民法典的条文精选(九篇)

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第1篇：民法典的条文范文

关键词：公平责任/《民法通则》第132条/分担责任

《物权法》颁布之后，《侵权责任法》的起草已经提上日程，公平责任的取舍和立法模式，牵涉到侵权责任的归责原则、责任构成、责任形态和赔偿数额的确定，是不能回避的理论问题。根据笔者的观察，不但学者难以就公平责任的概念、理论和取舍达成基本共识，实务中也存在适用标准和范围不明确的问题。[1]我国《民法通则》第132条的规定是比较法上的孤例，在立法史上类似的立法例也不多见，那么公平责任到底是如何成为我国侵权法上独具特色的规定，本身就值得认真考证和反思，这也是从立法解释层面探究该条适用范围的基础。本文试图对公平责任的来龙去脉作初步的考察。

一、公平责任的源流与类型

公平责任的源流可溯及到1794年《普鲁士民法典》第41－44条对儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑可以构成责任的充足理由。这种受自然法观点所影响的理论认为，某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失，稍晚的1811年《奥地利民法典》1310条作出了类似的规定。[2]从各国体现公平原则的立法例来看，广义的公平责任条款根据实际的作用，可以分为以下三种类型：

首先是特殊侵权责任类型，即在特殊侵权行为类型中适用依据公平原则减轻赔偿责任，适用范围受到法律明文规定的列举性限制。这是主流类型，各国立法例主要适用于在受害人不能从对无责任能力人负有监护责任的人那里获得损害赔偿的情形。如源于1881年《瑞士债法典》第58条的现行1911年《瑞士债务法》第54条[无行为能力人的责任]第1款规定：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”[3]《德国民法典》第829条[出于合理理由的赔偿义务]规定：“具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条，第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿；而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”1942年《意大利民法典》第2047条[无行为能力人导致的损害]第二款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿（参阅第2045条）。”我国台湾地区民法典第187条第3、4款规定：“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定人与被害人之经济状况，令行为人或其法定人为全部或一部之损害赔偿。”“前项规定，于其它之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”

其次是减轻赔偿责任类型。本类公平责任的实质，是依据公平原则，在特定情况下对侵权损害赔偿责任的减轻，如《埃塞俄比亚民法典》第2099条（衡平的权力－1．不知过犯）规定：“（1）如果导致责任的过犯是处在不知其行为的过错性质状态的人实施的，在衡平需要时，法院可减少授予的赔偿额。（2）在这一问题上，必须考虑当事人各自的财务状况和过犯的行为人的赔偿损害责任的后果。”《俄罗斯民法典》第1083条第3款规定：“法院可斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损失的金额，但损害由其故意行为所致时除外。”《蒙古民法典》第394条第1款规定：“除故意致人损害的情况外，法院在确定损害赔偿时，可参斟酌加害人的财产状况减轻其承担的责任。”

最后一类是一般侵权责任基础类型。该类的主要特点是规定了具有普遍适用性的公平责任条款，条文自身就可以单独作为承担侵权责任的依据，我国的《民法通则》第132条就属于这种类型，因此也是本文探讨的重点。

二、比较法上公平责任作为一般侵权责任基础的立法尝试

第2篇：民法典的条文范文

关键词：优势；劣势；社会基础

中图分类号：D9文献标识码：A

一、法典的优势和劣势

众所周知，中国现在已经到了制定民法典的关键时刻，制定法典的重要性已经成为了学界的共识，现在讨论的都是一些法典的立法技术问题，似乎学者们已经深深沉醉于这种“书面理性”所带给我们的诱惑力。那么，法典究竟有哪些优势和劣势呢？

（一）法典内在优势。大陆法系法典的内在优势包括三个方面：法律容易为普通人知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被大陆法系学者称为“民法法系的新格言”。

1、法律容易为普通人知晓。拥有众多成文法是大陆法系的重要特征。法典化根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化整合，使之能为普通人所知晓。其实，法典本身就是为对抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因为它归功于法典本身内在的体系性。法国民法典在此可以作为很好的例子，他被某些学者称为“大众性法典”。他行文风格简明易懂，大量条文脍炙人口，与德国民法典为代表的“学者型法典”形成了鲜明对比。

2、法律的确定性。法律作为一种行为规范，本身能够给法律主体带来明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。用法律经济学的话说，就是节约了信息费用。这一确定性的特点能够使法律主体自由选择行为模式，知晓行为的法律责任，带来了社会的一般安全感，有利于降低社会争端的解决成本。

3、法律的灵活性。灵活性是一部法典生命力的最好体现，法律本身要适应纷繁复杂、变革显著的现代社会。有学者认为，相对于判例法而言，成文法缺乏灵活性，这是一种似是而非的观点，普通法法系，尤其是英国法，遵循先例的原则对于法官的约束，并不见得比成文法法律对于法官的约束程度低。这方面没有学者做过基础性定量的研究，我们只是我们自身法律制度的“传教士”罢了，我们只是凭着我们的想象与感觉在此妄下结论。

（二）法典的负面效应。由于法典是人类伟大理性的体现，他可以带来一些积极的效应，但我们绝不能忽视他的负面效应，包括法典的凝滞效应和法典的断裂效应。

1、法典的凝滞效应。其意义就是法律在一段时间内相对的凝固。以法国民法典为例，在1804年到1880年的大半个世纪内，虽然社会和政治经济发生了深刻的变革，但众多立法中仅有180个条文与民法典的内容有关，还不及现今一年内制定的民法条文的总数。对此，瑞士也有类似的情况。究其原因还是和政治权威有关，因为它产生了“法典崇拜”的现象，用攻击法国民法典的话说，就是“政治怪胎”。甚至有法国学者在法典制定之后宣称“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。”

2、法典的断裂效应。断裂效应指法典会隔断联系其条文和本元之间的联系，就是新法典的诞生宣布了旧有法律秩序的终结。在这个替代过程中，新旧法律秩序的叠加会造成法律秩序的混乱。法典的诞生，会引起整个社会生活的变动，但它又是稳定社会的一个有力武器，这不能不令我们感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的条件分析

对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特・巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”对比欧洲大陆来说，中国当前制定法典的社会基础鲜有学者进行讨论。而推进我国法典化进程的则是天才的法学家们和强大的政治意愿或者说一种政治权威。想想法国民法典的制定，人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式在大革命中被改变，代之以新型的关于个人、社会、经济和国家的思想方式。法国大革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是所谓的后来的世俗“自然法”思想。它构建于人性观念基础之上，《人权宣言》则是这种观念的具体体现。革命，用亨利・梅因爵士的名言来描述，是实现“从身份到契约”的转变的工具，因为它对人权的强调产生了“个人自由”的主张；它还导致了政府权力的分立。最后，革命为加强世俗国家法律制度的威望起到了极大的推动作用，一度非常复杂的法律领域顷刻间简单化一。自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅限于个人和统一的国家。在此阶段，国家权威的另一个支撑手段是民族主义，二者的共同结合产生了同一强大的政治意愿，他们的目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义的结合。从这个意义上说，法国民法典在很大程度上是社会断裂的必然产物，它是作为社会急剧变化的一种自然反应，这就是法律对于共同的社会生活需求承认的结果。当然，我们不要忘记法国民法典的四位制定者和拿破仑本人，是他们杰出的才能和本人坚强的意志在四个月的时间内产生了具有里程碑意义的法国民法典。历史充满着偶然和不确定性，但是法国民法典却是法律回应社会生活所产生的，不能不说历史事件是众多因素合力的结果，每一个细节和巧合都会成为它的变量，影响着它的发展趋势。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系的很多法律制度带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。我们再看德国民法典。从历史来看，德国民法典比法国民法典晚了近一个世纪，这时的德国民法典不可能不受法国民法典的影响。由于拿破仑军事帝国的扩张，原“神圣罗马帝国”在莱茵河西岸地区被并入法国版图。1806年，这个由300个邦国组成的“神圣罗马帝国”在拿破仑的军事胜利下彻底解体，莱茵河地区的16个邦国组成了莱茵联盟，拿破仑是这个联盟的庇护人，这个联盟的组成邦国在1808年达到37个。拿破仑法典于1808年起在这里实施，这就是说，莱茵河西部、占德国人口1/5的地区，自1808年至1899年，在近一个世纪里拿破仑法典一直得以实行，其中巴登大公国实行的《巴登邦法》几乎就是法国民法典的德文翻版。在拿破仑政权后，曾有人提出法案主张恢复实施普鲁士法，但因遭到抗议和反对而无果而终。法国民法在波恩、海德堡和弗莱堡等著名大学仍然被继续教授。诚如有学者所言：“当拿破仑法典不在‘基于帝国的原因’而实施的时候它将作为‘理性的帝国’而存在。”但是，二者的社会条件却有着本质的不同。与法国革命的局面“混乱不堪”相比，德国民法典制定和实施的基础却是德意志自上而下的统一战争，当然更应该包括第二次工业革命对德国社会产生的巨大影响，最终德国形成了垄断资本主义。我们更不应该忘记的是一批天才法学家，当然更包括一批伟大的哲学家，他们使德国民法和法典化问题进行了激烈的讨论。最后的结果是德国民法典继承了潘德克顿体系，产生了德国民法典五编的体例。在德国，法律成为真正科学的产物，也被视为能够像数学一样被验证和得到精确结果的一门科学。

从以上二者的简单介绍可以看出，法典化确实需要条件的，但条件的复杂性使我们仅仅停留在肤浅的讨论上。作为法典化代表的法、德两国在法典化的过程中各有其自身的特色，虽然二者源于共同的罗马法，都将自身看作是罗马法的真正继承者。将以下这句话用到这里一点不为过――只有是民族的，才是世界的。但我们又不能过分强调二者的不同之处，抹杀了二者共同的法律渊源。另外，我们还要注意的是，其他国家的民法典也在某一领域占有一席之地，1992年制定的荷兰新民法典、俄罗斯1996的新民法典，还有日本民法典、埃塞俄比亚民法典，等等。我们也应该将关注的眼光放到第三世界和转型中的原东欧社会主义国家来，我们希望得到更多相似性的比较，期待获得更多有意义的启示。

三、法典化的启示――中国应当何为

法典化似乎成为整个法学界流行的名词，无论是官方还是学者，都在热烈讨论我们应该制定一部什么样的民法典，它的体例是什么？它的体例顺序是什么？它应该包括那些内容，等等。这些都是技术性的讨论，诚然这些讨论的问题是非常重要的，在立法技术的层面上我丝毫不怀疑讨论的必要性。但我的问题是，中国法典化的合理性在哪里？我国民法典的修订是不是受到了某些范式的影响？难道它仅仅是一个政治权威的产物？目前还没有发现有学者在此方面进行深入的思考，不过朱苏力的有关“法制及其本土资源”的观点却给我们带来了有意交的启示。我希望看到在制定民法典前有大规模的法典化合理性和可行性的讨论，这样可以将我们现在的问题总结一下，将我们遇到的问题好好暴露一下，让我们的忧虑有一个特定场合得到释放。当然，这可能仅仅是个幻想，因为这也不切合实际。原因是多方面的。有官方大力促进法典化的功利思想，从而不允许反对意见的充分表达；学者的功利化思想，主要指民法学者对自身利益的过分关注，从而利用自己的专业知识进行不切实际的研究，且过分追求功名；学科分化严重，缺少法律的哲学支撑，缺少宏观哲学探讨；社会学者大都浮躁，缺少有效的社会调查，所以缺少法典化的实际国情研究；法官的学术功底不高，缺乏研究探讨能力……一系列的问题我们都没有考虑清楚。我们连我们的前辈都赶不上，清末立法前还曾组织过大规模全国性的民事习惯调查，我们在此做的确实不够。波斯纳说过：“未来的法律是属于经济学家和统计学家。”言外之意就是说未来的法律是以定量研究为基础的，而不是学者立法的那样拍脑门的异想冲动所为。

