设计、整个系统的总设计、稿本的编写、数据的准备、软件的编辑等。在此过程中不断试用和修改,最后形成可用版本。
2.2 课件的设计
继电保护多媒体教学课件以中国电力出版社出版、翁昭桦主编的《继电保护》(I)为蓝本设计。课件以教材主要章节为基本框架,包括绪论、低压线路保护、高压线路保护、线路微机保护、变压器保护、发电机保护、母线保护及自测题等环节。每一章又有不同分层结构的内容,以此类推。
a)将课程教材内容重新选取、编排、组织。以主要内容、概念、公式、图形、图像为单元进行素材的搜集和综合。
b)用AutoCAD2000绘图软件对图形进行绘制和处理,形成可以随时调用的基础图形库。
c)将继电器、保护屏用数码照相机进行实物拍摄,利用Photo-
shop进行图像加工,形成图像库。力求从不同方位、不同角度观察和说明各种继电器基本结构、继电保护装置具体构成、设备排列位置和接线方式。
d)对自测题加入提示和参考,形成练习库供学生自学练习;对试题加以汇总和数据库加工,形成试题库,供教师编辑试题使用,并可作为校园网络学生提问、答疑的交互知识库资源。
e)利用Authorware软件平台对文本文件、图形文件、声音文件、图像文件等加以编排,并加入部分用Flash软件制作的动画。其中,文本文件以课程章节为基本系统,每一版面对主要内容加以描述,并留有公式、概念和插图位置。部分较复杂图形利用放大功能加以处理。在描述保护分步动作过程时加入动画和声音讲解相结合的方法,力求给学生一个详细又清晰的解释过程。
2.3 多媒体课件实例
以三段式电流保护多媒体课程来说明,三段式电流保护的展开图如图1所示。
a)以文本方式列出三段式电流保护的概念、组成元件,说明每一段电流保护工作原理。写出整定方式(列出整定公式),列出3种保护动作时限图和保护范围,并进行对比。
b)通过原理接线图及展开图,对保护接线的对象、性能、结构加以分步叙述。保护对象的表现方式见表1。
c)在原理接线图中,对保护的组成元件和组成单元加以区别。分别显示瞬时电流速断保护包括的元件:两相电流继电器KA1,KA2;信号继电器KS1;中间出口继电器KM。显示限时电流速断保护各元件:两相电流继电器KA3,KA4;时间继电器KT1;信号继电器KS2;中间出口继电器KM。显示定时限过电流保护:两相电流继电器KA5,KA6;时间继电器KT3;信号继电器KS3;中间出口继电器KM。以上显示部分以不同颜色加以区别。
d)说明保护反应及处理线路故障的过程。分别设置线路保护一段、二段、三段整定值:设各段整定值分别为8 A,5 A,2 A;假设分别在各段保护范围内出现故障,故障电流分别为10 A,7 A,4 A,比较大小后显示,保护动作元件部分闪动、保护起动元件只变色。
e)连接上述所有分步状态,形成连续动态变化过程,加以演示。其动态变化过程:出现线路相间断路故障—一次侧电流增大—互感器二次电流增对每一个元件组成结构、保护反应步骤加以说明,由此完成保护的完整动作过程的描述。
关键词:德国;数字版权;版权补偿金制度;
面对数字时代“网络传播”“网络复制”等为代表的新的侵权形式,如何平衡保护数字版权与鼓励艺术创作的双重需求是各国数字版权法律领域都在考虑的问题。作为最早引进私人复制“版权补偿金制度”的欧洲国家,德国与中国同属大陆法系国家,法律制度建设上有很多相似之处。其所创建的“版权补偿金制度”对于保护今天数字环境中的权利人利益有着重要的参考意义和学习价值。
一、数字环境下“版权补偿金制度”的发展
德国版权立法以制定法、成文法的形式出现,主要分为工业产权法和著作权法等几部分。在有关作品的版权保护方面,德国不仅参考著作权法,而且还参考出版合同法等。进入到数字版权时代,其国内法律主要包括《著作权法》《反不正当竞争法》《商标法》《外观设计法》《专利法》《实用新型法》《反盗版法》以及《雇员发明法》等。作为欧盟成员国和世界贸易组织成员国,欧盟有关知识产权的规定、世界知识产权组织和世界贸易组织的有关知识产权的主要条约和协议也适用于德国,特别是《与贸易有关的知识产权协议》《世界著作权公约》以及《伯尔尼文学和艺术保护公约》等几个在国际上影响力非常大的公约在德国数字版权法律体系中均占有重要位置。
德国的数字版权保护制度是一个漫长的产生、发展和完善的过程。德国第一部著作权法是1837年的《普鲁士版权法》,1871年《著作权法》开始正式纳入德意志帝国法律体系中。现行德国《著作权法与邻接权法》(以下简称《著作权法》)于1965年颁布,“版权补偿金制度”就始自这一年。
20世纪60年代初,技术的发展使私人复制成为可能,这种新技术设备包括磁带录音机、微型胶片复印机和经过改进的其他更先进的复印设备等。1965年的德国《著作权法》明确允许私人复制,但考虑到由此可能会给著作权人带来的经济损失,德国立法机构在世界上第一次建立了私人复制的“版权补偿金制度”。具体来说,就是允许私人非商业的复制行为,但著作权人对录音设备制作商享有报酬请求权,该请求权应通过著作权人集体管理组织来实施。1985年,随着复制技术的发展,“版权补偿金制度”进行了第一次改革,著作权人对设备制作商报酬请求的范围扩大到了录音载体(如空白录音、录像带等)。
2003年,为了满足数字化环境下教育和科研领域对于获取、使用数字资料的需求,该法案再次进行了修订,主要做法是增订了第52(a)条,该条明确指出“允许教师、教授或研究人员通过电脑或内部网络,提供受到著作权法保护的著作的一部分内容或片段,以便让特定范围的学生和研究人员阅读,从而满足教学或研究目的。这类使用必须给付合理费用,但费用求偿权只能通过著作权管理团体行使。”
随着数字化程度的不断加深,德国版权法律制度也在不断发展和变化,出现了诸如《信息社会版权制度法》《附属版权法案》等一些专门针对数字版权保护的法律,而始终在德国版权保护中占有重要地位的“版权补偿金制度”也出现了新的特点。
二、数字版权法律制度的新趋势
1,对数字版权进行更严格的界定和管理
2003年9月13日,德国《信息社会版权制度法》正式开始实施。该法案对数字时代的复制、网络传播权、技术保护措施、网络服务商的责任等问题进行了规定。根据该法案,那些显然属于非法来源的私人复制被明令禁止。这一法案的出台标志着德国著作权法诞生以来一直处于优先受保护地位的私人复制行为面临严格的界定和管理,而这不过是其《著作权法》数字化改革的第一步。
2007年9月21日,德国参议院宣布通过了《信息社会版权制度第二法规》。这一法规最重要的内容就是对1985年《著作权法》所规定的“版权补偿金制度”进行了修改,进一步明确了数字环境下的版权补偿金制度及补偿金额。同时,该法案还进一步明确了著作权人的数字版权管理与补偿金的关系等问题。
该法案的主要内容包括:数字形式的(包括通过互联网进行的)非商业的私人复制原则上为法律所许可,特别是属于非商业行为的教学与研究所需的数字复制行为将免于处罚;从公共图书馆获得的用于科研的非商业行为的私人复制将会得到许可,但是该副本的形式必须是图片类型;基于P2P协议进行的数字复制行为明确属于非法行为;对私人复制给著作权人带来的权益损害仍然实行一揽子补偿,根据新的法律,负有缴费义务的通常是那些提供合法拷贝的机器和提供储存介质的公司;有关版权补偿金的确定方法及补偿费用的征收比例被规定在德国《著作权法》的一个附件中。根据新法,补偿金额不再由法律统一规定,而是由著作权集体管理组织、机器和储存介质的生产商协会等进行协商。如果无法取得一致,再由调解和司法机制介入。2011年11月,以德国私人转录管理中心(ZP)为核心组成的德国版税征收协会公布了新的协商结果。从此全德境内的版权补偿金征收将从打印机、电脑、USB闪存及其他存储介质扩展到包括外接硬盘和手机的更广泛介质。
《信息社会版权制度法》以及《信息社会版权制度第二法规》的出台使得“版权补偿金制度”可以对数字版权作出更灵活、更有针对性的反应,补偿的金额也可以更顺利地达成一致。
2,探索数字版权保护的新形式
