前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的犯罪预防的基本原则主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
关键词:检察机关;社会治理新模式;巡回检察
最高人民检察院为深入贯彻落实中央关于加强和创新社会管理的决策部署,研究出台《关于充分发挥检察职能参与加强和创新社会管理的意见》和《关于进一步加强和规范检察机关延伸法律监督触角促进检力下沉工作的指导意见》等指导性意见,明确要求检察机关通过积极探索和实践派出检察室建设,把法律监督的触角延伸到基层,实现检察工作重心下移,切实畅通群众诉求渠道,推动三项重点工作深入开展,促进依法行政和公正司法。
一、巡回检察概述
(一)巡回检察的职能定位、基本原则和总体目标
1、职能定位:巡回检察工作是检察机关延伸法律监督触角的重要载体,是能动司法的新举措,是便民利民的接访平台、化解矛盾的维稳平台和维护民权的监督平台。
2、基本原则:巡回检察工作应当立足检察职能,实行检察工作与群众工作相结合、定期巡回与不定期巡回相结合、专人负责与全院联动相结合的工作原则。
3、总体目标:通过开展巡回检察工作,能动行使检察权,变“被动受案、坐等监督”为“主动走访、上门服务”;有效延伸法律监督触角,就地化解基层矛盾纠纷,助推基层社会管理创新;加强联系群众,提升检察干警的群众工作能力,全力维护社会和谐稳定。
(二)巡回检察的机构设置及人员构成
1、领导及常设工作机构。两级院成立巡回检察工作领导小组,在检察长领导下开展工作。领导小组下设办公室,负责组织开展巡回检察工作。市院巡回检察工作办公室挂靠宣传处,由一名院领导主管,政治部协管,负责全市巡回检察工作的组织协调和指导。基层院巡回检察办公室为常设工作机构,由一名院领导主管,配备3至5名检察人员,设主任1人,副主任1至2人。必要时可以抽调其他人员配合巡回检察工作。今年4月26日,漳浦县检察院经县委编制委员会批准将“巡回检察办公室”升格为正式内设机构。
2、派出机构。基层检察院在乡镇设立巡回检察工作室,根据工作需要可在县处级以上单位或社团组织设立巡回检察工作室,名称统一为“X X X人民检察院巡回检察X X工作室”,挂牌办公。
3、巡回检察人员。从政治坚定、业务精通、作风优良、群众工作能力强的检察人员中选拔巡回检察人员。其中,巡回检察办公室主任、副主任必须具备检察官资格。
4、巡回检察联络员。各巡回检察工作室根据工作需要聘请若干名巡回检察联络员配合工作,巡回检察联络员从本乡镇或者单位、社团组织中的公道正派、热心检察工作的人员中推荐产生,首次聘用期一年。
(三)巡回检察的工作职责
1、接待群众来访,受理群众举报、控告、申诉;
2、发现、受理职务犯罪案件线索;
3、对基层一线的司法执法活动进行监督;
4、监督、配合开展社区矫正工作;
5、监督国家利民惠农政策落实情况;
6、参与社会管理综合治理和平安创建;
7、开展法制宣传和犯罪预防;
8、开展联系人大代表、政协委员工作;
9、进村入户走访群众,了解掌握涉检、舆情,倾听群众对检察工作的批评、意见和建议;
10、做好领导交办的其它事项。
二、巡回检察的实践探索
(一)巡回检察的工作模式
2011年4月,漳州市检察机关开展巡回检察工作试点以来,各基层检察院根据当地情况组织实施巡回检察工作,归纳起来,有三种主要基本模式。
1、“遍地开花”模式。由各内设机构挂钩辖区各乡镇开展巡回检察工作,在各乡镇依托政府、人大主席团设立乡镇巡回检察工作室,形成全面铺开的工作格局。南靖县人民检察院即采用该种运行模式。
2、“划分片区”模式。将辖区乡镇划分为三个片区,由三个巡回检察室分片区巡回检察,院巡回检察办公室负责统一协调指挥,形成“统一领导、归口协调、分片负责”的工作格局。漳浦县人民检察院即采用该种运行模式。
3、“专职巡回”模式。以巡回检察办公室为主组建专职巡回检察队,全面负责辖区内巡回检察工作,实行“专人专职”常态化巡回检察工作模式。现漳浦县人民检察院正在试行中。
(二)巡回检察的结合点、切入点及工作成效
一、少年司法制度内涵及依据
所谓少年司法制度,就是对规定少年不良行为和保护处分以及对少年违法犯罪行为进行检控、审理、处罚、矫治、的原则,以及程序、等的总称。具体到我国包括到社会、家庭、学校依据法律规定,实行综合治理,配合司法机关依法处理有关少年犯罪案件,教育与保护未成年人健康成长的制度。
二、根本方略和方针基本原则
(一)综合治理是根活少年犯罪的根本方略。
综合治理是实现社会治安和风气根本好转的战略方针,是解决我国犯罪问题,特别是少年犯罪问题的基本对策。
(二)贯彻教育感化、挽救方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则。
《预防法》第44条和《保护法》第38条规定:“对违法犯罪的未成年人实行教育、挽救、惩罚方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则。”教育——感化、挽救是一个紧密相连、互为依存的有机整体。教育、感化、挽救方针是一个紧密相关、互为依存的有机整体。
三、少年司法体系
《保护法》第41条第一款规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件,应当照顾未成年人身心特点,并可根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”
四、审判方式及诉讼权利的保障
(一)“寓教于审,惩教结合”注重疏导方式启发式的特殊审判方法
1、制作“社会综合调查报告”。
2、营造良好的法庭氛围。
3、少年审判与成年人审判最大的区别在于程序上增加了法庭教育阶段。
(二)保障未成年人在刑事诉讼中有别于成年人的特殊权利
1、审判未成年少年犯罪案件时应当通知被告人的父母或其他监护人到场。
2、少年案件不公开审理。对此,《刑诉法》第152条有明确规定。
3、有获得辨护的权利。少年犯罪案件的辨护包括以下内容:①少年被告人有自行辨护的权利。②少年法庭必须保障少年被告人获得辨护。③少年犯罪案件一般应由律师担任辨护人④名誉权受保护。
五、适用刑罚处罚措施
(一)从轻或者减轻处罚
《刑法》第17条规定“已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或减轻处罚”其内容即包括在量刑幅度内的从轻处罚,又包括在量刑幅度以下的减轻处罚。
1、已满14周岁不满16周岁的未成年人一般就减轻处罚并且不适用无期徒刑。
2、对已满16周岁未满18周岁的未成年人犯罪的,一般应从轻处罚。
(二)不适用死刑
死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。《刑法》规定对少年犯罪者不适用死刑是由我国刑罚的目的和少年犯罪者自力的特点决定的。
(三)扩大适用缓刑
缓刑是我国《刑法》对罪行较轻,符合法定条件的犯罪人,不由于予关押,放在社会上进行监督改造的一种刑罚执行制度。
(四)尽可能适用管制刑
管制是我国刑罚体系中最轻的主刑。
(五)少适用财产刑和资格刑
财产刑包括罚金和没收财产,是一种从上剥夺犯罪分子犯罪能力的刑罚方法。
(六)减刑、假释适度放宽
最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体法律若干问题的规定》第13条规定;“对犯罪时未成年的犯罪减刑、假释,在掌握标准上可以比照成人犯罪依法适度放宽。
六、矫治设施及手段
(一)被判处有期徒刑以上刑罚需要关押的送少年犯管教所教育改造。
(二)已满16周岁的有严重违法行为的送劳动教养。
(三)已满14周岁还不满16周岁依法不予以刑事处罚的送收容教养。
(四)有轻微违法犯罪行为的边缘少年送工读学校。
(五)社会帮教
社会帮教是我国社会治安综合治理的实践中创造的一种依靠社会各方面力量,对违法和轻微犯罪以及缓刑、假释少年进行帮助教育,便之改正不良习性,健康成长的社会性管理措施。
我国刑法所说的未成年人,是指已满14周岁未满18周岁的人。未成年人犯罪或者称少年犯罪已经成为席卷全球且有共同性的问题,它被不少犯罪学家和刑法学家称之为难以医治的“社会痼疾”是继环境污染和吸毒后的第三大社会公害。无论是发达国家还是中国家,大都面临未成年人犯罪增长。犯罪率日益攀升的问题。联合国自1995年迄今为止已召开了七次预防未成年人犯罪和犯罪待遇大会,未成年人犯罪每次都是重要议题之一,并且对完善少年刑事司法制度问题进行了充分的讨论。实际上,与未成年人犯罪作斗争,已成为当今世界绝大多数国家刑事立法,司法实践和刑法理论都极为重要的课题,作者围绕少年刑事审判这个中心,就未成年人审判,少年犯罪预防,矫治等内容,简要谈谈具有中国特色的少年司法制度。
一、少年司法制度内涵及法律依据。
所谓少年司法制度,就是对规定少年不良行为和保护处分及对少年违法犯罪行为进行检控、审理、处罚、矫治、教育的原则,以及程序,大法等的总称。具体到我国包括社会、家庭、学校依据法律规定,实行综合治理,配合司法机关依法处理有关少年犯罪案件,教育与保护未成健康成长的制度。
少年司法制度作为一个国家治理与预防少年违法犯罪的一种专门的司法制度,它包括少年司法实践,法律体系,专门的司法机构及专业的司法人员等内容。客观的说我国少年司法制度仍存在许多缺陷及不完善的方面,尚未形式完备少年法律体系,也就是说没有自成体系的不同于成年人的案件处理的程序法,实体法和外置法,特别是对未成的犯罪,定罪刑罚适用的是同一部《刑法》,侦查,起诉及审理程序也规定在同一部《刑事诉讼法》(以下简称《刑法中》)中,这里不得不说是我国少年刑事法律规定的缺陷,最高人民法院于2000年和1995年分别制定下发的《关于审理未成年人刑事案件物若干规定》和《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》(以下简称《规定》及《解释》)是对我国刑事诉讼刑法在审法少年刑事案件程序和实体处罚上的补充弥补了有关规定上的不足。特别是未成年人保护法与预防未成年人犯罪法以下简称保护法与犯罪法先后制定与实施,初步形成了以保护法为核心的法律体系,具有划的意义。尤其是1999年11月1日施行的预防法这不仅是我国少年立法上的重大突破,填补了法律制度的建设空白同时也标志着我国少年司法制度走向全面发展时期。