我们再看看民法学者们怎样为他们的学者建议稿找到理论支撑的。王利明先生在中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及其立法理由》的体系说明中讨论了三个问题：一是确立民法典体系的必要性；二是确立我国民法典体系的三个宏观问题（完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新；民商分立还是民商合一；民法典与民事单行法的关系）；三是如何构建我国的民法典体系（总则和分则）。通篇来看，完全是法律技术性的问题，而没有社会基础的可行性论证。的确，法律移植在我们的法律体系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典无疑是舶来品，自清末以来就开始法律移植，到现在已经一个多世纪了。我们要的不仅仅是法律条文规定的制度，我们需要的是一个配套系统，它是由大量的正式制度和非正式制度共同构建，它们在一定的环境下相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或是制度能成功移植，在一个其他法律制度不配套的法律体系中的实际运作效果也未必好。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”或试图移植美国的司法审查制度，但是――在不带贬义的情况下――播下的是龙种，收获的是跳蚤。还有我们熟悉的“不动产”一词，我们对它何等熟悉，但在广袤的青藏高原我们却找不到和这个普世概念相对应的财产！还有我们的社会究竟是处在什么样的阶段，仅仅是从一个小农经济为基础的熟人社会转向一个工商经济为基础的陌生人社会那么简单吗？社会的断裂和社会转型的复杂性和多元性令我们束手无措，我们应当何为？民间法、司法法，还有法典之外的各种大量的单行法和大量的非正式法律制度和法典一样成为人们选择行为模式的预期，我们真到了后现代社会所遇到的那种境况吗？

我们应当何为？我没有答案。我只想说一句：法典没有绝对正确和绝对错误的，只有合适和不合适的。我期待中国的学者和官方在制定民法典之前谨慎地考虑一下我们的现实和国情，多做社会方面的调研，我们的功夫应该在法律之外。我们应该重新审视我们的祖国，期待有更多的《乡土中国》一样的作品问世，而不是一本又一本的什么学者建议稿和官方委托稿，因为我们的终极目标是对人的深切关怀；我们还期待更多的具有现实意义的《人性论》问世，好好反思一下转型中的国人真实面目。这才是我们应当做的！

（作者单位：石家庄法商职业学院）

主要参考文献：

[1]刘星.法律是什么.中国政法大学出版社，1998.

[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.

[3]张汝伦.现代西方哲学十五讲.北京大学出版社，2003.

第3篇：民法典的条文范文

 

一、我国民法典应承担的时代重任

 

《拿破仑法典》肩负了确认法国大革命成果的神圣使命，《德国民法典》更是肩负了巩固与确认德意志民族统一的历史使命，《日本民法典》则肩负着废除治外法权、实现民族崛起的历史使命，我国未来民法典也必然承担其特殊的时代重任。

 

(一)民法典应承担起传承传统文化的重任

 

由于特殊的历史原因，我国传统文化的传承出现了断层，然而，近些年来，政府和民众已经逐渐认识到了我国传统文化的价值和重要性，中央新一代领导集体更是大力倡导传统文化的传播和继承。2013年，《中国汉字听写大会》、《成语英雄》、《中华好诗词》等节目相继热播，节目参与人员以青少年为主，并以高晓松、于丹、钱文忠等文化名人鼎力加盟担任评委或嘉宾，形成了一种独特的电视文化现象，生动展示传统文化的魅力。

 

当然，仅仅以这些为传承传统文化的媒介是不够的。法律在一定程度上来源于民族精神、民族文化，我们可以以民法典的制定为契机，在民法典中适当融入我国传统文化尤其是儒家经典的内涵，这不但有利于传统文化的传承，我国民法典也会因其独具的文化特色而得到更多的关注。这就需要在未来民法典的起草成员中适当融入研究传统文化的精英人士，给他们一定的话语权，使文化界人士与法学家共同研讨如何在民法典和传统文化之间找到一个契合点，让传统文化的精髓和谐的融入民法典。

 

(二)民法典应成为移风易俗、重建民众道德观的重要工具

 

近年来，社会上出现一系列严重的道德滑坡事件，一次次挑战着人们的道德神经。彭宇案的负面影响持续发酵，由此造成的老人摔倒无人扶的困境却很难短期内解决。类似事件还有许云鹤案、小悦悦事件等等。此外，道德滑坡还体现在其他许多方面，如食品安全、环境污染等。我国古代长久以来以礼仪之邦、道德之邦著称，成语“路不拾遗”出自《韩非子﹒外储说左上》，成语“夜不闭户”出自《礼记﹒礼运》，这些成语是华夏美德的具体体现，而现在这些早就成了传说中的故事。我们在叹息、悔恨的同时，更重要的是冷静的思考如何走出这一困境。

 

民法典作为规范平等主体之间私法关系的法典，并不是条文的简单堆砌，其条文背后蕴含着深厚的文化和价值观念。随着我国社会地缘与亲缘关系的逐渐淡漠，把支离破碎的道德重新组合是民法典的时代使命。因而，我国新时代民法典应成为移风易俗、教育后代，重建民众道德观的重要工具。这一重任应主要交给民法典的亲属法和继承法，在立法精神上要充分体现互敬互助、尊老爱幼、诚实守信、倾斜保护弱者等社会美德，让民法典的施行成为逐渐提高中华民族道德水平的契机。

 

二、民法典应注重吸收我国传统民法文化的优秀成分

 

在民法典的制定中，一定要注重立足本土。一方面，要注意吸收我国传统民法文化的优秀成分。以我国特有的典权为例，典权制度在我国大陆随着《六法全书》的废除早已被废弃。然而，有台湾学者认为：“典权为中国民法保持之传统法制，充分显示中华民族崇敬祖先与济弱扶贫之道德观念及社会思想，为现行民法物权编(台湾民法典)中最具中华民族文化特色部分，不应废止。”台湾地区新修订的民法典不但没有废除典权制度，还进一步对其进行了完善。笔者认为，首先应对我国大陆典权的存在情况进行调研，然后在民法典中构建符合我国当今经济生活的典权制度，使民法典具有中华民族的特色。另一方面，要注重对我国当今社会民事习惯的研究，特别是几十年来我国婚姻、家庭、收养和继承以及人身权等领域出现的新情况、新问题，比如说同性婚姻问题、代孕问题、胎儿与死者的准人格等，民法典应对这些新情况予以规制，因为一部伟大的民法典不仅要反映一国的优秀文化传统，还应当具有鲜明的时代精神。

 

三、民法典应关注中华民族的民族性格

 

我国的封建社会有长达几千年的历史，在这期间，儒家思想一直占据主导地位，儒家的“中庸之道”、“耻于言利”等思想深度影响着我国的民族性格和人们的处事方式。我国目前仍是熟人社会，“人情世故”的影响和作用不言而喻。举例说明，我国《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”没有表示视为接受继承，这不正反映了我国人民“耻于言利”、“碍于面子”的心理吗。立法者准确的抓住了国人心理中最敏感的神经，因而让其可以以“默示”的方式进行继承。当然，类似的规定还有很多。此种立法例启发我们：在未来民法典具体的制度设计中，应该关注这一民族性格的广泛存在。比如说在合同领域，国人往往不愿起草合同，主要是由于熟人之间碍于面子，尤其是在标的额较小的情况下。鉴于此种情况，笔者认为，立法时可制定出各类合同的标准示范文本，并将这些示范合同附于合同法文本之后，这样就会大大减少合同双方当事人不签订合同或草草签订有重大漏洞的合同的可能性，这将最大限度的保护合同善意一方的利益。

第4篇：民法典的条文范文

应该承认，在这些讨论中，有些是相互信任的师生之间的戏谑之词，有些则是在搞笑的词语后面表达着自己一贯坚守的立场。对这些帽子是否合适人们大可不必深究，人们应该关心地是，中国的民法典到底应该呈现出怎样的形态？民法典中所包含的到底应该是一种怎样的精神？有人认为民法是舶来品，在中国没有传统可以继承。目前在两大法系中，德国法是基础，英美法应该借鉴，在法典体系上尤其是如此。也有人主张应该多吸收英美法的内容，特别是应该将英美法中关于侵权行为的规定纳入到我国的民法典体系中来。如果抛开具体的制度设计，仅仅进行形而上学式的议论，很难说哪一种观点是错误或正确的。好在学者们现在都已经有了自己具体的设计方案，因此，关于这些问题的讨论完全可以在各个民事规范之间的内在逻辑关系层面展开，而不应该局限于在宏观的“编”、“章”、“节”上面进行空泛地议论。关于人法与物法的关系，关于物权法与债权法之间的关系，完全可以结合具体的案例，在法律规范的层面展开分析。笔者近几年曾经处理过数十起房地产纠纷案件，发现我国在这一领域中物权规定与债权规定有许多矛盾之处，特别是在涉及到房屋登记过户的问题上，现行的法律和部门规章中有许多不合情理的规定。如果我们的法学家能够针对这些转轨时期特有的法律问题设计出一套可行的规则，那么将比直接照抄德国法律条文有益地多。譬如，在建筑工程质量、房屋登记过户等一系列问题上，如果能够处理好相邻权与工程质量责任侵权的关系，能够平衡业主与开发商之间的权利义务关系，能够协调承包商、开发商和业主的关系，这样的法律尽管不是德国式的，也不是英美式的，但肯定是符合中国实际情况的。

个别学者一谈到中国民法典制定中民事习惯的调查问题，头摇得就像拨浪鼓，认为中国根本就没有民事习惯。以我个人的经历来看，在民事法律相对粗疏的情况下，各地基层法院针对不同的民事案件，找到了许多好的处理办法。对这些司法成案进行调查，完全可以丰富我国民法典的内容。有些在外国常用的规则在我国可能也会有用；一些外国不常用的规则，在我国这样一个转轨时期也可能会经常用到；甚至一些在外国没有的规则，在我国可能也需要规定，譬如关于农村土地承包权的问题，尽管一些学者宁愿以“农地使用权”来代替承包权的概念，但谁也无法回避中国农村土地承包中所面临的独特问题。所以，未来的民法典必须结合中国的国情，设计出自己的规则。立法的过程实际上是先有问题，然后再找出解决这些问题的规则。我们可以预见未来会发生什么事情，从而更好地制定法律，但我们不能削足适履，以所谓的法典体系科学性来回避现实生活中的矛盾。开句玩笑，如果书生的悼词写错了，不能责怪主人家死错了人。