早在2009年6月,德国诸多传统媒体就已经"始指责Google等网站非法盗取它们的劳动成果。他们认为互联网,特别是Google,是使他们的图书预订、读者和收入受到挑战的主要原因。默克尔政府采纳了这些呼吁,开始着手修改德国数字版权保护的相关法律制度,其目的主要是通过对数字版权的保护来维护传统纸媒出版商的利益。默克尔政府在一份文件中提到:“互联网不应该成为一个没有版权的地带。”德国政府声称,《附属版权法案》旨在让Google等互联网公司和传统的纸媒出版商保持更平等的竞争地位,创建更合理的商业模式。
2012年8月,《附属版权法案》草案出台,该草案明确要求提供新闻搜索的Google和其他通过内容聚合提供新闻的互联网公司均需为所提供的新闻链接或摘录支付费用,这种费用可以被称作“链接税”。这一过于严格的草案遭到了相关机构强烈的抵触和抗议。后来,各方又经过商讨并公布了《附属版权法案》的“缓和”版本,在这一版本里,提供新闻搜索引擎的互联网公司可以展示“几个词或者非常简短的文本摘要”而不必支付任何费用,但任何超出这个范围的引用都将受到原著者版权保护的限制。
2013年8月1日,《附属版权法案》在一片争议声中正式生效。根据该法案,除报纸、杂志及出版方的网站内容将受到保护外,其他任何定期刊载新闻的主体,如新闻博客及其他一些刊载新闻的网站,其内容也将受到该法案的保护。该法案明确指出,任何未经授权擅自引用其内容的行为均属违法。换句话说,任何定期刊载新闻的主体均被该法案视作“典型出版商”。这意味着,即使是在新闻评论、新闻链接中涉及的相关新闻内容,在搜集和使用时也会受到限制。
《附属版权法案》的生效可谓德国版权保护机构探索数字版权保护的“破冰之旅”,但与此同时,该法案的诞生也加剧了Google等网络搜索引擎与传统出版商、新闻内容提供商之间的博弈。更有甚者指出,该法案的通过严重损害了互联网的开放和自由精神。三、对中国数字版权立法的启示
任何一部法律的出台及修订过程,都是各方利益博弈的过程。德国如此,我国也不例外。我国目前并没有针对数字版权保护的专门立法,主要还是依据《著作权法》《著作权法实施条例》《网络信息传播权保护条例》《计算机软件保护条例》《出版管理条例》以及《最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规来进行数字版权保护。2011年,国家版权局正式启动了我国《著作权法》的第三次修订,主要目的就是为了应对新技术所带来的新变化与新挑战。但时至今日,《著作权法》修改法案仍未能与公众见面。这足以说明该法修订过程中多重利益博弈的激烈程度。
数字版权法是科技进步中的维权保障,怎样才能使我们的版权法在数字化、全球化的世界里更好地保护著作权人的权益,如何平衡多方利益,如何在保护大众互联网创作热情的同时推动数字版权制度的健康发展,这些问题都是我们目前亟待解决的。借鉴德国经验,我们或可从以下几个方面进行尝试。
首先,改变当前我国数字版权法律位阶不高的现状。我国目前与数字版权密切相关的法律法规中,仅《著作权法》一部属于国家级的法律,其他皆是由国务院出台的行政法规或是由最高人民法院颁布的司法解释或意见等,并没有专门针对数字版权的法律。与德国相比,位阶不高的实际难题显然大大限制了我国数字版权法律的实施力度。
一、电子商务环境下对版权的保护
电子商务的内涵是十分广泛的,微软公司提交给政府的关于Internet 的白皮书《the Internet and Beyond : public policy &the on2line world》( Internet 及其背后———公共政策与线上世界)[1]中认为电子商务就是“通过Internet 的电子手段来完成信息交换、数据处理、利润实现等主要商业行为,从而极大地提高商业效率的一种全球范围的新型商务”.有学者指出,电子商务应定义为“基于电子网络的商务活动”[2];还有文章认为,“电子商务Electronic Commerce
(EC) 是指买卖双方之间利用Internet 网络按一定的标准进行的各项商务交易”{1}。笔者认为,简而言之,凡是以电子形式通过信息网络进行的商品和服务的交易活动都可以归结为电子商务。随着网络技术的成熟,网上银行、网上商店、网上拍卖行、网上书店、网上房地产交易市场等现实生活中的贸易场所和流通渠道已出现在网络空间,网上支付、货物配送、网上人才流动问题也正在得到解决和完善,这些都在无形之中促进电子商务逐步取代传统的商务活动成为主流方式。
一般而言,电子商务的任何一笔交易,应包括三个组成要素: (1) 信息流动。包括对商品和服务进行网上宣传、促销、谈判、咨询、收发政府订单、订立电子合同等活动。这些与商品有关的各种信息均可以在网络上以数字化形式出现,完全可以实现在网络上的直接传播。另外,一些网站在网上大量提供信息服务,其中大多数是可供用户免费浏览甚至免费下载,而许多信息本身就涉及到版权保护问题; (2) 货物流动。即商品的配送。有些商品仍然必须经由传统的经销渠道传送货物,有些商品则可以直接通过网络传送,如:计算机软件、音乐等,这些特殊商品多是涉及版权保护的数字化商品,因此是电子商务环境下版权保护的重要研究对象; (3) 资金流动。包括通过传统金融机构付款和以电子货币支付等形式及相关的信息与单据交流,唯此项不涉及版权保护问题。
由此可以看出,电子商务环境下网络传播的商品具有可数字化的特点,无论是传统版权法所保护的作品,如文字作品、计算机软件等;还是与版权有关的邻接权,如出版社出版的图书、广播电台、电视台播放的节目等,它们的存在形式均可转化为数字形式。也就是说,版权所涉及的保护对象非常适合于电子商务活动。不难看出,在电子商务的不断调整发展过程中,涉及到版权保护的商品将成为电子商务的主角,也必然会随之出现越来越多的版权保护新问题。
二、电子商务环境下版权国际保护制度的立法现状
自英国1710 年诞生世界上第一部版权法———安娜法案至今,版权保护已从最初的仅以创作者为主要保护对象发展到现在的保护作品的创作者、传播者、使用者的利益, 即广义上版权———含有与之相关的邻接权。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(1971 年7 月24 日巴黎文本) 和《保护工业产权巴黎公约》(1967 年7 月14 日斯德哥尔摩文本) 是知识产权保护的两个主要国际公约,但随着信息技术的不断发展,这两个公约已无法适应新时期对版权保护的要求。自20 世纪80 年代中期,当因特网显示全球化、商业化趋势时,国际社会就开始酝酿新的版权邻接权协议。WTO的《与贸易有关的知识产权协定》( The Agreement on Trade2Related Aspects of International Property Rights , TRIPs) 便是将版权与邻接权列入与贸易有关的知识产权议题所达成的协议。TRIPs 协议是作为WTO 于1994 年4 月15 日达成的《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的附件1C 而签署的,它是专门保护与贸易有关的知识产权的协议,从1995 年1 月1 日开始生效。协议的宗旨是保证恰当地保护并有效地执行知识产权,公正地解决WTO 成员国之间有关此类事物的争议。TRIPs 协议是WTO 协议不可或缺的部分 {2}。此后,为了应对全球信息网络对版权保护带来的前所未有的冲击,世界知识产权组织在1996 年12 月2 日至20 日在瑞士召开的“关于著作权及邻接权问题的外交会议”上,通过了两个被新闻界称为“因特网条约”的两个关于版权和邻接权问题的条约草案,即《世界知识产权组织版权条约》(WIPO Copyright Treaty , 简称WCT) 和《表演与录音制品条约》(WIPO Performance and Phonograms Treaty ,简称WPPT)。这两个条约主要适用于电子商务中的有关版权和邻接权的保护问题。
具体而言,电子商务环境下版权保护面临的新问题主要表现在以下几方面:
(一) 复制权