这两部法律,堪称姐妹篇,制定保护法的目的是从保护角度出发“为了保护未成年人的身心健康,保障未成年人的合法权益,促进未成年人的品行,智力,等方面的全面发展,把它们培养成有理想有道德,有纪律的社会主义接班人,制定预防法的目的,是人预防犯罪角度出发,”为了保障未成年人的身心健康,培养未成年人的良好品质,有效地预防未成年人犯罪。前一部法律明文规定了家庭,学校,社会,司法等方面对未成年人的保护,后一部法律明文规定预防未成年人的犯罪的教育,对未成年人不良行为的预防,对未成年人严重不良行为的矫治,未成年人自我防范,以及时未成年人的重新犯罪的预防等内容,两部法律殊途同归,都是为了保障未成年人健康成长,狠抓少年犯罪这个犯罪源头,针对未成年人生理,心理特点实行教育,预防,针对未成年人生理、心理特点实行教育,预防,挽救,矫治。
二、根本方略,方法和基本原则。
(一)综合治理是根治少年犯罪的根本方略
综合治理是实现社会治安和社会风气根本好转的战略与外,是解决我是犯罪问题,特别是少年犯罪问题的基本对策。它是从我国的国情出发,过去同刑事犯罪斗争的丰富经验,在新的条件下的一个伟大创造。综合治理就是在国家的统一领导下,动员全社会各方面的力量,同心协力,互相配合,采取各种手段,从各个方面来教育,保护少年人健康成长,保障少年人的合法权益,预防和减少青少年的违法犯罪,依法严打击刑事犯罪活动,教育挽救失足少年,达到维护社会治安秩序,促进社会经济发展的目的。
【关 键 词】《刑法修正案(八)》老年人 老年人犯罪 从宽 免除死刑 刑罚
《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加了关于老年人犯罪的条款,但此次修改引发了法学界激烈的争议。笔者认为:“老年人犯罪从宽处罚”的理念既符合刑罚的基本原则,也符合人道主义精神,有利于彰显司法文明和法律伦理主义。但就《刑法修正案(八)》而言,笔者认为有关老年人犯罪的规定尚有欠缺之处。
一、“老年人犯罪从宽处罚”的合理性
(一)“老年人犯罪从宽处罚”符合刑罚的目的与价值。
首先,符合刑罚的目的。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提到:“刑罚的目的仅在于:阻止犯罪再重新侵害公民,并劝诫其他人不要重蹈履辙。”就老年人而言,“发齿坠落,血气既衰,亦无暴逆之心”[1],再次犯罪的可能性极小,因此对老年人适用某些刑罚,不仅毫无意义,还可能会招致社会对刑罚公正性的怀疑。
其次,符合刑罚的宽容性价值。美国学者哈格认为维护社会秩序、实现正义、做到宽容是刑罚的三项基本价值,宽容性原在当今世界所扮演的“角色”越来越重要[2]。人类作为复杂的生命体,除了正义情感外还具有其他的道德情感,这也是人类与动物的一个重要区别,老年人作为社会的特殊群体,他们在身体、精神上的衰退已非常明显,对老年人犯罪给予适当宽容,可以在实现刑罚基本价值的同时,使刑罚得到公众的认同。
另外,由于老年人生理、心理方面呈衰退趋势,其刑事责任能力也呈渐弱趋势,从实质平等的角度看,对老年人从宽处罚并不违反法律面前人人平等的原则[3]。
(二)“老年人犯罪从宽处罚”符合中华民族的道德标准和法律传统
无论是孔子的“生,事之以礼;死,葬之以礼、祭之以礼”“仁者爱人”,还是到孟子的“老吾老,以及人之老”,均体现了尊老、敬老的思想。尊老、敬老的伦理价值观已经深入到每个人的心中。
自西周以来,各朝各代均有“矜老”法律。西周《礼记·曲礼》记载:“悼与耄,虽有罪,不加刑焉”。春秋《法经》曰:“年六十以上,小罪情减,大罪理减”。东汉有“八十以上,非手杀人,他皆不坐”的率令。《唐律·名例律》规定:“诸年七十以上,犯流罪以下,收赎。八十以上,犯反、逆、杀人应死者,上请;盗及伤人者,亦收赎。九十以上,虽有死罪,不加刑”。[4]《元史·刑法志》载:“民年七十以上,十五以下不任杖责,听赎”。[4]可见,自古以来就有老年人犯罪从宽处罚的法律传统。
(三)“老年人犯罪从宽处罚”符合国际惯例和各国普遍做法
根据联合国理事会1989年第64号倡导和要求成员国应在刑法中规定可以判处和执行死刑的最高,超过这一年龄便不得判处和执行死刑。
在外国的历史沿革中亦有老年人犯罪从宽处罚的法律规定。根据从宽的形式,分为三种类型:一是依法规定可以从轻处罚。代表国家有日本、巴西。如《巴西刑法典》第30条规定:“对被判处监禁刑的犯罪人不得适用缓刑,但犯罪人超过70岁,且监禁不超过2年的,可以宣告缓刑”。二是依法规定可以减轻处罚。如西班牙国家监狱管理法草案第67条规定:“如果服刑人年满70岁或者在服刑期间将年满70岁,并符合除已服完3/4或2/3之刑罚以外的各项规定的,可以予以假释”。[5]三是依法规定应当减轻处罚。如法国、俄罗斯。俄罗斯联邦刑法典第59条:“法院作出判决时已年满65岁的男子,不得判处死刑”。[6]
二、刑法修正案(八)老年人犯罪规定的三点缺憾
(一)“75岁以上老年人犯罪从宽处罚”设定的年龄标准过高、主观方面难认定
“75周岁”的规定明显欠妥。根据辽宁省检察院对2004年至2009年来该省的60岁以上老年人犯罪案件调研发现,60-70岁老人约占80%,70-75岁老人约占16%,75岁以上的老人仅占4%左右。另据浙江省检察院2004-2008年的统计数据,75岁以上老年人犯罪也仅占到老年人犯罪总数的6%左右。[7]国际上的一般的从宽年龄是70岁,可见此处设定的从宽处罚年龄标准过高,导致老年人犯罪从宽处罚的对象幅度过窄,导致宣示意义大于实际意义。
而且,“可以从轻或减轻处罚”和“应当从轻或减轻处罚”的划分标准以老年人的主观方面并不科学。主要在于: “主观标准”很难认定。老年人由于年事已高,往往有固执、易被激怒等心理特点,部分老年人因家庭、经济等因素,还存在着敏感、孤僻、多疑、自卑等心理障碍。例如北京市安康医院曾对39名老年人罪犯进行“案由与精神疾病诊断的关系”司法鉴定,结果发现13人分别因患精神分裂症、脑器质性精神障碍、老年性精神病、癔症而犯罪。这种情形之下如何认定刑事责任较为困难。
(二)老年人犯罪免除死刑上仍“留有尾巴”
“老人免死”体现了立法的进步,但是限制条款则反映出立法理念仍多强调打击犯罪,而少有宽恕之心。另外犯死罪的周岁已满75岁老人,必须同时具备“手段残忍”和“致人死亡”两个条件,才可能被判处死刑,司法实践中这种情况非常罕见。即便是存在这样的案例,对一个75岁以上的老人判处死刑是否必要,“刑罚的强烈性效果远低于刑罚的延续性”,笔者认为判处徒刑应当比死刑更能体现出人道主义精神和刑法伦理精神。而且这一限制免死条款也很难发挥震慑作用。老年人犯罪有的是因为家庭关爱少、文化低、法治观念差,还有的是因为经济拮据、生活缺少安全感。所以,保留免死限制条款并不能有效地预防老年人犯罪。
(三)老年人犯罪在减刑、假释方面缺少从宽性规定
《刑法修正案(八)》对老年人减刑、假释方面没有做出从宽的规定。如果减刑的条件过于苛刻,老年人无论接受改造与否,最终都是老死狱中,不利用老年人的改造。我国《刑法》第78条规定,确有悔改或者立功表现的,可以减刑。这一规定对老年人可以适当放宽,改为:确有悔改或者立功表现的,应当减刑。同理类推对于重大立功应当减刑的,减刑幅度比照立功进一步加大。
假释的条件对老年人也应当进一步放宽。《刑法修正案(八)》中也有关于假释的条款:“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。”这一修正条款并没有区分一般刑事责任主体和特殊刑事责任主体,笔者认为,应当借鉴西班牙《刑法》,取消对老年人假释时执行刑期的限制。
三、关于我国老年人犯罪立法和预防的设想
(一)我国老年人犯罪《刑法》立法设想
首先,从宏观立法模式上应当改变目前分散式立法。应当在《刑法》总则中设立“特殊群体的刑事责任”专章,集中规定老年人、未成年人、孕妇、残疾人、绝症患者等特殊群体的刑事责任,便于法律条文之间的对照、协调、统一,使特殊群体从宽制度进一步完善。
其次,就老年人犯罪而言,立法应更能体现刑法的谦抑性。一是在处罚上,应进一步放宽标准。确立以年龄为界限的单一标准:老年人犯罪60周岁至70周岁的,可以从轻或减轻处罚;70周岁以上的应当从轻或减轻处罚。二是在免除死刑上,年龄标准降低并取消限制性适用死刑的规定:审判的时候已满70周岁的老人不适用死刑。三是在刑罚执行方面,减刑条件、幅度、间隔时间,假释条件、执行刑期限制等应适当放宽。
(二)我国老年人犯罪相关法律的立法设想
首先,《刑事诉讼法》中应增设相关立法。在刑事侦查阶段,侦查机关在适用强制措施时,对未成年人、孕妇及哺育不满一周岁子女的妇女、残疾人、间歇性精神病患者,多适用非监禁类强制措施,但对于老年人,由于刑诉法未作专门规定,适用较少。对70岁以上的老年人,也应采取非监禁类强制措施。
其次,《监狱法》等相关法律应作出相应变通。我国《监狱法》第69条规定:“有劳动能力的罪犯,必须参加劳动。”由于老年人身体状况差,生病时常发生,可以仅要求他们从事轻微劳动,对没有劳动能力的,则不要求进行劳动改造。对于被判处短期自由刑的老年犯罪人,可以实行就地关押。对老年犯罪人应定期提供一定的医疗服务,有严重疾病需要保外就医的及时准许监外执行。
(三)我国老年人犯罪预防的设想
2010年,我国60岁以上的老年人已达到1.7亿人,老年人犯罪问题成为全社会普遍关注的一个话题。无论对老年人犯罪的立法如何宽容,只要老年人犯罪的根源不消除,我们仍然是舍本逐末。所以,在从宽立法的同时,还应积极预防老年人犯罪。笔者认为老年人犯罪预防应从消除老年人心理障碍、加强老年人法制教育、完善养老模式等方面入手,减少老年人犯罪,全社会形成“尊老”、“敬老”的良好氛围。
参考文献:
[1]章颖.浅析古代矜老原则对我国现代刑法的启示[J].法制研究,2003(2).