我们注意到一些学者频繁地使用“市民社会”这个概念，这是一个既学术化而又内含丰富的概念。西方先贤曾经从哲学意义上对此进行过深刻的剖析。然而，我国正处在身份社会向契约社会转变的特殊时期，以市民社会来描述或指引中国的民事立法恐怕在许多方面不妥，当然，如果执意要制定一部“完美”的民法，超越现在的过渡阶段，我们也无话可说。不过，美国的大法官霍姆斯倒是说过，法律的生命从来就在于经验，而不在于什么逻辑。要想让我们的民法典具有长久的生命力，我们不妨沉下心来，用三五年的时间，进行司法和民事习惯调查，拉出问题清单，然后借鉴他国的法例，在2010年前制定出中国自己的能够解决民事领域实际问题的民法典。

第5篇：民法典的条文范文

 

自我国建国以来,法律作为社会生活中不可或缺的行为准则经历了从无到有、从欠缺到完备日趋成熟的发展过程。民法作为一部保障人的生存、促进人的发展,社会生活中一部基本的法律对构建社会主义法律体系起着不可估量的作用。但由于一些政治、经济、文化等因素,我国尚未出台《民法典》。自我国第一部宪法颁布以来,民法典的起草便作为一项宏伟的立法工程迅即启动,本文拟从制定民法典中所引申的一些问题作初步探究。

 

一、民法典的基本理论

 

(一)民法典的含义

 

现代法理学上讲,一般认为:“法典是指对某一部门法的法规在有关理论指导下,按照一定体系进行全面的编纂,使它具有确定性、稳定性、内在逻辑性和谐统一性等特点”。豍由于民事法律是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,而由此衍生出民法典的概念为:民法典是对民事法律有系统、有条理地整合,它不是对民事单行法律简单地堆砌,而是具有内在逻辑性和条理性的法律综合化。民事法律的法典化是人类民事法律发展史上一个历史阶段,是私法发展的结果。

 

(二)制定民法典的背景

 

随着我国从计划经济向市场经济体制的转轨,我们必须清理在计划经济体制下形成的一些民法观念、理念,重新审视民法的性质,以便在新的指导下进一步完善我国的民法,以便更好的为社会主义市场经济服务。在过去的很长一段时期内,由于我国的商品经济严重落后,致使民商法不发达,刑民不分,以刑为主,刑法至上,法律文化以泛刑法主义文化为特征,人们在意识形态上否定民法,认为是资产阶级统治的法律,严重地压抑人性,严重地阻碍民法典的出台。随着我国改革开放的逐渐深入,人们思想的解放,权利意识的加强,要求对自己的人身和财产加以重点保护,加快了民法的发展,也促进了民法典的出台。民法是调整市场经济的基本法,在市场经济法律体系中居于重要地位。我国在依法治国的道路上建设和完善社会主义法律体系,民法典的制定是重要内容之一。我国目前编纂民法典的条件已经具备:首先,我国市场经济制度的建立,既对制定民法典提出了要求,同时也为民法典的出台提供了生长的土壤。其次,在意识形态上,我国坚持依法治国的道路,并确立为一项国策,政府认识到市场经济本质上是法治经济,依靠法律去管理和完善经济制度。再次,在理论和技术方面,我国已经培养了一大批的民事法律专业人才,他们在长期的民事研究之中,积累了大量的民法理论知识和实践经验,这就为我国民法典提供了人力保障。

 

(三)制定民法典的理由

 

按照罗马法学家乌尔比安提出的公法和私法的划分,民法性质上属于私法。私法领域中奉行的基本原则是私法自治,民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动,通过法律行为构建民事法律关系。豎法律行为是实现私法自治的工具,它建立了一种在法律范围内由当事人自主调节其法律关系的模式。由于民法主要是私法,以保护主体的财产和人身为重要职能。如果每个主体真正理解和遵循民法,也就意味着每个人知道如何捍卫和保护自己的权利,如何尊重和肯定别人的权利,这正是民法所要达到的最高境界,亦是法制社会中遵循的基本原则。为此,我国迫切需要制定民法典。民法作为自然人、法人等保护自身权利的基本法,当然具有权利法的特点。明确民法是权利法,不仅有助于明确民法的性质和功能,而且还有助于我们在当前民事立法中,贯彻以民事权利为中心构建民法体系的思想,真正使我国民法典成为一部现代权利宣言和权利,从而为我国社会主义社会的发育和市场经济完善提供制度支撑。

 

(四)民法典的作用

 

1.宣示权利

 

民法典作为私法的,作为私法的“宪法”,作为万法之母,在很大限度上起着权利宣示的作用。当社会中的每个人信仰民法典为其圣经时,私人生活的权利毕现。无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗——显而易见,这一斗争下自私法,上至公法和国际法,在法的全部领域周而复始。豏民法典海纳百川,有人身权、物权、债权、知识产权等,这些权利规定构成了民法典的权利脉络。而在这些权利里面,又包含着若干具体的权利。在这些权利里面,又分成若干细小得权利。这些脉络分明,划定详细的权利,形成了一个有机的联合体。

 

2.提供行为准则

 

民法典是私法规则的基本法律的总称,当然的为私人从事民事法律行为提供行为基准,私人只有在这种规则性的基准上主张自己的权利,履行自己的义务。民法典就好比一把尺子,把各种民事法律关系界定在一定的范围之内,把民事行为合法与否表明出来。当私人之间发生权利纠纷时候,民法典就可以出来讲话了。同时,也为法官在民事案件的裁决上提供裁量依据。

 

3.保护民事权利

 

民法典是一部权利法,它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。民法为市民社会和政治国家之间划了一条泾渭分明的界限,限制了国家权力活动的范围,最大限度上让每个法律上允许的人行使自己的合法权利。

 

二、确立民法典体系的必要性

 

民法典的体系就是把调整平等主体之间的民事法律关系以一定的规则,将它们有机地组合在一起的呈现出合逻辑化的组织结构。豐民法典体系的确立,不是立法者的恣意,而是对民法典本身功能定位以及逻辑的组合。

 

研究民法典的体系,其根本目的在于获得一个关于民法典的完备体系,从而在该体系中的框架中制定一部体系化极强的民法典。制定中国民法典,不得不对民法典的体系加以深度考虑。这是由于:

 

第一,体系化与系统化是民法典逻辑化的内在要求的外部表现形式。近代意义上的法典作为最高形式的成文法,是追求体系化与严密逻辑性的法典。

 

第二,体系化有助于在整个民法典体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念,同时也有助于消除和防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中某一领域贯彻一种或者多种民法价值文化观念,但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中的各种价值观念贯彻其中,并协调它们之间的冲突和矛盾。

 

第三,体系化有助于将各项法律制度整合为一个有机的整体,有助于消除现行民事法律制度中的混乱和冲突,从而建立起内在和谐一致的民事法律规范体系。由于我国民事法律是基于我国改革开放的程度不同而设立的,这就决定了一些民事法律存在着一定的缺陷和不合理性,各个法律之间不可避免地出现一些规则和冲突。而制定民法典,通过确定民法典的体系,能够消除现行民事法律制度中的混乱,将各种法律规则整合为有机的整体,这正是我国民法典亟待解决的问题。

 

第四,体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性,从而避免法律朝令夕改的大忌,从而最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预见性。民法典的体系化就是将市民社会中最基本的规则抽象出来,在民法典中加以规定,通过此种体系的安排使其成为稳定的规则,获得长久的生命力,不因国家某项政策而随意发生改变。

 

三、未来民法典的品格特征

 

21世纪,随着社会主义市场经济的日趋完善与成熟,中国的经济模式从计划经济向市场经济体制的转轨,与此同时,法治观念替代人治观念的精神深入人心,明确了私权的独立地位,摆脱了以往的以民法为代表的私法附属于公法,收缩了政府权力在私人或者民事领域的不适当或无止境的延伸与干预。树立了民法是整个社会主义法制的真正基础的观念。进一步弘扬民法文化,进一步从义务本位向权利本位转变。21世纪的民法典是真正意义上的权利宣示,是与社会主义市场经济和民主政治本质和规律相适应的理性精神和和价值原则,是中国改革开放的时代精神的折射。而我国民法典要达到这一世人瞩目的成就,笔者认为未来民法典应该达到以下的品格特征:

 

第一,我国民法典应当符合现代民法的发展趋势。综观当今世界各国的民法,民法的发展趋势呈现出国际化、现代化等特征。伴随着经济全球化和市场一体化的发展趋势,国际之间的交往增多,各国民事法律呈现出一种趋同的趋势。法律移植和法律改革的不断展开,两大法系之间相互借鉴、相互包容。另外近代民法所倡导的所有权绝对、契约自由与过错责任原则随着社会的变迁,出现了民法社会化的趋向。民法从“个人本位”向“社会本位”过渡,从义务本位向权利本位过渡。有鉴于此,我国民法典在制定过程中应当迎合世界民法发展的大趋势,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技术上和具体内容上以及操作实践上汲取国外先进的有用的经验为我所用。因此,中国的民法趋同化将进一步加强。

 

第二,我国民法典应当具有中国的特色。民法是社会经济生活的调节器,社会经济生活的现实需要是民法发展的巨大动力。我国民法典的制定与运作需要现实基础,必不能脱离我国的国情。具体而言,我国民法典应当是对我国现实生活的一种反映,与现实生活保持一定程度的适应性。我国最大的国情是我国已社会主义公有制为基础的社会主义国家,但是我国改革开放以来,社会经济生活发生重大改变,建立了社会主义市场经济体制。我国在借鉴外国民法典的过程中,首先要打破它的体系,废弃它的本质属性和基本精神,然后进行具体分析,从中汲取对我国有用的成分,用来丰富和发展我国的法律

 

第三,我国民法典应当汲取优秀的传统法律文化。民法典不是条文的简单堆砌,它还包含着条文背后的所蕴涵的深厚的法律文化与价值观念。我国民法典要想有自己的特点,必须重视对传统法律文化的继承。民法是一种私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋养。我国自古就是一个重视成文法的国家。据史料记载,我国历史上首次公布的成文法当数公元前536年子产“铸刑书于鼎上,以为郑同之常法”。此后不断地编纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法经》的编纂,集当时之大成,系统地阐述了危机新兴地主的财产,人身安全,封建统治秩序等,开我国法典编纂之先河,为后世的立法提供了典范,以至形成了法典编纂的传统,我国民法典即是在此基础之上对民事法律的法典化和体系化。

第6篇：民法典的条文范文

关键词：地役权制度；缺陷；完善

中图分类号：D923.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0093-02

2007年《物权法》郑重规定地役权这一用益物权，体现了地役权在处理物权法律关系中的重要作用。更为重要的是，地役权制度的制度化、法律化，进一步凸显了我国现时社会发展的需要。随着社会经济的发展，法律保护物权的方式也自然而然地随着经济基础的变化而被赋予更高层次的要求。因此，六年之后，当再次探析现行《物权法》中地役权制度的相关规定时，地役权制度的部分规定在解决土地的相关问题的时早已显得力不从心，因此有必要对其提出完善的建议。