1问题所在:复制权是版权人最基本的权利,也是版权保护的基础,网络传播对复制权最大的冲击在于它所造成的暂时复制。“暂时复制”是指版权材料仅进入计算机内存,没有固定在任何有形媒体上的情形。在现有网络技术条件下,通过网络传输信息的过程会发生一系列的瞬间的复制行为。甚至当人们在浏览这些信息时,也会涉及所使用电脑的自动暂时复制行为。根据TRIPs 协议和版权条约的规定,将版权作品进行数字化转换视为对该作品的复制行为。但是长久以来,传统的复制概念是指“永久性”的复制。如我国的著作权法第52 条就规定:本法所称的复制,指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或者多份的行为。因此,复制行为的规范构成了电子商务面临的首要法律问题。
2立法现状: TRIPs 协议第9 条规定“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971 年文本第1 至21 条及公约附件”,即要求成员国必须遵照执行伯尔尼公约的有关义务,伯尔尼公约第9 条就明确规定了:“受本公约保护的文学和艺术作品的作者,享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”,这种表述完全可理解为包括“将版权作品数字化”这种方式。虽然由于“暂时复制”受到广大发展中国家的反对,最终形成的WIPO 版权条约(WCT) 删去了包括暂时复制的有关复制权的内容。但在对该条约第1 条第4 款的议定声明中却明确指出:“《伯尔尼公约》第九条所规定的复制权及其所允许的例外完全适用于数字环境,尤其是以数字形式使用作品的情况。在电子媒介中以数字形式存储受保护的作品,构成《伯尔尼公约》第九条意义上的复制”[3]。这里将“作品数字化”更加明确地规定为复制行为。WIPO 表演和唱片条约(WPPT) 所附的声明中也对表演者和唱片录制者的复制权作同样的解释。这样,该条约正式文本中虽然没有明确规定“暂时复制”,但在相应条文解释中却给“暂时复制”留下了余地。
(二) 关于信息网络传播权
1问题所在:作品通过网络向公众传播,可能会成为作品被使用的主要方式,而且它的经济价值也会越来越高。同时不可否认的是,网络传播客观上直接起到向公众提供作品复制件的作用。从而,网络技术对传统版权提出了这样一种重大挑战:未经作者同意,作品(包括以多媒体形式出现的作品) ,经过数字化处理后在网上传播,并可为广大用户随意下载,这一行为是否构成侵权,如构成又侵犯了什么性质的权利,目前都是法学界争论的焦点。
2立法现状:作品在网络上传输属于什么性质的行为目前在国际上也尚无定论,以世界知识产权组织为代表的观点视其为传播,一些国家的相应立法与判例则视其为发行。
(1) 传播权(Right of communication to the public) 在伯尔尼公约中分散规定在各个条文中,其规定的含义范围很有限,不能适应网络技术发展以来的形势变化。比如,在伯尔尼公约中,文字作品中除有口述权外不适用公开传播权, 而文字作品包括计算机软件则为当今网络传输的主要客体。条约中未规定享有传播权的作品还有摄影、美术、图形作品等,这些也是网上传输的主要内容。
于是,为了因应网络技术对版权保护制度的巨大挑战, 世界知识产权组织于1996 年12 月通过了上述两个关于版权和邻接权问题的条约WCT 和WPPT ,标志着版权国际保护进入了数字时代。两个新条约对数字技术最积极的反应就是分别给予作者、表演者和唱片录制者专有权,以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。这种权利覆盖了按需的交互性的网络传输, 包括在互联网上的传输。这两个条约明确了在网络环境下,传统的“发行”概念仍旧不变,即只有通过有形载体固定作品并将这种复制件投入流通领域,才构成公约意义上的“发行”,通过互联网进行传输,属于版权人的另一项独立权利,不在发行范围内。《版权条约》(WCT) 的第8 条规定了向公众传播的权利[4] , 《表演与录音制品条约》(WPPT) 在第10 条、第14 条分别为表演者与录音制品制作者规定了“被固定的表演的提供权”和“录音制品的提供权”,都“包括以公众的成员个人选择地点和时间的方式,使公众获得作品” 的权利。将原伯尔尼公约确立的主要是对音乐作品的传播权,扩大适用到所有作品和网络环境中。以上两个条约,可以说在国际协调方面采取明智的态度,既明确了公开传播权的法律地位,填补了伯尔尼公约的空白,又给各国立法留下了回旋的余地。
(2) 1994 年8 月澳大利亚的版权融合小组(Copyright Convergence Group ,CCG) 公布了“变革高速公路———新传播环境下的版权法”(Highways to Change —Copyright in the New Communication Environment) 的报告,该报告提出了一个全新的“向公众传输的权利”(Right of transmission to the public) ,这是版权人的一种“技术中立”的,内容广泛的向公众传输的权利。它既包括通过任何接收装置向公众传播版权材料的权利,也包括广播权和有线传播权。“版权融合小组”的报告提出的传播权的技术中立性思想尤其给人启发, 能够容纳不断进步的高新技术,充分体现了法律的弹性和前瞻性特征。
(3) 日本、英国等国家也采取保留原有发行权的概念, 增设“传播权”的方法。日本早在1986 年日本修改著作权法时,就增设了一项“有线传播权”,即以有线通信方式向公众传播作品的权利,以区别于传统发行方式。2001 年10 月27 日颁布的《中华人民共和国著作权法》第10 条也在第六项对发行权概念厘清的基础上又另以专项规定:著作权包括下列人身权和财产权: (十二) 信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
(4) 以美国为代表的一些国家倾向于网络传输行为适用于发行权的解释。1995 年美国IITF ( Information Infrastructure Task Force , 信息基础设施工作组) 发表的《知识产权与国家信息基础设施》白皮书[5]中规定:“从某一终端通过信息网络将作品或信息以数字信号传送到另一终端的计算机屏幕上,也构成现行著作权法中的‘发行’,属于作者和著作权人的专有权利。”并相应地对著作权法的发行权作了扩大的定义:“发行权是指销售或其他方式转移复制品或录音制品的所有权,或以租赁、出借方式向公众发行的权利”。
(三) 网上数据库的版权保护
1问题所在:对网上数据库的版权保护是电子商务发展中必须要面对的另一个重要问题。但一些国家的现行著作权法并没有明确规定针对数据库的著作权保护,仅仅规定了对编辑作品的保护,而且编辑作品要求汇编的作品必须是作品或作品的片断[6] ,从而将由不构成作品的数据或其他材料汇集而成的汇编作品,即使在内容的选择和编排上具有独创性,也排除在《著作权法》的保护范围之外。这在很大程度上挫伤了商家利用因特网以数据库形式进行信息传输、开展电子商务活动的积极性,不利于促进电子商务的发展与版权保护制度的现代化。
2立法现状:在版权法中对数据库加以立法保护,是国际上比较通行的作法。从美国1988 年的CONTU (National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works) 最终报告书到EEC 的《关于版权和技术挑战的绿皮书》,从1992 年的《数据库版权指令草案》[7]直到1993 年国际关贸总协定( GATT) 通过的包括著作权及相关权利在内的TRIPs 协定,都规定了数据库可以作为信息集合物或编辑物受到版权法的保护。欧美更已立法保护“在数据库内容的获取、检验、核实或选用方面,经定性与定量证明做出实质性投入的数据库著作者”。1996 年,欧洲议会与欧盟理事会正式了《关于数据库法律保护的指令》及WIPO 根据美国、欧盟的提案于1996 年编拟的《关于数据库的知识产权条约》提案均体现了这一点。
TRIPs 协议第10 条第2 款规定“数据或其他材料的汇编,无论是机器可读还是其他形式,只要对其内容的选择或安排上构成智力创作,即应予以保护。此类保护不延及数据或材料本身的保护,不得损害数据或材料本身的任何版权”;在1996 年通过的WCT 第5 条中,做出了与TRIPs 协议完全一致的规定,并且将TRIPs 协议的数据汇编更加明确地改为“数据汇编(数据库) ”。显然,这种主张适应了全球电子商务发展的需要。