[2][美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社
[3]赵莹莹.平等原则视角下的高龄犯罪不适用死刑[J].经济与法,2010(5).
[4]曾宪义.中国法制史[M].北京大学出版社,2009.
[5]潘灯译,张明楷,美娜审定.西班牙刑法典[M].中国政法大学出版社,2004.
[6]黄通秀译.俄罗斯联邦刑法典[M].中国法制出版社,1996.
(一)机构设置
台湾保险反欺诈机构主要涉及两种模式:一是政府跨部门成立的特别专案组,另一种是由包括政府、非政府组织、企业等几种机构共同组建的专业服务机构。在台湾,与保险犯罪惩防直接相关的部门主要有4个:法务部检察署、调查局、金管会、内政部警政署。在四部门的框架下,2002年为推动金融改革,成立金融改革专案小组下设金融犯罪查缉分组,由检察署、警政署、调查局及金管会检查局指派专人为联络人组成金融犯罪查缉分组。2002年6月至2004年11月,查缉分组向司法机关移送证券、保险犯罪案件共计203件,银行犯罪案件154件。此外,2004年1月由政府主导,产寿险业公会及财团法人保险事业发展中心共同推动成立财团法人保险犯罪防制中心,董事会成员由来自保险局、产寿险公会、检察署、警政署及学术界代表组成;经费来源于保险公司、产寿险公会和保险发展基金等各方捐助,而非纳税人。
(二)法制建设
一是加重保险犯罪刑责和确立财产追索权。为规避保险犯罪罚责轻、违法犯罪成本低的法律风险,2002年,行政院金融犯罪查缉小组建议修订了包括保险法在内的七部金融类专业法律。其修订重点是提高金融犯罪刑责和追索最终受益人非法所得。二是立法规定法院专庭办理保险犯罪案件。台湾在保险法中明文规定了法院为审理违反保险法的犯罪案件设立专业法庭或指定专人办理,以法律形式明确了专案打击保险犯罪。三是保险局修订了相关法案。规定重大弊案爆发前,犯罪嫌疑人在一定条件下的财产转移行为无效或可以撤销,经过一系列完整的立法、修法程序,健全了保险犯罪查缉的法制体系,提升了法庭审理效能,为打击犯罪行为提供了有力的法律保障。
(三)专庭办案和多层磋商结合的联合办案机制
法务部设立专庭审理重大金融犯罪案件是台湾金融改革中的一项重要举措,其目的旨在加快案件审理速度,提高办案效率。检察署所辖侦查经济犯罪中心下设金融犯罪查缉督导小组,负责专庭审理或专人办理保险犯罪案件。还有由专家、金融监管部门等各方面力量组成的咨询协调委员会提供咨讯、政策建议等支持。
多层磋商的办案制度具体实施情况是:侦办保险重大欺诈案件时,保险局负责督导保险犯罪防制中心召集相关保险机构提前部署配合工作,同时由保险局整合行业资源增援侦查工作的证据搜集、调查工作。针对保险业重大或特殊案件,检察署金融犯罪查缉督导小组,会同保险局、调查局及保险行业专业人员共同研讨案件,展开调查、取证,或督导与协助所属各级法院察署侦查,并列管保险犯罪重大案件。对于检察署列管的由地方检察署办理的重大案件,地方检察署成立专案侦办小组,并指派业务骨干专职查办。
(四)联系机制
由法务部调查局成立经济犯罪防制执行公报,定期召集包括保险局在内的各相关单位,策划、督导各机关在犯罪预防工作方面的相关事宜。同时,执行公报还着眼于通报犯罪活动变化,机动召集各单位研讨保险违法犯罪新趋势、案情新特点,强化会晤联系机制的预警作用和为检控机关侦办犯罪提供业务咨询。仅2006年,调查局经济犯罪执行公报就召开5次反诈骗联防平台会议,利用跨部门力量,共筑电信监理、金融管理、预防宣传、法规制定、警政侦查等多道防线,2006年较2005年欺诈案件发生率下降了4.23%。
台湾保险反欺诈的主要特点
台湾保险欺诈犯罪防治工作基于两个基本原则:一是从重惩治,惩治于既然;二是综合治理,防范于未然。其主要特点是:
(一)风险识别的广泛运用
风险识别是金融监管基本目标之一,也是公司经营管理的重要环节,将风险识别方法广泛运用于防治保险犯罪全过程,风险识别的主体包括保险公司、监管机关和行业公会,体现了犯罪防治的新趋势,实现了风险识别范围的全覆盖。
保险公司对高风险的投保人、被保险人采取更严格的核保、核赔的措施。对高额保单(大额交易)、风险较大的险种以及特殊客户都采用更严格的核保程序,多数保险公司均建立了比较完善的骗保风险识别措施,一是明确了犯罪高风险地域、高风险行业及高风险产品的标准。二是自主加入行业公会的通报系统中。三是建立了核保核赔的审批程序,根据风险程度决定审批权限。
纳入寿险公会建立的核保通报制度有三种:一是人寿保险及伤害保险高保额通报,通报标准为累计危险保额三百万元新台币以上。二是日额型疾病医疗险及意外医疗险高保额通报,疾病医疗险通报标准为累计危险保额住院日额两千元新台币以上,意外医疗险通报标准为累计危险保额住院日额两千元新台币以上。三是十四岁以下儿童保单建立核保及理赔通报系统。
产险公会建立的核保通报系统,通报内容包含十四岁以下儿童保单通报及伤害保险高保额通报,并与寿险公会完成数据共享。保险公司也可透过线上即时查询保户的投保情况。
理赔通报窗口,是在产寿险公会及各保险公司设立窗口,以专人专线建立理赔查询机制,保险公司对于申请理赔案件,发现有疑似保险诈欺时,即时通报公会,并适时与司法单位联系,信息实时与保险犯罪防制中心相连结。
同时,保险局会同有关部门对与保险犯罪密切相关行业进行检查评估,对相关机构进行清理。如2006年健保局查核违规医疗机构,共检查了1382家机构,针对保险金和健保金同时诈骗的特点,对假住院及住院异常、异常刷IC卡、费用申报异常3项重点检查,共访查270家医疗机构,查涉违规200家,追扣罚金3,819万元新台币。保险犯罪防制中心正在努力建立可疑保户或医院等黑名单,用以破除恶意诈骗保险金的集团。
【关键词】合适成年人 刑事检察 未成年人
合适成年人到场制度是修改后刑诉法规定的一项旨在维护刑事案件中未成年人合法权益的一项重要制度,该制度的确立是对多年来未成年人司法制度理论研究成果以及司法实践探索的肯定,更是我国未成年人刑事司法制度的重大进步。制度的生命在于实践,检察机关在司法实践中如何保障该制度的有效落实尤为关键。笔者以湖北省武汉市江汉区人民检察院未成年人刑事检察工作(以下简称未检工作)的实证分析为基础,对合适成年人到场制度的内涵、价值以及面临的问题与工作机制的完善进行分析和探讨,以期对该制度的实践运行有所裨益。
一、合适成年人到场制度实证分析
合适成年人到场制度,是指在刑事诉讼程序中,司法机关在对涉案未成年人进行调查时,应当有包括其法定人在内的合适成年人在场,以保证未成年人在合法、公正、舒适的情况下理性对待调查。自1999年开始,武汉市江汉区人民检察院就积极开展未成年人的司法保护工作,在合适成年人到场制度方面也进行了一些探索和实践。从该院近五年来办理的未成年人刑事案件来看,年均办案数为50件96人,占该院办理的刑事案件总数的5%左右。在所办理的未成年人刑事案件中,未成年犯罪嫌疑人的法定人在讯问时无法到场或不宜到场的案件占总数的20%—30%。无法到场的主要原因集中在:法定人外出打工,无固定居所或联系方式;法定人离异或与子女感情不和或系聋哑人,因而拒绝到场;路途遥远,交通不便无法及时到场等等。不宜到场的主要原因包括系未成年犯罪嫌疑人的共犯、案件的证人等情况。在法定人不能到场的个案中,公安机关多以所辖社区的干部作为合适成年人到场,而检察机关则委派本院离退休人员充当合适成年人,对于特殊的未成年被害人案件(如害案件的未成年被害人),也曾由妇联工作人员担任询问时的合适成年人,法院则在指定辩护人后直接予以审判。总体而言,公、检、法各自为政,有效资源难以整合,既缺乏对合适成年人制度的统一认识,又未能形成合力,无法共同促进该制度的发展。
造成这一现象的原因是多方面的,既有观念上的差异,也有制度衔接上的不足,但最关键的问题在于司法机关在未成年人刑事司法工作中未能摆脱传统的社会防卫追诉思维,对未成年人刑事司法的价值定位缺乏明确清晰的司法理念,导致实践中呈现出“探索积极性高涨,但探索目标不明晰、定位不准确,注重生存的因素多,考虑发展的因素少,基于核心能力建设的内涵发展普遍缓慢”⑴等状况。
二、修改后刑诉法对合适成年人到场制度的规范
修改后的刑事诉讼法第二百七十条专门规定了合适成年人到场制度,即“对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。无法通知、法定人不能到场或者法定人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案……到场的法定人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定人或者其他人员阅读或者向他宣读。……讯问未成年被害人、证人,适用第一款、第二款、第三款的规定”。