一、我国地役权制度的不足

1.地役权的主体范围过于狭窄

我国《物权法》规定，不动产所有人是地役权的设立主体。此外，我国《物权法》第161条也规定土地承包经营权人、建设用使用人权等用益物权人可以作为地役权主体。而对于不动产承租人是否可以成为地役权的设立主体，我国法律在这一部分仍处于空白的状态。随着经济社会的发展，多元化利用土地的思想已经逐渐取代过去纯粹以保护土地所有权为中心的格局，“不以我所有，但为我所用”物之利用观念已经日趋成为当代主流。

2.地役权的客体仅规定了土地

根据《物权法》第156条-159条的规定，我国地役权客体是土地。但是将地役权的客体仅仅限定为土地，已经不能解决当今出现的一些不动产纠纷。例如土地上附着的建筑物是否可以作为地役权客体的问题。《物权法》第159条旨在强调供役地权利人对地役权人的容忍义务，这也是供役地人最主要的义务。但是该义务无论是对土地役权还是建筑物役权而言，根本无本质性的区别。但是，该条文却仅规定，供役地权利人只要容忍地役权人对其土地的利用，忽略了建筑物在这种情况下的解决方法。所以，地役权客体范围不够准确亟待修正。

二、域外地役权相关内容考察

1.地役权的主体内容较为丰富

《德国民法典》第873条是关于土地的一般性规定。依据该条款第一款中的规定，土地所有权人是地役权的设立主体。除此之外，该法典的第1017条还做出了其他规定，即地上权和永佃权可以准用关于土地之规定。所以依照该法典第1017条的规定，地上权人和永佃权亦可设立地役权，也可以是地役权的设立主体。①

《日本民法典》继承了罗马法对地役权主体的规定，除此之外，《日本民法典》还规定了承租人作为用益物权人也可以设立地役权。《日本民法典》第605 条非常明确地规定，对于已经登记的承租人，在承租的有效期间或者存续期间同样可以进行以承租地作为需役地的地役权的设立登记活动。这就是说，在日本，地役权的主体也可以为不动产承租人。

《意大利民法典》承认土地所有人是理所当然的设立者，同时还规定永佃权等有益物权人也可以成为地役权的设立主体。《意大利民法典》第1078条清楚指明了永佃权人可以作为地役权设立主体，并强调设立役权的土地不会因原本存在的永佃权的消失而终止。②

综合上述国家的法规对地役权主体内容的相关规定，可以发现，这些国家及地区的地役权的主体内容都较为丰富。除了不动产所有人和用益物权人以外，在规定了永佃权的国家，永佃权人也可以作为地役权的主体，与此同时，不动产承租人也被纳入到了地役权的主体的范畴。其实，地役权主体范围的扩大，并不必然造成地役权的制度的滥用，相反更有利于保障不动产使用人的利益，使得资源利用达到最大化。

2.地役权的客体范围比较广泛

《德国民法典》将地役权的客体规定为土地及其附着的建筑物。其第94条法条规定“附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。”该法条强调了附着于土地上的建筑物应该归属于地役权客体的一部分。在条文中，用“特别”二字对人们加以强化提醒，使得建筑物这个容易被遗漏的地役权客体在使用过程中被人们所重视。由此可见，《德国民法典》中规定的地役权客体除了土地以外，还包括了建筑物。

《日本民法典》关于地役权的客体方面规定比较单一，可以从该法典对地役权的概念阐述中得出结论。《日本民法典》第280条对地役权的概念做出了诠释。该条文中强调的是地役权为土地而产生而不关乎其他不动产的权利问题。①由此可见，日本民法典将地役权的客体限定为土地。根据《日本民法典》第86的规定，其将土地和其定着物视为不动产。因此， 在日本民法体系当中，土地与建筑物一般采用的都是二元主义，其地役权的客体只为土地。②

《意大利民法典》第1027条规定地役权的产生是基于为某一块土地提供使用上的便利从而在另一块归属于不同所有人的土地之上附加的负担，地役权是由此而来的一个用益物权。此定义与各国地役权的定义都基本一致。但是值得注意的地方在于，意大利民法对于不动产的产权归属采取建筑物属于土地构成部分的“不动产一元主义”，所以建筑物亦可以作为地役权的标的。另外，《意大利民法典》对地役权的使用条件放得较为宽松，从该法典第1028条规定中不难看出，该条款在于鼓励人们最大限度地将土地的价值发挥出来，实现资源的优化配置。同时也可以看出，经济利益，方便条件，良好环境乃至工业用途均可以成为设立地役权的原因。③

纵观上述国家的法规对地役权客体所做的规定，相比我国而言，地役权的客体范围都比较广泛，一般都包括了土地和建筑物。除日本以外，上述国家及地区的法规都将土地及建筑物都纳入到地役权的客体范围中。地役权的客体采用了一元主义，不仅丰富了地役权的客体，而且还扩大了地役权的使用范围。土地与建筑物一样均为不动产，其实其没有本质上的区别。采用一元主义的优点在于地役权的使用范围更加广泛了，尤其是在利用他人不动产为自己不动产的利用增加便利出现纠纷时，土地跟建筑物可以得到一样合理的解决。此外，这样还有利于同类案件的规范处理，不会造成性质上其实属于同一类型的案件，本应该按照同样方式处理的，却由于各种原因，到最后处理结果五花八门，没有得到统一规范的处理。

三、地役权制度完善的具体路径

1.扩大地役权的主体范围

在我国，不动产所有权人以及用益物权人，都是法律明文规定的地役权主体。但是我国《物权法》并没有承认不动产承租人是合法的地役权主体。

在我国，对于不动产承租人可否成为地役权的设立主体问题。学界多持肯定见解。笔者亦赞同肯定说，因为不动产承租人设立地役权后，并没有损害到不动产出所有人在出租其不动产后的相关利益。不动产承租人在其租赁权许可的范围内，以其租赁的不动产为他人不动产的便宜而设立地役权。因此，我国地役权制度的主体，除了不动产所有权人以及建设用地使用权人、土地承包经营权人和宅基地使用权人以外，还应当包括不动产承租人。所以，扩大地役权主体的范围势在必行。④

2.扩大地役权的客体范围

我国《物权法》规定，地役权的客体仅限为土地。在日本，也采取了二元主义，其民法典也规定地役权的客体只为土地。这里的“二元主义”是指在土地与建筑物之间的相互关系上，认为两者是相互独立存在的不动产。而“一元主义”则认为，建筑物是土地的重要组成部分，并非独立的，相反两者是一体的。对于《日本民法典》采取二元主义的做法，日本民法学家尖锐地指出，“我国将建筑物和土地视为两个独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔”。⑤而德国、法国、意大利则将地役权的主体规定为不动产，其中包括了土地及其附着的建筑物。

我国的地役权制度理应应对的是不动产的问题，也就是包括土地和建筑物，且二者并无大异，均为不动产的范畴。仅仅规定土地为地役权的客体，这样做显然过于局限，且不利于相关问题的合理解决。著名法学大家江平先生也认为，地役权的客体不只是仅仅限于土地，也应当把建筑物包括在内。然而，我国《物权法》却仅规定了土地作为地役权的客体，这实乃地役权制度立法上的一处缺陷，也是我国地役权制度的亟待改进的地方。

综上所述，笔者认为我国在地役权客体的规定上，应该借鉴德国、法国、意大利等国家的做法，在土地的基础上额外增加建筑物作为其客体，扩大地役权的客体范围，这样在实践当中，更有利于地役权的设立以及解决因地役权设立或权属而引发的不动产纠纷问题。

参考文献：

第7篇：民法典的条文范文

内容提要: 请求权是请求他人作为或不作为的权利。物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权属于绝对权请求权。我国法上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。绝对权侵权责任应适用无损害的无过错责任原则。

侵权责任的承担是对民事权利受到侵害的救济，物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权都具有救济民事权利的功能，那么，侵权责任与这些请求权是什么关系？民法应该如何规定民事权利的救济？关于违约损害赔偿请求权应该属于合同法中违约责任的内容、侵权损害赔偿请求权由侵权责任法来规定已无争议，那么物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权则等绝对权请求权是否要单独分别加以规定呢？下文先来考察一下各国关于绝对权请求权和侵权责任的立法模式。

一、绝对权请求权的立法模式

(一)物权请求权的立法

在立法上，物权请求权由《德国民法典》创设。《德国民法典》关于物权请求权的规定非常详尽和细致，其核心是关于所有权保护的规定。wWw..cOM该法典的物权法编第三章所有权专设第四节基于所有权而发生的请求权，基本条款是第985条和第1004条；他物权则准用关于所有权保护的规定；占有人也得基于占有提起各种请求权。在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。

在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。

《日本民法典》对物权请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定，如第198条、第199条、第200条；在他物权中，对动产质权规定了准用占有之诉的规定。但日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权。[1]

(二)人格权请求权立法

近代以来的民法典并没有“人格权”的规定，所有的人格精神利益或者伦理价值都是在“人之保护”模式下实现的，而不是“权利保护”模式。[2]因此， 1804年的《法国民法典》在“人法”中规定了 自然 人，同时又规定了人的住所等，但并没有确定为人格权，目的仅仅在于确定自然人的身份。对于人法中的人格精神利益或者伦理价值等内在于人的价值，以及财产和所有权，统一适用《法国民法典》第1382条、第1383条的侵权法一般条款加以保护，将“权利保护”与“人的本体保护”统一于一般条款。其实，《法国民法典》的立法者当时根本就不知道所谓人格权理论，当时的立宪委员会从未想过要就人格权提出什么宣言。《法国民法典》只是将个人承认为抽象 法律 人格并只保护到不同人之间实行自由平等这个层次，而没有涉及更深的个人人格的层次。[3]《法国民法典》没有确认人格权，当然也就不可能有人格权请求权的规定了。直到20世纪初，法国才借助德国的学说对人格权有了基本的共识，并进一步区分人格权请求权和侵权损害赔偿请求权。后来，《法国民法典》修正委员会吸收了这一研究成果，在民法典草案的第165条规定：“对人格权施加的不法侵害，被害人有中止侵害请求权。这并不妨碍加害者应承担损害赔偿责任。”类似的条文在1970年和1994年分别被通过，正式成为《法国民法典》的组成部分。[4]

《德国民法典》除了将姓名权(第12条)规定为权利外，对生命、身体、健康、自由等未规定为权利，只是说它们受到侵犯时受法律保护。在“侵权行为”一节中，对于故意或过失侵害他人的生命、身体、健康、自由等人格利益时负损害赔偿义务(第823条第1款)。姓名权的规定有双重意义，一方面其为主体制度服务，只有姓名才能固定主体身份，如同住所一样；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的内在伦理价值的困境。但生命、身体、健康、自由等就可同日而语了。德国学者霍尔斯特·埃曼在论及《德国民法典》的立法者之所以没有规定人格权的一般条款的原因时，将其归结为三个方面：其一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论。萨维尼认为，自然人对于他自身的合法权力是毋庸置疑的，这种权力是一切真正权利(如所有权与债权)的基础和前提。但是，这一“自然权力”不需要实定法予以承认，它受到旨在保护名誉免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及尤其是的民法规范的保护。萨维尼早就认识到，只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的“原始权利”。其二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而人格中没有财产利益；其三，人格权的内容与范围无法予以充分的、明确的规定。[5]与《法国民法典》未规定人格权的自发性不同，《德国民法典》的规定具有自觉性。