(四) 网络版权侵权行为管辖权与法律适用问题版权侵权行为的管辖权问题与随之而来的法律适用问题是网络环境下的又一重要问题。由于网络空间是一个充分开放的过程和载体,使得所有信息和数据的传输没有地域的界限,也不受国界的限制,只要侵权作品一上载到网络世界,全球任何地点都可能成为侵权行为发生地,这就使传统国际私法上的地域管辖权原则受到严重冲击,从而使得侵权行为地与具体应适用哪国的法律难以确定。
关于管辖权问题,有专家建议,在国际上可以建立一个有连贯性的版权法框架。通过建立解决纠纷的特别国际法庭,或者引进国际顾问和仲裁机构帮助各国国内法院解决知识产权侵权的在线纠纷,则可在一定程度上解决管辖权问题。版权侵权的法律适用问题的统一解决更需要全球法学界的共同努力。
三、电子商务环境下版权国际保护制度的发展趋势
纽约大学宪法教授Larry Crammer 曾说:“我们的法律无法预想到网络的世界”(Our law didn't envision the Internet){3}。
现代意义的版权法的产生同经济与科技发展紧密地联系在一起,因经济和科技的发展而带来的法律问题正越来越多地求助于版权法解决,其保护的涵盖面也越来越广。
在全球电子商务已初具规模的背景下,版权的保护自然成为国际经贸文化交往中的热点。而且,在上述种种情形下, 著作权的实施和保护,侵权行为的认定,法律救济的实施都将成为跨越国界的问题。这些不是哪一个具体国家能够单方面解决的问题,它是世界范围的难题,需要全球各国人民的协同努力。为了尽可能地减少由于目前不同国家对于版权和邻接权的保护标准不同给司法领域带来的困难,需要有关国际组织在立法方面对此问题逐步进行协调。同时还需要通过签订国际协议,加强知识产权司法管辖、判决执行等国际方面的合作。前面提到的世界知识产权组织通过的若干条约以及美国IITF 的白皮书等对版权保护的国际化起到了积极的推进作用。
但是,1996 年底世界知识产权组织通过的两个新条约,深受美国IITF 白皮书的影响,对网络环境下的“权利重合”予以认可。根据条约及其所附的声明,版权人、表演者、唱片制作者就网络传输可享有复制权、发行权、(特定作品的) 出租权、传播权,这种安排的目的显然在维护美国等发达国家的利益,它们是占绝对优势的作品和唱片的权利人, 而世界上广大发展中国家则是使用作品和唱片的“公众”。
在宪法规定中公民的隐私权只是涵盖在公民的人格权中并没有独立的隐私权。这样的规定是公民独立拥有自身权利的表现更有利于确保公民的人格利益的实现。保护公民的隐私权,其意义不仅在于使公民的人格利益渐于完整,同时也利于对公民的人格尊严的维护[1]。
在科技进步发展的当今社会,公民越来越重视隐私权,因此他的意义与作用日也日渐被注重。由于网络一度快速兴起发展,公民私人方面的重要性也随之需要加强,所以就要扩大对公民隐私权利保护的立法。在当今社会,有的国家已经将隐私权确认为宪法中的基本权,隐私权更是受到国际人权法的保护[2]。其具体内容包括:
(1)个人生活安宁权。只要具有隐私权的公民,自己就能照自己的想法或意志参加或不参加社会中有利或无害的行为活动,这过程的任何环节都不受任何人的干预管理。
(2)个人生活情报保密权。对于个人生活情报的情况公民有权阻止其社会上人或组织非法获得。如说公民自身的身体状况(残疾、健康、心理)、自身的生活状况(婚姻、财产、)和自身的社会关系等。
(3)个人通讯保密权。具有隐私权的公民可以对自身的通讯情况进行保密(如自己的电话、邮箱、信件等)社会上的其他人不能窃听盗取。
对于隐私权的概念阐述在宪法或别的法则中对没有确定的含义,所以更谈不上什么具体法律法规的确立了。可是对隐私权益的内容透露在宪法之中。如《宪法》第39条规定禁止非法搜查、侵入我国公民的合法住宅。这样的规定体现了公民隐私住宅权的具体实施。同时这一条文也就公民的私生活的相关隐私权内容为刑法和民法提供了依据。人格尊严本质存在是隐私权。在宪法法规中就知道公民基本权之一是人格尊严权,且这一权利不能被轻易侵犯。从这一规定可知人格尊严是宪法的内容,有了这样的内容公民才能享有其权利,另外还是宪法有关隐私权立法价值的主导线。[3]
二、隐私权在宪法中的一些规定和存在的问题
(一)对隐私权的保护体现在间接保护中
从目前司法实践中看公民所享有的隐私权得到了认可,可是在规定中只是涵盖在公民的人格权中并没有独立的隐私权。这样的话只有在其相关的人格权被损害时隐私权才可能会得到赔偿或其他救助,假使隐私权直接受到侵害就不能就此权利进行提起诉讼的限制。
(二)相关法律对隐私权的规定没有统一的合理体系
首先,隐私权在间接保护内容中十分单调,主要以侵权时的表现形式存在居多,责任方侵权面的内容规定少之又少,无法可依的无力感是公民的隐私权受到侵害受到的倍感煎熬的事情,也没有可供法院参考的相关法规条文;其次,内容的分散是隐私权法规中另一个特点,司法部门在实际办案中产生的误差,误用也是出于这点使然。当司法部门因为就同一问题选择选择不同的部门法作为适用而使侵权的判决效果不一时,对于法律的权威性有损,而因此失去其群众基础。
(三)隐私权有关规定与跟不上社会进步发展的趋势
法律本身有一定的滞后性,它是根据当时的条件被制定的,在当时是有一定的科学性。然而,社会是不断发展的,尤其是在网络技术飞速发展的21世纪,曾经制定的隐私权的相关法规也就会面对严峻的考验。由于互联网领域独自的属性加快了当今经济的飞速发展,使得公民一味的在网上追求利益而忽视了网络隐私权的保护,加之公民对隐私权的法律意识很弱,时常出现侵权隐私权的例子就不足为奇了。在现实生活法律实施中,相关法律对隐私权规定跟不上社会进步发展的趋势,使得网络隐私权侵权法律规定的很是缺乏,这样会出现网络隐私侵权长期出于无法跟上时代进步的迟钝状态中[4]。
三、完善隐私权保障的法律体系
(一)以宪法保护为核心
在法治社会中最高最普遍约束力的法律是宪法。只要违背了宪法的内涵或违反了相关行为,任何规定都将失去其所具有的法律效力。从这方面来看要有效的保障公民的隐私权必须从国家的根本法及宪法上对隐私权加以具体条文的保护。之前论述对人格尊严很细致主要第38条在中。我认为应该把隐私权的具体规定作为宪法修正案主要内容,对隐私权的规定从人格尊严的内容中独立出来,一样民事权利中其他存在隐私权也能分解出来,是间接保护的独立存在。只要宪法修正案形成一套合理的隐私权保护体系,那么当公民受到侵权时就有具体的法规做依托了。
(二)以民法保护为重点
我国《民法通则》及相关司法解释是保护公民人格权的主要法律依据,也是公民的隐私权在受到侵害时,尤其是其他平等主体的不法侵害,《民法通则》是公民寻求救济的主要法律依据。《民法通则》也没有对公民的隐私权做规定,在民事案件中有关公民隐私权的主体很被动为难。我见解在《民法通则》中直接明确规定此公民的权利。
(三)以刑法、刑事诉讼法保护为辅
作为保护公民权利的重要武器,刑法中对于犯罪行为的严厉惩罚对预防犯罪有着十分重要的作用。促进公民隐私权的真正实施。在刑法中犯罪主体、客体、主观内容和客观内容这四点要在侵犯公民人身权的章节中具体规定法规。
为主的是隐私权主体,为辅的是控诉方是刑事诉讼的归结。一可以起到立法上可以预防犯罪的发生,二可以节省司法机关的人力、物力这正是司法经济原则的最好表现。
(四)公民的隐私权法律意识要很大程度上提高
从目前我国相关法律看,对隐私权的保障制度并不到位,致使现实生活中产生了许多的隐私权侵权案件,从侧面也可看出我国公民对隐私权法律保障意识的淡薄。很大程度上提高公民对隐私权法律保护的意识,增强保护观念,这样就更能有利的支撑起隐私权保护全面的完善构建体系。
参考文献:
[1]倪东辉,程淑琴.论网络时代公民隐私权保护[J].华东经济管理,2013,02:132-135.
[2]喻军.论政府官员隐私权及其规制——以绝对隐私、相对隐私为切入点[J].政治与法律,2013,05:79-87.
[3]郭明龙.论患者隐私权保护——兼论侵害“告知后同意”之请求权基础[J].法律科学(西北政法大学学报),2013,03:84-91.
[4]王利明.隐私权概念的再界定[J].法学家,2012,01:108-120+178.