根据以上规定,对于未满十八周岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,“应当”通知其法定人到场,这是法定要求,而非酌定要求。在特定情形下,到场的合适成年人范围由法定人扩大到“未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表”,此处的特定情形是指“无法通知、法定人不能到场或者法定人是共犯的”。值得注意的是,通知法定人之外的合适成年人不是法定要求,而是酌定要求,即“可以”通知而非“应当”通知。但在检察实践中,基于实现未成年人保护的制度设计宗旨,一般情况下还是应当通知法定人之外的合适成年人到场。关于到场合适成年人的权利和义务,根据修改后刑诉法的规定,法定人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利;认为办案人员有侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见;讯问笔录、法庭笔录应交其阅读或者向其宣读。需要说明的是,法定人之外的合适成年人只能行使后两种权利,而不能代行未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。关于法定人不能到场的具体情形,合适成年人的责任义务,相应的法律后果等问题,修改后刑诉法则没有明确的规定,对此,司法实践需要从该项制度的本源及其立法宗旨出发,才能正确把握法律的本意进而有效实施。实践中还需要澄清的一个问题是专属于未成年人诉讼权利的保障只适用于诉讼期间犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的情况,对于在诉讼过程中已满十八周岁的犯罪嫌疑人、被告人则不再享有合适成年人到场的权利。
三、合适成年人到场制度的实践路径
刑诉法修改以前,合适成年人到场制度在我国刑事司法中还属于法律规定之外的一种移植性探索,而在修改后刑诉法实施之后,则属于必须执行的一项法律制度。在新的起点上,检察机关还需要探索新的实践机制和路径。
(一)以国家监护人的角色承担未成年人的司法保护职责
合适成年人到场制度的建立是基于少年司法制度的重要哲理根基——国家亲权理论。其基本内涵是:国家居于未成年人最终监护人的地位,负有保护未成年人的职责,应当积极行使这一职责。在未成年人的父母缺乏保护子女的能力以及不履行或者不适当履行监护其子女职责时,国家可以超越父母的亲权而对未成年人进行强制性干预和保护。国家在充任未成年人“父母”时,应当为了孩子的利益行事。⑵根据这一理论,当父母在刑事诉讼程序中无法保障或者没有积极保障未成年人的合法权益时,国家将根据未成年人的身心特点和需要,以实现未成年人最大利益为原则,赋予其他成年人以到场权,从而更好地保护未成年人的正当利益。在这一理论背景下,国家亲权高于父母亲权,合适成年人到场权是国家赋予未成年人所应当享有的权利,合适成年人应当积极与未成年人沟通,尊重其选择,争取其信任,帮助其克服紧张、恐惧等情绪,及时制止不当的讯问行为,而非消极地旁观讯问过程。国家则应当建立相应的非法证据排除制度,对合适成年人未到场所取得的口供予以排除,同时建立专业性的合适成年人队伍,以确保未成年人无论在什么情况下均可以及时获得合适成年人服务。
不同于英美法系国家的理念,在我国的法律传统中,父母亲权具有当然的优势地位,在未成年人刑事诉讼程序中,法定人具有独立的诉讼地位,其在代为行使未成年人诉讼权利时,不受未成年人意志的约束,更无须经过未成年人同意。无论法定人是否具有保障未成年人正当权益的能力,相较于合适成年人而言都具有绝对的优先性,合适成年人仅能在法律规定的条件下承担有限替代者的角色。从这个意义上来说,我国合适成年人到场制度建立在以法定人为主的诉讼权利本位基础之上,法定人具有是否到场的决定权,无需征求未成年人同意,更不需要承担任何法律责任。而合适成年人到场则相反,不仅需要征求未成年人的同意,在权利行使上还需要受到严格的规范和限制。
因此,淡化追诉犯罪的国家公诉人身份,突出国家监护人的身份,在维护社会安全和保护未成年人福祉之中选择后者,加强对未成年人的司法保护,加强与综治、共青团、关工委、妇联、民政、学校、社区等有关方面的联系与配合,“促进党委领导、政府支持、社会协同、公众参与的未成年人犯罪预防帮教社会化体系建设,争取社会力量对未成年人刑事检察工作的有力支持,实现对涉罪未成年人教育、感化、挽救的无缝衔接”⑶才是未成年人刑事检察工作的核心价值理念。
(二)以未成年人利益最大化为执行合适成年人到场制度的基本原则
建立未成年人司法保护体系,必须立足于未成年人利益最大化原则,有侧重地最大限度保护未成年人的合法权益,在合适成年人到场制度的落实上更是如此。一个完整的刑事诉讼流程包括侦查、起诉和审判三个阶段,其中侦查阶段的讯问对被讯问人心理和生理造成的压迫是其他阶段行为所不及的,因为在以口供为中心的讯问模式下,“讯问过程是一个侦查人员检验其预先形成的犯罪嫌疑人有罪的怀疑是否合理的过程”,⑷侦查人员希望通过讯问获得有利证据以完善其控诉的证据链条,而在公诉和审判讯问环节,这种对抗性逐渐弱化。从这个角度来看,侦查讯问环节是未成年人权利保护问题最突出,受到正当程序的保障最薄弱的环节,因此合适成年人在侦查讯问时到场所起到的监督作用远比后续环节重要得多,而加强对此环节的监督应是检察机关落实合适成年人到场制度的工作重点之一。除此之外,对合适成年人到场时的权利也必须予以明确,同时建立相关机制,切实保证合适成年人能最大限度地帮助挽救未成年人。
虽然理论界比较一致认为合适成年人以保护未成年人的利益为己任,应该保持独立,不应依附于国家机关,但实践中没有政府部门和司法机关的支持,任何合适成年人队伍都很难发展下去。而各地区经济状况、司法配套机制、非政府组织等发展程度差异较大,仅凭检察机关的力量建立专业统一的合适成年人机构或队伍在人力、财力、物力方面都存在不小的问题。从我国目前的社会体制权力配置来看,对于未成年人的教育、感化、挽救,是由家庭、学校、社会、司法等多元的主体在行使,因此,加强与社区、教育、民政、共青团等单位的联系与协作,在法律监督工作中突出刑事犯罪预防职能,强化检察机关在未成年人犯罪预防以及对涉罪未成年人保护整体格局中的作用是非常关键的。
摘 要 契约作为现代市场经济的产物,有力地推动了市场经济的繁荣发展,但也产生了许多道德问题,如有偿代孕、买卖肾器官。为了更好地稳定社会经济秩序,平衡各方利益,我们应该对契约进行限制,加强人们的道德自律,以避免出现更多的社会问题。
关键词 契约 道德局限 限制
作者简介:郭晓钰,北京市西城区人民检察院职务犯罪预防处。
中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)05-008-02
现代市场经济是主体多元化的经济,也是客体复杂化的经济,在这些多元化主体及复杂的客体之间,存在着大量的经济关系,这些经济关系大多是通过各种主体彼此间的契约来维系的。契约作为现代市场经济的产物,有力地推动了市场经济的繁荣发展。市场经济尊重价值规律、维护契约自由。然而,对价值规律的盲目遵从,会导致市场失灵;无节制的契约自由会产生道德问题或者违背社会的公序良俗。对一个文明健康的社会而言,公众普遍的契约意识与道德自律两个同等重要。如果说契约是一种硬约束,那么道德就是软约束。本文将结合中国的相关案例,从道德的视角对契约的局限及其限制进行阐述。
一、契约的内涵
契约本质上是一种合意,即缔约各方在某一问题上意思表示一致。要达到这一结果,契约必须满足三个前提条件:第一,要有两个或两个以上的主体存在;第二,主体必须能够做出意思表示;第三,主体的意思必须能够在某一点上达成一致。契约对主体资格的要求归纳起来主要包括两方面,即人格平等、意志自由。人格平等是契约区别于命令、服从为特征的行政管理的重要标志,是契约关系的内在要求。意志自由要求人与人之间的平等地位,意志自由的内容包括以下几个方面:缔约自由,即与他人缔约的自由;选择缔约方的自由,即自由决定与何人缔约,例如《反垄断法》、《反不正当竞争法》等,通过对非竞争行为的限制,来维护选择自由权;决定缔约内容的自由,即契约内容由当事人自由决定;选择缔约方式的自由,即契约的订立不以践行一定方式为必要。同时,契约的内涵还强调:有约必守、违约负责。我国老一辈法学家认为:“私法自治原则的一个重要内容就是合同自由原则,这是近代合同法的基本原则,是近代合同法中一切制度的核心。” 我国合同法中也确立了契约自由原则。
契约这根联结不同市场主体之间的纽带,具有市场经济的法律和秩序属性,能够满换便捷、安全、自由、自愿、互利、公正等方面的需要,从而促进了市场经济的迅速和大规模发展。然而,契约自由并不是绝对的自由,事实上,契约自由并不能绝对自由。
二、契约的道德局限
自二十世纪以来,随着市场经济的进一步发展,在经济地位有明显势差的交易者之间,契约正在变成弱肉强食的工具。我们有时候会假设,当两个人做一项交易的时候,他们协议中的各项条款一定是公平的。然而,事实并不如此,实际的合同并非自足的道德工具,即你和我做交易的这一事实,并不能使这项交易就是公平的。我们在强调契约自由原则的过程中,往往忽视了与道德相关的信息。在某些情形中,达成的契约往往产生许多道德问题。
案例一:有偿代孕。我国明令禁止实施任何形式的代孕技术,今年1月30日卫生部公布了对于辅助生殖技术的专项整治行动方案,目前(3月份)已经进入到集中整治阶段。据报道,大多代孕妈妈年龄较小,在30岁以内,由于经济原因走入代孕行业,数十万元的高额代孕费用对她们而言极具吸引力,但是频繁的生育以及不得与自己所生的婴儿再次见面也令她们的内心深处充满纠结。另据央视报道,香港福臣集团全委托包生需要100万,想生男孩还要再加20万;如果要生双胞胎男孩,还要再加30万。而代孕妈妈可获得17-23万元。如果早期发现是女孩的话,将会多给点代孕妈妈资金,让其自行流掉。