《德国民法典》没有规定人格权，但有姓名权；没有人格权请求权，但有姓名权请求权。其第12条(姓名权)规定：“权利人的姓名使用权为他人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。有继续受侵害之虞的，权利人可以提起停止侵权之诉。”该规定与《德国民法典》第1004条第1款的表述几乎完全相同，学者称之为姓名权请求权。

《日本民法典》没有人格权请求权。但是，日本通过判例确认了人格权请求权。“北方杂志案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明立场的第一个判例。日本最高法院1986年6月11日的判决认为，名誉遭受违法侵害者，除可要求损害赔偿及恢复名誉外，对于作为人格权的名誉权，出于排除现实进行的侵害行为或预防将来会发生的侵害的目的，应解释为还可以要求加害者停止侵害。日本的学说总体上倾向于支持该判例，承认人格权请求权的独立性。[6]

《瑞士民法典》是立法史上第一次规定一般人格权和专章规定人格权的民法典，也是该法典第一次完整地确立了人格权请求权。[7]几经修改，不仅将原来的第28条作了修改使之完善，而且增加了第28条a至第28条l共11个条文进行完善，建立了全面的人格权请求权，包括禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响，同时确立了侵害人格权的损害赔偿制度。第29条和第30条是关于姓名权的规定。

近年来制定的民法典都倾向于规定人格权请求权，如《俄罗斯联邦民法典》第152条规定：“公民有权通过法院要求对损害其名誉、尊严或商业信誉的信息进行辟谣、除非传播这种信息的人能证明它们属实。”《越南民法典》更是全面地规定了人格权请求权，该法第27条规定：“当公民的人身权受到侵犯时，该公民有权： 1.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正； 2.自行在大众通讯媒介上更改； 3.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人赔偿物质、精神损失。”《阿尔及利亚民法典》也全面规定了人格权请求权，该法第47条规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”这个条文虽然简单，但其内容非常全面，是迄今为止规定的最为完整的人格权请求权。

综上，各国民法关于人格权及人格权保护的规定经历了从无到有，从片面到全面的 发展 过程。对于人格权的保护，一般是将人格权请求权与侵害人格权的损害赔偿请求权同时作出规定。

(三)知识产权请求权立法

知识产权包括专利权、商标权、著作权等被法律赋予独立民事权利的地位，与物权、人格权一样，同属于绝对权的范畴，任何民事主体都负有不得侵犯的法律义务。知识产权请求权同样为各国知识产权法所确认。[8]因为知识产权请求权已在相关法律中作了明确规定，并且知识产权法独立于民事基本法，故本文暂不探讨。

二、侵权责任的立法模式

自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起。可以说，侵权责任就是损害赔偿责任。《法国民法典》第四编第二章侵权行为与准侵权行为第1382条至1386条共五个条文都是规定各种侵权行为的责任，但都是负损害赔偿责。《德国民法典》第二编第八章第27节第823条至第853条的规定也是以损害赔偿为中心的。《日本民法典》、我国 台湾 地区民法以及近年来制定的各国民法典，无不认为侵权责任就是损害赔偿责任。

根据我国《民法通则》第106条第2、3款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第134条规定了十种民事责任的承担方式，学界一般认为除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外，都是侵权责任的承担方式。即侵权责任除了损害赔偿外，还可以适用返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。可见，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上的侵权责任以损害赔偿为主，以其他民事责任方式为辅。如上文所述，这些其它民事责任方式大多是大陆法系其它国家法律中物权请求权、人格权请求权或知识产权请求权等绝对权请求权的内容，也就是说我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。

我国于2007年制定了《物权法》，该法第34条至第37条规定了物权的保护方法是请求返还原物、排除妨害或者消除危险、恢复原状或损害赔偿，其中请求返还原物、排除妨害或者消除危险是大陆法系物权请求权的内容。需特别说明的是，消除危险相当于物权请求权中的防止妨害请求权，这从《物权法》第35条的规定可以看出：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”其中“可能妨害物权”也就是说有妨害物权的危险，相当于大陆法系中“有妨害其所有权之虞者”；“消除这种危险”相当于大陆法系中的“得请求防止之”。这与大陆法中关于排除妨害请求权和防止妨害请求权的规定是一致的。只是我国《物权法》对物权请求权的规定更为简洁、全面，将所有权、他物权、占有的请求权统一规定，一体保护。除物权请求权外，《物权法》还规定了在大陆法系传统民法中属于侵权责任范围的损害赔偿请求权。这种模式对于民事主体物权的保护是有利的，应该值得肯定。

但因为《侵权责任法》的制定，关于承担侵权责任方式规定与物权请求权或绝对权请求权规定的协调问题更加突显。在《侵权责任法》制定的过程中，《侵权责任法》第15条将《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式(除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外)原文录入，作为侵权责任的承担方式，引发了学界积蓄已久的不满[9]和担忧。一是认为侵权责任法应该像大陆法系的侵权责任制度一样，只规定损害赔偿请求权，而不应该规定物权请求权(或绝对权请求权)的内容。二是认为如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，将会导致侵权责任适用情形下的困境。[10]三是认为如果侵权责任法将物权请求权(或绝对权请求权)的内容作为侵权责任承担的方式，将会产生物权请求权(或绝对权请求权)与侵权责任请求权的竞合从而导致法律适用上的困惑。[11]下文主要对我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因进行分析。

三、我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因

(一)绝对权请求权与侵权责任的内容

如前文所述，绝对权请求权包括物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权。物权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权；人格权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权；知识产权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权。总的来看，绝对权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。这些内容与侵权责任的承担方式(侵权责任的内容)有什么区别呢？

《民法通则》和《侵权责任法》中关于侵权责任承担方式是八种，[12]即赔偿损失、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。[13]从请求权的角度观察，返还财产就是返还财产请求权，与绝对权请求权中的返还请求权同义；停止侵害、排除妨害都属于排除妨害的方式，属于绝对权请求权中的妨害除去请求权；消除影响则相当于绝对权请求权中的妨害防止请求权。另外四种侵权责任承担方式则不属于绝对权请求权的范畴。但这是否意味着绝对权请求权必须单独立法，这四种责任方式就不可以与绝对权请求权一起规定呢？我们先来回顾一下绝对权保护的立法模式的发展趋势。

(二)绝对权保护立法模式发展趋势的回顾

关于物权的保护，虽然大陆法系国家一般只在民法典的物权编中规定物权请求权，而将损害赔偿交给侵权行为编，但我国《物权法》既规定物权请求权(第34、35条)，又规定损害赔偿请求权(第36、37条)，似乎没有人指责《物权法》“多管闲事”，规定了《侵权责任法》的内容。

关于人格权的保护，法国、德国、日本等较早制定民法典的国家没有规定人格权和人格权请求权，其关于人格权保护或者委之于侵权行为法，或者委之于判例。而在规定了人格权请求权的立法例中，无一不是将人格权请求权与损害赔偿请求权一起规定，如《瑞士民法典》第28条a不仅规定了通常所说的绝对权请求权内容，而且还规定了损害赔偿；《越南民法典》第27条规定了终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正、赔偿物质损失和精神损失等责任方式《阿尔及利亚民法典》第47条也规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”

知识产权请求权更是都与损害赔偿请求权一起规定的。如德国著作权法第97条第1款规定：“受害人可以诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害人系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿”。德国商标法第14条规定：“(5)任何人违反第(2)款至第(4)款的规定使用一个标志，该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。(6)任何人故意或过失侵权，都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损害。……”

可见，对于绝对权的保护应该是全面的，在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。并且一个国家的立法体例的形成是与社会生活的实际和法律的发达史密切相关的。我国很多学者都在呼吁制定单独的人格权法或民法典中的人格权编，理由是人格权是“人之所以为人”的前提条件，很重要，应予以特别保护。这是因为我国没有民法典，我们需要制定民法典，存在制定人格权法或人格权编的契机，对于早已制定民法典的国家来说，这几乎是不可能的，它们只能在关于修改“自然人”或“民事权利”一章的规定，对人格权的保护予以完善，或者是交由判例来弥补立法之缺漏。即使是近年来制定民法典的国家，也没有单独制定人格权编，只是对人格保护进行了全面的规定，如《越南民法典》、《阿尔及利亚民法典》，并且这些立法例还有侵权损害赔偿责任的规定。这也就是说，绝对权请求权与侵权责任能够和谐相处。那为什么在我国法律中，绝对权请求权与侵权责任会存在冲突(竞合)呢？这是由我国民事立法的特殊性所决定的。

(三)我国关于绝对权请求权与侵权责任立法模式的原因分析

《物权法》关于物权的保护既规定了物权请求权，又规定了损害赔偿请求权。这种体例与《侵权责任法》中的承担侵权责任方式的规定就会产生冲突，这已经不仅仅是绝对权请求权与侵权责任竞合的问题，而可以说是物权法的保护与侵权法保护的重合了。如果只是物权法如此规定，而侵权法不规定绝对权请求权的内容也许不会产生如此严重的问题。为什么会出现这种现象呢？这是与我国民事立法的现状密切相关的。我国法上没有专门规定人格权请求权，如果不在侵权责任法中规定绝对权请求权的内容，人格权就不能得到有效的保护。笔者认为，不管是有意还是无心，侵权责任法全面保护的规定是必要的。如果到时我们制定了人格权法或者是编纂了民法典，可以对人格权请求权作专门规定，也可以对人格权的侵权损害赔偿请求权作宣示性的规定。如果我们有了人格权法或民法典，侵权责任法也可以只规定损害赔偿请求权。因此，在人格权法或民法典制定以前侵权责任法对绝对权保护进行全面的规定是合理的。我们所需要做的是澄清绝对权侵权责任方式的适用。以下就以《侵权责任法》为基础来探讨绝对权侵权责任方式。

四、绝对权侵权责任方式的适用

《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响是通常所说的绝对权请求权的内容；恢复原状是赔偿损失的一种特殊表现形式，因此恢复原状和赔偿损失都是大陆法系侵权责任的内容。那么消除影响、恢复名誉和赔礼道歉属于什么规范呢？其实这两种责任方式主要是对人格权侵权的救济，虽不是人格权请求权的内容，但属于侵权责任的方式，尽管大陆法系民法都只是将损害赔偿作为侵权责任承担的方式。这是我国民事立法的创造。《越南民法典》第27条在规定人格权保护时，也规定了“公开赔礼道歉、改正”。其中，“改正”相当于我国的消除影响、恢复名誉。

学界关于绝对权侵权责任方式适用上的困境主要是指如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，那么侵权责任的构成要件、时效限制不适用于绝对权请求权的行使，因而无法及时、有效地保障受害人的权益。而且侵权责任的一般归责原则即过错责任原则也不适于绝对权请求权。[14]笔者不以为然。