第二条县域城镇体系规划由县级人民政府负责组织编制。承担编制县域城镇体系规划具体任务的单位,应当具有乙级以上规划设计资格。
第三条编制县域城镇体系规划应当遵循有关的法律、法规和技术规定,以经批准的省(包括由国务院审批总体规划的城市,下同)域城镇体系规划和县(市)国民经济和社会发展战略规划为依据,并与相关规划相协调。
第四条县域城镇体系规划的主要任务是:落实省(市)域城镇体系规划提出的要求,指导乡镇域村镇规划的编制。县域城镇体系规划应突出三个重点:
1、确定城乡居民点有序发展的总体格局,选定中心镇,防止一哄而起,促进小城镇健康发展;
2、布置县域基础设施和社会服务设施,防止重复建设,促进城乡协调发展;
3、保护基本农田和生态环境,防止污染,促进可持续发展。
第五条县域城镇体系规划的期限一般为15至20年,近期规划的期限一般为5年。
第六条编制县域城镇体系规划应当具备域经济、社会、资源环境等方面的历史、现状和发展基础资料以及必要的勘察测量资料。资料由承担规划编制任务的单位负责收集,县人民政府组织有关部门提供。
第七条县域城镇体系规划应当包括下列内容:
1、分析全县基本情况,综合评价县域的发展条件;
2、明确产业发展的空间布局;
3、预测县域人口,提出城镇化战略及目标;
4、制定城乡居民点布局规划,选定重点发展的中心镇;
5、协调用地及其他空间资源的利用;
6、统筹安排区域性基础设施和社会服务设施;
7、制定专项规划,提出各项建设的限制性要求;
8、制定近期发展规划,确定分阶段实施规划的目标及重点;
9、提出实施规划的政策建议。
第八条县情分析与发展条件综合评价的主要内容是:区位分析;自然条件与自然资源评价;经济基础及发展前景分析;社会与科技发展分析;生态环境分析;提出县域发展的优势条件与制约因素。
第九条产业发展空间规划的主要内容是:根据经济发展总体战略规划提出的目标,明确产业结构、发展方向和重点,提出空间布局方案;有条件的可划分经济区。
第十条县域人口预测与城镇化发展规划的主要内容是:预测规划期末和分时段县域总人口及其构成情况,制定城镇化发展目标,确定城镇化发展战略和道路,提出人口空间转移的方向和目标。
第十一条城乡居民点布局规划的主要内容是:预测城乡、城镇之间人口分布状况,合理确定城镇功能和空间布局结构,选取重点发展的中心镇,提出城乡居民点集中建设、协调发展的总体方案;有条件的提出中心村和其他村庄布局的指导原则。
第十二条用地及空间协调规划的主要内容是:划分用地功能类型,标示各类用地的空间范围。根据生态环境保护、节约和合理利用土地、防灾减灾等要求,提出不同类型土地及空间资源有效利用的限制性和引导性措施。
第十三条区域性基础设施与社会服务设施统筹安排的主要内容是:提出分级配置各类设施的原则,确定各级居民点配置设施的类型和标准;根据设施特点,分析能够县域共享或局部共享的设施类型,提出各类设施的共建、共享方案,避免重复建设。
第十四条专项规划应当包括下列内容:
1、交通网络规划。在区域大交通网络规划的指导下,根据本地区社会经济发展的要求,预测运输需求,提出交通运输网布局方案以及重大效能工程项目的布局,协调各种交通运输方式与城乡居民点的关系,重点是公路网和水运网。
2、给排水、电力、电信工程设施规划。根据水源条件和用水需求预测,确定水资源综合开发利用的措施和合理分配用水的方案,统筹安排水厂,选择供水方式和管网排放口及处理设施。以大区域供电系统为基础,结合县域电源和电网现状、用电量和用电负荷结构,根据社会经济发展和人民生活用电量需求,统筹安排电网、变电站等电力供应设施。在全国或区域电信发展战略指导下,按照县域社会经济现代化的需要,结合电信现状,预测业务量,统筹安排局所设置和电信网络。
3、教科文卫等社会服务设施规划。根据对不同层次上学人口数量的预测,统筹安排和调整各类学校的规模和布点;根据卫生保健的发展需求,预测所需医疗卫生人员数量,统筹布局医疗网点;根据精神文明建设的要求,统筹布局文化、体育活动场所,安排休疗养等福利设施。
4、环境保护与防灾规划。综合评价环境质量,分析存在的问题,预测环境变化的趋势,制定县域环境保护的目标,提出环境保护与治理的对策。根据需要,划定自然保护区、生态敏感区和风景名胜区等环境功能分区,明确各区的控制标准。结合当地特点,深入分析各类灾害的形势以及发展趋势,对防洪、防震、消防、人防等设施的现状情况进行评价,选择主要灾害类型提出防治措施。
5、其他专项规划。根据实际情况,有选择地编制广播电视、供热供气、科技发展、水利、风景旅游、文物古迹保护、园林绿化等规划。
第十五条近期发展规划的主要内容是:确定5年内具体发展目标、建设项目,并进行投资估算、建设用地预测,作为建设项目可行性研究及立项的重要依据。
第十六条实施规划的政策建议,主要应包括与城乡建设密切相关的土地、户籍、行政区划和社会保障等内容。
第十七条县域城镇体系规划成果应当包括规划文件和规划图件两部分。
规划文件包括规划文本和规划说明书。规划文本是对规划的目标、原则和内容提出规定性和指导性要求的文件,必须内容简明、文字精炼、用词准确。规划说明书是对规划文本的具体解释,应附有关专题报告和基础资料汇编。
规划图件是规划成果的重要组成部分,与规划文本具有同等的效力。规划图件至少应当包括(除重点地区规划图外,图纸比例一般为1:5-1:10万):
1、县域综合现状图;
2、县域人口与城镇布局规划图;
3、县域综合交通规划图;
4、县域基础设施和社会服务设施规划图;
5、县域环境保护与防灾规划图;
6、近期建设和发展规划图;
1.驰名商标的概念目前,关于驰名商标的概念有很多种。有法律上的定义,也有学者观点。尽管定义表述不一,但大家对驰名商标定义应包括的基本内容基本上形成了共识。
首先,驰名商标是驰名的商标,即知名度很高或较高。这主要是通过一些证明材料证明,如社会公众的认知度、广告的范围和力度、商标使用的时间等。《保护工业产权巴黎公约》规定,成员国应承担对驰名商标予以扩大保护的义务。其次,驰名商标中的驰名不是指为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高的知名度,而是指在相关的消费者中驰名就可以。
2.国际立法的产生和变迁1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》第6条第2项,是驰名商标保护制度正式在法律中确立的标志。该公约规定,被工业成员国认定为驰名商标的标识,他人不得抢先注册;禁止他人使用与驰名商标相同或者近似的商业标识。这些对驰名商标的特殊保护的规定,是迄今为止多数国家及国家间多边及双边条约保护驰名商标的基点与主要内容。但巴黎公约未将对驰名商标的特殊保护延伸到服务商标。1此后,该公约又经过了几次修改,对驰名商标保护的规定也不断完善。但是,总的来看,该公约对于驰名商标保护的规定非常原则性,缺乏一定的操作性。
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》的签订使得巴黎公约的有关规定初步具备了可操作性。2该协议比巴黎公约更进一步的是:第一,宣布巴黎公约的特殊保护延伸到驰名的服务商标;第二,把对驰名商标的保护范围扩大到禁止在非类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识;第三,对于如何认定驰名商标也作了原则性的简单规定。3此外,许多地区性的知识产权国际条约中也对驰名商标的保护作了一些规定。世界知识产权组织也不断地就驰名商标的保护进行研究,召开专门会议。该组织的国际局先后几次向保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权大会提交了关于驰名商标保护的《条款草案》和《联合决议》,对驰名商标的认定、驰名商标的保护范围、与驰名商标冲突的情况及域名与驰名商标的保护作了一些具体的规定。这些文件对于驰名商标立法的不断完善和驰名商标保护的进一步加强有很大意义,特别是对于我国驰名商标法律制度的建立和完善具有极其重要的参考价值。
3.我国驰名商标保护的立法和实践我国《商标法》及其《实施细则》未就驰名商标保护制度作出法律规定。我国驰名商标制度的主要内容目前只有国家工商行政管理局的一个行政性部门规章《驰名商标认定和管理暂行规定》。该规定对驰名商标的定义、认定、特殊保护等内容作了基本规定。从该暂行规定颁布实施到现在,商标局已经先后多次认定驰名商标,并在全国范围内开展了多次驰名商标保护行动,为我国驰名商标法律制度的建立和完善奠定了基础。
国家工商行政管理局商标局作为我国的商标主管机关,根据国务院批准的国家工商行政管理局“三定”方案以及1996年8月14日国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理暂行规定》,驰名商标的认定与管理机关是国家工商行政管理局商标局。其他任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。