无可否认,这不是一个普通的商业交易或契约。支持代孕行为的人们会认为:没有任何一方占据更高的交易地位,每一方都拥有对方想要的东西。每一方的服务价格都已经确定。没有一方强迫另一方,没有一方拥有专门知识因此而让另一方处于不利地位,也没有一方拥有不相称的交易权力,社会和法律应该尊重他们的自由选择。然而,我们应该注意到,大多数代孕妈妈做这个决定并不完全是自由的,对于金钱的需要或者巨大的生活压力逼迫她们做了这个选择,因为我们并没有看到低收入阶层的不孕不育夫妇,会找高收入的人代孕。其次,很多受访的代孕妈妈在被问及“会不会想念孩子”时,都会表现出痛苦的心情。这也使人怀疑,当一个女人在同意为了钱而生一个孩子并在生下来之后放弃他的时候,她是否完整地得到了信息。她是否真的能预期到,当她放弃这个孩子时,自己会是什么感觉。如果不能,那她最初的同意就不是基于全面完整的信息。再次,代孕行为通过将妇女的身体和生育能力工具化,也将孩子变成了商品,这在一个文明的社会里,是违反道德的。人类是值得尊重的,而不是被使用的对象。商业化的代孕将妇女和孩子作为赚钱的工具加以利用,而不是把他们当作值得爱护和关心的人加以珍惜。
案例二:肾器官买卖。2012年2月29日,北京市海淀区人民检察院以组织出卖人体器官罪对郑某等16人进行起诉。据办案人员介绍,本案堪称中国目前最大一起组织出卖人体器官罪案件:目前核实涉案的有51枚肾脏器官、一千余万赃款。从寻找、供养卖肾人员,联络肾脏买家,到承租医院、别墅手术摘肾,犯罪团伙组织、主导了出卖人体器官的整个犯罪流程,规模之大令人咋舌。中国肾源需求量有多大?器官黑市如何形成?来自卫生部门的统计显示,中国每年约有150万人需要器官移植,但仅有1万人能够接受移植手术,人体器官供需严重失衡。正是这种供需间巨大的需求缺口的客观现实,催生活体器官买卖的“地下市场”,甚至产生贩卖人口以获取肾器官等一系列社会问题。
关键词 农民工犯罪 犯罪防治
中图分类号:D669.8 文献标识码:A
当今形势下的中国正处在经济社会飞速发展的阶段,社会的发展还需要城市居民与大量农民工的共同努力。农民工队伍也在继续不断的壮大,农民工犯罪问题在一段时间内还将是一个紧急、敏感的话题。农民工犯罪有着一般犯罪的共性,也有自身的特点,并在新时代背景下,农民工犯罪又出现了新的特点。所以想要真正解决农民工犯罪需要国家、社会、企业、个人等各个方面来共同完成。
一、变革二元经济结构,协调农村与经济发展水平
著名社会学家迪尔凯姆说过:“犯罪并非源于其他的特殊原因,而是源于它所从属的社会文化结构本身。” 农民工问题之所以引发出一系列犯罪问题,影响社会稳定,根源在于城乡二元制度的存在及其在政治、经济、社会生活方面对该群体产生的不公正待遇。就户籍制度来说,他是一种“社会屏蔽”的制度,是“一种以先赋身份而并非后天的努力状况为依据建立起来的社会屏蔽制度显然缺乏合理性与公正性。”它所屏蔽的对象是进入城市、为城市繁荣做出突出贡献的农民工。 现行的城乡二元社会结构已经不能适应市场经济的发展,其自身固有的弊端也日益显露。因此,变革二元的社会结构,还农民工以真正的“国民待遇”是现阶段我国政治体制改革的当务之急。只有这样,才能使流动人口,特别是流动农民工对城市社会产生认同感和归属感,逐渐树立起自我约束意识,从而减少犯罪发生的机率。
在具体做法上。加大户籍制度改革,重塑我国人口管理制度,逐步废除所谓的“农业户口”、“非农业户口”的差别身份制度;消除各种政策性歧视,应进一步放宽农民工进城落户的门槛,在政治权利、就业求职、权益维护、社会保障、子女受教育等方面与城市居民一视同仁。摈弃户籍控制流动和执行分配依据的功能,强化其管理人口信息和证明民商关系的服务功能。
二、完善农民工管理体制,进一步保障农民工切身利益
对于农民工的管理制度重点在于管理方式的转变,在过去的重“管”上,应该更加重视“理”。一直以来对于农民工的管理更加强调对农民工的行为规范的控制,一种生硬的规范,但是农民工自身对于这些管理是以怎样的心态来接受的在立法者的角度来说确实有欠考虑。生硬地将一些规范强加于农民工的身上,比如户籍管理制度、社会保障制度等等。对于农民工来说永远都是一个被动的接受者,他们没有权利来抒发自己的想法。对于农民工的管理我们要以服务农民工为根本,防范式的管理方式将农民工预设为可能危害城市社会安宁的威胁,较少考虑到农民工正当权益与需求,无法把农民工动员到城市安排的社会管理秩序中来,必然带来管理的低效率。同时也常常被不法的管理人员利用,成为他们乱收费乱罚款的工具,从而引发农民工与管理机制之间的紧张和对立,使管理的初衷走向其反面。我们需要把管理寓于服务之中,以服务来促进管理,积极为农民工创造一个良好的生活和工作环境。培养农民工对居住城市的感情,培养他们主人翁的责任感,使他们把自己与暂住的城市紧密地联系在一起,没有人愿意在自己的家中犯错,没有人愿意伤害自己的家人,当与农民工建立了深厚的感情后,我相信农民工会用爱来回报城市,而非违法犯罪来伤害自己的家。
三、完善法律法规,在法律上明确农民工的权利义务
法律是为了实现社会的“分配正义”,是围绕社会的分配和整合系统而制定的。预防犯罪的法律措施,是指借用法律手段,建立完备的犯罪预防法律制度体系,以法律规定和法律责任的形式来实现犯罪的预防和控制。目前法律方法己成为公认的控制犯罪的直接手段和重要措施。我国现有的法律法规对农民权益的保障及其行为的规范管理起了很大作用,但这些法律、法规等在保护农民工这一不同于城市工的特殊群体的权益上存在着明显的不足,缺乏可操作性,且有些法规的权威性不足。因此,最大限度地维护农民工的合法权益,已经成为刻不容缓的重大社会问题,应尽快完善立法,实现流动人口管理的规范化、法制化,加大对用工企业的监督力度,并严格劳动法律法规的实施,对侵犯农民工法定权益的行为进行必要的严厉制裁。
当前很多情况下,农民工犯罪是由于执法机关的执法不作为或乱作为造成的,必须要求执法机关主动执法、严格执法,纠正执法的懈怠性,坚持执法的“一项基本原则就是纠正非法或非正义的责任不应该落在单个的权利请求者身上;相反,法律制度应该能够自我矫正”。 只有在立法、执法上的共同努力才能把保护农民工的合法权益落到实处。
四、从源头上加强农村教育水平,提高农民整体素质,加强对农民工的培训及思想道德教育
在短期我们可以从出台保障政策,订立相关法规等方法来解决,但是需要从根本上解决农民工始终游离在城市的边缘,从事建筑、服务行业,不是短期可以实现的,这是一个长期的过程,它不仅是教育的问题,更是经济的问题,在我们集中精力发展农村经济的同时,当前情形下,我们要在力所能及的情况下,大力发展教育,提高九年义务教育水平,逐步缩小城乡的教育差距。这样从源头上提高农民的素质,让他们在大城市中更有资本可以立足。
应该在农村或者农民工集聚的大城市开办农民工专业技能培训的相关机构,让他们学习相关专业技能,有能力养家糊口,凭着自己的特长找个合适的工作,更好的生活。并且要有重点、有选择地讲授各级政府对农民工管理的政策规定,治安户籍管理规章,劳动生产安全以及工商、税务方面的行政法规,帮助他们在发生纠纷、矛盾时如何运用法律武器来维护自身合法权益,防止他们心理上产生认为社会对其不公正的“被害推定”,从而发生报复社会的犯罪行为。
一个社会是否和谐,一个国家能否实现长治久安,很大程度上取决于全体社会成员的思想道德素质。我们要使农民工与城市居民有着同样的信念。耻感文化是中国伦理道德的一个重要组成部分。耻感文化本是一个文明社会基本的价值标杆,十分清楚的道德界限。作为个人,应将知耻看做是人生第一要事,予以高度重视。“人之不廉,而至于悖礼犯义,其原皆生于”。 知耻心表现了人们为善去恶、积极向上的内在驱动力。而且这种驱动力出于人们求荣避辱、维护尊严之心,更是一种高度的精神自觉。人们一旦以恶为耻,就能自觉地有所不为,而做到自律、自制。这样,加强耻感文化教育有利于农民工自律。
五、企业要作为保护农民工权利的主体,自觉保证农民工的合法权益
农民工社会权益的保护主体不仅在国家政府,和农民工自我保护意识的增强,而且很重要的一个较色就是用工单位—企业。他们作为与农民工签订劳动合同的甲方,或者是雇主,在农民工权益的保护上是实施者。由于农民工就业模式、就业形势上的特点,加上法制不统一带来的维权不便,导致农民工的合法权益很难得到保障。
当前需要解决的农民工保障政策中的社会保险问题主要包括:医疗保险、生育保险、工商保险,这就需要用工单位自觉按照相关法规来给农民工带来交相应的保险,而不是相近办法来减少的自己的责任。作为企业,它有社会责任、职业卫生安全责任、危害告知义务与责任,在这种种责任的规范下,企业应该发挥自身的力量来保护农民工的权益,如果企业自身减少了对于农民工合法权益的侵犯,减少了农民工犯罪的原因或者说是目的,那么农民工犯罪自然就会减少许多。
随着我国经济的不断发展,城乡差距、地区差距日益缩小,真正使得农村与城市两只脚平稳向前迈步,并且农民工自身素质的不断提高,国家法律的日进完善,全社会对于农民工的关爱,农民工犯罪问题必将减少。
注释:
约翰·罗尔斯.正义论.中国社会科学出版社,1988.
赵树凯.行为失范与公共管理—关于农村人口进入城市问题的实证研究.国务院发展研究中心农村经济研究部课题组,2004.
陆益龙.户籍制度—控制与社会差别.商务印书馆,2003,464.
诺内特、塞尔兹尼克著.张志铭译转变中的法律与社会.中国政法大学出版社,1994, 120一121.