首先，传统民法主张一般侵权责任的构成要件有四，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为的过错。其中，损害事实是关键要件，如果没有损害事实，则违法行为与损害事实之间的因果关系要件也不可能存在。而绝对权请求权的行使则不需要考虑是否有损害，当然也就不需要考虑因果关系的要件了。过错要件也是不需要的。这是一个不言自明的道理。当违法行为人的行为对权利人的权利构成现实威胁之时起，权利人就有权要求侵权人停止其不当行为、消除危险、排除妨害而不论行为人是否有过错和损害事实是否存在。难道因为一个实施违法行为的人没有过错，权利人就无权要求排除对其权利的侵犯吗？难道要等到违法行为造成了损害后果才可以要求行为人停止侵害吗？如果侵权法不分具体情况一律以过错( 法律 明确规定的几种情形除外)和损害后果为要件，无疑是经不起推敲的。不过，这又与侵权法的立法传统密切相关，因为传统的侵权法只是规定侵权损害赔偿责任。以传统侵权法学理论为指导的我国侵权法律规范却突破了传统侵权法的立法体例，除了规定损害赔偿责任外，还规定了其它的责任形式。那么，我们就不能一味地遵循传统侵权法理论而要求侵权责任的构成要件必须是违法行为、损害事实、因果关系和过错，而是不同的责任形式适用不同的构成要件。

在这个问题上，《侵权责任法》已有一定程度的解决，主要体现在第二章责任构成和责任方式中。第6条、第7条[15]关于侵权责任构成的规定不再要求“损害”，这也就意味着无损害的过错责任和无过错责任都可以成立。第21条更是对无损害的侵权责任适用情形作了明确的规定。[16]但这种侵权责任的构成是否需要考虑过错则不明确。无损害的侵权责任在第五章产品责任中也有体现，第45条规定：“产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”虽然从第45条的规定可以得出我国《侵权责任法》规定了无损害的无过错侵权责任的结论，但还是美中不足，即《侵权责任法》没有以一般条款的方式规定无损害的无过错责任原则。可以考虑在《侵权责任法》的司法解释中予以明确规定。[17]

其次，关于时效限制。有学者认为怎么能因时间的经过，就任凭借行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等，而无权令其停止？在知识产权、物权遭受侵害的情况下，因时间的经过，侵权人就可以永续地侵害他人的物权、知识产权，真无效益、正义可言，违反社会秩序的要求。[18]其实，正如该学者所言，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，诉讼时效不开始起算，[19]那么也就不会出现因时间的经过，而使权利人无权令侵权人停止侵害、让其永续地侵害他人权利等无效益、不正义的后果了。因此，绝对权请求权作为侵权责任方式也就不存在诉讼时效方面的困惑了。

最后，关于侵权责任的归责原则对于绝对权请求权的适用。如前所述，实质上属于绝对权请求权的侵权责任形式是无需考虑过错和损害的，那么其归责原则应该是无过错责任原则。但现有的无过错责任原则只适用于法律明确规定的几种情形，并且是针对已经造成了损害的侵权行为。那么绝对权请求权的归责原则就只能是无损害的无过错责任原则。这种无过错责任原则与作为特定领域适用的无过错责任原则有明显的区别，具体表现在：第一，无损害的无过错责任原则作为整个侵权责任归责原则的基本原则，原则上适用于侵权的一切领域；无过错责任原则只适用于法律明文规定的几种情形。第二，无损害的无过错责任原则不把损害事实作为认定对侵权责任是否成立的要件；对于无过错责任原则而言，如无损害事实的存在，就不能认定行为人的侵权责任。第三，无损害的无过错责任原则的适用不需要法律的明确规定；无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。另外，在具体司法实践中，多数情况下无损害的无过错责任原则与其他原则在适用时往往会发生竞合，但不能据此就否认无损害的无过错责任原则的独立性。[20]

在适用于侵权领域的八种责任方式中，除了要求侵权人承担赔偿损失、赔礼道歉侵权责任适用过错责任原则或特定情况下的无过错责任原则外，对于其它的侵权责任方式，完全可以适用无损害的无过错责任原则。根据《侵权责任法》第15条第2款的规定，上述的八种侵权责任方式可以单独适用，也可以合并适用，具体适用何种形式，取决于权利人的具体诉讼请求的内容。那么，在合并适用时，只要有赔偿损失或赔礼道歉在内，就须和这两种责任方式单独适用时一样适用相同的归责原则。依据上述原则，在具体的侵权诉讼中，法院应根据权利人诉讼请求中要求侵权人承担的具体侵权责任方式的不同，采取不同的归责原则。这个原理可以通过《物权法》或《侵权责任法》的司法解释来表达。这样，也就解除了在物权请求权与侵权责任竞合时，在物权侵害之诉中，诉讼当事人选择物权请求权而使《侵权责任法》的相关规定可能沦为“具文”的忧虑。[21]

五、结论

在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的；关于这种体例的困惑通过无损害的无过错责任原则的引入即可解决，即对于绝对权的不同的救济方式适用不同的归责原则。

第8篇：民法典的条文范文

关键词：民法典；民商合一；民商分立；商法通则

引言

随着今年两会的顺利落幕，这部千呼万唤的民法典终于跃入了大众的视野，成为社会各界所讨论的热点话题。民法典是我国首部以法典命名的法律，被誉为“社会生活百科全书”，与百姓的生活息息相关。但是民法典颁布后，商法和民法的关系应法律处于何种位置，成为了目前民商学者所讨论的重点问题。对于民商法关系的解决不仅会影响我国法律体系的建构，而且对中国的市场经济发展也具有重大影响。根据我国现有立法来看，我国应当是更加倾向于民商合一的立法模式，但是根据我国所颁布的《民法总则》以及《民法典》，其中并没有体现实质上的民商合一。正是由于有些商事规范不适宜放入民法典之中，所以，制定专门的商事规则具有显著的必要性。在民法典颁布的今天，我们需要了解民法典的体系结构，明确民法典中有关的商事法律的规范，从而对民法与商法的关系进行进一步的分析，确保商事法律关系得到有效的保护。

一、民商事立法模式概述

民法和商法的关系一直以来都是学者争论不休的热点话题，尤其是在民法典颁布后，民商关系的问题就更加突出。民法典颁布后商法应当去往何处？民法和商法的关系到底应该如何定位？这些都应该是我们如今在民法典颁布背景下所要进行思考的基本问题。根据传统民商法的立法模式，大陆法系对于民商法立法模式基本有两种，即民商合一模式和民商分立模式。

（一）民商合一的立法模式

民商合一就是指民事法律和商事法律统一立法，将商事方面的内容编入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等国家，这些国家都是在私法领域上仅制定了民法典，没有另行制定商法典。随着市场经济的发展，民法和商法的交流愈加紧密，共同服务于市场经济。而采用民商合一的立法模式更加顺应于当今私法一体化的主流，也可以节约司法资源，保证我国立法体系的统一。但是，民法和商法价值取向的不同使得民法与商法在调整范围、调整方法及制度设计上均有很大区别，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解决商法的独立性问题。

（二）民商分立的立法模式

民商分立简单的来说就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在国际上采取民商分立的代表性国家主要有法国，德国、日本等，这些国家都是分别制定了民法典和商法典。部分学者认为，商法具有其独立性，应当单独进行立法，这样有利于商事纠纷的妥善解决。但是，民商分立也有不足之处，由于市场经济的多变性与法律的滞后性，商法典严密的法典结构很难适应瞬息万变的市场经济。

（三）我国的民商事立法模式

长久以来，关于我国的立法模式应当采用民商合一还是民商分立的争论一直存在。有学者认为我国的立法模式属于民商合一，但是部分学者认为民法中没有包括商事法律的特性，所以不应当属于民商合一的法律体系。在民法典颁布之后，民商合一的立法模式更加占据主流地位，根据江必新学者表示；“民法典采取的是民商合一的体例”。由此可知，我国目前关于民商事立法模式上所采取的应当属于民商合一的立法模式。

二、民法典时代下商事通则制定的可行性分析

在民商分立和民商合一的立法模式之外，我国还部分学者提出可以订立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基础上，再制定一部商法通则，对商法关系进行整体规制。在我们目前大趋势实行民商合一的背景下是否还有必要制定商法通则，根据笔者的观点，制定商法通则是有必要的，主要理由如下；

（一）商法具有特殊性

我国许多学者认为民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的独立性和特殊性，从而导致商法的部分交易习惯和交易规则不能在民法典中得到体现。商法的特殊性主要体现在商法的适用范围、主体规则、交易习惯等方面；商法是适用于商业活动的法律，商业活动的主要特征是营利性，这也是商事主体和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率；而商法规则只针对商主体适用，将商事主体纳入民法典中便不能凸显其特殊的主体地位。正是因为商法具有独立性和特殊性，很多方面的规则不能融入于民法规范中去，所以，制定商法通则显得尤为必要，这样可以最大程度上保障商法的特殊性，从而保障商法的交易规则和交易习惯的顺利进行。

（二）商事单行法未能形成统一的商事规则

虽然改革开放以后，我国在各商事领域都陆续的制定商事单行法规，包括《公司法》、《合伙企业法》以及《破产法》等。但是，这些商事单行法具有针对性强、适用领域单一的特点，仅仅考虑个别具体领域的单一需求，没有考虑商事整体的需求，所以尚未形成调整共性的商事关系的一般规则。另外，如果仅仅靠多个单行法律来对商法的原则特征以及交易习惯加以规定，会导致司法资源的浪费，也会导致标准过于分散，运用法律分散的情况出现。

根据我国新颁布的民法典来看，其实不能说实质意义上的民商合一，因为其中有关于商法的条例寥寥无几，大部分涉及商法的条文原理都是结合着民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本无所体现，商法通则的制定已成我国民商法制发展的当务之急。所以，我国应当在民商合一的背景下，尊重商法的独立性，颁布商法通则，对商事中的特殊要件进行统一规定，确保商法的特殊性。这样不仅可以使商法制度自身更加体系化、科学化，也可以填补我国商事法律规定不足，协调相关法律规制之间矛盾与冲突。

三、民法典颁布背景下对我国民商法关系的再定位

无论从商事法律的独特性来看，还是从民事法律的兼容性来看，民法典都不能将全部的商法规范纳入其中，因此有必要对民法典颁布背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系。而传统民商合一和民商分立这种非此即彼的立法模式也具有弊端，所以应当对传统的民商事立法模式进行反思，从而找到协调民商事关系的解决方法，以实现法律关系调整的最优社会效果。

（一）对传统民商事立法模式的反思

如上文所述，无论是民商合一还是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一会忽视商法的特殊性，而民商分立不能随着社会经济的变化而进行修正。所以，应当对传统的民商事立法模式进行反思，需求新的立法模式来更好的适应我国法律体系的发展。民法典颁布之后，我国的立法模式便明确民商合一的立法模式，但是我们可以看到民法典并没有实质的民商合一，而我国的商事立法一直采单行法模式，因而显得体系庞杂且乱。另外，我国目前的商事立法也没有对商法中的一般性规则进行规定。如前文所述，我国可以在民法典的基础上，对民法典未涉及的问题进行单独立法，即制定商法通则。在民商合一的基础上，在民法典颁布的背景下，制定商事通则，重塑民商法关系。