根据1996年8月14日国家工商行政管理局令第56号的《驰名商标认定和管理暂行规定》,驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为公众所熟知的注册商标。这是目前我国商标法律法规中出现的惟一驰名商标的法律意义上的定义。按照《驰名商标认定和管理暂行规定》的要求,我国的驰名商标应当符合三个条件,一是在市场上享有较高的声誉;二是为相关公众所熟知;三是必须是注册商标。这一点同外国的立法有所不同。
为了保证驰名商标认定的权威性和严肃性,《驰名商标认定和管理暂行规定》中要求,未经国家工商行政管理局商标局认定的,不得称其为“驰名商标”。对于伪称驰名商标,欺骗公众的,由行为地工商行政管理机关责令改正并处以罚款。没有违法所得的,可以处以500元以上1万元以下的罚款;有违法所得的,可处以2000元以上3万元以下的罚款。
(二)驰名商标的认定根据上述的驰名商标认定和管理暂行规定,国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。认定驰名商标应当遵循公开、公正的原则。认定时应当征询有关部门和专家的意见。国家工商行政管理局应当将认定结果通知有关部门及申请人,并予以公告。
但是,在实际中,我国司法机关已经开始通过司法审判个案认定驰名商标,而且这些认定均与域名和商标的保护有关。北京市第二中级人民法院审理的北京国网公司不正当注册多家国际知名企业域名案就在判决书中明确认定这些商标为驰名商标。有人甚至认为,这是我国知识产权保护中的重要实践。
对于这一点,笔者认为通过司法途径认定驰名商标是目前世界各国驰名商标认定制度的一个共同特点,也是认定驰名商标的一种主要途径。它与行政机关的驰名商标认定应当有机的结合起来,共同构成我国驰名商标法律制度的内容。
在我国《商标法》及《商标法实施细则》对驰名商标的保护和认定未作任何规定的情况下,暂行规定对建立我国驰名商标法律制度有很积极的推动作用。但是,由于该规定只是一个部门的行政性规章,其法律效力是比较低的,司法机关在审理案件时并不将规章作为法律依据,而只是予以“参照”。这实际上严重影响了驰名商标的认定与保护工作。
笔者认为,法院在商标司法中认定驰名商标是可行的,有利于保护驰名商标。在我国,目前国家工商行政管理局还未就任何外国注册人在我国注册的商标认定驰名商标。事实上,这些商标中存在着数以千计的在国际上知名度极高的商标。因此,应在修改《商标法》中考虑将驰名商标的认定和保护规定进去,特别是对司法机关认定驰名商标的问题予以明确,使得商标行政保护与司法保护衔接起来。
(三)驰名商标的特殊保护驰名商标保护是目前国际知识产权界公认的一个重要问题。我国现行的《商标法》中未就驰名商标作任何规定,这是明显的法律滞后现象。虽然我国驰名商标法律制度目前已经逐步开始建立,但相对于实际的需求而言严重不足。随着我国加入世界贸易组织进程的加快,驰名商标保护问题越来越突出。
驰名商标的保护首先是对驰名商标的扩大保护,即将对驰名商标的保护扩大到非类似商品或服务上。《保护工业产权巴黎公约》第六条之二及世界知识产权组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第16条对此均作了明确的规定。很多国家的《商标法》根据这些规定对驰名商标的保护问题进行了相应的规定。《驰名商标认定和管理暂行规定》规定,将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以制止。
其次是驰名商标和商号的冲突问题。《驰名商标认定和管理暂行规定》规定,自驰名商标认定之日起,他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用的,且可能引起公众误会的,工商行政管理机关不予核准登记;已经登记的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以撤销。
该暂行规定还规定认定上述可能对驰名商标注册人权益构成损害的侵权行为时,应当考虑该商标的独创性以及驰名程度。
二、将驰名商标注册为域名(一)驰名商标的保护是否可以延伸到互联网随着近年来驰名商标与域名纠纷、网上驰名商标侵权的不断发生,对驰名商标的保护是否延伸到互联网就成为一个关键问题。人们对此有很多种不同的观点。
1.不同观点有人认为,抢注驰名商标可认定为侵权。理由是驰名商标在市场所占据的特殊定位和对商家的重要意义,各国对驰名商标的法律保护都采取了扩大保护范围的做法,即把驰名商标的保护扩大到非类似商品或者服务上。4有人认为,依据法律规定,对商标权的保护不应自然地扩大到域名上,否则,对那些发展中的中小企业会非常不利。因为,法院在审理这种商标权同域名权纠纷中一般会倾向于保护大企业、拥有知名商标企业。
在互联网上,关于驰名商标的保护主要涉及两方面的内容。一是将他人的驰名商标注册为域名,一是在网页上使用驰名商标。后者将在本书的其他部分分析,在此特就将驰名商标注册为域名进行分析。
从目前的情况看,大家对于驰名商标是否延伸到互联网的问题已经基本上形成了共识。即应当将对驰名商标的保护延伸到互联网上。很多国家的“反商标淡化法”及世界知识产权组织的有关国际条约草案均对该问题作了规定。我国的一些司法判决也体现了这样的认识。
但是,对于这种延伸是否需要符合一定的条件仍有不同的观点。5一种观点认为,驰名商标的特殊保护应包括网络上的保护,申请注册的域名不得与驰名商标发生冲突。在域名注册中应实行“申请在先”与“驰名商标特殊保护”原则。另一种观点认为,对网络上是否构成驰名商标侵权要作具体分析,不应一概而论。如果域名只是作互联网地址,处于静态使用状态,即使该域名同他人的驰名商标相同,但由于注册人的主观状态并不是要利用驰名商标的知名度,而是一种正常的对域名中包含的字母组合的使用,因此,不应属于商标侵权行为。这时,驰名商标的特殊保护就不应延伸到网络中。但如果用户对域名中的驰名商标部分作突出性使用,使普通消费者产生误解,以为域名用户的商品或服务与驰名商标间有某种特殊的关系,从而构成对驰名商标的淡化,则可能属于商标侵权行为。此观点还认为域名被确认构成商标侵权的,被告不需要更改域名,只停止对域名的不正当商业使用即可。
2.我国的有关规定和做法我国目前的商标法律中没有对驰名商标作任何规定。《驰名商标认定和管理暂行规定》也没有涉及类似问题。但是,我国目前的司法和行政执法实际中出现了一些新的做法。
在司法实践中,北京国网公司不正当注册域名案法院的判决中明确地将对驰名商标的保护扩大到了互联网上。
在商标的行政管理中,国家工商行政管理局商标局作为我国的商标主管机关曾在我国互联网发展的初期通过与我国域名注册机构的协调,为驰名商标注册人的驰名商标作了域名注册的预留。
3.对完善现行法律制度的建议我国驰名商标的法律保护制度是我国知识产权法律制度的一个重要缺陷。当前,经济全球化和网络化的潮流已经使我们无法再回避或不认真地对待这一问题。随着我国加入世界贸易组织时刻的日益临近,我国驰名商标保护,特别是对注册人为外国公司或个人的驰名商标的保护将受到严重的考验。如何执行我国同其他国家达成的双边协议,履行我们承诺的作为一个发展中国家应尽的义务将成为急待解决的难题。
我国的《商标法》制定于80年代,尽管后来作了一些修改,但是,已经根本不能适应经济发展的需求。《商标法》作为我国上层建筑的一部分,必须为经济基础服务。目前,有关部门正在进行《商标法》的修改工作,这是我们完善驰名商标法律保护制度的一个最佳契机。这不仅仅是因为我国经济发展的需求。当前,网络经济在全球迅速发展,与网络有关的知识产权法律制度正在逐步的建立和完善中,很多新的规则还没有制定出来。如何发挥我国在制定这些新规则的积极作用,为网络时代商标法律制度的完善作出贡献是我们要回答的问题。抓住这个机会,积极参与其中必将对我国的商标法律制度的完善带来巨大的影响。
我国《商标法》的修改应坚持既符合我国的实际国情,又与国际先进做法相适应。在驰名商标法律保护制度上,《商标法》应将驰名商标的保护作为重要的内容予以规定,明确驰名商标的认定、保护制度,并应在其中对驰名商标在网络中的保护作出规定。相对于一般商标的保护而言,驰名商标具有扩大保护的特殊性。我们应当根据这一基本原则,将对驰名商标的保护延伸到互联网中。
具体理由如下:1)电子商务的开展和普及,使得网上消费不仅是一种可能,而且会在不久的将来成为一种必要。这必然会涉及到大量的驰名商标的使用行为,一方面是传统企业的电子商务化,如宝洁、耐克等国际知名公司均会涉足电子商务,或是通过专业的电子商务网站,或是通过自己建立的电子商务网站,进行销售或服务行为。一方面是随着互联网的发展而产生的专业网络公司,其网站名称或主要标志经过不断的使用和推广将成为新的驰名商标,对于这些驰名商标的保护也很必要。如雅虎公司的网站名称及其标志,已经成为美国乃至全球驰名的商标。在这些电子商务中,网上消费者利益的保护成为一个很重要的问题。驰名商标给予消费者在网上识别高质量商品或服务及其来源的可能。因此,对域名注册中损害驰名商标的行为应当予以制止并追究行为人相应的法律责任,这样才能更有效地保护消费者的权益。