摘 要 现在中韩两国在各个方面的交流越来越密切,但是由于两国在政治、法律等各方面存在着一些较大的差异,这给在处理问题时也许会带来一些困惑,甚至也许会给带来一些意想不到的后果。在此拟简单探讨一下两国经济犯罪类型与处罚的异同点。
关键词 经济犯罪 处罚 对比
作者简介:金骏午,中国政法大学国际法学系本科生,研究方向:中韩法律对比。
中图分类号:d924文献标识码:a文章编号:1009-0592(2013)03-023-02
中韩两国人民互相学习,彼此借鉴,创造了两国灿烂的文化。两国地缘相近,文化一脉相承,两国民众有着天然的亲近感,文化传统相近使两国国民比其他国家的国民之间更容易互相理解和沟通,20余年来中韩两国友好关系发展迅速,随着中韩两国的频繁交流,从事两国贸易的人越来越多。
中国从1978年实行改革开放以来经济飞速发达,去年的外貌总额已经超越美国居世界第一 。根据美国商务部2013年2月8日的贸易统计,美国2012年的商品贸易总额达到了38628.59亿美元。而根据中国海关今年1月的数据,中国2012年的贸易总额为38667亿美元,已经小幅超越美国 。韩国则是亚洲四小龙之首,传统贸易强国。
中韩两国贸易从20世纪80年代开始发展,到2007年末两国贸易额达到了1400亿美元,估计2012年末就已经达到了2000一美元。
韩国经济以出口为中心,韩国是亚洲四小龙之一,是传统的贸易强国。韩国在上世纪80年代之前的贸易市场以美国为中心,可是到了90年代就发展成为一中国为主的多面化贸易体制。
以此看来两国贸易于交流对中韩两国都十分重要。由于两国在政治、法律等各方面存在着一些较大的差异,给一些身处中国的韩国人或身处韩国的中国人在处理法律问题时带来一些困惑,甚至会给他们带来一些意想不到的困难。笔者作为学习中国法律的韩国学生,在此拟探讨一下两国经济犯罪类型与处罚的异同点,希望此文能给从事中韩贸易的人一些帮助。
一、中韩两国对经济犯罪的定义
(一)韩国对“经济犯罪”的定义
所谓“经济”的定义是;生产、分配以及消费人类生活必需品,与这些直接相关的秩序与行为的总和。与经济有关的犯罪就是“经济犯罪”。 韩国对经济犯罪概念的定义主要有以下三种观点。第一种观点是把经济犯罪与私人财产犯罪区分开,指超出个人,对经济秩序本身的犯罪。第二种观点是对经济秩序本身犯罪以外的犯罪,如果私人的财产犯罪(诈骗,贪污等)的程度和手段比较严重,也可以包括在经济犯罪之内。第三种观点是指除了侵犯经济秩序的犯罪以外所有财产犯罪。
(二)中国对“经济犯罪”的定义
经济犯罪,顾名思义,是指与经济有关的犯罪,包括贪污、贿赂、玩忽职守、徇私舞弊以及企业内发生的与经济相关的犯罪行为等。经济渗透在社会生活的名个层面,因此,经济犯罪也就无处不在。
二、中韩两国经济犯罪的类型对比
(一)韩国经济犯罪的类型分类
1.依照法律理论,侵害权益是属于经济犯罪中的超个人犯罪。在这里超个人侵害权益是指在经济上使多数人受到财产健康损失的行为。
2.依照犯罪手段,经济犯罪可分为企业垄断型、企图欺诈型、剥削型、官僚型等。企业垄断型包括垄断行为、不正当竞争、囤积居奇、非法调整物价等行为。企图欺诈型包括非法交易食品及医药品、非法标记等欺诈广告、信用及信用卡欺诈、伪造支票等行为。
3.根据企业经营的阶段,犯罪类型分为企业设立阶段、企业经营阶段、企业整理等阶段。在企业设立阶段存在设立金融机关时违反规定,成立幽灵公司等欺诈成立、为成立公司非法引资等不法行为。
(二)中国对经济犯罪的类型分类
根据经济犯罪概念的设定,才能规定经济犯罪的范围。再者就是按照所定的不同标准,经济犯罪的范围也会发生改变。在中国经济犯罪的概念有很多定义,所以,经济犯罪也可以分为很多种类,大体上可以总结成以下内容。
1.中国刑法分则第三章规定;破坏社会主义市场经济秩序罪属于经济犯罪。经济犯罪包括
生产、销售伪劣商品罪等
2.刑法分则第五章侵犯财产罪,第六章妨害社会管理秩序罪中的一部分犯罪也属于经济犯罪范畴。
经济犯罪的主要内容有:受贿罪、贪污罪等。
三、处罚对比
(一)韩国对经济犯罪的处罚规定
关于特定经济犯罪加重处罚等的法律:《特经法》规定的内容可以分类如下。
(1)对于《刑法》上财产犯罪的加重法定刑满,构成的重要条件是通过跟刑法重复的规定,根据诈骗、恐吓、侵吞、亵渎、业务上亵渎罪的利益金额加重处罚。(2)通过《刑法》没有规定的或者与《刑法》特定犯罪规定相似的规定对公务员受贿罪对比的金融机关人员受贿罪进行规定。(3)通过《刑法》没有规定的刑法规定对与储蓄相关的非法行为或者无认可短期金融业加重处罚。具体内容如下。
刑法规定的对犯诈骗罪、恐吓罪、侵吞罪、亵渎罪,还有业务上犯侵吞罪者利用犯罪行为取得的财物或者财产上的利益超过50亿元以上时判处无期徒刑或者5年以上的有期徒刑,5亿元以上未满50亿元时判处3年以上有期徒刑加重处罚。在此额度以下的金额处罚为补偿相当的金额。(第三条)。
逃避财产时判处一年以上有期徒刑或者处罚逃避金额2倍以上10倍以下的罚金。逃避金额50亿元以上判处无期徒刑或者10年以上的有期徒刑,5亿元以上50亿元以下给予5年以上有期徒刑加重处罚。没收逃避财产或者追缴加额(第四条)。
与金融机关工作人员相关的职务收受要求财务其他利益或者有约定行为时给予5年以下有期徒刑或者停止资格10年以下的处罚。收受要求还有约定的财务其他利益1亿元以上的话给予无期或者10年以上的徒刑,5千万以上1亿元以下给予7年以上的有期徒刑,3千万以上5千万以下给予5年以上有期徒刑加重处罚(第五条)。
从事储蓄工作者或者储蓄中介者取得与储蓄相关的非法利益或者提供于第三者时判处5年以下的有期徒刑或者5千万元以下的罚款(第九条)。
为得到经营认可而经营短期金融业者取得的非法利益1年超过10亿就判处3年以上的有期徒刑,1亿元以上10亿以下判处1年以上的有期徒刑加重处罚。用10%以上的金额作为赔偿手续费。(第11条)
根据此法律的规定判处有罪判决并接受有罪判决者,金融机关等对其就业进行一定期限限制或者使其无法从事或者经营相关行业的许可、认可、登陆、制定等。(得到法务部掌管并承认的情况例外)。违背者判处1年以下有期徒刑或者处于500万以下的处罚金(第14条)。
刑法修订之后对不正当所得者处罚标准对比
(二)中国对经济犯罪的处罚规定
中国刑罚由主刑和附加刑构成。主刑又分为管制,拘役,有期徒刑,无期徒刑,死刑五种;附加刑有四种,分别是罚金,剥夺政治权利,没收财产,以及专门针对外国人的驱逐出境。附加刑既可以附加于主刑适用,又可以独立适用。
1.自由刑。除了中国5种主刑刑罚中最为严厉的死刑之外,其余刑罚都称为自由刑。因此,中国的刑罚可以称得上是以自由刑为中心的刑法体系。现行中国刑法针对经济犯罪的处罚规定,法律规定的4种自由刑分别为无期徒刑,有期徒刑,拘役和管制。
2.生命刑。现今中国,对生命刑的存废颇具争议,很多人主张废除经济类犯罪中的死刑刑罚。虽然对于经济犯罪实施死刑,不仅不符合罪刑等价原则,而且在犯罪预防及抑制方面也几乎显示不出什么效果。但是,立法机关在刑法修订中考虑到中国的经济状况、犯罪趋势以及治安状况,规定对于经济犯罪也可以处以死刑。
3.财产刑。在从计划经济逐渐向市场经济秩序演变的过程中,各种经济犯罪不断出现,随之刑罚体系中的财产刑逐渐变得重要起来,刑罚观念也在逐渐改变。使用最为广泛的为罚金刑,中国刑罚中罚金刑的使用规定约占全部(147项条文)的40%左右。其中大部分是针对经济犯罪实施的。
4.资格刑。中国刑法的资格刑的典型特征是剥夺政治权利。无论是从79年刑法还是现行修订刑法来看,只有在因经济犯罪被处以死刑或者无期徒刑的时候才会附加剥夺政治权利。
三、关于中国法律在清理公司时规定
中国现行《刑法》第162条规定,企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
四、结论
第一,从处罚标准的强度来说中国的法律比韩国的法律要严格一些,可这样的看法不能代表在韩国犯罪都可以得到从轻处理。总体来说中韩两国的国情不同、文化上也有差异、经济体制也不同。所以从事关于两国的经济活动就一定要考虑好这些因素。
第二,中韩两国在法律上的差异。
第三,上述文章里可以看出中韩两国在法律上的差异是很多的,如果不了解两国的法律差异而从事国际贸易等经济活动就会很容易出问题。很多经济纠纷(特别是跨国经济纠纷)都很难解决,就算在法院上得到了有利的判决,在另一个国家执行起来也有很多困难。所以不管多大的经济活动,先了解法律、学习有关法律常识、先做自我保护是在任何时候都是必不可少的基本原则。
注释:
日本《读卖新闻》2013年2月9日。
新华国际2013年2月。
naver百科辞典。
百度百科:经济犯罪。
参考文献:
[1]张明楷.刑法学(上).法律出版社.1997.
[2]陈明华.刑法学.中国政法大学出版社.1999.
[3]陈兴良.当代中国刑法新世界.中国政法大学出版社.1999.
[4]赵秉志.新刑法教程.中国人民大学出版社.2001.