（二）在民商合一模式的基础下制定商法通则

民法典的颁布使其成为了定位为民事权利和民事法律行为的基本法，但是在民法典颁布之后，仍然应当注意商法的独立性。民法典有其局限性，很难对与市场经济高度关联的交易进行有效调整。民法典不能定位为市场经济的基本法。从民法典颁布的基础上来说，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，但是，这种体制对商事行为的调整缺乏统一性和系统性。在我国目前的立法模式下，应当在民法法典化与商法单行法的基本立法格局之下，对商法通则进行单独立法。

在我国目前的立法现状下，民法典的体系并没有对商法的一般原则进行相应的规定，而这也给商法总则的制定留有空间，从而保证商事法律规范能够在现实中充分发挥作用。虽然我国一直所采用的商事立法模式是颁布单行商事法律的立法模式，但是我国也需要商事通则来统领商事单行法，并且调整商事关系。如前文所述，我国应该在民法典下制定商事通则；首先，结合当代商事交易方式对民法典中未涉及到的商事一般规则进行规定，尤其是涉及到商法特殊性以及独立性的一般性商事规则。商事通则的制定不需要有制定商法典强的理论性、技术性和操作性的要求，相对来说较适合我国目前的国情。其次，应当将我国各个单行条例中统一的商法原则与理念纳入到商法典中来，系统高效的对商事法律进行规范。最后，我国目前的国情不适合制定商法典，但是在民法典颁布之后也不应该继续发行各类商事单行法，而应当结合民法典的规定，制定商事通则来将单行的商事法律体系化，解决单行商事法律杂乱的问题。

结语

第9篇：民法典的条文范文

关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错

中图分类号：DF526 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2012)03-0098-07

一、 一般条款

众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。在侵权法上也一样。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。那么侵权责任的一般条款究竟是什么？

（一） 侵权责任一般条款的两种模式

杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称“大一般条款”）和小的侵权责任一般条款（简称“小一般条款”）①。

该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。《埃塞俄比亚侵权责任法》②

和欧洲统一侵权法③

采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上, 要么采取法德式即小的侵权责任一般条款, 要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款, 二者必居其一。

张新宝教授则认为侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款

张新宝：《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。

。此种理论把侵权责任的一般条款分为全面的一般条款和有限的一般条款。全面的一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权（诉因）之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定，或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。而有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为的责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的一般条款。而且采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举，所不同的是，有的全面列举，有的则部分列举②。

张新宝教授也赞成法国侵权法的立法例为有限的一般条款，但是其认为德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款，因为它即没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定；它也没有对仅适用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成作出抽象规定。它只对自己加害行为进行了列举，这种列举以行为侵害的不同客体（即受到损害的权利）作为划分标准。所以其认为《德国民法典》采取的将各诉因类型化的列举模式。

王利明教授

王利明教授在《侵权法一般条款的保护范围中》关于一般条款的定义引用了张新宝教授在《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》的定义，故本文不再单列其定义。

认为大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式,主要有三种:（1）法国的概括模式。《法国民法典》第1382条

《法国民法典》第1382条规定: “任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”

概括规定因自己的过失致人损害的，应负赔偿责任。而且该条款确立了不得损害他人原则和过错责任原则。不得损害他人的原则也被称为不得损害他人的基本义务,此种义务是为一切人而设立的,它是无时不在,无处不在,且任何人都必须要承担的。（2）德国的“列举递进”模式。《德国民法典》规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态,且三者之间呈现递进关系。德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态,甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。从这个意义上说,它可以被理解为关于一般条款的规定。（3）欧洲的概括全部请求权的模式。《欧洲侵权行为法草案》第1条规定使侵权法的一般条款不仅概括了适用过错责任的侵权行为,而且也涵盖了各类侵权行为,并为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。可以说,此种规定是最符合一般条款的固有含义的,而且最充分地表现了一般条款的作用。但其缺陷在于过于抽象和概括,未能对一般侵权和特殊侵权作出适当区分

王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，《法学杂志》2009年第3期。

分析他们三人的观点，不难发现，他们均赞成《法国民法典》首创了一般条款，并且一般条款至少可以分为两类：“大一般条款”和“小一般条款”

张新宝教授所划分的全面一般条款和有限一般条款，实质上就是“大一般条款”和“小一般条款”。虽然张教授的全面与有限的划分很科学，但是为了方便大家理解，还是取大小划分。

。而且他们都认为在制定法典时应该采用一般条款加上类型化的列举。而分歧在于《德国民法典》关于侵权法的规定属于哪种立法例。杨立新教授认为属于“小一般条款”，张新宝教授认为不属于一般条款而属于列举式立法，王利明教授认为属于特殊的一般条款。

现在我们反思划分大小一般条款的前提――一般侵权和特殊侵权，这二者的关系如何？是并列还是种属？如何划分？

显然这二者是并列关系，它们加在一起构成了全部的侵权行为。然而其划分标准确是模糊的。如果在一般条款下进行全面列举，则侵权责任法中所列举的侵权行为都会被认定为“一般侵权行为”；而在那些只对部分侵权行为进行列举的立法例中，没有列举的侵权行为会被作为一般侵权行为，被列举的行为作为特殊的侵权行为

杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第60页。

那么是否可以归责原则来划分一般侵权和特殊侵权，即过错责任为一般侵权，无过错责任为特殊侵权。这种划分不仅不易于解决过错推定责任的归属，而且混淆了因果关系，某种侵权行为不是因为其采用过错责任，它才属于一般侵权，相反它本身是一般侵权才采取过错责任。此外，同一侵权行为在不同国家可能采取不同的归责原则。

但是考虑到归责原则、责任构成、举证责任等等的特殊性，我们有必要将侵权行为进行划分，那么究竟如何划分呢？

早在罗马时代人们就将侵权行为划分为“私犯”与“准私犯”，前者指行为人自己实施加害行为对他人私权的侵犯，后者则指自己虽然没有实施加害行为，但是基于法律规定需要对他人造成的损害或物件致人损害承担责任的情况

转引自张新宝教授《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。

。在侵权行为法的分则的构建上，借鉴罗马法的规定，将自己加害行为的责任作为一般侵权，把他人致人损害的责任和对物件致人损害的责任作为特殊侵权。那么按照这种划分规定自己加害行为的责任的条款就是“小一般条款”，而规定整个侵权行为责任的条款为“大一般条款”。

（二）德国侵权法的概括性条款

那么《德国民法典》第823条

《德国民法典》第823条规定：故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。违背以保护他人为目的的法律的人，负有相同义务。依法律内容，即使无过错仍可能违背此种法律的，只有在过失的情形，才发生赔偿义务。

和第826条

《德国民法典》第826条规定：以违背善良风俗的方式对他人故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务。

究竟属于何种立法例呢？

德国为了阻止一个过于宽泛的责任体系，将一个“小一般条款”改为三个更小的一般条款。其第823条第1款规定故意或者过失侵害他人绝对权和其他权利的情况下，应承担赔偿责任；第823条第2款规定违反保护他人的法律的责任，第826条规定故意违反善良风俗损害他人的情况下的责任。这三个条款加在一起可以涵盖所有自己加害行为的责任情形，故属于“小一般条款”。它与法国“小一般条款”所不同的是，其按照所保护的权益的不同，规定了不同的责任要件。

德国侵权责任一般条款具有下列特点：一是通过对绝对权的列举明确了其保护范围；二是其保护的权益范围兼具开放性的特点；三是将抽象化和具体化进行了一定程度的结合；四是严格限制权利外之法益保护。

（三） 中国《侵权责任法》第2条和第6条的性质

关于中国《侵权责任法》的一般条款存在很大的争议。杨立新教授认为《侵权责任法》设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。其第2条为“大一般条款”。这个侵权责任一般条款, 尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同, 但其性质确实是大的侵权责任一般条款。《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后, 又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文, 这个条文就是小的侵权责任一般条款, 是对《民法通则》第106条第2款的继承和发展。

而葛云松教授认为第2条是对侵权责任法所保护的所有利益的概括说明，因此其不是侵权责任的一般条款，而且，对于第六条第一款的理解也不能仅从文意解释的角度将其解释为法国模式，而应该采取体系解释的方法，进行一个目的性限缩，按照德国模式来解释

参见葛云松《中国法的一般侵权行为条款》，该文来自于2011年北京航空航天大学主办的中德侵权法研讨会。

侵权责任法事实上是存在“大小两个一般条款”，但是在对“小一般条款”的理解上我比较赞成葛云松教授的观点，我们应该借鉴德国法的规定将加害行为也作出类型化的规定，便于法官适用法律。此外，在对“大一般条款”的理解上，其一般情况下不得直接适用，对于具体侵权行为只能根据后面的一般侵权和特殊侵权来适用法律。在分则没有规定的情况下，法官需要充分衡量自由与权益的价值以及判决的社会效应。

二、 保护的权益范围

民法是权利法和自由法，侵权法亦不例外，其目的集中体现在通过确定所保护的法益界定行为之自由。换言之，“侵权制度的基本问题就在于法益保护与行为自由之间的紧张关系。”

K Larenz und C W Canaris,“Lehrbuch des Schuldrechts”, Vol Ⅱ，Teil 2, 13 Aufl 1994,S 350 转引自朱岩《论侵权责任法的目的与功能――兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第1条》，《私法研究》2010年第2期。

由于加害人在责任成立时必须承担侵权责任，导致其人格自由与经济上的自由活动空间都受到限制。依据德国哲学家康德有关权利的定义――“一个人的意愿与其他人的意愿依据自由的共同法则相互统一，构成条件的总和”

“Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkiir des einen mit der Willkiir des anderen nacheinem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen verreinigt werden kann”Kant Methaphsik der Sitten,1797 转引自朱岩《论侵权责任法的目的与功能――兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第1条》，《私法研究》2010年第2期

――侵权法的目的就在于界定人与人之间的自由的共同条件以及寻求自身利益的空间。正如德国学者拉伦茨所言，侵权法的任务就在于“协调每单个人的权利的彼此空间，在该空间中每个都有权享有他的或者她的个人自由并追求自己的利益”

K Larenz und C W Canaris,“Lehrbuch des Schuldrechts”, Vol Ⅱ，Teil 2, 13 Aufl 1994,S 350 转引自朱岩《论侵权责任法的目的与功能――兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第1条》，《私法研究》2010年第2期

保护法益与行为自由范围构成“此消彼长”的博弈要素：如果侵权法针对各种法益提供极为广泛的保护，即保护范围没有严格的限制，则行为人的自由空间将受到极大的限制。以隐私权、名誉权等人格权的保护与表达自由为例，如果侵权法中对此种人格权的保护极为宽泛，就导致行为人在各种媒体、社会交流中极为谨慎，而作为基本权利的表达自由将受到抑制；反之，如果利益衡量的天平倾向于作为基本权利的表达自由，则自然人的名誉权、隐私权将被迫负担必要的“容忍义务”

朱岩：《论侵权责任法的目的与功能――兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第1条》，《私法研究》2010年2期

从比较法来看，保护法益与行为自由的权衡是各国进行侵权立法时的首要考虑因素。那么我国侵权法和德国侵权法在所保护的权益上有何差别呢？

（一） 德国侵权法的保护范围

《德国民法典》关于侵权责任的规定集中在第二编债务关系法的第七章具体债务关系的第二十五节侵权行为中。德国关于保护法益的规定充分吸取了法国的经验教训。《法国民法典》在第1382条规定了一个非常宏观的一般条款，实际上将自然法中道德律令――“任何人不得过错加损害于他人”提升为民法的三大支柱之一（与所有权自由、契约自由并列），但随之而来也导致在构成要件中“损害”的外延过于扩张以至于模糊（如是否包括纯粹经济损失），容易导致对行为人的自由构成不当抑制。正是为避免出现这种后果，《德国民法典》第823条以列举绝对权的方式――生命、身体、健康、自由和所有权――严格限制侵权法的保护范围。但为了给将来的司法留下解释空间，《德国民法典》第823条在列举五种绝对权之后又规定了“其他权利”，从而生成出一般人格权和营业权。总体上而言，较之于《法国民法典》，德国侵权法更倾向于行为自由的保护。这与《德国民法典》起草的历史背景密切相关：19世纪后半叶的德国，作为新型的工业化资本主义国家，将企业扩大生产、减少负担置于立法保护的首位。

德国在民事权益的保护上还根据所保护的不同权益，将“小一般条款”作了类型化的划分，这样既有利于限制过于宽泛的责任体系，又便于法官适用法律。

（二） 中国侵权法的保护范围

《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这一条规定了《侵权责任法》的保护范围。但是，第2款的内容在解释上仍然存着很多疑问。

1 权益范围

第2条第2款所列举的权利，可以分为几类：(1)人格权：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自。(2）身份权：监护权应属身份权，而继承权应属一种以身份为基础的财产权。(3)物权：所有权、用益物权、担保物权。(4）知识产权：著作权、专利权、商标专用权、发现权。(4）其他权利：股权。 这个清单会引发一些疑问。比如，它是否包含了所有的身份权？知识产权不限于这四种，还有诸如植物新品种权、集成电路布图设计专有权等，这些权利是否受保护？其他权利，比如社团法人成员的权利，性质与股权类似，是否也应当包括在内。最为重要的是，这里“遗漏”了债权。不过，从立法机关的观点来看，似乎没有必要太在意谁能被列入这个名单之中。因为，第2条最后的落脚点在“人身、财产权益”，也就是说，不仅各种民事权利，而且权利以外的利益，均在受保护之列。既然权利以外的利益受侵权法保护，那么债权以及其他权利自然也不应例外。

葛云松教授认为，宽泛地理解“民事权益”并无不可。因为第2条的意义仅在于对于整部法律所保护的利益范围进行最全面的概括。法国模式和德国模式的差别并不在于保护范围有何区别，而在于对不同的利益的保护程度有所区别

葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，《中国法学》2010年第3期。

。笔者非常赞同他的观点，正如亚里士多德所证明的那样，国家权利的正当性不在于谁执政，而在于为谁服务，侵权法对于权利的保护不在于其保护的范围，而在于怎么保护。

2 如何来保护“民事权益”

依照第2条第1款的规定，当“民事权益”受侵害时，如果满足了本法其他条文（下文将说明为什么必须是“其他条文”）所规定的条件，则应当依照这些条文的规定承担侵权责任。那么，其他条文是如何来保护“民事权益”的呢？

第一，一般侵权行为条款的保护范围。《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是关于一般侵权行为的规定。这里没有对“民事权益”进行区分，那么对于所有的民事权益，是否只要行为人“过错”地加以“侵害”，就应当依本款承担责任呢？

第二，无过错侵权责任的保护范围。《侵权责任法》有大量关于无过错责任的规定，其保护的利益是否包括所有的“民事权益”，还是仅限于绝对权或者更应有所限制？从《侵权责任法》的规定来看，各具体条文并无明确规定，只是笼统地规定“造成他人损害”或者“造成损害”（如第41、65、70-75、78条）。比如，第78条规定的饲养动物“造成他人损害”的责任，这里的“损害”作何种解释？

第三，推定过错责任的保护范围。推定过错责任也有类似的问题。比如第88条规定了堆放物倒塌“造成他人损害”时的推定过错责任，应否解释为造成第2条第2款所规定的任何民事权益的损害，均发生本条规定的侵权责任？

第四，“公平分担损失”和“适当补偿”制度的保护范围。第24条关于“公平分担损失”制度的一般规定，此外还有第31条第2句等关于“适当补偿”的几个具体规则，它们的保护范围是什么？在无过错而致人纯粹经济损失时，是否有这些规则的适用？

以上问题，涉及《侵权责任法》上的每一个请求权基础规范，是对它们进行解释时必须要解决的最核心的问题之一。然而《侵权责任法》并未给出明确的答案，需要法官在适用时，自己揣测立法原意，这显然不利于法律的统一适用。相比较而言德国法将不同的权益进行不同程度的保护更为可取。它不仅利于法官适用法律，而且很好的平衡了权益与自由之间的关系。

值得一提的是，我国《侵权责任法》的保护范围反映了当代侵权法由自由价值向安全价值的转向。无过错责任的产生和大规模侵权理论的研究都可以证明。而且德国侵权法也有类似的倾向。从侵权法沿革来看,自由与安全两种价值始终处于紧张状态, 此消彼长。学者从不同角度对侵权法价值目标的变迁进行概括, 其中之一就是从个人本位到社会本位。而个人本位恰是权利本位和自由优先的另一种表达, 社会本位所强调的群体利益或者社会公共利益当蕴含着安全的需要

王立兵：《大规模侵权下侵权价值变迁：从自由到安全》，《学术交流》2011年第2期。

。由此可见我国应结合中国的国情选择优先保护何种价值。

三、 过错与违法性

侵权法涉及如何协调权益保护与行为自由间的紧张关系。一旦人们不愿将损害一般性地视为不幸或者厄运，就自然会归责于他人。于是过错责任自然而然就产生了。过错责任原则的产生与19世纪欧洲大陆关于“经济人”的主流观点密不可分。他们认为成年且具有责任能力的市民，在经济上的发展自由不应被侵权法所扼制，因为侵权法要求其为自己的行为后果承担责任。在此背景之下，过错原则曾经、现在也仍然被赋予两项功能：积极功能是有过错即有责任；与之相应的消极功能是，原则上责任仅来源于过错，而非不法后果。毫无疑问，过错原则必须以过错为前提，但是，过错责任是否还必须以非法性为前提呢？

对于过错责任的构成要件，学界主要存在两种学说，即三要件说和四要件说。三要件说包括过错、损害事实、因果关系，而四要件还有违法性。如果单从两种学说的字面表述来讲，根本分歧点就在于违法性的取舍。然而对于违法性的探讨和过错从来都是不可分离的。

（一） 德国侵权法的过错与违法性

在德国法上，如果某人不法且有过错的侵害他人的特定权利或者权益，根据《德国民法典》第823条第1款所规定的基本要求，他就必须承担损害赔偿义务。以此在德国侵权法上，侵权责任需以违法性和过错作为其前提。

1 过错

德国侵权法上的过错包括“故意”和“过失”，其主要规定在276条

第276条规定：“除另有规定外，债务人应对故意和过失负责。不为交易中必要之注意的人，其行为为过失行为。适用第827条、第828条的规定。债务人的故意责任不得事先免除。”

第1款中。与刑法不同，德国民法上的过失不以个别的，而是以一般交往必要的客观注意标准为尺度。这在德国《德国民法典》第276条第2款中得到表达而体现在该法之中。因为过错采用的是客观过失标准，故其需要对不具备责任能力的人做出例外规定。例如其828条规定：“未满7周岁的人，对其给他人造成的损害，不负责任。满7周岁，但未满18周岁的人，在其于实施加害行为时不具有认识责任所必要的辨识时，对其给他人造成的损害不负责任。对于聋哑人，适用相同的规定。”

一般在民法中，故意和过失的区分并不重要。然而在《德国民法典》的826条则另当别论，该条规定，唯有故意违反善良风俗而造成财产损害，才须负责。在侵权法的三级构造中，故意不仅涉及事实构成，而且关涉不法性。故意对不法性的影响在错误制度中尤为重要。

2 违法性

违法性的任务是界定侵权法的保护范围，即列明其有过失的侵害可引发损害赔偿请求权的利益。在德国法中一项行为违反法律即具有违法性。这种违反一方面涉及对归属于权利享有者利益范围的主观权利的侵害，例如对专利权或者物权的侵害。另一方面因行为的主观恶性而被法律秩序不容的行为也被视为不法，如明知而违反善良风俗的行为。

在德国违法性可分为行为不法性和结果不法性。该区分所关注的问题是，仅造成权益损害即足以判定一项行为具有违法性（结果违法性理论），抑或对违法性的判定须以该行为违反义务为前提，即侵害人应予以归责地实施了行为（行为违法理论）。

（二） 我国《侵权责任法》的过错与违法性

1 过错

《侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益须承担侵权责任”。由此看见中国侵权法以过错原则为基本的归责原则。然而“过错”概念在该法中并没有得到明确的界定。在此背景下学界对于何种情形下适用主观或客观的过失概念有激烈的争论。但是学界一致认为过错包括故意和过失两种形式，故意比过失的恶性严重。

2违法性

2010年7月1日生效的《侵权责任法》并未直接回答行为或结果的不法性问题。一部分学者因而将违法性作为过错的组成部分，并在法的安全性之外还诉诸于德国的情况，即判断过失时，将客观义务的违反归列为过失。其他学者则严守违法性与过失的区分，论据是最高人民法院关于名誉侵害之责任要件的司法解释。此外《侵权责任法》第29条以下所规定的责任排除事由也可以推导出违法性要件。

笔者认为在侵权责任的构成要件中违法性是必不可少的，德国关于违法性的规定显然优于我国侵权法的规定。在价值层面上，违法性直接体现了侵权行为的意蕴，揭示了侵权行为的违法本质。就立法论来看，违法性的独立价值也是不可或缺的。无过错侵权的构成要件离不开违法性要件的存在。在审判实践中，涉及无过错侵权的情况下，往往要对行为人的行为的违法性作出判断，尤其是对违法阻却事由的排除。这时违法性的地位时凸显出来的。

坚持违法性要件，最重要的就是它给法官一个最为客观的标准，直接适用法律的规定衡量加害人的行为是不是具有可谴责性、可非难性。如果一个加害行为是违法的，那么他的行为人，在主观上就可能具有过错，那么就可以确定其侵权责任。

The Compare of Tort Law’s General Provision between China and Germany

Lin Chengduo

Abstract:This article started from the controversies about the general terms, then compared the legislation model, the element of fault and the illegal of tort liability and the scope of protected rights of the general provisions of tort law between the German and the China It was found that civil rights protected by the general terms of tort law of China are too broad, limiting people's freedom When using the law, we should learn from Germany to make a narrower purpose Elements of liability in tort can also learn from the German requirements