2)驰名商标的网上保护是保护驰名商标所有人合法权益的重要手段。随着电子商务交易额的急剧上升,电子商务在商业组织的整个经营活动中所占的比重会越来越大,并最终超过其他部分。因此,既然在现实交易中对驰名商标实行特殊保护,那么在网络的虚拟社会中也应对驰名商标予以特殊保护。不对电子商务中的驰名商标实行特殊保护,不利于电子商务的发展,更不利于驰名商标所有人合法权益的保护。
3)将驰名商标的特殊保护延伸到网络中是以往驰名商标法律保护制度发展的必然趋势。我们应该清醒地认识到,不论是传统的商务也好,电子商务也好,或者将来出现的其他商务形式,其本质均是“商务”活动。没有商务,就不会有电子商务,就不会出现网络经济。这其实是一个形式和内容的关系。电子商务中的电子技术和网络只是商务的一种形式。电子商务的进行时刻都离不开传统的商务。如商品的配送。既然传统商务中对驰名商标实行特殊保护,在网络中也应对驰名商标进行特殊保护,只不过保护的形式不同而已。传统的驰名商标扩大保护一般指将驰名商标的保护扩大到其他非类似商品或服务上,这一点在电子商务中当然不例外。所不同的是,网络中的驰名商标的特殊保护还涉及域名这个问题。这只能说是驰名商标法律保护制度在新条件下出现的新形式,而不能认为这种形式的特殊保护不符合以前的规定就不予以考虑。
当然,驰名商标的特殊保护延伸到网络并不是说无条件的保护,因为在传统商务中的驰名商标的特殊保护也是有条件,而不是无任何限制的。笔者在此提出的是,我们不能否定驰名商标在网络中的特殊保护,而是应在出现这类问题时,坚持予以特殊保护的原则或前提,根据案件的具体情况作出正确的、合理的保护。
4)驰名商标的知名度使得其成为网络经济中被侵害的重点知识产权,因此应予以特殊保护。世界级的一些驰名商标所有人对其商标的不断维护极为重视,对其商标受到的侵害更为敏感。因而,网上驰名商标的特殊保护可以使驰名商标及其商誉价值免受损害。
5)在网络中对驰名商标实行特殊保护也是维护正常的社会经济秩序和坚持诚实信用原则的要求。在我国,市场经济还处于逐步的建立和完善过程中,相对于发达国家而言,社会公众的法律意识,特别是商标保护意识还比较淡薄,严重的违反诚实信用原则的侵犯知识产权案件还时有发生,如深圳外贸公司的商标不正当注册、北京国网公司的域名不正当注册等。很多人还存在着严重的“搭便车”思想。这些问题的存在严重影响着我国的经济建设和国际形象,必须加以有效的制止。驰名商标的保护延伸到网络中就是防止这种情况出现的有力制度。
总而言之,将驰名商标的特殊保护延伸到网络的意义是非常重大的,它不仅是对我国驰名商标法律的完善,也是对驰名商标保护的新发展,对我国知识经济、网络经济的发展将起到很大的促进作用。
具体到域名和驰名商标冲突问题的解决,由于这一问题非常复杂,因此司法机关或行政机关在审理或处理时一定要采取谨慎的态度,坚持“个案处理”的原则。既不能一概地认为驰名商标的保护一定要扩大到域名上,也不能对淡化驰名商标的行为不予制止。重要的是,正确地认定域名和商标注册人及使用人的真实意图和注册域名或商标的真实目的,从而认定注册是否正当,是否应给予其法律保护。同时,还要考虑域名和商标在实际使用中是否引起了消费者的误认,构成了混淆,混淆的程度如何等因素,这些都是认定不正当注册及注册人应承担的法律责任的重要事实依据。
(二)今后发展趋势目前很多国家都已经意识到这一问题的严重性,并积极通过各种途径制止这种行为的发生。世界知识产权组织国际局曾在1999年9月向保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权大会提交的《世界知识产权组织保护驰名商标联合建议》中对驰名商标的认定、保护范围、及同驰名商标发生冲突的情况作了规定。该建议第6条规定了域名同驰名商标纠纷的一些问题。笔者认为,这一建议的规定体现了目前全球范围内对于域名和驰名商标冲突纠纷的基本的共识,值得我们加以认真研究。
该建议第6条规定,如果某域名或该域名的主要部分至少构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译,且该域名是依恶意注册或使用的,即应认为该域名与该驰名商标发生冲突。驰名商标所有人应有权请求主管机关裁决,由对发生冲突的域名进行注册的机构撤销注册,或将其转让给驰名商标所有人。此外,该建议还对涉及上述规定的一些术语进行了定义。如:规定“主管机关”的性质取决于各成员国的国家体制:“域名”是指用户因特网数字化地址的替代物。数字化地址(也称因特网协定地址或者“IP”地址)是指能够识别与因特网相连接的特定计算机的数码。域名则是此类地址的便于记忆的替代品,即将该地址键入计算机就自动转化为数字地址。关于域名同商标纠纷中的管辖权问题,该建议未作明确规定,而是由原告向其寻求商标保护的成员国自己解决。所以,原告驰名商标所有人在对他人将其驰名商标注册为域名的行为采取保护措施时,必须证明其采取措施所在成员国的主管机关对被告享有管辖权,同时纠纷所涉商标是该成员国的驰名商标。这些规定和解释对域名和驰名商标纠纷的解决提供了很好的思路和参考。笔者认为,这也是今后驰名商标保护的一个重点领域,域名同驰名商标的纠纷目前已经成为一个国际知识产权界关注的热点问题,因此,我们应当顺应这种潮流,尽快制定我国的相关的法律法规,为我国企业的驰名商标保护及外国注册人在我国的驰名商标的保护提供法律依据。
美国尽管已经制定了驰名商标反淡化的有关法律,美国参议院又在1999年曾以全票通过反域名投机法案,该法案明确规定,将他人的知名度很高的商标作为互联网域名注册并使用,以向拥有商标所有权的公司出售牟利的行为属非法行为。同时,这一法案将使那些抢注著名域名的投机者为每个域名向原告支付1000到10万美元的赔偿金。
从上述立法可以看出,对于将他人驰名商标注册为域名的行为在今后会随着法律的不断健全完善而相应减少,特别是如美国参议院通过的法案中所讲的以向知名度很高的商标的所有者出售域名牟取暴利的行为应会逐渐减少。然而,对于如何认定这种行为仍存在不少问题,因为很多违法者也意识到问题的严重性,很有可能采取更加隐蔽的手段进行违法活动,如将与他人驰名商标非常近似的文字注册为域名,并且不正当地使用。对于这些行为的法律认定及处理将是今后各国面临的一个难题。
在我国,还没有解决这类问题的专门法律。目前主要依据的法律是《民法通则》、《商标法》及《反不正当竞争法》等。今后,我国必须加强这方面的立法,可以考虑在修改《商标法》时将这一问题归入驰名商标的保护范围,明确将他人驰名商标注册为域名行为的性质及处理办法;也可以考虑修改现行的域名注册法律法规,明确规定对于驰名商标,驰名商标所有人之外的其他人不得将驰名商标的英文或汉语拼音注册为域名;也可以像美国一样制定专门的法律法规,对这一问题加以法律规范。
但是,对于未认定为驰名商标的知名度较高的商标,如在我国注册的外国知名度很高的商标、地方工商行政管理机关认定的地区著名商标,则只能采取个案处理的办法,由司法机关或域名注册机构根据具体情况作出处理。
综合以上分析,随着我国知识经济、网络经济的不断发展,域名同驰名商标的冲突会成为一个必然出现的法律现象。如何作到既保护驰名商标,又不因此而限制域名的注册和网络经济的发展将成为摆在我们面前的一个难题。
笔者认为,我们应注意几个方面的问题:首先,完善我国的商标法律制度,在修改商标法过程中,将驰名商标保护的问题规定进去,将驰名商标的保护延伸到网络中。其次,进一步完善我国的域名注册制度,这既包括英文字母域名的注册,也包括中文域名的注册。第三,驰名商标所有人要进一步提高商标法律意识,尽早地将自己的驰名商标进行中文、英文字母、汉语拼音的域名注册。第四,要进一步进行驰名商标与域名冲突问题的研究,特别是对国外的法律发展和具体的司法实践加以学习和借鉴。只要我们不断地建立和完善驰名商标和域名的注册与保护法律制度,严格执行诚实信用、公平、公正的原则,驰名商标与域名的冲突问题就会得到比较好的解决。
搜索引擎注册与排名这是最经典、也是最常用的网络营销方法之一,现在,虽然搜索引擎的效果已经不像几年前那样有效,但调查表明,搜索引擎仍然是人们发现新网站的基本方法。因此,在主要的搜索引擎上注册并获得最理想的排名,是网站设计过程中就要考虑的问题之一,网站正式后尽快提交到主要的搜索引擎,是网络营销的基本任务。
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交换链接或称互惠链接,是具有一定互补优势的网站之间的简单合作形式,即分别在自己的网站上放置对方网站名称并设置对方网站的超级链接,使得用户可以从合作网站中发现自己的网站,达到互相推广的目的。
病毒性营销
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邮件列表实际上也是一种Email营销形式,邮件列表也是基于用户许可的原则,用户自愿加入、自由退出,稍微不同的是,Email营销直接向用户发送促销信息,而邮件列表是通过为用户提供有价值的信息,在邮件内容中加入适量促销信息,从而实现营销的目的。
个性化营销
个性化营销的主要内容包括:用户定制自己感兴趣的信息内容、选择自己喜欢的网页设计形式、根据自己的需要设置信息的接收方式和接受时间等等。据研究,为了获得某些个性化服务,在个人信息可以得到保护的情况下,用户才愿意提供有限的个人信息,这正是开展个性化营销的前提保证。