[关键词]未成年人;刑事案件;多元化;不
一、检察机关对未成年人刑事案件不的法理和政策依据
(一)便宜原则下检察机关应当享有充分的裁量权
在现代法制国家,便宜原则同法定原则一样,都是刑事诉讼的基本原则,在刑事追诉程序中同时发挥着重要的作用。
“便宜原则,是指准许检察官依其‘裁量’来决定案件是否提起公诉。亦即,纵使案件合乎要件,检察官也可以依照合目的性的考量,自行权衡案件‘宜否’提起公诉。”便宜原则的“实质就是赋予检察官以裁量权,检察官在行使此种权力时,应斟酌犯罪情节、行为人的具体情况以及社会效益等进行综合的、具体的考虑”。
应当说,赋予检察机关裁量权的重要意义之一在于可以弥补法定原则的——“有罪必诉”之不足,对于预防犯罪、保障人权、降低诉讼成本等都具有积极的作用。当然,检察机关在行使与否的选择性裁量权时,必须受法律的约束,它应当是一种有限度的裁量权,因而必须在立法上予以明确的规定。因此,笔者认为,在刑事司法实践中,检察机关应当享有充分的裁量权,可以对某些犯罪确无必要追诉,或不追诉反而对感化、改造犯罪人、防卫社会更为有益时,即可采用自由裁量权而作出不予的决定。相比之下,未成年人犯罪案件就是一种需要检察机关充分行使裁量权,根据案件的具体情况,能够不予的就不的一种特殊类型案件。
(二)尽量减少对未成年人的司法干预是国际司法准则的要求
《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)规定:“应充分注意采取积极措施,充分调动所有可能的资源,包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和其他社区机构,以便促进少年的幸福,减少法律进行干预的必要,并在他们触犯法律时对他们进行有效、公平及合乎人道的处理。”“主管当局可以采取各种各样的处理措施,使其具有灵活性,从而最大限度地避免监禁,有些可以综合起来使用。这类措施包括:照管、监护和监督的裁决;缓刑;社区服务的裁决;罚款、补偿和赔偿;中间待遇和其他待遇的裁决;参加集体辅导和类似活动的裁决;有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决;其他有关裁决。”另外,《儿童权利公约》第40条规定:“应采用多种处理办法,诸如照管、指导和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法,以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违法行为相称。”在这些保障未成年人诉讼权利的国际法律文件中,《北京规则》被认为超越国际社会政治、经济社会制度的共同准则,是为了能在未成年人刑事司法工作中确立起明确的原则和应当共同遵守的标准。它把保护未成年人利益作为贯穿于规则全部内容的基本原则,并倡导处理未成年人案件应运用灵活多样的处分方式。
笔者认为,这些国际法律文件的主旨是要强调在处理未成年人刑事案件的过程中,应尽量减少司法制度对未成年人进行干预的必要,尽可能地采取非犯罪、非刑罚的处理措施,以尽可能地促进和保障未成年人的安定及幸福。因为,未成年犯正处于生长发育阶段,失去自由和与正常的社会环境隔绝,这对未成年人所产生的消极影响无疑较成年人更为严重。因此,在刑事诉讼中,我国检察机关也应遵守和贯彻联合国有关保护未成年人的国际标准,在裁量权行使中,充分考虑未成年人的权益,能够不的就尽量作出不处理。
(三)未成年人案件的特殊性决定了应对其采取有别与成年人的方式
未成年人案件是刑事诉讼中的特殊案件,对于这类有别于成年人的案件,不仅要服务于打击并惩罚犯罪,从而实现社会正义的需要;同时也应将维护未成年人合法权益作为其追求的价值目标来实现。这是因为,首先,未成年人具有不同于成年人的生理和心理特点,他们正值生长发育期,社会经验欠缺,不能很好地辨别是非,并且容易冲动,缺乏自控能力,容易受到社会不良环境的影响和侵蚀而实施危害社会的违法犯罪行为。同时,未成年人思想观念还没有定型,可塑性较大,若及时采取恰当的宽缓的补救措施(如不),对其改过自新、重返社会无疑大有裨益。因此,从古到今、从国内到国外,“恤幼”的思想理念一直充分体现在刑事立法与司法之中。其次,未成年人犯罪作为一种特殊的犯罪类型,在其犯罪形成的原因、刑事责任的认定以及刑罚的适用等方面均与成年人犯罪有着明显的差异。我们知道,未成年人犯罪的原因固然有其个体的因素,但从社会责任的现实来看,未成年人犯罪作为一种社会病态现象,更多的是学校、家庭、社会等各个方面的责任,从某种意义上说,未成年人本身就是受害者,社会应以矜恕之心对之,而非一味强调惩罚。正如此,各国也都采取了对未成年人犯罪的宽容和不同程度的关怀政策。
因而笔者认为,在未成年人刑事案件中,对一些初犯、偶犯以及罪行不太严重的未成年犯罪嫌疑人,检察机关可以针对其自身的具体情况,根据案件需要和特点,充分行使法律赋予的裁量权,作出多种不决定,以体现区别对待和灵活、多样的处理方式。司法实践证明,将一些不必要判定为犯罪的人贴上犯罪人的标签,就会加深其犯罪人身份的认同,从而更易于再次实施越轨行为、犯罪行为;将不必要判处刑罚的犯罪人送入监管场所,极易发生交叉感染,在犯罪烙印下巩固其犯罪心理,难以融入正常社会,从而极易导致重新犯罪。
(四)提高诉讼效率也是刑事诉讼的重要价值目标
众所周知,刑事诉讼程序消耗大量的人力、物力和财力,是一项成本高昂的国家行为。而我国现在正处于社会主义初级阶段,能够投入到司法领域的资源十分有限。随着犯罪形势的日益严峻,未成年人犯罪案件也急速上升,成为社会公认的严峻社会问题。据来自中国青少年犯罪研究会的统计资料表明,近年来,青少年犯罪总数已经占到了全国刑事犯罪总数的70%以上,其中未成年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件总数的70%以上。因而,合理配置未成年人刑事案件中的诉讼资源已成为司法机关必须解决的难题。在众多的未成年人刑事案件中,绝大多数是情节并非特别严重的轻微案件,犯罪嫌疑人的人身危险性也相对较低。因此,对于那些轻微的未成年人犯罪嫌疑人,由检察机关酌情尽量作出不决定,能够节省许多司法资源,从而集中精力办好重大的未成年人刑事案件以及成年人刑事案件,实现司法资源的合理配置,提高诉讼效率。
(五)“宽严相济”的刑事政策为多元化地解决犯罪提供了政策基础和支撑
“宽严相济”的刑事政策是我国在建设和谐社会的背景下提出的,它不仅对于国家专门机关更加合理地运用国家刑罚权,而且对于我国的刑事立法以及刑事司法等均具有重要的指导意义。在司法实践中,检察机关作为刑事政策的主要实现机关,在行使其与否的裁量权时,既要兼顾法律规定和政策导向,还应考虑国家的刑事政策,使其与裁量权同步并行。
笔者认为,宽严相济刑事政策的基本要旨是要求在刑事司法中应当根据犯罪分子的不同情况,具体分析、区别对待、有宽有严、宽严结合,目的就是为了争取、分化、教育、改造多数犯罪分子,同时更好地打击少数严重犯罪分子。具体到审查阶段针对未成年人犯罪案件,就要求检察机关应根据犯罪嫌疑人的不同情况,在依法履行法律职责的前提下实行区别对待,注重宽与严的有机统一,对严重犯罪要依法从严打击,当诉必诉;而对于不太严重的未成年人犯罪也应依法从宽处理,可以不诉的应尽量不诉,即能从宽处理的尽量从宽处理,能挽救的尽量挽救,最大限度地化消极因素为积极因素,为构建社会主义和谐社会服务。
二、我国未成年人刑事案件不的现状及缺陷
由于我国长期以来在制度上坚持法定原则,以至于对便宜原则未能予以足够的重视,甚至是被忽视,这就直接影响和限制了检察机关裁量权的充分行使。具体到未成年人刑事案件中,既未体现出法律他们的特殊关怀和保护,而且检察机关在不行使的范围和空间极为有限,品种也较为单一。具体问题表现在:
(一)未能规定有别于与成年人的不标准
我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不决定。”由此可见,在我国,无论是成年人,抑或是未成年人,只有符合“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”条件的,才可以由检察机关斟酌作出不决定。这种与成年人一样的不标准,由于法律所固有的缺陷,即法律在制定时所考虑的对象永远是具有普适性的情形,对于某些特殊类型的刑事案件来说,相关法律的适用便会出现难以维济的尴尬境地。
因此,在我国的司法实践中,法律的适用条件也常常是以成年人的犯罪情形为基准的,并没有考虑到未成年人刑事案件的特殊性,未成年人与成年人均适用相同的法律规定,这就使得检察机关在未成年人刑事案件中拥有的不裁量权十分有限。正是由于这种立法上的疏漏,使得我国未成年人刑事案件适用不的情形非常之少。有资料显示,我国检察机关对未成年人刑事案件作出不决定的只占检察机关受理未成年人案件总数的10%。绝大多数未成年犯罪嫌疑人都被到了法院。此种情形不仅难以应对司法实践中出现的大量未成年人刑事案件,造成此类案件的大量积压;同时,与国际司法准则“尽量减少对未成年人的司法干预”的要求背道而驰;与其他国家处理未成年人刑事案件的通行做法相异。需要知道的是,在德国只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本的比例更低,只有1%。
(二)未成年人刑事案件不的适用空间极为狭窄
根据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定,检察机关只能依法对“犯罪情节轻微”的案件行使与否的裁量权,即属于“微罪不诉”。至于犯罪情节较重的案件,检察机关就必须提起公诉,没有自由裁量的权力。而且,在检察机关针对“犯罪情节轻微”的案件行使裁量权时,还必须具备其他条件,即“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。”这种严格且不合理的设置,束缚了检察人员的手脚,导致检察机关裁量权行使的明显不足。如北京市1998年受理审查案件11241件16651人,其中酌定不的总共才58人,占审结人数(不与人数之和)的0.3%。这与日本在2000年裁量不率是44.9%,2002年是47.4%,2005年达到53.4%的适用状况相比,有着太大的差异。因此,笔者认为,我国现有的酌定不的适用条件设置极不合理,将检察机关的裁量权限定在了极为狭窄的范围之内,这直接影响了检察机关在职权行使中主观能动性的发挥,窒息了裁量权应有的活力。
在域外许多国家,裁量权不仅适用犯罪情节轻微的案件,即使是较为严重的犯罪,也可以因为“公共利益”的综合考量而不予。如在危害国家安全的犯罪中,在对犯罪的追诉可能危及国家利益的前提下,为了维护国家利益,即允许检察机关不予。因为在这种情况下,根据价值权衡的原理,国家利益高于一切,当然要优于对犯罪的追诉,就应当牺牲对犯罪的追诉,以维护“国家安全”这一更为重要的公共利益。如德国《刑事诉讼法》第153条e第1款的规定就是针对特定的有关国家安全的犯罪案件中也允许对未遂犯罪类型中的中止未遂行为不加以追诉。
(三)未成年人刑事案件不的适用方式过于单一目前在我国,检察机关依据法律规定,在阶段根据案件的具体情况要么提起公诉,要么不予,而没有其他处理方式。而且只可以“对于犯罪情节轻微”案件作出不决定,也就是只有“微罪不诉”这一种类型。这与特殊类型的未成年人犯罪案件的需要和国际社会多元化的不类型是格格不入的。也是不符合国际社会检察机关裁量权不断扩大的潮流,也与我国“宽严相济”的刑事政策不相适应,还不能满足目前犯罪形态多样化的发展要求,亟需调整和完善。
相比之下,在国外检察机关“裁量权的内容实际包括有罪不诉、有罪缓诉、减少罪名、降格指控等方面。”而且近年来,检察机关不诉裁量权更加呈现出多元化、层次性、灵活性等特点。主要表现在有罪不诉、有罪缓诉两方面。具体包括:(1)直接不,称为微罪不,或微罪不检举,这是一种不附任何条件的不。它通常是针对轻微犯罪的犯罪人,只要检察机关认为追诉并无公共利益,为使轻微犯罪的犯罪人尽快从刑事程序中解脱出来,而直接作出的一种终止诉讼程序的决定。这种不几乎各国法律都已采用。(2)暂缓,也称犹豫。是对犯罪嫌疑人暂时不提起公诉,在法律规定的考验期限内,检察机关观察犯罪嫌疑人与被害人的和解情况以及缓诉后的生活行为情况等,再决定是否。德国、日本都有暂缓的明确规定。(3)附条件的不,是检察机关在作出不决定时,往往会附有一定“条件”要求犯罪嫌疑人履行。最终附条件不能否生效,完全取决于犯罪嫌疑人对所附条件的实际履行。如美国,其所附条件通常是去社区做公益劳动,接受改造,期间一般是3个月到1年。在德国,所附条件可以是要求赔偿,或向公益机构或国库交纳财物,或赡养被害人一定时间等。时间一般是6个月到1年。而在日本,除赔偿、赔礼道歉之外,有个特殊做法,把将要被不人交付保护观察,就是交由专门人员、社会志愿者对其进行辅导或者帮教,使其履行有关义务,帮助其就业,不再危害社会。(4)其他方式。除以上三种裁量权行使的方式外,有些国家还有调解或和解不、辩诉交易等多种行使裁量权的方式。如在法国,除立法上采用适当原则外,在司法上还尝试采用调解或和解不方式。调解或和解不有两种,一种要符合一定的条件,即:一是被害人得到赔偿;二是不有利于犯罪嫌疑人回归社会,有利于恢复秩序;三是双方同意。这样的情况下检察官可调解,调解成功就不。另一种是,双方私下达成和解协议,检察官经过审查可以接受这个协议,最终作出不决定。
三、构建多种未成年人不新路径的构想
针对我国司法实践中检察机关裁量权行使中存在的上述问题,笔者认为,我国应顺应世界保障未成年人刑事司法权利的国际标准和检察机关裁量权发展的趋势,综合考量未成年人刑事诉讼的多元化价值,在借鉴域外一些成功经验的基础上,建立多种的我国未成年人刑事案件的不的新路径。
(一)确立较宽的、有别与成年人的不标准
我国《刑事诉讼法》规定的“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”是检察机关行使不裁量权的前提条件,但此项规定过于笼统并且没有注意到未成年人刑事案件所具有的特殊性,因而将其直接适用于未成年人刑事案件不太合适,检察机关亦无法对成年人与未成年人犯罪案件区别对待。因此,笔者认为有必要结合未成年人刑事案件的具体特点,同时以宽严相济刑事政策为指导,对未成年人刑事案件中不裁量权的具体适用情形,应作出明确的、不同于成年人的规定。
笔者认为,要确立较宽的、有别于成年人的不标准,首先就要在未成年人刑事案件中明确:不论何种性质的犯罪,都存在不予可能。具体而言,在犯罪较轻的情况下,如果没有法定或酌定从重处罚的情节,即便不具有免除或不需要判处刑罚的情节,一般也应作不决定。而对于犯罪较重的情况,可以充分适用裁量权,并参照适用缓刑“三年以下有期徒刑”的条件,对于未成年人刑事案件可以放宽到判处“五年以下有期徒刑”的标准。
其次,由于未成年人犯罪本身就已具备从轻或者减轻处罚的年龄情节,如果还存在其他法定的从宽处罚情节,如犯罪中止、重大立功等,首先应该考虑适用不决定。具体来讲,根据最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》(以下简称为《若干意见》)第8条的规定④,笔者以为,在未成年人刑事案件中,对于具有下列情形之一的,检察机关均可依法适用不决定:(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪;(2)防卫过当;(3)紧急避险过当;(4)犯罪预备;(5)犯罪中止;(6)初犯;(7)从犯;(8)胁从犯;(9)自首;(10)立功;(11)因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件。
(二)扩大未成年人刑事案件不的适用范围
在未成年人刑事案件中,笔者认为,要扩大不的适用范围,就应对于目前立法规定的“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”中那些依照刑法规定具有“免除刑罚”情节的未成年人刑事案件,都可以纳入检察官不裁量权的适用范围,而不必一味拘泥于“犯罪情节轻微”这一狭小的空间范围内。因为,未成年人刑事案件本身就具有从轻、减轻处罚的情节,如果再辅之以其它“免除刑罚”的情节,足以说明未成年犯罪嫌疑人并不具有严重的社会危害性。检察机关可以依法作出不决定。因为,“犯罪情节轻微”的限定,使得检察机关在未成年人刑事案件中不裁量权的适用空间十分有限。
我们知道,在未成年人刑事案件中,侵犯财产罪与激情犯罪的居多,行为人的主观恶性并不严重,对社会造成的危害也不像成年人犯罪那样严重。针对这种情况,在未成年人刑事案件中,有必要适当放宽酌定不的适用范围,以区别于成年人的适用范围。因此,笔者建议,以“依照刑法规定可以或者应当免除刑罚”作为未成年人刑事案件中检察机关不裁量权的适用范围。
(三)构建未成年人案件多元化的不方式
针对我国检察机关裁量权适用方式过于单一的问题,笔者认为,我们应当借鉴国外的成功经验,在未成年人刑事案件中除了扩大适用现有的“微罪不”方式外,还应尝试建立多样化的不方式:
第一,增加附条件的不。如前所述,在国外裁量权有多种行使方式。其中,暂缓就是许多国家都采用的一种,目前,德国是实行暂缓制度最为典型的国家。德国《刑事诉讼法典》第153条a项规定;经负责开始审理程序的法院和被指控人同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被告人:(1)作出一定的给付,弥补行为造成的损害;(2)向某公益设施或者国库支付一笔款额;(3)做出其他公益给付;(4)承担一定数量的赡养义务。对被指控人规定的期限,前三项最多为6个月,第4项最多为1年。应当说,暂缓制度从有效追究犯罪、合理配置资源以及从公共利益的角度出发,始终在立法上得到确认,在德国发挥了重要的作用。有资料表明,在德国的不案件中,根据第153条a项作出的不案件始终占案件总数的5.6%~6.2%。(P272)而且,暂缓制度在日本和我国台湾、澳门地区的立法中都已明确规定。如日本《刑事诉讼法》规定,“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的情节及犯罪后的状况,认为没有追究刑事责任之必要时,可以不提起公诉。”
因此,笔者认为,根据《若干意见》第8条的规定以及宽严相济刑事政策的精神,我国有必要根据国情现状借鉴国外暂缓制度,检察机关可以率先在未成年人犯罪案件中适用附条件的不制度。这样不仅扩大了检察机关的裁量权,而且也发挥出了附条件的不的优点,即在一定的考验期内,行为人履行一些附加义务,如对被害人作出损害赔偿和(或者)赔礼道歉,等等。这就使得附条件不的犯罪预防功能、对被害人的安抚功能等较之单一的酌定不要强许多。因为在不期限内,检察机关始终保留有的可能性,而这种与否不确定性的存在,对犯罪行为人来说,既是一次改过自新的机遇,同时也是促使其弥补过错的一种外在压力与动力。它时刻警醒着未成年行为人要远离违法犯罪行为,从而能够很好地实现刑罚的特殊预防功能。同时由于给予被害人一定的经济赔偿及真诚的赔礼道歉等,也可以弥补其经济损失和平复受害心理,进而对于社会秩序的稳定也有积极的作用。
第二,增加和解或调解不。如前所述,法国早在1993年就规定了并采用了和解或调解不方式,并且有着较广的适用范围。在德国,1990年的少年法和1994年的刑法中也已分别规定了行为人和被害人的和解制度。被害人与加害人通过刑事和解或调解的方式达成协议,达到相互的谅解、同情和经济赔偿,可以最大限度的实现被害人损失的及时恢复和公共利益的保护,是一种多赢的结果。这种多赢的方式和结果,在西方被称为恢复性司法,即意为正义的恢复、正义复归。
因此,笔者认为,在倡导构建和谐社会的我国,也可以在未成年人刑事案件中尝试增加和解或调解不的方式,从而使被害人和犯罪嫌疑人在检察官的主持下,通过未成年犯罪嫌疑人真诚的认罪悔过、赔偿受害人的损失等方式,取得受害人的谅解,双方沟通达成和解协议;或在检察机关调解后,双方对赔偿及不等达成协议,最终由检察机关行使自由裁量权,作出不决定。这种不方式,既能够恢复被破坏了的社会关系,还可以节省司法资源,并完善了我国的裁量权制度。可谓一举三得,何乐而不为呢?
第三,尝试构建未成年人辩诉交易制度。辩诉交易又可称为辩诉协商,是指检察机关与被告方进行协商,以撤销某些指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚等为条件,换取被告人作“有罪答辩”的一种诉讼制度。在辩诉交易制度的发祥地美国,检察官拥有独立的、极大的裁量权,他可以决定是否提起指控,以何种罪名指控等等。现在世界上许多国家都引进了辩诉交易制度,并呈现出全球化的发展趋势。