关键词:商业方法专利;专利制度
一、商业方法专利的起源
商业方法专利在实践中具备非常丰富的内涵。但是,到底什么样的商业方法专利给予保护,什么样的商业方法专利不给予保护,各国也根据自身的实践给出了不同的规定。
美在《2000商业方法专利促进法案》中认为商业方法是指任何与商业方法相关的软件或者装置,以及该软件或者装置的权利要求所构成的发明创造。对于此种规定,美国还特别以举例的方式给出了商业方法所涵盖的范围:第一,经营、管理或以其它方式运作或组织的方法;实施或指导商业活动、处理财务数据的方法;以及上述方法在计算机等系统上实施的相关发明创造;第二,在体育运动、教育或者个人技能中的所有技术,以及上述技术在计算机等系统上运行的相关发明创造。与美国相对应,日本特许厅(Japan Patent Office,以下简称JPO)也在《商业方法相关专利的政策》别指出商业方法专利是计算机软件发明的一种类型,审查员应该将具备计算机等相关技术特征的商业方法作为一种计算机软件来进行审查。需要特别指出的是,JPO第四审查部部长井上正先生的观点就非常能代表日本专利局在对待商业方法上的态度。井上先生认为,商业方法专利是一项计算机系统和网络技术与传统的商业方法互相结合的一种新型的发明创造。对于一般意义上的商业方法中缺少技术特征的单纯的商业方法不应该通过专利的方式给予保护,应该对那些支持商业活动的设备给予专利保护。
综上所述各个国家对商业方法专利的不同定义中我们可以看出,商业方法专利本质上就是指将商业活动的一般经营、管理规则与信息网络技术、计算机硬件、软件相结合申请的专利[1]。
信息社会、知识经济时代的到来,决定了知识和创新一类无形资产将取代有形资产成为推动经济增长和提升经济竞争优势的关键[2]。当然,以保护智力成果与技术创新的知识产权,尤其是标志着技术创新能力的专利权,不仅构成了商业竞争的主要优势,而且决定了一个国家的国际经济竞争能力。在现代市场经济中,金融活动是整个经济活动的基础和核心,但是由于金融创新产品往往与贸易方法或管理规则相联系,因此对于银行商业方法,传统上各国均以其属于智力活动的规则与方法而将其排除在专利法的保护范围之外。
但随着社会的进步,计算机软件技和网络技术快速发展,电子商务的发达使得商业方法更多的与计算机软硬件相结合,这一现象使商业方法专利保护的问题获得了新发展。美国联邦巡回上诉法院(CAFC)对state street bank案(此后简称SSB案)的判决中,对以计算机软件实施的商业方法的专利客体地位给予了司法肯定,开启了对商业方法给予专利保护的先河。此案例标志着美国对商业方法进行专利保护的重大改变,确立了商业方法的可专利性原则。美国率先打开了授予商业方法专利的大门之后,美国专利商标局(USPTO)出现了大量的与商业方法有关的专利申请,相关的法律诉讼也在法院呈上升趋势,并因此对包括欧洲和日本等在内的世界其它国家或地区产生深远的影响。
二、商业方法专利保护的域外发展
(一).美国
在世界众多国家中,美国是最早承认商业方法专利的国家。但是,美国对商业方法的保护并不是一帆风顺的,而是经历了一个左右摇摆、不断调整的过程。我们可以从其近一个世纪以来与商业方法有关的案例和法令窥得一二。
美国第一项商业方法专利是“伪造票据鉴定方法”,该专利于1779年授予。1889年,美国将第一项涉及自动处理商业数据的专利授予Herman Hollerith的“统计数据编辑方法”。但是,应当承认,在以上这些专利申请出现的时期,美国的专利法规并不是很完善,审查制度也并非严谨,因而这些申请都被批准获得了专利权。
到了上世纪初期,受着重保护公众利益和反垄断的影响,美国拒绝授予商业
方法专利。1908年的Hotel Security Cheching Co.v.Lorraine Co.案最早确立了“商业方法例外”原则,认为“该方法仅仅是抽象概念”[3]。随后,美国专利商标局把这一原则写入了专利审查手册中,指出“商业方法虽然看似属于工序或方法之范畴,但可因为不在法宝种类之列而被驳回”。在1972年的Benson案中,美国法院也认为属于纯粹数学算法的计算机软件是不能获得专利的,与此有关的商业方法也在此列。
到了上世纪70年代末80年代初,随着其它国家科技水平的提高和经济实力的崛起,使美国的国际竞争力大大降低,美国的经济进入低潮期。与此同时,美国的一些新技术产业则出良好的发展势头。于是,美国政府开始实施强化专利保护的政策,将计算机软件纳入了专利保护的客体。随着商业方法与网络软件的结合,美国专利商标局从专利审查手册中删除了上述“商业方法例外”条款。
1996年,美国专利局修改了《计算机相关发明专利申请的审查指南》,新的指南于当年3月29日实施。其主要内容有下面几点:与计算机有关的发明包含在计算机中应用的发明和运用了计算机可读媒体的发明,这一原则实际上扩大了保护范围,使计算机可读媒体作为制品纳入了专利法保护范围;对于用于商业活动的方法并不简单的归类为“商业方法”而予以驳回,而是与其它方法权利要求同样对待[4]。这样使得一些与商业活动有关的涉及计算机方面的专利申请有可能被批准。新的审查指南打开了计算机软件专利保护的大门。作为与计算机相关的商业方法,就这样随着软件专利的从无到有,尤其是1996年新的《计算机相关发明专利申请的审查指南》而走上了历史舞台。
(二).欧洲
欧洲2002年9月发生了convik一案,该案中,提出数字化电话系统使用智能身份识别卡获得专利保护的申请[5]。该权利主张经欧洲专利局初审后认为,该申请缺乏创造性而予以了驳回,专利所有人不服,进一步提起上诉。虽然专利上诉委员会最终裁决认为,该项申请不符合创造性所要求的技术特征的表象,不属于可专利主题,而对该项申请同样予以了驳回。但专利上诉委员会在复审的过程中,论证最终裁决的合理性以及对创造性标准的界定,则对完善商业方法可专利性的判断发挥着促进作用。
由此可见,通过专利上诉委员会的最终裁决,该案所反映的由“技术贡献”的标准取代原来所强调的“技术性”标准的发展趋势来看,表明了对商业方法和计算机软件可专利性条件的逐渐降低,也意味着欧洲之前否认其可专利性保护的保守态度正逐渐放宽。
(三).日本
与欧洲的前期对抗形成鲜明对比,日本在商业方法专利的保护上从始至终反映非常积极,从日本特许厅的政策制定到企业的积极申请以及学术研究的热烈程度可见对这一问题的高度重视。尽管在日本专利保护的历史上,对商业方法和与计算机软件有关的发明曾持有否定态度,但是纵观日本在专利保护上的“实用主义”策略,日本不会放过在全球电子商务领域中发挥本已极具优势的发展机会。但也应该从其制度的变化中看到,其为商业方法专利制定的标准商业法方法标准又不同于美国开放性特征,其自身具有较为严格的商业方法可专利主题标准的特色。《日本经济新闻》2009年1月称,JPO将开展一项旨在“急剧修改”日本专利法的研究,有一项修改内容为改变受保护对象的“发明”的定义,这次修改将确立商业方法等无体财产是受到保护的对象[6]。由此我们可以看日本在电子商务和互联网高速发展的今天,现意图从政策上升到立法的形式来保护商业方法的可专利性,可见日本国内对商业方法可专利性较高的重视程度以及严谨的态度。
目前为止,由于互联网超越国界的特性,为了共同的利益,美、日、欧三方在商业方法专利保护上积极合作,不仅开始了技术检索资源共享的协商与合作,同时正在解决商业方法专利保护中面临的各种新问题[7]。
三.我国商业方法专利保护现状
我国对于商业方法专利的认识起步较晚,在SSB案发生之后并未对商业方法专利这一新出现的并在国外不断引发诉讼的专利客体给予关注,对于商业方法在现代银行业金融创新领域的巨大优势与潜力也没有前瞻性认知,直到2002年美国花旗银行在中国申请19项商业方法专利之后,国内金融市场以及内资银行受到来自外资银行的专利竞争,国内理论界才开始了关于商业方法专利的讨论,但是法律实践中,专利法等相关法律文件仍然未将商业方法专利列入其中。
对商业方法发明进行保护的专利制度c措施的目的首先是促进科学技术和经济的发展,因此尤其要注意立足于本国国情。过早或过多地对超出本国国情太多的发明授予专利权,虽然可以促进商业方法的研究开发工作,但也可能阻碍网络电子商务的最终发展。理论界也不断提出,过度的专利保护会与专利制度的初衷背道而驰,不仅不能达到促进科学技术进步的目的,反而会窒息市场竞争,阻碍经济繁荣。但过于严格的审查标准会把很多高质量的商业方法发明挡在专利保护的门外,同样是不利于经济发展的,尤其是对于银行商业方法专利这种实用性强且与网络计算机技术密切相关、更新换代极快的商业方法而言,作用尤为明显。对于创新能力不是很强的中国,也会使我国企业在国际知识产权竞争中处于劣势。
因此在各国都对商业方法专利相关审查标准进行探索与确定时,我国应在美欧日进行商法专利保护探究的经验之上,结合我国现实状况,来制定我国的商业方法保护政策,确立具体的商业方法专利审查标准,以使商业方法专利在我国得到适当的保护,也避免我国专利保护研究落于国外的进程,更好的进行知识产权发展战略,应对专利竞争,鼓励金融创新。
参考文献:
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注释: